Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

 | 
Bernard Botiveau

Annexes

Annexe I : Extraits du projet de codification de la charî’a islamique (droit civil) adopté le 1er juillet 1982 en Égypte par la commission de codification de l’Assemblée du peuple

Texte intégral

1Les documents présentés dans cette annexe sont extraits de l’un des projets de codification de la charî’a islamique discutés en Egypte en 1982 par l’Assemblée du peuple. Ce projet, comme les autres adoptés dans cette période, n’a pas été publié à ce jour. Il concerne le droit civil (statut réel et certaines dispositions du droit de la famille). La codification résulte, comme le rappelle le commentaire de l’article 3 infra, « de la crise provoquée par le texte de la Constitution qui considérait la charî’a islamique comme la source principale de la législation ».

2Les extraits présentés, traduits du texte arabe adopté par les députés, complètent le chapitre 8 supra. Ils sont destinés à montrer les options prises et les sources et techniques utilisées : dispositions générales (ahkâm coraniques) ou « dispositions » du droit positif, modes de coordination avec l’actuel code civil (document 1). Les thèmes choisis sont fonction de l’importance que les codificateurs leur ont accordée du point de vue des interprétations modernes du droit islamique classique (voir en particulier les documents 2, 4 et 6). Le lecteur relèvera d’autre part la diglossie du texte, les rédacteurs se situant successivement et parfois simultanément à deux niveaux de compréhension, celui du fiqh et celui du droit positif. Pour en faciliter la lecture, nous avons multiplié les transcriptions de certains termes en ajoutant différentes annotations (indiquées par NdT : Note du traducteur).

3Ces textes sont tirés du titre préliminaire et du livre premier du projet de code (« Les obligations ou les droits personnels »), dont le plan est calqué sur celui du code actuel (cf. supra, chapitre 8) ; ils comprennent sept documents :

  1. Présentation générale et extraits des dispositions générales du projet
  2. Théorie de l’abus de droits
  3. La mise en œuvre de la responsabilité
  4. L’interdiction du ribâ (profit usuraire)
  5. Définitions relatives au contrat
  6. Le contrat d’assurance
  7. La vente

Document 1 : Présentation générale et extraits des dispositions générales du projet (premières pages du texte)

PROJET DE CODIFICATION DE LA CHARî’A ISLAMIQUE TRANSACTIONS CIVILES (AL-MU’AMALAT AL-MADANIYYA)

Plan de travail

4Au nom de Dieu (...) ; profondément convaincus que les principes de la charî’a islamique ont été voulus par Dieu pour constituer un fondement sain à l’organisation de la société (...), nous déposons un plan de travail pour la codification des dispositions de la charî’a dans le domaine des transactions financières (al-mu’âmalât al-mâliyya ) ; il se présente de la façon suivante :

  1. Les dispositions de cette codification sont tirées des principes de la charî’a islamique, tels qu’ils apparaissent dans l’ensemble des écoles du fiqh islamique. Une coordination a été mise en œuvre entre ces dispositions, afin de préserver l’unité de cette codification et son harmonie.
  2. Le texte s’écarte de toute disposition du droit positif (al-qânûn al-wad’i) qui serait contraire à un statut légal certain (hukm qat’i) de la charî’a islamique.
  3. Il tient compte des transformations et des progrès que le droit positif a connus, de l’évolution de la société musulmane et du progrès de la pensée humaine.
  4. Il a été tiré parti des codifications adoptées dans les pays arabes et islamiques à partir de la charî’a islamique.
  5. Il a été tiré parti des recherches menées dans le domaine du fiqh à l’occasion de l’élaboration de projets de codification basés sur la charî’a islamique.

Codifications et travaux doctrinaux tirés de la charî’a islamique

  1. La majalla (ou mejelle), appelée majallat al-ahkâm al’-adliyya. C’est la première codification des statuts légaux de la charî’a islamique dans le domaine des transactions financières. Elle a été adoptée à l’époque ottomane et publiée de 1869 à 1876 ; elle était basée sur (les enseignements de) l’école hanéfite. Elle fut appliquée dans les pays arabes soumis au pouvoir ottoman, à l’exception de l’Egypte.
  2. Le « guide de l’indécis pour la connaissance des situations humaines » (murshîd al-hayrân ilâ ma’rifat ahwâl al-insân) : cette œuvre jurisprudentielle est due à Muhammad Qadri Pacha. Elle comprend un projet de codification des statuts légaux de la charî’a islamique dans le domaine des transactions financières selon l’école hanéfite. Sa première édition date de 1338 H. (NdT : 1919. Il s’agit d’une erreur de date ou d’une édition tardive, la 1re édition datant en réalité de 1875).
  3. Le code civil irakien de 1951 : le législateur irakien y a mêlé des dispositions de la charî’a islamique et du code égyptien tiré des codes occidentaux.
  4. Le code civil jordanien de 1976 : le législateur jordanien y a mêlé des dispositions de la charî’a islamique et de la codification égyptienne tirée des codes occidentaux.
  5. Les projets de codification de la charî’a islamique préparés sous la direction de l’Académie des recherches islamiques, d’après les écoles islamiques (hanéfite, châfi’ite, hanbalite et malékite).
  6. La théorie des obligations du code de commerce koweïtien de 1961 : le législateur koweïtien y a mêlé des dispositions de la charî’a islamique et du code égyptien tiré des codes occidentaux, à l’instar du code civil irakien.
  7. Les autres codes civils arabes : égyptien de 1948, syrien de 1949, libyen de 1953. Ces codifications n’ont tiré qu’un petit nombre de leurs dispositions de la charî’a islamique et beaucoup des lois européennes.
  8. Le code koweïtien de 1980 : le législateur koweïtien y a mêlé des dispositions de la charî’a islamique et du code égyptien tiré des lois occidentales.
  9. Les travaux de la commission de révision des législations civiles égyptiennes, qui ont duré près de cinq ans, de 1962 à 1966.

Chapitre préliminaire : dispositions générales

5Contrairement au code civil actuel, ce chapitre préliminaire comprend quatre parties :

6La première partie a pour titre « La loi et son application ». Elle traite des sources du droit, de l’abrogation, des statuts légaux certains (al-ahkâm al-shar’iyya al-qat’iyya) considérés comme étant d’ordre public, des délais, de l’application de la loi dans le temps et dans l’espace (dans les deux cas le titre est voisin de celui du code actuel).

7La seconde partie (« L’exercice du droit ») traite de la théorie de l’abus de droits.

8La troisième partie (« Les personnes ») comprend un premier sous-titre : « La personne physique ». Cette subdivision traite du commencernent et de la fin de la personnalité, de l’enfant en gestation, du disparu et de l’absent ; ensuite de l’authentification de l’état-civil, du nom, de l’agression contre le nom, de la famille et de la parenté, des proches, de la nationalité, des droits individuels, de la capacité et de la nation (watari). Une seconde sous-partie traite de la « personne morale ».

9La quatrième partie a pour titre « Division des choses et des biens ».

Première partie : La loi et son application

I. La loi

10Art. 1 : 1) Les textes législatifs s’appliquent à toutes les questions qu’ils traitent au moyen de tout indice légal (dilâla shar’iyya). Le juge s’inspire pour les interpréter des intentions (maqâsid) de la charî’a islamique.

112) Si aucun texte de loi n’est applicable, le juge rend son arrêt selon la coutume Çurf) ; en l’absence de coutume, il le fait selon les principes de la charî’a islamique.

12Cet article correspond à l’article 1er du code actuel :

  1. Les textes législatifs s’appliquent à toutes les questions qu’ils traitent, à la lettre ou selon l’esprit.
  2. Si aucun texte de loi n’est applicable, le juge rend son arrêt selon la coutume ; en l’absence de coutume, il le fait selon les principes de la charî’a islamique ; sinon, selon les principes du droit naturel et les règles de l’équité.

13Les amendements suivants ont été introduits :

  1. « L’indice légal » remplace « la lettre et l’esprit », pour comprendre l’ensemble des indices fixés par la science des usûl al-fiqh.
  2. « Le juge s’inspire (...) de la charî’a islamique » : il est tenu compte du fait que la charî’a islamique est la source principale de la législation ; c’est pourquoi les intentions de celle-ci doivent être le guide du juge dans son interprétation.
  3. Le terme hakama a été remplacé par yahkumu par souci de précision.
  4. Dans l’alinéa 2, l’expression « principes de la charî’a islamique » remplace « les principes du droit naturel et de l’équité », car ces principes contiennent les règles de l’équité.

14Il est clair dans l’alinéa 1 que le statut légal (hukm) tiré du texte, qu’il soit imposé par le texte lui-même ou par une quelconque déduction, est compris par référence aux règles des usûl al-fiqh.

15Dans l’application de l’alinéa 2, il doit être tenu compte du fait que les statuts légaux de la charî’a islamique, qui ne peuvent être transgressés, sont d’ordre public. Le juge ne peut donc appliquer une coutume qui serait contraire à ces statuts ; de même, son ijtihâd (effort d’interprétation personnelle) à la lumière de la charî’a, en l’absence de solution dans les autres sources, ne saurait contrevenir à ces statuts.

16Il convient de mentionner que l’article 1er du code civil syrien, de même que l’article 2 du code civil jordanien, dans leur énumération des sources du droit, ont classé la coutume après les principes de la charî’a islamique. Il faut observer que (cet ordre) s’accorde parfaitement avec ces principes (...). En effet, selon la charî’a, la coutume est une source des statuts légaux ; de plus, selon l’une des règles importantes du fiqh, l’usage (’âda) s’applique, la codification au moyen de la coutume équivaut à la codification au moyen d’un texte. Ce qui est connu par un usage est comme ce qui est conditionné par une condition.

17Art. 2 : Une loi n’est abrogée que par une loi prévoyant expressément cette abrogation, ou contenant une disposition incompatible avec l’ancienne loi, ou réglementant la matière régie (nudhdhima) par l’ancienne loi.

18Cet article correspond à l’actuel article 2, à l’exception des deux amendements suivants :

  1. L’expression « n’est abrogée » remplace l’expression « ne peut être abrogée ». En effet, la loi s’adresse au juge, non au législateur et il n’y a pas lieu de formuler une interdiction à l’égard du juge qui ne peut abroger la loi.
  2. (NdT : remplacement du verbe qarrara par nadhdhama, plus « législatif »).

19Ce texte est en accord avec les règles de l’abrogation établies par la science des usûl al-fiqh.

20Art. 3 : Les statuts légaux certains (ahkâm al-sharî’a al-islâmiyya al-qat’iyya) sont considérés d’ordre public. II s’ensuit que toute loi ou convention contredisant ces statuts légaux sont nuls.

21On observera que le sens donné par le texte proposé aux « statuts légaux » est emprunté aux « usulistes » (NdT : usûliyyûn, savants versés dans les usûl al-fiqh, science des fondements du fiqh). Selon leur terminologie en effet, le statut légal ne se limite pas aux textes se trouvant dans le Coran et la sunna, mais il comprend tout autre « indice légal » (dalîl shar’i), qu’il provienne du consensus, du raisonnement par analogie ou d’une autre source. Ces autres indices sont, dans leur vérité, la parole indirecte du législateur.

22La règle posée dans ce texte est considérée comme le résultat de la crise provoquée par le texte de la Constitution qui considérait la charî’a islamique comme la source principale de la législation. Ainsi, tout statut légal basé sur un indice certain de la charî’a est considéré d’ordre public. Il s’ensuit que tout texte (nass) ou toute convention contredisant un tel statut légal est nul. C’est là un résultat incontestable qui n’a pas besoin d’être sanctionné par une loi, mais qu’il suffit de mentionner pour mémoire.

23Il convient de préciser que ce texte ne se borne pas à décréter nul tout accord sur quoi que ce soit qui contredirait ce statut légal, mais qu’il vise aussi tout texte de loi (nass qânûni). Cela afin d’épurer chaque loi qui pourrait contenir des textes contraires à un statut légal certain. Le fait qu’il se trouve au cœur du préambule du code civil signifie que le statut légal qu’il énonce est général, c’est-à-dire qu’il ne régit pas seulement le droit civil, ni même le droit privé, mais l’ensemble des branches du droit.

24Art. 4 : Sauf disposition contraire, les délais sont calculés d’après le calendrier grégorien.

25(Cet article) correspond à l’article 3 du code actuel. Il fixe la méthode de calcul des délais et ne contredit pas les statuts légaux de la charî’a islamique.

II. L’application de la loi Cadre de l’application de la loi dans le temps

26Cette expression a été préférée à celle du code actuel : « Conflit de lois dans le temps », car elle exprime avec plus de précision le sens donné. Le code civil jordanien a utilisé l’expression, « l’application temporelle de la loi », et si cette dernière est inférieure à celle du code civil actuel, l’expression proposée paraît s’imposer avec plus d’évidence. Sous ce titre se trouvent les matières concernant cette question et il convient de noter qu’elles sont l’application authentique d’un fondement légal certain, à savoir que les qualifications légales (al-takâlîf al-shar’iyya) ne sont opposables aux sujets de droit responsables (al-mukallafîn) qu’après avoir été légalement édictées. Elles ne concernent donc pas l’acte (tasarruf) accompli en vertu du droit en vigueur au moment de leur publication ; et le droit nouveau s’applique à ce qui se produit après son entrée en vigueur.

27Art. 5 : Les dispositions (ahkâm) des lois ne régissent que les actes intervenus après leur entrée en vigueur et non ceux qui lui sont antérieurs, sauf disposition contraire d’un texte.

28Art. 6 : L’abrogation d’une loi n’empêche pas que les actes juridiques conclus sous son empire restent valides, sauf disposition contraire de la nouvelle loi et sans préjudice de ses dispositions relatives à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

29Ces deux articles (5 et 6) n’ont pas d’équivalent dans le code actuel. Ils comprennent les règles relatives à l’application de la loi dans le temps, qui sont au nombre de trois : (NdT : suit un énoncé paraphrasant les articles 5 et 6, sur la non-rétroactivité du texte nouveau et les effets persistants, sous les conditions précisées, de l’ancien).

30Il a paru nécessaire d’ouvrir cette section par l’exposé des principes fondamentaux qui gouvernent l’application de la loi dans le temps et des dispositions concernant certaines applications secondaires de cette question. Les travaux préparatoires du code actuel contiennent un texte relatif à cette question, l’article 7, qui, une fois amendé par la commission de révision, dit ceci : « Les textes de loi ne produisent d’effet que du jour de leur entrée en vigueur ; ils ne s’appliquent pas à ce qui a eu lieu auparavant, sauf disposition contraire de la loi nouvelle et sans préjudice de ses dispositions relatives à l’ordre public et aux bonnes mœurs. » La commission du code civil du Sénat l’a supprimé parce qu’il figurait dans la Constitution. On observera cependant que rien n’interdit de mentionner un principe constitutionnel dans le code civil. Il y a (dans ce projet) de nombreux textes contenant des principes constitutionnels et de plus les deux articles précités contiennent toutes les règles qui gouvernent ce domaine. Le code civil irakien a suivi ce plan (...).

31Le contenu de ces deux articles respecte le fondement légal selon lequel il n’existe pas de qualification légale qui n’ait été mentionnée légalement, comme il a été dit précédemment.

32Art 7 : 1) Les textes relatifs à la capacité s’appliquent à toutes les personnes qui remplissent les conditions prévues par ces textes.

332) Lorsqu’une personne considérée capable par l’ancien texte ne l’est plus par le nouveau, cela n’affecte pas les actes qu’elle a antérieurement accomplis.

34(NdT : pas de changement)

35Art. 8 et 9 (NdT : ces articles reproduisent les articles 7 et 8 du code actuel qui concernent la prescription ; à une différence terminologique près : le terme prescription est rendu non plus par’adam simâ’aida’wâ mais par taqâdum, terme « conforme à la règle légale (al-qâ’ida al-shar’iyya) selon iaquelle ce ne sont pas les droits qui sont prescrits par le temps, mais seulement la recevabilité de l’action qui s’y rapporte. »

36Art 10 : (NdT : article 9 actuel ; concerne les preuves préconstituées).

Cadre de l’application de la loi dans l’espace

37Il convient de mentionner que ces articles sont codifiés comme coutume internationale applicable en Égypte. C’est une coutume légale (’urf shar’i) dans le sens où elle ne contredit pas de statut légal certain de la charî’a et où elle est conforme à l’intérêt général (maslaha’âmma). Il faut tenir compte dans cette matière du texte de l’article 35 ci-après, en vertu duquel on ne peut appliquer les dispositions d’une loi étrangère si elles contredisent l’ordre public et les bonnes mœurs. Et l’on sait qu’en application de l’article 3 de ce projet, les statuts légaux certains (de la charî’a islamique) sont d’ordre public.

38A la lumière de ces fondements légaux que sont la coutume Çurf) et l’intérêt (maslaha), le support légal de ces dispositions apparaît à l’évidence, dans la mesure où il appartient au gouvernant (walî al-’amr) de choisir parmi les statuts légaux déduits par Yijtihâd ce qui lui paraît réaliser le bien public.

39Art. 11 : La loi égyptienne (al-qânûn al-masri) est la règle pour les qualifications nécessaires à l’application des règles relatives aux conflits de lois, notamment pour ce qui concerne la définition des biens immeubles et des biens meubles.

40Cet article correspond à l’article 10 du code actuel : « En cas de conflit de lois, la loi égyptienne sera la référence pour qualifier des rapports de droit en vue de déterminer la loi applicable ».

41Dans le projet préliminaire du code actuel, cet article était rédigé comme suit : « 1) (NdT : Art. 10 actuel ). 2) Lorsque la chose est un bien immeuble ou un bien meuble, la loi est celle du lieu où se trouve la chose ».

42La commission du code civil du Sénat a ajouté dans le 1er alinéa l’expression « en vue de déterminer la loi applicable » pour fixer des limites à la compétence du juge en matière de qualification, et elle a retranché le 2e alinéa parce qu’il traite de questions secondaires qu’il convient de laisser à l’effort interprétatif (ijtihâd).

43Ce texte (de l’article 11) respecte le principe selon lequel la qualification nécessaire est soumise à la loi du juge (qânûn al-qâdi), principe admis par la loi et la jurisprudence (tashrî’an wa qadâ’an) des différents pays et des pays gouvernés par le fiqh (ladâ jumhûr al-fiqh). Cependant, contrairement au texte du code actuel, il situe ce principe dans le cadre de la loi égyptienne en mentionnant les biens immeubles et meubles au lieu de soumettre la définition de ces biens à la loi du lieu où se trouve la chose. Ceci en raison de la position différente du fiqh à cet égard et afin de tenir compte des effets de cette définition pour déterminer le principe qui doit être obligatoirement appliqué.

44De même, l’expression du code actuel « pour qualifier des rapports de droit » a été supprimée, parce que le terme « qualifier » concerne aussi bien des « rapports » qu’une situation ou une règle juridiques, ou encore un bien.

45Le texte proposé pour l’amendement est en accord avec le fondement prescrit (al-’asl al-muqarrar) par la charî’a islamique, qui sert de référence à la définition légale (al-wasf al-shar’i) de ce qui est soumis au juge.

46Art. 12 : L’état et la capacité des personnes sont régis par la loi de l’État dont elles ont la nationalité. Toutefois, lorsque, dans une transaction financière conclue en Égypte et devant y produire des effets, l’une des parties est un étranger dont la capacité n’est pas pleinement établie au regard de la loi de son pays, il est considéré comme pleinement capable au regard de la loi égyptienne et c’est cette dernière qui s’applique.

47Cet article correspond à l’article 11, alinéa 1er du code actuel : « L’état et la capacité des personnes sont régis par la loi de l’État dont elles ont la nationalité. Toutefois, lorsque dans une transaction financière conclue en Égypte et devant y produire des effets, l’une des parties est un étranger dont la capacité n’est pas pleinement établie et que cette quasi-incapacité résulte d’une cause incertaine, difficile à établir par l’autre partie, cette cause ne produira pas d’effet sur sa capacité ».

48Le texte proposé affirme le principe général de soumission de l’état et de la capacité des personnes à la loi de l’État dont elles ont la nationalité ; en y dérogeant cependant pour ce qui concerne les transactions financières conclues en Égypte et devant y produire des effets, sans enchaîner cette dérogation à la condition de l’existence d’une quasi-incapacité du cocontractant étranger, qui serait difficile à déceler par l’autre partie. Cette condition, mentionnée dans le code actuel conformément à la doctrine française (al-fiqh al-firansi) de l’intérêt national (al-maslaha al-wataniyya) et reprise par certains législateurs comme les législateurs italien, polonais et allemand, est insuffisante à protéger la sécurité des transactions à l’intérieur de l’État. Et le « principe de motivation » (‘illa) de cet amendement est d’assurer la sécurité des transactions conclues et appliquées en Égypte.

49Art. 13 : Le statut juridique des personnes morales est régi par la loi de l’État où se trouve le siège principal et effectif de leur administration. Toutefois, lorsque ces personnes morales exercent leur activité principale en Égypte, la loi égyptienne s’applique.

50Cet article correspond à l’article 11 alinéa 2 du code actuel : « Quant au statut juridique des personnes morales étrangères : sociétés, associations, fondations et autres, il est régi par la loi de l’État (NdT : le reste sans changement) ».

51Le texte proposé confirme la règle énoncée par l’article 11 alinéa 2 du code actuel, mais il retire le terme « étrangères » en raison de son inutilité et de sorte qu’aucune règle ne paraisse concerner une partie quelconque. Il tient compte également de la distinction entre la question de la nationalité de la personne morale et celle de la loi qui doit être appliquée quant à son statut juridique. Il en va de même pour l’expression « sociétés, associations, fondations et autres ».

52Art. 14 : Les fiançailles (khitba) sont régies par les règles édictées dans les articles suivants relativement aux conflits de lois en matière de mariage.

53Cet article nouveau assimile les règles concernant les fiançailles à celles concernant le mariage : conditions de fond, forme, effets et situation dans laquelle la loi égyptienne doit être appliquée. Il remédie ainsi à une insuffisance du code actuel et son importance apparaît dans le fait que, dans certaines législations étrangères, les fiançailles sont soumises à des dispositions spéciales concernant leur forme, leur constitution et leurs effets.

54Quant aux préjudices (‘adrâr) résultant d’actes accompagnant les fiançailles, ils sont soumis à la loi qui gouverne (yahkumu) les obligations nées des actes dommageables, c’est-à-dire la loi du lieu où s’est produit l’acte.

55Art. 15 : Les conditions de fond relatives au mariage sont régies par la loi de chacun des conjoints au moment de la conclusion du mariage.

56Cet article correspond à l’article 12 du code actuel : « Les conditions de fond relatives à la validité du mariage sont régies par la loi de chacun des conjoints ». Le texte proposé maintient les dispositions de cet article avec quelques amendements terminologiques. L’ajout de l’expression « au moment de la conclusion du mariage » est un surcroît de précision destiné à déterminer le moment en vue de définir la loi applicable au regard de la nationalité de chacun des deux conjoints.

57Art. 16 : Les effets du mariage, dont ceux relatifs aux biens, sont soumis à la loi du mari au moment de la conclusion du mariage. Toutefois, lorsque la nationalité des deux conjoints est devenue la même après le mariage, leur loi nationale s’applique aux effets du mariage sur les personnes.

58Cet article correspond à l’article 13 alinéa 1 du code actuel : « Les effets du mariage, dont ceux relatifs aux biens, sont soumis à la loi nationale du mari au moment de la conclusion du mariage. ».

59Le texte proposé confirme les dispositions de cet article pour ne pas séparer, en ce qui concerne la règle de référence (qâ’idat al-isnâd), les effets du mariage sur les personnes et sur les biens ; c’est pourquoi il les soumet ensemble à la loi du mari au moment de la conclusion du mariage. Cependant, l’amendement du texte porte sur les effets du mariage sur les personnes dans le cas où la nationalité du mari a changé après le mariage de telle sorte que la nationalité des conjoints est devenue la même : dans ce cas, seule leur nationalité conjointe s’applique aux effets sur les personnes. Conformément à cet amendement, les effets du mariage sur les personnes sont régies par une disposition distincte de celle régissant les effets sur les biens quand la condition d’unité de nationalité après le mariage est remplie. Le but de cet amendement est de faire agir directement la loi nationale nouvelle sur les effets des lieux juridiques (du contrat) dans le cas où la nationalité du mari change après le mariage et que de ce fait la loi des conjoints est devenue la même. Quant au régime des biens des deux époux, il n’est pas affecté par ce changement, en application de la règle selon laquelle les lieux du contrat ne sont pas touchés par la nouvelle loi nationale.

60Art. 17 : La répudiation (talâq) est régie par la loi du mari au moment où elle a été prononcée. Le divorce judiciaire (tatlîq) et la séparation de corps (al-tafrîq bayna-l-’ajsâm) sont régis par la loi du mari au moment de l’acte introductif de l’instance (raf’ al-da’wa).

61Ce texte correspond à l’article 13 alinéa 2 du code actuel : « La répudiation est régie par la loi nationale du mari au moment où elle a été prononcée. Le divorce et la séparation de corps (infisâl) sont régis par la loi du mari au moment de l’acte introductif de l’instance. »

62Le texte proposé confirme les dispositions de cet article, avec un amendement formel : l’expression « la loi du mari », plus concise, remplace « la loi de l’État auquel appartient le mari » et l’expression al-tafrîq bayna-l-’ajsâm, plus claire, remplace « infisâl » (pour désigner la séparation de corps).

63Art. 18 : Dans les cas prévus aux articles 15, 16 et 17, lorsque l’un des deux conjoints est égyptien au moment où est déterminée la loi applicable, la loi égyptienne seule s’applique, à l’exception de ce qui concerne la capacité requise pour le mariage.

64(Art. 14 du code actuel) : « Dans les cas prévus aux deux articles précédents, lorsque l’un des deux conjoints est égyptien au moment de la conclusion du mariage, (NdT : le reste sans changement) ».

65Contrairement au code actuel, le texte proposé ne prend pas en considération le moment du mariage pour définir les cas dans lesquels la loi égyptienne régit les conditions relatives à la conclusion, à la forme, aux effets et à la dissolution du mariage. Cela pour renforcer l’effectivité (i’mâl) des règles relatives aux conflits de lois dans le temps dans les situations de changement de nationalité et pour éloigner une représentation qui n’est d’aucune utilité pour l’application de la loi nationale : cela est vrai lorsque, l’un des conjoints étant égyptien au moment du mariage, les deux parties deviennent étrangères après le mariage. Également pour rendre possible l’application de la loi nationale d’une façon que le texte actuel ne permet pas : lorsque les deux conjoints sont étrangers au moment du mariage et que l’un d’eux devient égyptien après le mariage.

66Art. 19 : 1) La loi du père au moment de la naissance de son enfant régit la filiation (bunuwwa), l’action en reconnaissance ou en désaveu de paternité et les droits et devoirs réciproques entre ascendants (usûl) et descendants (furû’), notamment la tutelle sur les personnes (wilâya’alâ-l-nafs). Lorsque le père meurt avant la naissance de l’enfant, la loi du père au moment de la mort s’applique. Lorsque le père est inconnu, la loi de la mère s’applique.

672) la vérification de la descendance par le mariage (al-nasab bi-l-zawâj) est régie par la loi du père au moment où elle a lieu.

683) cependant, lorsque l’un des deux parents est égyptien au moment où est déterminée la loi applicable dans les deux alinéas précédents, la loi égyptienne s’applique.

69L’article 31 du projet préalable du code actuel, devenu l’article 15 du projet final de la commission de révision prévoyait ceci : « La loi du père s’applique aux questions relatives à la filiation légitime (al-bunuw-wa al-shar’iyya), à la vérification de la descendance par le mariage et à la reconnaissance ou au désaveu de paternité. » La commission a ensuite considéré qu’il fallait le supprimer car (ces questions) font partie des effets du mariage et sont régies par les règles du mariage conformément aux règles générales.

70De même, l’article 32 de ce projet prévoyait : « La loi de l’enfant s’applique aux questions relatives à la preuve de la filiation naturelle et à ses effets. » La commission de révision l’a retiré, car il pourrait faire supporter à un enfant naturel ce que la loi ne permet pas.

71L’article proposé, qui est nouveau, expose clairement quelle est la loi applicable dans des questions qui ont leur importance pratique dans le domaine des conflits de lois. En effet, l’alinéa 1 précise la loi applicable en matière de filiation, qu’elle soit légitime ou naturelle, de reconnaissance ou de désaveu de paternité, de droits et de devoirs entre parents et enfants : c’est la loi du père. Le texte définit le moment à considérer pour déterminer cette loi : la loi du père au moment de la naissance de son enfant. S’il meurt avant la naissance de l’enfant, la loi du père à ce moment s’applique. De même le texte a pris soin de mentionner la tutelle sur les personnes pour faciliter le travail du juge lors de son application. 11 impose l’application de la loi du père lorsque celui-ci est connu. Si ce dernier est inconnu et que l’on veuille prouver la descendance par la mère ou tout autre question mentionnée, la loi de la mère s’applique. Dans son ensemble, le texte de cet alinéa n’est pas étranger à la législation nationale. En effet, l’article 29 du règlement d’organisation judiciaire des tribunaux mixtes a été consulté ; comme le décret-loi 91 de 1937 sur la compétence des tribunaux égyptiens du statut personnel. De même, le texte est conforme, en ce qui concerne les actions visant à prouver la descendance, à la règle énoncée à ce propos par l’article 905 du code de procédure.

72L’alinéa 2 de l’article proposé précise la loi applicable en matière d’établissement de la descendance par le mariage consécutive à la naissance de l’enfant ; ses dispositions se trouvent dans le règlement et le décret-loi mentionnés. De même, l’article 13 de la loi sur l’organisation judiciaire n° 147 de 1949 a cité la vérification de la descendance parmi les questions relatives au statut personnel.

73L’alinéa 3 de l’article proposé prévoit que la loi égyptienne est la loi applicable aux questions mentionnées dans les deux précédents alinéas, lorsque l’un des deux parents est égyptien au moment pris en considération pour déterminer la loi applicable ; de sorte que la disposition régissant cette situation s’accorde avec la précédente, en vertu de laquelle les effets du mariage sont régis par la loi égyptienne lorsque l’un des deux conjoints est égyptien au moment de la conclusion du mariage. Cela en considération du fait que la filiation est l’un des effets du mariage.

Document 2 : Théorie de l’abus de droits

Chapitre préliminaire

Section 2 : L’exercice du droit

74Art. 36 : La permission légale exclut la responsabilité (al-jawâz al-shar’i yunâfi al-damân ). Qui exerce légitimement son droit n’est pas responsable du préjudice qui en résulte.

75Le statut légal de ce texte correspond à l’article 4 du code actuel : « Qui exerce légitimement son droit n’est par responsable du préjudice qui en résulte ».

76La formule qui ouvre le texte proposé (al-jawâz al-shar’i yunâfi al-damân) a le même sens que celle de l’article 4 mentionné. Malgré la répétition d’une même idée en deux formules différentes, il a été décidé de faire commencer le texte par une formule utilisée par le fiqh pour le distinguer par l’éloquence de la concision. La formule suivante apporte de la précision et éclaire le sens recherché. Ainsi, on trouve fréquemment dans les textes de la mejelle des exemples de cette méthode de composition (cf. l’article 91 de la mejelle).

77Art. 37 : 1) L’exercice d’un droit est illégitime si son titulaire s’écarte de son objectif social voulu par le Législateur (al-shâri’), en particulier dans les situations suivantes :

  1. S’il a directement pour but de nuire à autrui.
  2. S’il s’oppose à un intérêt général essentiel.
  3. Si les intérêts qu’il cherche à réaliser sont illégitimes.
  4. Si les intérêts qu’il cherche à réaliser sont de peu d’importance au regard du préjudice qu’ils causent à autrui.
  5. Si les intérêts qu’il cherche à réaliser ont pour résultat de causer un préjudice exorbitant à autrui, alors qu’il eût été possible de les réaliser par un autre moyen, évitant ce préjudice.
  6. Si le préjudice exorbitant susceptible d’en résulter était connu et qu’il a été causé à l’occasion de son exercice (de ce droit) alors que le fait de s’en abstenir l’aurait évité.

782) Il appartient au juge de faire cesser cet exercice et de remettre les choses en l’état, sans préjudice d’une indemnisation du dommage qui aurait pu en résulter.

79(Art.5 du code actuel) : « L’exercice d’un droit est illégitime dans les situations suivantes :

  1. S’il n’a d’autre but que de nuire à autrui.
  2. Si les intérêts qu’il cherche à réaliser sont de peu d’importance au regard du préjudice qu’ils causent à autrui.
  3. Si les intérêts qu’il cherche à atteindre sont illégitimes.

80Cela concerne la théorie de l’abus de droit (al-ta’assuf fi isti’mâl al-haqq) ; c’est une théorie autonome, dans la mesure où elle traite d’une représentation distincte de la faute, qui consiste dans le fait pour son auteur de s’écarter, dans l’exercice de son droit, de l’objectif social de ce droit, c’est-à-dire, du but pour lequel il a été institué. Il s’agit là d’un critère individuel et matériel au moyen duquel l’exercice du droit est évalué en fonction, à la fois du mobile personnel de son titulaire et de son objectif social. Ainsi, lorsque ces deux éléments s’accordent, l’exercice est légitime si toutefois il n’est pas interdit. L’exercice d’un droit dans l’intention de nuire à autrui est un abus, même s’il a permis de réaliser un intérêt (social) (maslaha), de même que l’exercice d’un droit dans un but qui ne s’accorde pas avec son objectif social, même s’il ne visait pas à nuire à autrui. C’est ce qu’impose un examen nouveau qui ne considère pas les droits (huqûq) comme absolus, mais relatifs, chacun d’entre eux représentant une fonction sociale destinée à réaliser un objectif déterminé dont le droit ne doit pas faire dévier.

81Ce critère général s’étend à toute espèce de droit personnel (haqq) et à toute branche du droit (qânûn). Ce qui justifie que la théorie de l’abus de droit figure dans le chapitre préliminaire du code civil ; de sorte que l’on ne puisse dire que le fondement technique de l’abus de droit est une théorie du droit personnel (nazariyyat al-haqq).

82La théorie de l’abus de droit a triomphé dans le fiqh islamique, lequel l’a formulée comme aucune autre jurisprudence (fiqh) ne l’a fait. Elle repose sur une base islamique de définition des droits. En effet, le statut des droits personnels (huqûq) dans la charî’a islamique n’a eu d’autre raison d’être que l’intérêt de la société et celui de l’individu. Il repose sur les principes éminents de la morale islamique que la religion a apportés : justice, égalité, droiture, respect du bien et rejet de la tyrannie, de l’injustice et de la corruption, ainsi que sur un certain nombre de règles légales (qawâ’id shar’iyya) édictées par la charî’a pour réaliser cet objectif. Elle applique les intentions du Législateur (maqâsid al-shâri) tirées de nombreux textes et d’un ensemble d’indices certains. Parmi ces intentions absolues et certaines, il faut que le but visé par un sujet de droit responsable (mukallaf) lorsqu’il agit, soit agréé par le Législateur. L’imâm Al-Shâtibi a fait figurer cette théorie dans la seconde partie des Muwâfaqât, c’est-à-dire dans le Kitâb al-maqâsid (« Les intentions »), où il a exposé l’intention du Législateur lorsqu’il a posé la charî’a et la mesure dans laquelle le sujet de droit était soumis aux injonctions de la Loi et il a défini de nombreuses applications réunissant les deux critères, subjectif et objectif. L’article proposé a tenu compte des plus importantes de ces applications (cf. Al-Muwâfaqât, IIe partie, IIe section, 5e question, éditeur : Muhammad Muhyi al-Dîn ‘Abd al-Hamîd).

83Lorsque le législateur du code actuel a voulu mentionner cette théorie, il n’a pas trouvé dans l’ensemble des droits étrangers d’aussi bons régulateurs que ceux du fiqh islamique.

84Qu’il s’agisse des critères de l’abus de droit mentionnés par le code actuel ou de ceux qui se trouvent dans le texte proposé, ils sont tous tirés du fiqh islamique (Mahmud Fathi, « Théorie de l’abus de droit dans la charî’a islamique » ;’Ali Al-Khafîf, « La propriété selon la charî’a islamique en comparaison avec les droits positifs » ; la mejelle, articles 19, 26, 27, 28, 29).

85On observera que le texte proposé s’ouvre sur un critère général contenant l’essence de l’idée d’abus, de sorte que le juge dispose d’un large champ. En effet, il ne se borne pas à des régulateurs déterminés comme le texte actuel, mais il étend son autorité à toute situation où se manifeste un abus par lequel celui qui exerce le droit le fait dévier de son objectif social au sens où nous l’avons précédemment défini. Viennent ensuite des critères secondaires considérés comme les applications pratiques les plus nettes de ce critère général.

86Le premier de ces critères (a) se trouve lorsque l’abus vient du titulaire de ce droit lors de l’exercice de ce dernier (« s’il a directement pour but de nuire à autrui »). Cette formulation est préférable à celle du code actuel, car elle signifie que l’intention de nuire est le mobile fondamental de l’exercice du droit, même si un intérêt contingent s’est réalisé sans avoir été recherché, ou si cette intention était accompagnée d’une intention secondaire ayant produit un effet utile.

87Quant au second critère (b) : « si (l’exercice du droit) s’oppose à un intérêt général essentiel », il figurait dans l’article 6 du premier projet du code actuel, mais a été retiré sans justification, bien qu’appartenant au fiqh islamique et bien qu’ayant été codifié par la mejelle, article 26 : « le préjudice privé est supporté pour écarter le préjudice public ».

88La plupart des applications dérivant de cette idée dans le fiqh islamique concernent l’autorité qu’a l’État d’enchaîner les droits personnels pour sauvegarder l’intérêt général ; par exemple en interdisant le stockage des marchandises pour éviter que soit exploité le besoin que les gens en ont à l’occasion des guerres ou des catastrophes. Ce ne sont là que de simples exemples susceptibles d’être étendus ou soumis au raisonnement par analogie (qiyâs) (Mémorandum explicatif des travaux préparatoires du code actuel).

89Les 3e et 4e critères (c et d) ont été mentionnés dans le code actuel. Les 5e et 6e (e et f) sont également tirés du fiqh islamique ; ils reposent sur une règle fondamentale de la charî’a islamique : lâ darar wa lâ dirâr (« Ni tort à quiconque n’en a point causé ni riposte disproportionnée au tort »).

90Enfin, le texte prévoit la sanction s’attachant à l’abus de droit.

Document 3 : La mise en œuvre de la responsabilité

Première partie Livre 1 : Les obligations en général

Chapitre 1 : Sources de l'obligation

Section 3 : L’acte illicite

§ 1 : La responsabilité du fait personnel

91Article 169 : 1) Tout acte (fa’l) qui cause à autrui un dommage (darar) oblige celui qui l’a accompli à le réparer (ta’wîd), même s’il était privé de discernement (ghayr mumayyiz).

92Cet article traite de la responsabilité du fait personnel. La règle envisagée est considérée comme la règle générale en matière de responsabilité du fait de l’acte illicite. Cet article correspond aux deux articles suivants du code actuel :

93Art. 163 : « Toute faute qui cause à autrui un dommage oblige celui qui l’a commise à le réparer. »

94Art. 164 : « Une personne est responsable de ses actes illicites lorsqu’elle a agi avec discernement. Toutefois, lorsque le dommage est produit par une personne privée de discernement, le juge pourra, lorsque cette personne n’a pas de répondant ou que la réparation ne peut être obtenue du répondant, imposer à l’auteur du dommage une indemnisation équitable, en tenant compte de la situation des parties. »

95Les articles suivants du code irakien lui correspondent :

96Art. 186 : 1) « Quiconque a détruit le bien d’autrui (atlafa mâl ghayri-hi) ou en a réduit la valeur (’anqasa qîmatahu), directement ou indirectement, est tenu pour responsable (dâmin) s’il a causé ce dommage dans une intention délibérée (ta’ammud) ou du fait d’une transgression

97(ta’addî).

982) Lorsque l’auteur direct (mubâshir) et l’auteur indirect (mutasab-bib) sont réunis dans la préméditation ou la transgression, ils sont tous deux tenus pour responsables ».

99Art. 191 : 1) « Lorsqu’un enfant doué ou privé de discernement, ou quiconque se trouvant sous son contrôle a détruit le bien d’autrui, il est tenu pour responsable sur ses biens.

1002) lorsqu’il ne peut être obtenu réparation de l’auteur du dommage, le tribunal pourra, s’il s’agit d’un enfant privé de discernement ou aliéné, mettre l’indemnisation à la charge du tuteur (walî), du curateur (qayyim) ou de l’administrateur des biens (wasîy), sous réserve qu’il puisse se retourner contre l’auteur du dommage.

1013) lors de l’évaluation de la juste indemnité (al-ta’wîd al-’âdil ), le tribunal doit tenir compte de la situation des parties. »

102Art. 202 : « Tout acte dommageable pour les personnes, meurtre, blessure, coup ou toute autre sorte d’offense oblige son auteur à le

103Art. 204 : « Toute transgression qui a causé à autrui n’importe quel dommage autre que ceux mentionnés dans les articles précédents, impose une indemnisation. »

104Art. 216 :1) « Ni tort, ni riposte disproportionnée au tort (Là darar wa lâ dirâr). Le dommage n’est pas supprimé par un dommage équivalent et il n’appartient pas à celui qui a été lésé de léser celui qui l’a lésé. »

1052) Lorsque quelqu’un a détruit le bien d’autrui en réponse à la destruction par ce dernier de son propre bien, chacun d’eux est tenu pour responsable (dâmin) vis-à-vis de l’autre pour le dommage causé.

106Les articles suivants du code jordanien lui correspondent :

107Art. 256 : « Tout dommage (idrâr) causé à autrui rend responsable (yul-zim bi-damân al-darar) son auteur, même s’il est privé de discernement. »

108Art. 257 :1) « Le dommage est direct ou indirect.

1092) Le dommage direct rend responsable sans condition ; pour le dommage indirect il faut qu’il y ait eu transgression (ta’addî), intention délibérée (ta’ammud) ou prévisibilité du dommage. »

110Art. 258 : « Lorsque l’auteur direct (mubâshir) et l’auteur indirect (mutasabbib) sont réunis, le jugement est rendu contre l’auteur direct. »

111Art. 260 : « Il n’appartient pas à celui dont le bien a été détruit du fait d’une personne, de détruire le bien de cette personne, sinon chacun des deux est responsable. »

112Art. 273 : « Les biens nécessaires pour réparer un crime ou une infraction de moindre importance, même si le criminel est privé de discernement, sont à la charge du clan (’âqila), du criminel ou de ses héritiers légaux, conformément à la loi. »

113Art. 274 : « Sans préjudice de l’article précédent, tout auteur d’un acte dommageable pour les personnes, meurtre, blessure ou offense, est tenu de réparer le dommage causé à la victime, à ses héritiers légaux ou à ceux qui étaient placés sous son autorité et qui en sont privés par le dommage. »

114Art. 275 : « Quiconque a détruit le bien d’autrui ou l’a détérioré (‘afsa-dahu) doit le remplacer s’il s’agit d’une chose fongible (mithliy) ou le rembourser s’il s’agit d’une chose non fongible (qîmiy) et ce en tenant compte des dispositions générales de l’assurance (tadmîn). »

115Art. 278 : « Lorsqu’un enfant doué ou privé de discernement, ou quiconque se trouve sous son contrôle, a détruit le bien d’autrui, il doit en répondre sur ses biens. »

116L’article suivant du code koweïtien lui correspond :

117Art. 227 : 1) « Quiconque a causé par sa faute (bi-khatâ’ihi) un dommage (darar) à autrui est tenu de le réparer, qu’il ait agi directement ou indirectement.

1182) Les personnes sont tenues de réparer le dommage résultant de leur acte fautif, même lorsqu’elles sont privées de discernement. »

119L’alinéa 1er du texte proposé précise les principes élémentaires de la responsabilité délictuelle (mas’uliyya taqsîriyya) qui sont au nombre de trois : l’acte nuisible, le dommage et le lien de cause à effet entre l’acte et le dommage. Ces trois éléments doivent être solidairement prouvés. On observera toutefois que dans le texte proposé figure le terme fa Y (acte) au lieu du terme khatâ’(faute) qui se trouve dans le code actuel. Ce changement a un sens : il vise à répartir le fardeau de la preuve (‘ib al-’ithbât) entre les deux parties au procès. En effet, il suffira que la victime du dommage prouve l’acte à l’origine du dommage, c’est-à-dire son imputation au défendeur, tandis que ce dernier devra démontrer que l’acte qui lui est imputé a été accompli légalement. S’il y parvient, il sera dégagé de sa responsabilité (mas’uliyya), car la permission légale (al-jawâz al-shar’i) exclut la responsabilité (damân). S’il n’y parvient pas, sa responsabilité (mas’uliyya) sera engagée. C’est ainsi que se répartit le fardeau de la preuve entre les parties et que ce fardeau se trouve allégé pour la victime du dommage, car, bien souvent, cette preuve est difficile à apporter.

120Il peut sembler de prime abord que ce changement soit limité d’un point de vue pratique, d’autant plus que nous savons que le résultat pratique sera que chacune des deux parties prendra l’initiative, dès le début, de présenter les arguments qu’elle estime profitables pour elle. En dépit de cette réserve, l’application pratique peut produire des résultats que nous ne pouvons imaginer ; aussi est-il préférable de définir de cette manière le fardeau de la preuve. Cette définition a en effet son importance pour connaître le gagnant et le perdant du procès : celui à qui n’incombe pas la charge de la preuve ne perd pas pour autant le procès s’il échoue à démontrer la véracité de ses allégations.

121On remarquera à ce propos que le fiqh islamique a pris soin de mentionner de nombreuses applications de la règle générale se rapportant à l’acte nuisible (al-fa’l al-dârr). Ainsi, il a disserté sur la destruction du bien (itlâf al-mâl), l’usurpation (ghasb) et les actes nuisibles pour les personnes ; les codes irakien et jordanien l’ont suivi sur ce plan. Mais, et cela ressort nettement des textes mentionnés ci-dessus, ils sont revenus à la règle générale.

122On a veillé à ne pas s’immerger dans les détails et les applications et à se suffire d’une règle générale comme il apparaît dans le texte proposé. Cela est plus sain d’un point de vue législatif et invite à laisser ouverte la porte de l’interprétation personnelle (ijtihâd), cela d’autant plus qu’on ne peut attendre des applications, quel que soit leur nombre, qu’elles soient exhaustives quand elles entrent dans une règle générale.

123Une question ici demande à être éclaircie, celle du lien de causalité entre la faute et le dommage. La responsabilité, qu’elle soit contractuelle ou délictuelle (mas’uliyya ‘aqdiyya ‘aw taqsîriyya) a trois assises, la faute, le dommage et le lien de causalité entre les deux. Il ne suffit pas, pour établir la responsabilité, qu’il y ait une faute et un dommage, il est également indispensable que la faute soit la cause de la réalisation du dommage. La question de savoir si la causalité s’est installée ou non entre la faute et le dommage demande à être examinée avec soin lorsque plusieurs causes ont conduit à la réalisation du dommage. C’est la raison pour laquelle il existe à ce propos plusieurs théories, dans la doctrine du droit positif (fiqh al-qânûn al-wad’i) comme dans le fiqh islamique. Selon l’une des théories du fiqh islamique, l’auteur direct (mubâshir) est responsable (dâmin), même s’il n’a pas agi de propos délibéré (article 92, mejelle) et l’auteur indirect (mutasabbib) n’est responsable que s’il a agi de propos délibéré (article 93, mejelle). Lorsque auteurs direct et indirect sont réunis, le jugement est rendu contre l’auteur indirect (article 90, mejelle). Les codes irakien, jordanien et koweïtien se sont inspirés de cette théorie, laquelle n’est pas unique dans le fiqh islamique. Un texte basé sur une théorie déterminée n’est pas sain d’un point de vue législatif, là où il est bon de laisser ouverte la porte de l’interprétation. Dans le droit positif, cette idée vise à servir l’évolution, il doit en aller de même dans le fiqh.

124C’est la raison pour laquelle le texte proposé ni aucun autre ne mentionne une théorie en soi quant au lien de causalité entre l’acte dommageable et le dommage.

125Quant à la responsabilité (mas’uliyya) de l’être privé de discernement, on verra que le texte proposé s’est inspiré du fiqh islamique ; la règle, en effet, est que l’être privé de discernement est responsable de son acte dommageable, sa responsabilité n’étant pas engagée à titre de dérogation comme c’est le cas dans le code actuel. L’équité apparaît à l’évidence dans la solution proposée, tirée du fiqh islamique, l’orientation étant dirigée vers un accroissement du nombre des situations dans lesquelles la responsabilité est engagée sur la base du dommage et non de la faute. L’exposé que nous avons fait de la répartition entre les parties de la charge de prouver l’acte dommageable exprime, espérons-le, le désir de faire un pas dans cette direction (cf. les articles 881-925 de la mejelle).

126Art. 170 : Lorsque l’auteur de l’acte dommageable est privé de discernement et qu’une réparation ne peut être obtenue sur ses biens, le juge pourra mettre l’indemnisation à la charge de la personne qui répond de lui.

127(NdR : le commentaire précise ici que cet article correspond aux articles 164 du code civil égyptien actuel, 191 du code irakien, 256 et 278-2 du code jordanien. Le texte de ces articles figure dans le commentaire, supra, de l’article 169 proposé).

128Les dispositions de l’article proposé facilitent à la victime du dommage l’obtention de l’indemnisation (dans les cas définis), puisque le juge peut mettre celle-ci à la charge du répondant, le tuteur, l’administrateur des biens, le curateur ou la personne chargée de la surveillance. Il appartient à ce dernier, s’il parvient à démontrer qu’il n’a pas commis de faute, de se retourner ensuite contre la personne privée de discernement (cf. article 916 de la mejelle).

129Art. 171 : Est considéré comme un acte nuisible qui engage la responsabilité (mas’uliyya), le fait de s’abstenir de prêter assistance à autrui lorsqu’il court un danger menaçant sa personne, son honneur (’ird) ou ses biens, alors qu’il lui était possible de lui prêter assistance sans s’exposer au danger.

130C’est un article nouveau. Il traite du devoir imposé par la loi de protéger la personne, l’honneur et les biens. Ainsi, lorsqu’un individu se trouve en présence d’un autre individu exposé à une offense contre sa personne, une agression contre son honneur, une usurpation ou une destruction de ses biens, il se doit de prendre l’initiative de le sauver (de ce danger), si tant est qu’il puisse le faire sans s’exposer lui-même au danger ; et le fait de s’abstenir de remplir ce devoir engage sa responsabilité. C’est le cas du bon nageur qui aperçoit une personne sur le point de se noyer et ne lui vient pas en aide, de l’homme qui n’intervient pas alors qu’il assiste à l’enlèvement d’une femme qui appelle à l’aide, de celui qui laisse le voleur s’enfuir au lieu de chercher à récupérer le bien volé, ou qui n’empêche pas l’incendiaire d’agir.

131Cette question a été étudiée par la doctrine contemporaine en droit positif à propos des cas de non-assistance à personne en danger, dans lesquels la loi n’a pas énoncé de devoir déterminé. L’opinion qui prévaut est que l’individu ne peut être tenu pour responsable de son abstention d’une action réalisant l’intérêt d’autrui ; et ce, d’une part pour protéger la liberté de celui qui s’abstient, d’autre part parce que le devoir, en l’occurrence, relève de la morale, domaine qui n’est pas régi par le droit. Cela ne signifie pas pour autant, dans le droit actuel, que la responsabilité du fait de l’abstention n’est engagée qu’en cas de transgression d’une obligation légale d’accomplir un acte déterminé, comme le fait de ne pas éclairer un véhicule circulant la nuit. Il y a en effet des cas dans lesquels le fait de s’abstenir engage la responsabilité malgré l’inexistence d’une obligation légale : lorsque l’abstention représente la transgression d’un devoir général en vertu duquel toutes mesures nécessaires doivent être prises pour protéger autrui dans des conditions déterminées. Par exemple, le service des chemins de fer doit prendre les mesures nécessaires pour avertir le public du danger de traverser les voies en surface ; le service de la voirie doit signaler aux passants qu’un trou a été creusé dans la chaussée à des fins de travaux. Plus, ce devoir général peut être imposé par les usages de telle ou telle profession ; c’est ainsi que le médecin est fautif et que sa responsabilité est engagée s’il rencontre sur le chemin une personne accidentée dont l’état nécessite une intervention urgente et qu’il s’abstient de le faire.

132Il convient de mentionner à ce propos qu’une loi française de 1945 a permis au législateur français d’amender l’article 45 du code pénal, de sorte que la non-assistance à personne en danger est devenue une infraction lorsque la personne qui s’est abstenue aurait pu, sans danger pour elle-même ni pour quiconque, empêcher l’accomplissement d’un acte considéré comme un crime ou un délit contre la sécurité d’autrui ; ou que, alors qu’elle détenait la preuve de l’innocence d’une personne inculpée ou condamnée dans une affaire de crime ou de délit, elle n’a pas présenté son témoignage devant le juge ou la police. Dans ces deux cas, la personne qui s’abstient est considérée légalement fautive.

133Le texte proposé énonce à ce propos un devoir légal déterminé ; il nous dispense d’examiner les situations dans lesquelles la non-assistance à personne en danger engage la responsabilité. En effet, il fixe une règle de nature à élever le devoir moral imposé par la Loi (shar’-NdT : terme équivalent ici à charî’a) au rang de devoir légal (wâjib qânû-ni – NdT : le terme « légal » réfère ici au droit positif) qui engage la responsabilité. Il convient pour la société islamique d’adopter une telle règle qui comprend l’ensemble des situations dans lesquelles une personne qui pourrait agir, s’abstient de prendre l’initiative de sauver autrui du danger qui le menace dans sa personne, son honneur ou ses biens.

134Art. 172 : Lorsqu’une personne prouve que le dommage résulte d’une cause étrangère sur laquelle elle n’a pas prise, telle que la force majeure (qûwa qâhira), le fait de la victime ou le fait d’autrui, elle n’est pas tenue de réparer le dommage, à défaut de texte ou de convention contraire.

135Cet article traite de la cause étrangère de nature à interrompre le lien de causalité entre le fait du défendeur, dans une affaire de responsabilité et le dommage subi par celui-ci.

136(NdT : Le commentaire cite les articles d’autres codes auxquels il correspond : égyptien actuel -165-, irakien -211-, jordanien -261-, koweïtien -233-)

137Le texte proposé n’a pas mentionné le cas fortuit (hâdith mufâjî’) car il considère qu’il fait partie de la force majeure. C’est la raison pour laquelle le fiqh n’a pas distingué entre les deux sur le plan de la qualification légale. De même, il n’a pas mentionné les intempéries (’aafa samâwiyya), comme l’ont fait les textes irakien et jordanien en application du fiqh islamique, car elles sont également considérées comme faisant partie de la force majeure.

138Art. 173 : 1) Nécessité fait loi (Al-darûrât tubîhu al-mahdhûrât). Mais elle est appréciée à sa juste valeur.

1392) Quiconque cause à autrui un dommage en état de légitime défense (difâ’shar’i) de sa propre personne, de son honneur ou de ses biens, ou de la personne ou des biens d’autrui, ne peut être tenu pour responsable, pourvu qu’il ne dépasse pas dans sa défense la mesure permise et sous réserve de l’obligation qui peut lui être faite de réparer compte tenu des exigences de l’équité.

140Cet article est nouveau. Le 1er alinéa correspond au 1er alinéa de l’article 212 du code irakien.

141Le 2e alinéa correspond à l’article 166 du code actuel.

142Il correspond aussi au 2e alinéa de l’article 212 du code irakien actuel : « Quiconque cause à autrui un dommage en état de légitime défense de sa propre personne ou d’autrui ne peut être tenu » (NdT : le reste sans changement).

143Il correspond à l’article 262 du code jordanien : « Quiconque cause à autrui un dommage en état de légitime défense de sa propre personne, de ses biens ou de la personne ou des biens d’autrui, ne peut être tenu pour responsable, pourvu qu’il ne dépasse pas la mesure nécessaire et sous réserve de la responsabilité (damân) qui peut être mise à sa charge dans la mesure de son excès ».

144Il correspond dans ses dispositions à l’article 235 du code koweïtien.

145Le 1er alinéa de l’article proposé contient le principe légal (shar’i) énoncé par le fiqh islamique, dont l’alinéa 2 est considéré comme une application (articles 21 et 22 de la mejelle).

Document 4 : L’interdiction du ribâ (profit usuraire)

Première partie

Livre 1 : Les obligations en général

Chapitre 2 : Effets de l’obligation

Section 2 : L’exécution forcée (Al-tanfîdh al-jabri)
§ 2 : L’exécution par le moyen de l’indemnité (ta’wîd)

146Article 235 : 1) Est nul tout accord stipulant le versement d’intérêts (fawâ’id) en contrepartie du profit tiré d’une somme d’argent ou du retard dans l’acquittement de celle-ci.

1472) Sont considérés comme un intérêt déguisé (fâ’ida mustatirra) toute commission (‘umûla) ou avantage (manfa’a), de quelque sorte qu’ils soient, exigés par le créancier, lorsqu’il s’avère que cette commission ou cet avantage ne sont la contrepartie ni d’un service véritable que le créancier aurait fourni, ni de dépenses légales.

148Cet article est nouveau.

149Le but en est de disposer clairement que le ribâ est interdit en application d’un statut légal de la charî’a islamique, descendu dans le saint verset : « Dieu a permis la vente et il a interdit l’usure » (II, 275, NdT). La charî’a en est venue, dans l’interdiction du ribâ, au point de menacer quiconque le pratique des foudres de Dieu et de son prophète : « Attendez-vous à la guerre de la part de Dieu et de son prophète » (II, 279, NdT).

150Il était possible d’omettre cet article et de se contenter de la disposition générale de l’article 3 du projet : « Les statuts légaux certains sont considérés d’ordre public. Il s’ensuit que toute loi ou convention contredisant ces statuts légaux sont nuls ».

151Cependant il est apparu nécessaire de prendre une position très nette sur ce sujet, en raison de sa gravité. Toute convention stipulant des intérêts est donc nulle, qu’il s’agisse de la contrepartie d’un avantage tiré d’une somme d’argent ou du retard dans le paiement, et que l’intérêt soit manifeste ou déguisé comme il est dit dans le texte ; cela pour prévenir toute fraude à ce propos.

152L’article proposé correspond à l’article 305 du code koweïtien avec une légère différence termonologique.

153Article 236 : Si l’objet de l’obligation est le paiement d’une somme d’argent et que le débiteur tarde à s’en acquitter, il est permis au créancier d’exiger une indemnité en raison du préjudice qu’il a subi du fait de ce retard.

154Cet article est nouveau.

155Ce qui a été pris ici en considération, c’est que le créancier peut subir un préjudice si son débiteur ne s’acquitte pas de sa dette alors que l’échéance en est venue à expiration. Dans cette situation, le créancier est en droit d’exiger une indemnité en raison du préjudice qu’il a subi du fait de ce retard. Cela vise à protéger la confiance qui doit régner dans toute transaction et tient au fait que la charî’a islamique ne refuse pas l’indemnité en compensation du préjudice que subit le créancier dans cette situation.

156L’article proposé correspond à l’article 307 du code koweïtien qui dispose : « Lorsque l’objet de l’obligation est une somme d’argent dont le débiteur ne s’acquitte pas alors qu’il a été mis en demeure de le faire et qu’il en a la capacité, et lorsque le créancier démontre qu’il a subi de ce fait un préjudice non ordinaire, le tribunal pourra imposer au débiteur de verser une indemnité tenant compte des exigences de la justice. »

Document 5 : Définitions relatives au contrat

Première partie Livre 1 : Les obligations en général

Chapitre 1 : Sources de l’obligation

Section 1 : Le contrat

§ 1 : Éléments du contrat
1) Le consentement

157Article 73 : Le contrat est la rencontre de l’offre faite par l’un des cocontractants et de l’acceptation de l’autre, d’une manière qui détermine son effet sur l’objet du contrat.

158Ce texte correspond à la définition donnée par l’article 262 du Mur-shîd al-hayrân : « Le contrat est l’expression de la rencontre entre l’offre faite par l’un des cocontractants et de l’acceptation de l’autre, d’une manière qui détermine son effet sur l’objet du contrat. Il résulte du contrat que chacun des contractants s’oblige vis-à-vis de l’autre à exécuter ce qui a été décidé ».

159Il correspond aux articles 87, 73 et 31 des codes civil jordanien, irakien et koweïtien et à l’article 103 du code de commerce koweïtien (voir également la mejelle, articles 101-104 et le mémorandum explicatif du code civil actuel).

160Il n’y a pas d’équivalent de ce texte – tiré du fiqh islamique – dans le code actuel qui s’abstient d’une définition scientifique. Ce texte confirme la tendance objective du fiqh, contrairement à la jurisprudentia du droit romain, dont la tendance est subjective. En effet, le point important dans la définition que le droit romain donne du contrat est qu’il impose une obligation à une ou plusieurs personnes, alors que le fiqh établit l’effet du contrat relativement à son objet.

§ 2 : Effets du contrat
2) Effets du contrat sur les cocontractants

161Article 146 : Le contrat est la loi des parties (sharî’at al-muta’âqi-dîn). Il ne peut être annulé ou amendé que par l’accord des parties ou pour des causes prévues par la loi.

162(NdT : Le commentaire précise que cet article correspond à l’article 147 du code actuel et qu’il s’accorde avec les articles correspondants des codes koweïtien et jordanien, et ajoute) :

163Son statut légal est un principe fondamental de la charî’a islamique contenu dans le Coran : « O vous qui croyez, respectez vos engagements » (V, 1, NdT). Le Prophète quant à lui, a dit : « Les musulmans sont liés par leurs stipulations » (Al-muslimûn’and shurûtihim).

164L’article 306 du Murshîd al-hayrân a prévu ceci : « Les dispositions du contrat ne s’appliquent qu’aux droits des parties et ne créent pas d’obligations à l’égard des tiers. Il n’est permis d’annuler les contrats obligatoires que par le consentement des parties dans les cas où l’annulation est permise. »

Document 6 : Le contrat d’assurance

Première partie

Livre 2 : Les contrats nommés

Chapitre 4 : Les contrats aléatoires

Section 3 : Le contrat d’assurance
Aperçu général :

165Les avis des fuqahâ’sont partagés quant à l’assurance. Une partie d’entre eux l’autorise. Ils divergent sur le fondement de la légalité (shar’iyya) de l’assurance. Selon une opinion, l’assurance est licite lorsqu’elle implique une commandite (mudâraba) (fatwa de l’imam Muhammad ‘Abduh relative à l’assurance sur la vie : Al-Muhâma, 5 – 563 – 460). Une autre opinion est qu’il ne contrevient pas au régime du contrat légal et à ses conditions générales et qu’il est comparable au contrat de clientèle Çaqd al-muwâla), au contrat de garantie des risques du chemin, à l’engagement de faire et au régime des empêchements (nizâm al-’awâqil) en droit islamique (Mustafa Al-Zarqa, « Le contrat d’assurance et le point de vue de la charî’a islamique », Majallat hadârat al-islâm, Damas, 1961). Une troisième opinion est qu’il est permis, dans la mesure où aucun texte ne l’interdit ; la règle en matière de contrats est la permission (ibâha). On ne peut soupçonner (dans ce type de contrat) un aléa (gharar) ou un pari (qimâr), ce n’est rien d’autre qu’un système coopératif remarquable qui repose sur la répartition des risques entre le plus grand nombre possible d’individus. Dieu a dit : « Encouragez-vous mutuellement à la piété et à la crainte révérencielle de Dieu » (V, 2, NdT) (Ali Al-Khafîf, étude présentée à l’Académie des recherches islamiques, 1965 ; Burhâm Muhammad ‘Ata Allah, « Étude sur l’assurance et la charî’a islamique », Revue de l’administration du contentieux du gouvernement, 6-1962/3, pp. 78 et s.). Une autre opinion emprunte à la responsabilité du fait du contrat de clientèle (Ahmad Taha Al-Sanûsi, « Le contrat d’assurance dans la législation islamique », Revue d’Al-Azhar, 25-1953, p. 303 ; cf. ‘Isawi Ahmad ‘Isawi, « Le contrat d’assurance selon la charî’a islamique et le droit positif », Revue des sciences juridiques et économiques, juillet 1962, pp. 167 et s.).

166Un autre groupe l’interdit. Ceux-là ne sont pas d’accord non plus entre eux sur le fondement de cette interdiction. Pour certains (le contrat d’assurance), est interdit parce qu’il ne ressemble à aucun contrat connu dans le fiqh islamique ; il n’est pas comparable au contrat de garantie des risques du chemin (Ibn ‘Abdîn, vol. 3, p. 345 ; Muhammad Najîb Al-Mutî’i, mentionné dans l’article ci-dessus de I. A.’Isawi, pp. 187-188). 11 y en a qui l’interdisent au même titre que l’assurance contre l’incendie basée sur la garantie des biens (daman al-amwâl), que ce soit au titre de la caution (kafâla), de l’usurpation (ta’addî) ou de la destruction (itlâf). L’assurance contre l’incendie n’est ni une caution, ni une garantie contre l’usurpation ou le dommage, ni un contrat de commandite (‘aqd al-mudâraba). Le contrat de commandite veut en effet que le capital soit du côté de celui qui le détient et le travail du côté du mudârib (celui qui dans le contrat apporte sa force de travail, NdT) et que le profit se répartisse selon les termes de la convention. La société d’assurance ne fait que prélever des sommes d’argent en vue de couvrir un dommage subi par l’assuré, et ce dommage peut survenir ou non. Il s’agit d’un pari qui ne peut légalement être pris en compte (‘Abd al-Rahmân Qarâ’a, Al-Muhâma 5 – 466 – 394). D’autres encore l’interdisent en partant de l’assurance sur la vie parce que ce n’est pas une commandite ; si l’on admet que c’est un emprunt, cet emprunt entraîne un avantage, c’est-à-dire un ribâ, lequel est interdit. Si l’assuré meurt après s’être acquitté d’un versement par exemple, et que la société verse le montant total de l’assurance, c’est une spéculation hasardeuse (muqâmara) ; or, la vie et la mort de l’homme ne peuvent être l’objet de commerce (Ahmad Ibrahîm, Majallat al-shubbân al-muslimîn, 13-3, 7 novembre 1941). D’autres encore considèrent que l’assurance coopérative et sociale est sans aucun doute permise ; quant à l’assurance non coopérative, elle n’est pas permise, car elle est affectée de spéculation ou d’un soupçon de spéculation. Elle comporte un aléa et un ribâ sans qu’il y ait une nécessité économique (Muhammad Abu Zahra, Majallat hadârat al-islâm, Damas, 1961, p. 524). Pour un autre groupe, l’ensemble des variétés d’assurance non coopératives sont interdites, car elles impliquent un aléa dans le revenu, la valeur et l’échéance (Husayn Hâmid, « Étude sur le statut légal des contrats d’assurance »).

167On observera toutefois que, dans le contrat d’assurance, il y a deux aspects. Le premier est celui des rapports entre l’assureur et l’assuré et le second celui des rapports entre l’assuré et l’ensemble des assurés. Ce second aspect mérite d’abord l’attention. En effet, la société d’assurance ne signe pas le contrat d’assurance avec un seul assuré ou avec un petit nombre d’assurés. Si elle le faisait, le contrat d’assurance serait une spéculation ou un pari ; il serait illégal, non seulement du point de vue de la charî’a islamique, mais encore du point de vue du droit égyptien et de toutes les lois qui prohibent la spéculation et le pari. Cependant, la société contracte avec un grand nombre d’assurés, moyennant le versement par chacun d’entre eux d’une somme déterminée. Avec cet apport global, elle indemnise le petit nombre de ceux qui ont été victimes d’un accident ou de la réalisation du risque contre lequel ils sont assurés et tous coopèrent à l’indemnisation de ce petit nombre. De la sorte, le préjudice se répartit sur l’ensemble.

168De tout cela, il ressort que l’assurance dans sa forme actuelle n’est rien d’autre qu’une coopération organisée entre un grand nombre de gens exposés ensemble à un seul risque, de sorte que si le risque se réalise pour une partie, l’ensemble coopère pour l’affronter en sacrifiant une petite partie des contributions de chacun, sur laquelle se concentre un préjudice amoindri par rapport à la situation dans laquelle il n’y aurait pas de coopération. La société d’assurance dans sa forme actuelle n’est que l’Intermédiaire (wasît) qui organise cette coopération sur des bases techniques saines. L’assurance est donc une coopération louable dont les acteurs se dévouent les uns envers les autres (voir dans ce sens Al-Sanhûri, Al-wasît, vol. 7 ; sur ce contrat d’assurance, paragraphe 542, texte et note).

169En dépit du caractère sain de cette représentation selon laquelle le contrat d’assurance implique une coopération louable, le projet a eu recours à une organisation de l’assurance sur la base d’une société en commandite (sharikat al-mudâraba) entre les assurés et la société d’assurance qui a la charge de la gestion des biens de l’assurance et de leur investissement. Cela pour écarter tout soupçon qui pourrait naître quant à la légalité de l’assurance. En effet, dans cette société en commandite, les assurés apportent le capital, considéré comme un ensemble de parts (...) et l’assureur fournit le travail étant donné qu’il gère les biens. Le profit se divise entre les deux parties dans les proportions sur lesquelles elles se sont mises d’accord. Le fiqh islamique a institué la société en commandite, qu’il a considérée comme le moyen légal de l’investissement des biens et le projet a tiré ses dispositions de ce fiqh.

170Cette façon d’organiser l’assurance s’harmonise avec le fait de considérer qu’il s’agit d’un contrat de coopération et non d’un contrat commutatif (mu’âwada) et elle en écarte l’élément de l’aléa (gharar). Il n’y a donc pas lieu de douter de sa légalité. C’est de cette façon qu’elle met un terme à l’exploitation des sociétés d’assurance au profit des assurés ; celles-ci actuellement investissent les biens de l’assurance qu’elles accaparent avec leurs profits. Compte tenu de cela, le projet a traité cette question d’une façon définitive en déterminant la situation des biens de l’assurance conformément au droit de la société en commandite.

171De plus, le projet a pris le soin de réglementer les associations d’assurance commutatives (sharikât al-tâ’mîn al-tabâduliyya) : ce sont des sortes d’associations coopératives dont les membres définissent les risques auxquels ils sont exposés et indemnisent ceux d’entre eux qui en sont victimes, au moyen des contributions qu’ils versent. Le projet a traité de la sorte une situation pratique basée sur une coopération financière entre les membres de ces associations.

172Si le contrat d’assurance n’a pas d’équivalent dans le fiqh islamique, c’est que les fuqahâ’ ont traité des contrats qui avaient cours à leur époque. Lorsque de nouveaux types de contrats apparaissent et qu’ils satisfont aux conditions déterminées par le fiqh, ces contrats sont légaux.

173Article 747 : L’assurance est un contrat de coopération par lequel l’assuré règle des primes ou tout autre versement pécuniaire pour faire face à un accident ou à un risque déterminé qui touche l’un quelconque des assurés. L’assureur doit payer à l’assuré ou au tiers bénéficiaire une somme d’argent, une rente ou toute autre prestation financière en cas d’accident ou lorsque se réalise le risque prévu dans le contrat.

174Cet article correspond à l’article 747 du code actuel : « L’assurance est un contrat en vertu duquel l’assureur est tenu de verser à l’assuré ou au tiers au profit duquel l’assurance a été souscrite, une somme d’argent, une rente ou toute autre indemnité financière en cas d’accident ou lorsque se réalise le risque prévu dans le contrat, et ce moyennant le versement par l’assuré à l’assureur d’une prime ou de tout autre versement pécuniaire. »

175Il ressort de cette définition qu’elle traite du contrat d’assurance dans l’un de ses aspects qui est celui des rapports entre l’assureur et l’assuré. Mais l’assurance a un autre aspect : les rapports entre l’assuré et l’ensemble des assurés ; or ce dernier doit être d’abord pris en considération, comme il a été dit.

176C’est pourquoi la définition proposée comprend les deux aspects de façon à ce qu’il apparaisse en définitive que le contrat d’assurance est dans sa quintessence un contrat de coopération entre des assurés, conclu en vue d’indemniser ceux d’entre eux pour qui le risque éventuel contre lequel ils se sont assurés s’est réalisé.

177Le support légal (al-sanad al-shar’i) du texte proposé est cette règle du fiqh tirée d’un dit du prophète : « Les musulmans sont liés par leurs stipulations ». Ainsi, toute convention qui satisfait aux conditions établies par le fiqh islamique est un contrat légal (voir Al-Badâ’ï’, vol. 5, p. 295).

178L’article proposé correspond aux articles 893 du code irakien, 920 du code jordanien et 773 du code koweïtien, qui s’accordent avec l’article 747 du code égyptien actuel.

179(NdT. : Les articles 748 à 773 développent les modalités d’application des règles définies ci-dessus : enregistrement du contrat, causes de nullité, clauses qui vicient le contrat, types particuliers de contrat comme le contrat d’assurance-vie, comme le fait le code actuel. Sont ajoutés des articles concernant notamment la nécessaire conformité des contrats d’assurance aux statuts légaux de la charî’a (article 764), ou la constitution de la société d’assurance en société en commandite (sharikat al-mudâraba, articles 771 et s., cf. ci-dessus).

Document 7 : La vente

Première partie

Livre 2 : Les contrats nommés

Chapitre 1 : Les contrats relatifs à la propriété

Section 1 : La vente
§ 1 : La vente en général

1) Éléments de la vente

180Article 382 : La vente est un contrat par lequel la propriété d’une chose ou de tout autre droit patrimonial est transférée moyennant un prix en argent.

181Cet article correspond à l’article 418 du code actuel : « La vente est un contrat par lequel le vendeur s’oblige à transférer à l’acheteur la propriété d’une chose ou de tout autre droit patrimonial moyennant un prix en argent ».

182Il ressort du texte du code actuel qu’il définit la vente par l’effet qui en résulte, à savoir l’obligation du vendeur de transférer la propriété. Il faut pourtant que la définition comprenne les éléments constitutifs du contrat qui sont centrés sur le fait que la volonté des parties est orientée vers la réalisation d’une opération juridique déterminée, qui est l’objet du contrat. L’opération juridique visée par la vente est le transfert de la propriété d’une chose ou de tout autre droit patrimonial du vendeur à l’acheteur. Le contrat entraîne des obligations pour chacune des deux parties, obligations qui visent dans leur ensemble à réaliser l’opération juridique projetée par le contrat.

183C’est pourquoi la définition proposée retient que l’exigence du contrat de vente est le transfert de propriété d’une chose ou de tout autre droit patrimonial moyennant un prix en argent.

184(NdT : Le commentaire dit ensuite que l’article proposé est en accord avec les articles 454, 465 et 506-507 des codes koweïtien, jordanien et irakien, ces derniers disposant notamment que : « La vente est l’échange d’un bien contre un autre bien », et il ajoute) :

185La représentation technique du fiqh diffère de celle du droit positif, c’est-à-dire du droit romain. En effet, selon le fiqh islamique, le bien possédé est transféré en vertu du contrat. Quant au droit romain, le contrat crée l’obligation de transférer le bien possédé ; la réalisation de cette obligation se produit instantanément, par le simple fait qu’elle a été créée et le bien possédé est transféré en exécution de cette obligation et non en vertu des dispositions du contrat.

186Cette divergence d’interprétation ne porte pas atteinte à l’idée essentielle qui est que le droit est transféré à l’acheteur par le contrat. Si la définition proposée par le fiqh islamique a été retenue, c’est qu’elle est plus précise d’un point de vue technique. En effet, si la chose vendue est désignée en tant que telle et possédée par le vendeur, sa propriété est transférée à l’acheteur par le simple fait du contrat. Le législateur fixe des conditions particulières à ce transfert, comme la spécification du lotissement de l’immeuble ou son enregistrement au service foncier et le transfert de propriété ne peut avoir lieu que lorsque ces conditions sont satisfaites, en application de la règle fondamentale selon laquelle une disposition (contractuelle) ne produit d’effets que si sa cause existe et que ses conditions sont remplies. La cause dans le cas présent, c’est le contrat et ses conditions sont la spécification du lotissement et l’enregistrement (voir le mémorandum explicatif des articles 219, 220) (NdT : le commentaire illustre ensuite cette explication par les articles correspondants des codes irakien et koweïtien).

187Dans le fiqh islamique, la vente est, comme le dit la mejelle dans son article 105, « l’échange d’un bien contre un bien », ce qui est la formule retenue par le code irakien (art. 506) ; ou, selon le Murshîd al-hayrân, « la cession par le vendeur d’un bien à l’acheteur en échange d’un bien représentant le prix de la chose vendue ». Selon cette doctrine, le prix peut ne pas être en argent, de sorte que le cadre de la vente s’élargit et englobe la vente idéale, le troc (muqâyada), le change (sarf) et la vente à livrer (bay’al-salam). La vente idéale est celle d’une chose en nature contre de l’argent, le troc est la vente d’une chose en nature contre une chose en nature, le change, la vente d’argent contre de l’argent et la vente à livrer, la vente d’une chose non disponible contre le versement d’une somme d’argent, sous condition que la chose existe et qu’elle soit livrée à l’acheteur dans le délai convenu.

188La vente dans le projet est celle connue du fiqh islamique. En échange de la chose vendue, il doit y avoir un prix en argent. En cela, elle se distingue du troc.

189Le texte proposé est conforme à celui de l’article premier du projet de codification de la charî’a islamique selon l’école de l’imam Abû Hanîfa (NdT : projet cité supra, publié en 1972 par l’Académie des recherches islamiques d’Al-Azhar) : « La vente est l’échange d’un bien non monétaire contre un bien monétaire en vertu d’un accord consensuel ».

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540