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Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

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Bernard Botiveau

Annexes

Annexe III : Glossaire

Texte intégral

1Les termes et expressions regroupés dans ce glossaire concernent des notions auxquelles il est fréquemment fait appel dans les différents chapitres. Ont été écartés des termes de référence comme charî’a, fiqh ou ijtihâd, ainsi que des termes techniques dont l’équivalence en français et en arabe est donnée dans le texte.

2Ahwâl shakhsiyya : statut personnel. En Égypte, les normes relatives au statut personnel des individus sont disséminées dans différentes lois. Le code syrien du statut personnel (adopté en 1953) comprend six livres : 1) le mariage 2) la dissolution du mariage 3) la naissance et ses effets (filiation, garde des enfants, allaitement, obligation alimentaire entre parents) 4) la capacité et le mandat légal 5) le testament 6) les héritiers. Un certain nombre de normes relatives au statut personnel se trouvent dans d’autres corpus de droit ; par exemple, pour le droit des successions dans le code civil, pour certaines règles relatives à la protection des mineurs et des incapables, dans le code pénal.

3asbâb al-nuzûl : circonstances de la révélation des versets du Coran ; certains auteurs contemporains proposent de s’appuyer sur les asbâb al-nuzûl, pour y découvrir les « intentions » du Législateur qui leur paraissent favoriser un ijtihâd sécularisant (voir par exemple M. S.’Ashmâwi, 1987).

4daman : responsabilité, dans la terminologie du fiqh ; le droit positif emploie le mot mas’uliyya.

5darar : tort, préjudice. Énoncée par le hadîth : Lâ darar wa lâ dirâr (« Ni tort, ni riposte disproportionnée au tort »), la notion de tort fonde en fiqh différentes actions juridiques, en particulier en matière de responsabilité et de contrat. Les codificateurs contemporains l’ont utilisée pour augmenter le nombre des cas ouvrant droit au divorce judiciaire.

6faqih (pl. fuqahâ ) : savant formé aux sciences religieuses et spécialiste du fiqh.

7Fatwâ (pl. fatâwâ) : consultation juridique délivrée par un interprète autorisé de la charî’a, en général le mufti, à un particulier, à une cour de justice ou à une autre institution. Les fatwâ interviennent aujourd’hui sur des questions de société débattues dans les médias. Dans les questions intéressant le fiqh (du statut personnel notamment), le juge a fréquemment recours à des consultations juridiques, par l’intermédiaire éventuel (c’est le cas en Égypte) du ministère public.

8hadd (pl. hudûd) : peines prescrites par le Coran ou la sunna et appliquées obligatoirement en cas de transgression d’une interdiction majeure (cas des agressions contre la personne, du vol et des relations sexuelles illicites notamment). Les hudûd sont opposées aux ta’âzîr (voir ce mot). Ces peines n’existent pas dans les codes pénaux de l’Égypte et de la Syrie, mais ont été codifiées dans le projet de code pénal islamique adopté en 1982 par une commission spécialisée de l’Assemblée du peuple en Égypte.

9haqq (pl. huqûq) : droit subjectif, droit personnel. Ce terme est opposé à qânûn (droit objectif, droit positif) ; il intervient dans des expressions comme haqq al-milkîya (droit de propriété), huqûq al-insân (droits de l’homme).

10hukm shar’i (pl. ahkâm shar’iyya) : statut légal attribué par le fiqh à un acte humain (acte obligatoire, recommandé, « indifférent », réprouvé ou interdit). Le statut légal est démontré par un indice probant (dalîl) tel qu’un verset du Coran ou un hadîth du Prophète reconnu authentique, auquel cas il est dit qat’i (décisif, certain) : c’est le cas pour le profit usuraire (interdit) ou pour la polygamie (permise). Si « l’indice » n’est pas corroboré par un consensus suffisant des fuqa-hâ’, il est dit dhanni (conjecturel, présomptif). C’est le cas par exemple de la fixation de l’âge de la majorité légale. Les règles relatives à l’organisation de la famille sont ainsi regroupées, dans certaines classifications du fiqh, dans la partie des ahkâm al-usra (statuts légaux de la famille).

11‘ibâdât : pratiques cultuelles ; les’ibâdât ont fait l’objet, comme les relations juridiques entre les individus, de développements théoriques des différentes écoles du fiqh.

12ijmâ’: « consensus ». En l’absence d’un statut légal explicite, en fonction d’un verset du Coran ou d’un hadîth reconnu authentique, une norme est considérée valide par le fiqh lorsqu’elle bénéficie du consensus de la communauté (« Quant à celui qui se sépare du Prophète après avoir clairement connu la direction et qui suit un chemin différent de celui des croyants : nous nous détournerons de lui... », Coran : IV, 115). Dans la pratique du fiqh, le seul consensus reconnu a été celui des fuqahâ’; il était considéré optimal quand il représentait un nombre d’adhésions maximal à une opinion donnée. Certains juristes contemporains soulignent la difficulté d’énoncer aujourd’hui des normes obligatoires tirées du fiqh, en proposant de traduire ce terme par « unanimité ».

13madhhab (pl. madhâhib) : école d’interprétation du fiqh (écoles maléki-te, hanéfite...).

14mahkama (pl. mahâkim) : cour de justice. Terme générique actuel désignant un tribunal, ce mot présentait une forte connotation avec la justice du qâdi. Les écrits en français contemporains des tribunaux mixtes en Égypte désignaient le plus souvent par le terme « mehke-meh » les juridictions du statut personnel des musulmans (les mahâkim shar’iyya, c’est-à-dire de façon générale les tribunaux de droit islamique), pour les opposer aux juridictions du statut personnel des non-musulmans et aux tribunaux de droit positif. Pour ces derniers étaient alors employées les expressions mahâkim nizâmiyya (tribunaux issus des tanzîmâf) ou mahâkim ahliyya (tribunaux « indigènes » ou nationaux).

15maqâsid al<harî’a : les intentions de la charî’a ; fondement d’un ijtihâd moderne qui, pour ses partisans, éloigne l’interprétation de la lettre du texte pour la rapprocher de son « esprit ».

16maslaha (pl. masâlih), également maslaha’âmma/masâlih mursala : intérêt général ; concept repris de quelques auteurs du fiqh classique par les juristes contemporains depuis le mouvement réformiste, pour écarter une application rigide de la charî’a.

17mujtahid : qualité d’une personne reconnue apte par la communauté à pratiquer l’interprétation juridique (ijtihâd), dans le cadre de son école d’appartenance.

18mu’âmalât : relations humaines en général ; dans le champ du statut réel, les mu’âmalât désignent les relations qui entraînent un rapport de droit. Le contrat et les obligations qui en découlent en constituent le paradigme. Dans le même sens, on emploie aussi le terme ta’âmul, pour les opérations commerciales surtout.

19qânûn : droit décrété par le pouvoir politique, notamment par le sultan dans l’empire ottoman, et utilisé aujourd’hui dans le sens de droit positif ou de code.

20ribâ : profit usuraire ; de façon plus précise, « avantage illégal obtenu dans une relation contractuelle, en jouant sur un déséquilibre dans les prestations entre les contractants, soit sur des délais qui profitent à l’une des parties... » (J.F. Rycx, 1988).

21shar’î (fém. et pl. shar’iyya) : « légal » ou « légitime » selon le contexte ; de façon générale en droit islamique, ce qui se rapporte à la norma-tivité tirée de la charî’a islamique.

22al-ta’assuf fî-isti’mâl al-haqq : abus de droit. La théorie de l’abus de droit est présentée par les juristes de droit islamique contemporains comme l’une des théories principales du fiqh. L’idée en est que l’exercice d’un droit subjectif n’est jamais absolu, mais qu’il est soumis à la réalisation d’une fonction sociale pour laquelle ce droit a été institué par la charî’a, par exemple la solidarité sociale (cf. annexe 1, le commentaire de l’article 37). Le caractère « autonome » de cette théorie dans le fiqh a été défendu au début de ce siècle par un juriste égyptien, Mahmûd Fathi, suivi par de nombreux juristes arabes, et combattu par différents auteurs européens, notamment Joseph Schacht.

23tafsîr : commentaire des versets du Coran.

24ta’zîr (pl. ta’âzîr) : droit pénal : peines instituées par le pouvoir politique ou laissées par lui à l’appréciation du juge ; elles s’appliquent lorsque l’infraction commise n’est pas punie par un hadd (voir ce mot), ou lorsque le gouvernant décide, dans certaines circonstances, de suspendre l’application du hadd.

25takhsîs : interprétation restrictive d’un texte (par exemple un verset du Coran) pour en limiter l’application juridique.

26talfîq : syncrétisme méthodologique ; méthode inspirée par les penseurs réformistes et utilisée par les législateurs des pays arabes au Xxe siècle pour élaborer des corpus de droit positif par l’emprunt simultané aux quatre écoles du fiqh sunnite, mais aussi à d’autres écoles sunnites « oubliées », de normes ne bénéficiant pas d’un consensus optimal.

27taqlîd : « imitation » ; adoption sans discussion critique, de concepts et d’opinions émis par des savants de générations antérieures. Ce terme est généralement opposé au terme ijtihâd, du moins lorsque ce dernier est pris dans le sens d’effort d’interprétation novatrice et non dans celui de « paraphrase » d’un texte.

28tatlîq : divorce judiciaire. Parfois admis dans le fiqh classique lorsque la cohabitation entre mari et femme apparaissait impossible, le prononcé du divorce par le juge a été institué au Xxe siècle, dans des cas limités, par les lois sur le statut personnel. Le tatlîq, dont l’initiative appartient aussi bien à la femme qu’à l’homme, est opposé au talâq (répudiation).

29‘urf : coutume, droit coutumier. Pour les historiens du fiqh, le’urfa joué un rôle important dans la formation de ce droit, même si « le consensus des savants ne reconnut pas la coutume, de façon consciente », comme source officielle du droit, selon l’opinion de Joseph Schacht (1983, p. 58). Le droit islamique contemporain la prend en compte et le projet égyptien de code civil islamique de 1982 définit la coutume légale Çurf shar’i), comme la coutume qui « ne contredit pas de statut légal certain de la charî’a et (...) est conforme à l’intérêt général (maslaha) » (cf. annexe 1, commentaire précédant l’article 11). Les juristes de droit positif l’admettent avec réserve quand ils ne la considèrent pas péjorativement, dans la mesure où elle permet de se soustraire illégalement à l’application de la loi, comme c’est le cas pour le mariage « coutumier » (zawâj’urfi, voir ci-après).

30zawâj’urfi : « mariage coutumier ». Mariage conclu dans le respect des formes légales prévues par le fiqh (en particulier en présence de deux témoins), mais considéré comme illégal par le droit positif parce qu’il n’a pas été enregistré officiellement, soit par le juge (cas de la Syrie), soit par le fonctionnaire spécialisé (ma’dhûn) chargé d’établir un acte notarié (cas de l’Égypte).

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

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