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Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

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Bernard Botiveau

9. Le renouvellement des usages du droit

Texte intégral

1Les recherches en sciences sociales appliquées aux sociétés arabes contemporaines attirent l’attention sur l’importance des ruptures intervenues dans ces sociétés depuis le xixe siècle. S’il est vrai que les réformes ottomanes et, en Égypte, le gouvernement d’un demi-siècle de Muhammad ‘Ali ont, en bouleversant les institutions, changé la pratique du droit dans ces sociétés, il faut aussi se demander quelles transformations antérieures de la culture juridique avaient rendu possibles ces changements. De ce point de vue, l’observation des systèmes juridiques est susceptible de corroborer, mais aussi de nuancer ou d’infirmer des hypothèses avancées sur ces transformations.

  • 1 Grâce notamment aux travaux des historiens ; cf. par exemple David Powers (1986), Baber Johansen (1 (...)

2Les premiers chapitres de ce livre décrivent des savoirs académiques et des perceptions du droit résultant de l’évolution des institutions éducatives et judiciaires autochtones, et de l’acculturation à des modèles juridiques allogènes. Les débats récents sur le rôle des études orientales dans l’interaction entre des perceptions internes et externes ainsi que les progrès enregistrés par la connaissance du droit des sociétés arabes, permettent de formuler de nouvelles hypothèses, à un moment où ces sociétés s’interrogent sur la légitimité des normes qui les gouvernent. On dispose, pour comprendre les changements en cours, d’écrits relativement nombreux sur le droit musulman, produits pendant de longues décennies, en langues européennes et en langue arabe. Ces écrits sont sans aucun doute précieux pour la connaissance de sources arabes difficilement accessibles, mais leur production déjà ancienne, commence seulement à être renouvelée1, en partie parce que les sociétés qu’ils décrivaient ont produit depuis d’autres savoirs sur e droit, suivant les changements qu’ont connus leurs systèmes normatifs. La mobilisation islamiste n’est pas étrangère à un renouveau de l’intérêt pour la culture juridique islamique et l’ampleur des écrits qui lui ont été consacrés en différentes langues doit permettre à présent de mieux appréhender les enjeux du droit autant par rapport à la culture juridique que dans les inflexions qu’il fait subir au politique, à travers les formulations d’une « politique législative », pour le sens de laquelle des individus et des groupes se trouvent en compétition.

3Le développement de ces savoirs amène à réfléchir sur des systèmes juridiques que les juristes sont parfois tentés de décrire comme unifiés par l’autorité d’un État moderne réalisant les projets de la nation et exclusifs des particularismes. Ces systèmes de droit sont certainement complexes, parce qu’ils obéissent à une rationalité faite de rationalités différentes, produits d’une histoire ; ils le sont aussi dans la mesure où la normativité qu’ils produisent n’est pas univoque et qu’elle fluctue au gré des interprétations qui en sont faites par les exégètes de la loi comme par ceux à qui elle s’adresse. C’est à partir de ces observations que l’on peut montrer comment ont été instituées des normes juridiques nouvelles et de nouveaux usages du droit et ce que signifie la politique législative dans les sociétés étudiées.

1. L’ordre juridique et la normativité islamique

L’affirmation d’un droit positif étatique et l’altération du droit islamique

4Le droit positif représente un corpus de règles contraignantes applicables en un moment et un lieu donnés. Toutefois, redisons-le, lorsqu’un juriste arabe emploie cette expression (traduction de l’expression arabe qânûn wad’i), il entend deux choses qui ne se confondent pas. D’une part, que la juridicité de ces règles résulte de ce qu’elles ont été posées selon une procédure consacrée par la Constitution de tel ou tel État : à ce titre une norme « islamique » peut devenir « positive ». D’autre part, que ce droit se distingue sans ambiguïté d’un autre corpus désigné selon les locuteurs comme étant soit le fiqh, soit comme c’est le cas le plus fréquent aujourd’hui, la charî’a. Cette précision n’est pas vaine, car elle rappelle que la société est régie, en dehors de ses codes non juridiques, par des normes juridiques d’inégale valeur quant à l’origine de leur légitimation. Que le respect du droit positif soit « obligatoire » ne signifie pas que la charî’a n’a pas laissé une forte empreinte – à travers les aménagements du fiqh – sur le droit en vigueur, ni qu’elle n’intervient pas sur d’autres plans, mais seulement que ses règles ne s’imposent aux individus dans leurs relations sociales, que dans la mesure où elles ont été reconnues par ce droit. Plusieurs critères permettant de caractériser ce dernier ont été examinés. Il faut y revenir à présent compte tenu des problèmes qu’ils posent aujourd’hui dans les sociétés des pays étudiés.

5La codification identifie le droit applicable. L’introduction il y a un siècle en Égypte de codes destinés aux tribunaux mixtes a pu être analysée sous l’angle de la dépendance et de l’acculturation, c’est-à-dire de l’intégration de ce pays dans un ensemble économique et politique mondial dirigé par un « centre » extérieur. S’il est vrai que les étrangers présents en Égypte réclamaient que leurs transactions commerciales soient rendues sûres par une prévisibilité suffisante de la réglementation à laquelle elles étaient soumises, il est également vrai que des Égyptiens avaient au cours du xixe siècle, suivant en cela une tradition ancienne de structuration du fiqh, réfléchi sur le moyen de rendre la loi plus intelligible à ses usagers. Pour Rifâ’at Al-Tahtâwi, ce moyen était de traduire des codes étrangers et de disposer ainsi dans plusieurs domaines de règles écrites et claires. Pour lui, cette mise en forme n’excluait pas l’ensemble de la charî’a et du fiqh et si la codification de ce dernier ne put se faire, ce fut parce que les oulémas ne voulurent pas, ou ne purent pas, prêter leur concours à cette opération.

  • 2 Cf. Târiq Al-Bishri (1986), p. 188. Dans son ouvrage sur le califat (1936), Sanhoury estimait, rapp (...)
  • 3 Selon la formule utilisée par Pierre Bourdieu, in « Habitus, code et codification » (1986), p. 42.
  • 4 « Codifier c’est modifier », écrivait cet auteur, parlant du droit musulman : « (...) le droit musu (...)

6La question de la « codifiabilité » de la charî’a (qâbiliyyat al-sharî’a li-l-taqnîn) est parfois posée dans les débats actuels sur l’islamisation du droit2, pour affirmer contre l’assertion de « l’immobilisme » du fiqh, qu’elle est parfaitement codifiable. Il n’y a pas lieu d’insister sur ce problème redondant, dans la mesure où, depuis la mejelle ottomane et le Murshîd égyptien, la preuve a été maintes fois apportée que les statuts légaux de la charî’a pouvaient être énoncés selon les formules précises des codes de droit positif. En fait, cette question en cache surtout une autre qui est de savoir si la codification n’implique pas, par « l’effet d’homologation »3 qu’elle produit, une altération des normes islamiques, risque que percevaient probablement les oulémas et qu’a souligné dans les années 30 René Maunier4. En effet, le fiqh classique reposait beaucoup sur les ikhtilâfât – les divergences d’école – dont le propre était de permettre la création d’un droit adapté à des situations données. D’autre part, les notions de licite et d’interdit s’appliquent explicitement, en vertu de versets coraniques, à certains actes humains, mais dans de nombreux cas, elles peuvent être relativisées par l’adhésion à telle ou telle école. Grâce au syncrétisme de leurs emprunts, les législations égyptiennes sur le statut personnel de 1920 et 1929 ont ainsi apporté des limitations au divorce unilatéral et, la pratique judiciaire aidant, un individu pouvait se sentir lié dorénavant par un ensemble de restrictions aboutissant fréquemment de fait à une interdiction.

7L’espace du droit : universalité contre personnalité. Un autre facteur d’hétérogénéité venant du droit islamique est qu’il admet que des ordres juridiques différents puissent coexister au sein d’une même société. Le progrès de l’idée d’égalitarisme, nuancée par une application individualisée de la norme, a d’abord été perçu dans le sens européen des Lumières, c’est-à-dire dans le sens d’une libération de l’individu du sentiment d’appartenance à une communauté restreinte au profit de celui de citoyenneté garantie par un État-nation ; mais cette « libération » peut être vécue au contraire, comme le dit Târiq Al-Bishri, comme une aliénation résultant de l’oubli de réflexes anciens de solidarité, favorables à la réalisation de l’équité dans les relations sociales. Dans les années 20 et 30 en Égypte, les intellectuels coptes du Wafd revendiquaient une participation non discriminée aux institutions représentatives, parlementaires ou associatives. Les codifications nationales ont certainement renforcé l’idée de citoyenneté en définissant un corpus de normes acceptables par l’ensemble des individus ressortissant d’un même État. Pour la partie du droit la plus facilement identifiable à la communauté d’appartenance, le droit de la famille, elles l’ont fait à partir des normes islamiques, soit en universalisant certaines d’entre elles sans les modifier (c’est le cas du droit des successions en Syrie et en Égypte), soit en modifiant d’autres normes dans l’espoir d’instituer une règle unique (c’est ainsi que le divorce judiciaire tend à devenir la norme et que le mariage non enregistré est dépourvu d’effets juridiques).

  • 5 Cf. Rudolph Peters (1993)
  • 6 Frédéric Abecassis et Anne Le Gall-Kazazian, « L’identité au miroir du droit. Le statut des personn (...)

8Quant au code civil de Sanhoury (droit des obligations), il devait sans doute beaucoup aux règles empruntées à différentes législations européennes, mais il avait aussi intégré un nombre non négligeable de normes islamiques et de normes égyptiennes reconnues par la pratique des tribunaux égyptiens. C’est pourquoi il est apparu avant tout, et en dépit de la contestation que ses auteurs ont dû affronter dans les années 40, comme le corpus juridique de référence de tout projet normatif applicable à l’ensemble des Égyptiens, par des juristes égyptiens formés selon les standards des facultés de droit. Il complétait un dispositif déjà ancien, où la codification du droit pénal avait joué un rôle important à partir de 1883, en centralisant un système de répression pénale dans lequel la juridiction du qâdi conservait une compétence, même limitée, à côté des premières juridictions séculières5. C’était en fait l’aboutissement d’un processus assez long, ponctué par l’affirmation du rôle de la cour de cassation et l’adoption de législations précisant les contours de la nationalité égyptienne6.

  • 7 En l’occurrence, une nation égyptienne qui valoriserait sa solidarité avec l’ensemble des nations m (...)
  • 8 « Les citoyens sont égaux devant la loi. Ils sont égaux en droits et en devoirs publics, sans disti (...)
  • 9 La principale application concrète de cet égalitarisme proposée par les partisans de l’islamisation (...)

9L’idée de citoyenneté qui avait pu progresser lorsque des États arabes se sont donnés des constitutions d’inspiration libérale, comme la Constitution égyptienne de 1923, a reçu une nouvelle impulsion lorsque ces États ont affirmé que le statut de citoyen s’appuyait sur une histoire, sur la conscience d’appartenir à une nation (umma). C’est dans ce sens que, pour les fondateurs du parti Baas, parmi lesquels des chrétiens, les Arabes se reconnaissaient dans un patrimoine culturel où la civilisation de l’islam occupait une place importante, sans être exclusive. A cette époque, la citoyenneté était idéalement fondée sur la participation à un groupe régional distinct (les Égyptiens, les Syriens...), lui-même intégré à un ensemble englobant la nation arabe (umma ‘arabiyya). Aujourd’hui, les perspectives ont changé puisqu’à ce projet laïciste est venu s’opposer celui de fonder une citoyenneté « islamique », tendant vers l’exclusivité (projet radical) ou la prépondérance (projets actuels des codificateurs égyptiens de la charî’a), et dans tous les cas, susceptible de réaliser l’identité de la nation7. Cependant, il faut admettre que les projets de ces derniers se heurtent à l’idéal égalitaire affirmé par l’article 40 de la Constitution égyptienne8, sauf à reconnaître que si égalité il y a, elle est fondée non sur des droits individualisés, mais sur le fait d’appartenir à une communauté donnée, chaque communauté jouissant d’un droit égal à s’auto-administrer selon ses croyances9. Cette dualité renvoie à l’incompatibilité souvent relevée entre les chartes « universelles » et « islamiques » des droits de l’homme. En fait, le principe égalitaire est, dans l’hypothèse de l’islamisation d’un droit positif, interprété dans un autre contexte, et cette absence de choix clair entre deux options laisse subsister les cas connus dans lesquels il sera toujours possible à des individus de prétendre que l’égalité n’est pas réalisée : par exemple, lorsque le droit de changer de religion est unilatéral.

  • 10 Juridiction instituée et réglementée en 1971 et 1980, le mahkamat al-qiyam est compétent pour juger (...)

10La nécessité d’un droit unifié. Corollaire de ce qui précède, la positivité du droit se manifeste par l’affirmation d’un centre unique de décision habilité à dire le droit. Les systèmes juridiques des pays arabes du Machreq ont souvent été décrits comme soumis, jusqu’aux codifications modernes, à une parcellisation très poussée des institutions du droit, que les codificateurs contemporains qualifiaient parfois, nous l’avons vu, « d’anarchie législative ». Cependant, si l’adoption de codes nouveaux correspondait bien au besoin d’une rationalisation différente de la vie économique et sociale, elle n’a cependant pas mis fin par elle-même à la parcellisation décrite. Elle l’a même aggravée dans un premier temps, puisque trois ordres de juridictions ont coexisté jusqu’au milieu de ce siècle : juridictions shar’iyya, mixtes (et même consulaires en Égypte), nationales, auxquelles s’ajoutaient des juridictions répressives spéciales et les institutions de l’arbitrage privé. Ce n’est que depuis 1955 en Égypte qu’il est possible d’affirmer que l’ensemble des Égyptiens sont soumis – en dehors des institutions arbitrales et de juridictions spéciales comme le « tribunal de l’éthique »10 – à une juridiction unique, intégrée au ministère de la Justice.

11L’existence d’institutions judiciaires centralisées n’épuise pas pour autant la question de l’unification du droit. Il faut aussi s’interroger sur la norme elle-même dont ces institutions sont chargées d’imposer le respect par les individus. L’un des traits de la codification est de formuler une norme écrite, univoque et qui soit de plus suffisamment abstraite pour se parer des qualités de l’exhaustivité. La prétention à l’exhaustivité est certainement une clause de style, mais un droit unifié au sens où nous l’entendons ici – c’est-à-dire un droit institué par un législateur unique – peut prétendre à une assez grande généralité. Une analyse simplement formelle permet de constater qu’un grand changement s’est accompli sur ce plan, puisque des lois promulguées antérieurement par le seul gouvernant (par exemple les lois égyptiennes du statut personnel de 1920 et 1929) sont aujourd’hui adoptées par une assemblée élue à la suite d’un travail préparatoire codifié selon des principes constitutionnels bien établis. De plus, des codes de procédure civile uniques contribuent à harmoniser entre elles des normes disparates quant à leurs origines.

12On ne peut néanmoins se suffire de cette analyse formelle, qui a pu permettre de faire fonctionner de façon satisfaisante les institutions du droit lorsqu’on ne leur assignait que d’être un instrument au service d’une politique développementaliste, comme c’est le cas depuis les débuts du nassérisme. En Égypte aujourd’hui, la mise en œuvre de l’article 2 de la Constitution montre qu’aucune institution ne s’estime capable de répondre à une question politique de fond : savoir si les principes constitutionnels qui protègent les libertés publiques (c’est-à-dire les droits garantis internationalement par les chartes des droits de l’homme) sont indépendants ou s’ils sont hiérarchiquement situés par rapport à l’article 2 (« La charî’a est la source principale de la législation) ; ce qu’en termes juridiques, il est possible de formuler en soulevant la question de la solidarité des articles de la Constitution. En adoptant par décret une loi sur le statut personnel, Anouar Al-Sadate admettait implicitement en 1979 ne pouvoir faire voter cette loi sans de réelles difficultés ; de façon symétrique, les projets de codification de la charî’a islamique de 1982, élaborés avec un large consensus, ne se prononcent pas sur la compatibilité de règles constitutionnelles d’inspiration différente.

13L’expérience collective de la modernité juridique. Jusque dans les années 50, les étudiants en droit syriens disposaient d’un établissement unique de formation. Nous avons vu qu’en fait il était dédoublé en deux sections, l’une animée par des professeurs de fiqh, l’autre par des enseignants formés au droit positif. Le maintien d’une institution unique pendant un demi-siècle était possible car le droit civil appliqué était un droit codifié (celui de la mejelle) basé sur le fiqh. Lorsque le code civil égyptien a été adopté en Syrie, cette situation jusque-là acceptable est apparue dépassée, les oulémas syriens souhaitant disposer d’un établissement d’enseignement autonome, la faculté de charî’a, ouverte en 1954. Une telle situation s’était déjà trouvée plus tôt en Égypte : les nouveaux avocats des tribunaux nationaux devaient se professionnaliser, mais ils ne pouvaient le faire qu’après avoir obtenu un diplôme d’une faculté de droit. Si l’Université Al-Azhar a pu conserver aujourd’hui des sections de sciences religieuses protégées des conceptions sécularisantes de l’enseignement propres au nassérisme, elle a été contrainte de prendre acte que l’enseignement du droit échappait désormais largement à ces sections. Le département de droit positif qu’elle a organisé au sein de la faculté de charî’a et de droit positif ne se distingue plus guère de ses homologues des autres facultés.

14L’importance de cette transformation se mesure au fait qu’un personnel spécialisé transmet et produit désormais un savoir homogène qui ne rend compte des normes islamiques susceptibles d’être sanctionnées par le droit positif, qu’au moyen des standards accumulés par plusieurs générations de juristes. Le « capital symbolique » dont disposent ces juristes leur permet sans doute de défendre au mieux leurs intérêts collectifs et individuels au sein de la société. Il s’impose surtout par ailleurs comme un cadre normatif à l’intérieur duquel peuvent être gérées les transformations du droit positif. Les projets de codification islamique élaborés à la fin des années 70 en Égypte sous la direction de Sûfi Abû Tâlib montrent en effet qu’une législation nouvelle a de meilleures chances d’être acceptée aujourd’hui lorsqu’elle est présentée sous un « label » islamique, mais ils démontrent aussi qu’elle ne saurait échapper aux contraintes ordinaires d’une codification du droit positif et qu’en particulier, elle ne peut éluder – même si elle ne les résout pas – les questions de l’universalité et de l’unité du droit.

  • 11 Al-Sayyed Al-Sadeq Al-Mahdi, Les châtiments légaux dans le système social islamique (Al-hudûd fi-l- (...)
  • 12 Les Frères musulmans ont remporté la majorité des sièges au conseil de l’Ordre, lors des élections (...)

15On ne peut mieux illustrer cette contrainte objective qu’en rappelant le statut paradoxal de l’avocature dans les institutions de la modernité juridique. On a vu que dans un système juridique islamique, la présence d’un avocat n’était pas en théorie nécessaire, la défense des intérêts privés étant assurée par le déploiement d’une procédure contradictoire garantie par la vigilance et l’impartialité d’un juge satisfaisant aux conditions islamiques d’intervention dans les procès. On sait que les gouvernements se réclamant de la loi islamique, comme c’est le cas dans le Soudan actuel, ont mis des entraves considérables à l’exercice de l’avocature. Pour Sadeq Al-Mahdi, la modernité a imposé l’avocature comme le complément naturel de la judicature, mais cette théorie ne « correspond pas à la réalité »11. En épousant les intérêts des parties au procès, les avocats sont sortis de leur rôle d’auxiliaires de la justice et leur profession s’est souvent déconsidérée en « fraudant la loi » et en se laissant aller à la « corruption ». Au contraire, une justice authentique est réalisée par le pluralisme normatif interne au droit islamique et l’approfondissement du droit par un juge impartial conseillé par des spécialistes du fiqh. C’est sur des arguments comparables que les avocats islamistes égyptiens veulent remettre en cause la profession d’avocat12. Pourtant, ils n’ignorent pas les ressources que leur procure leur compétence et leur participation comme acteurs privilégiés à l’organisation judiciaire, lorsqu’ils usent de leurs droits légitimes pour combattre au sein de cette organisation, les politiques répressives d’un État qui ne se réfère que nominalement aux exigences d’un État de droit. Si leur action découle des objectifs idéologiques qu’ils se sont fixés, elle dépend aussi étroitement de leur expérience juridique de la modernité et des contradictions qui en découlent.

Droit positif et pluralisme juridique

  • 13 Ce thème de réflexion a été examiné lors de la réunion du séminaire juridique inter-programmes de l (...)
  • 14 Georges Gurvitch, L’idée du droit social, Paris, Sirey, 1932.

16L’affirmation d’un droit positif qui tend à imposer une normativité à la fois plus intelligible par les usagers du droit et plus favorable à un contrôle par l’État de la société civile est un fait. Ce constat a d’abord une valeur méthodologique : rappeler que pour qu’une norme ait quelque chance d’être acceptée en dehors de procédés de contrainte, elle doit être formulée en des termes suffisamment abstraits pour être reconnue de ceux auxquels elle s’adresse. Le droit positif remplit cette fonction, mais il ne le fait que jusqu’à un certain point, car il ne peut rendre compte complètement de normativités qu’il qualifie de secondaires, mais qui n’en sont pas moins efficientes. Hormis les normes et les modes de régulation classés dans la catégorie du « droit coutumier », il est des branches du droit qui échappent en partie aux critères d’identification déjà cités. Les chercheurs confrontés aux changements intervenus au xxe siècle dans les systèmes de droit des pays arabes s’interrogent empiriquement sur leur aspect hétérogène, « composite » ou « complexe », qui n’est envisagé que partiellement par les analyses formelles du droit positif13. Cette démarche se justifie, mais elle ne devrait pas conduire à ériger ce pluralisme en spécificité intrinsèque de ces pays. Un ordre juridique comprend toujours sa part d’hétérogénéité, Gurvitch le faisait remarquer, après d’autres sociologues, en se référant au droit social14. Aucun État n’échappe d’un autre côté à une déperdition de juridicité des normes qu’il tient pour obligatoires, lorsqu’elles sont confrontées par exemple à l’ordre international ou lorsqu’il autolimite son action en « déréglementant ». En réalité, la spécificité qu’il est possible de décrire pour les sociétés arabes tient à un agencement particulier de l’hétérogénéité, entre des sphères de normalisation des relations sociales, plus ou moins indépendantes les unes des autres.

  • 15 Pour reprendre l’expression de Jean Carbonnier, in « Flexible droit », Paris, 1983, LGDJ, pp. 24-50
  • 16 Cf. les conclusions du pemier congrès de la justice en Egypte (1986), cité à plusieurs reprises sup (...)

17Cette situation est un acquis de l’histoire ; elle doit être prise en compte au même titre que l’est le droit islamique dans l’analyse des systèmes de droit arabes contemporains. Il en résulte que, si l’on admet que des conflits de droit internes peuvent être à l’origine de situations de « non-droit »15 ou plus exactement de situations dans lesquelles il est impossible de prime abord de dire quel droit va s’appliquer (ce cas est très fréquent dans les mariages intercommunautaires entre non-musulmans), ce qui caractérise surtout ces systèmes c’est qu’ils génèrent des états de « sur-droit » qui peuvent avantager l’usager de la justice dans la mesure où il pourra jouer de plusieurs possibilités pour résoudre une situation conflictuelle, mais qui peuvent inversement le desservir lorsque le droit positif tolère l’existence de normes qui bafouent l’idéal d’égalité et d’équité qu’il ne cesse d’affirmer. Il est hélas banal de constater l’existence quasi universelle de juridictions répressives spéciales que le droit positif ne parvient pas à justifier par la raison, si ce n’est la raison d’État. Les magistrats égyptiens les condamnent parce qu’ils y voient une source de dérogations et d’arbitraire, mais aussi parce que leur effet pervers est de faire admettre aux citoyens qu’elles sont partie intégrante des institutions du droit positif. Cela est flagrant, précisent-ils, pour la juridiction du procureur général socialiste qui est composée pour partie de juges siégeant en temps normal dans des juridictions ordinaires et qui prononce des sanctions légales (c’est-à-dire prévues par une loi), mais non incluses dans le code pénal, ajoutant par là même à une sanction éventuelle du code pénal une seconde sanction – politique – cumulable avec cette dernière16.

Statut et fonctions du droit islamique

  • 17 « Que faut-il entendre par droit musulman dans l’Algérie coloniale ? La réponse est d’ordre puremen (...)

18Un savoir académique réapproprié. Les études orientales et arabes se rapportant à la culture juridique des sociétés musulmanes ont eu recours, dans différents registres scientifiques, aux notions de droit musulman ou de loi islamique, de fiqh ou de charî’a. Ces termes recouvraient parfois des réalités proches, mais ils correspondaient aussi à des perceptions datées et même localisées. Dans la pratique coloniale, le « droit musulman » représentait sans doute le corpus des représentations dominantes quant à la culture juridique islamique, mais il recouvrait plus justement l’ensemble des normes reconnues par les autorités coloniales comme applicables aux musulmans, et incluant notamment les droits coutumiers17.

  • 18 Comme le dit Clifford Geertz, « Faits et droit en perspective comparée », in Savoir local, savoir g (...)

19Dans le langage juridique et politique actuel, l’attention portée à la charî’a islamique et aux modalités de son application, traduit un changement dans les logiques gouvernant les usages du droit. Instrumentalisé par les politiques coloniales, puis par les pratiques développementalistes des révolutions nationales, le droit islamique est aussi devenu, dans la phase la plus récente des mobilisations islamistes, le dénominateur commun de l’identification politique des sociétés musulmanes, indépendamment de leur histoire propre. La charî’a islamique est censée rendre compte dans la globalité de son énonciation, d’un fonds commun de valeurs et de normes qui seraient les plus représentatives de la culture des sociétés qui se réclament aujourd’hui de l’islam. Il s’agit bien de la culture juridique des musulmans, mais une culture privilégiant les valeurs centrales constitutives d’une « oï’kumene légale »18 susceptible de marginaliser les savoirs locaux, lorsqu’elle s’impose par la politique d’États ou par le populisme de groupes sociaux contestataires en ascension.

  • 19 Cf. Norbert Rouland (1988), pp. 360-361.
  • 20 Cf. en particulier l’ouvrage de Jacques Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, Rabat, 1 (...)

20Les études orientales ont élaboré différentes constructions : parmi celles-ci, la représentation ancienne, vulgarisée par les écrits des juristes attachés aux établissements français d’enseignement du droit, d’une culture juridique figée par le dogmatisme de ses interprètes autochtones, et impropre à toute systématisation de la raison. Cette représentation, sur laquelle ont souvent pesé les justifications idéologiques d’une volonté de domination, tendait à démontrer l’absence de dynamique interne dans les sociétés régies par le droit islamique, et donnait à voir des institutions et des pratiques archaïques survivant dans un environnement mondial changé sur lequel elles ne pouvaient plus guère avoir de prise. Cela revenait à mêler un débat sur les mérites de la modernité comparée aux institutions traditionnelles, à une analyse des logiques de fonctionnement de ces institutions. Or, si les droits traditionnels produisent une normativité dont on peut constater l’inadaptation aux exigences de la modernité, ils n’en sont pas moins animés par une logique de renouvellement interne19. Rappelons à ce propos que les études de G. Marcy, de René Maunier ou de Jacques Berque ont largement montré en leur temps les logiques de renouvellement normatif des droits maghrébins20.

21L’approche orientaliste fut aussi influencée par l’enseignement du fiqh tel qu’il se pratiquait dans les universités islamiques, en particulier à Al-Azhar, où n’était envisagé que l’apprentissage des traités anciens précédant leur exégèse, et non la possibilité de systématiser le droit contenu dans ces traités, comme si ce droit ne pouvait rendre compte du changement social. Les générations actuelles de diplômés formés dans ces universités ont partiellement hérité de ses méthodes, qui privilégiaient une description codée des sources et des modes de raisonnement propres aux traités de fiqh. Parmi les thèses soutenues au cours des toutes dernières années à la faculté de charî’a et de droit de l’Université Al-Azhar, on peut constater qu’une majorité consiste en des compilations de références classiques du fiqh sur des sujets maintes fois traités.

22En revanche, un certain nombre d’entre elles abordent des questions débattues actuellement dans la perspective de la codi-fiabilité de la charî’a : par exemple, l’interdiction du profit usuraire, les banques islamiques, ou bien le divorce, la protection des enfants et le travail féminin dans le cadre des législations du statut personnel. De la même façon, les projets actuels de codification de la charî’a dus à des juristes de droit positif ont entrepris de « filtrer » ce savoir académique : s’ils rendent hommage aux « piliers » de la charî’a, ils ont surtout collecté et classé les opinions récentes du fiqh dues à des auteurs se situant dans la continuité des réformistes, poursuivant ainsi l’ijtihâd des codificateurs du statut personnel du début de ce siècle. En ce sens, il est possible de décrire un droit islamique réapproprié par la culture juridique actuelle.

23Une source du droit réactivée. Un facteur de défiance à l’égard du fiqh classique tenait à une sorte d’unanimisme des juristes arabes au début du xxe siècle, qui pensaient que le droit islamique – même s’il était légitime qu’il constitue une source privilégiée du droit – ne pouvait être transformé en normes de droit positif sans une réflexion scientifique préalable. Il lui fallait d’abord, nous l’avons vu, une légitimation du droit comparé. San-houry estimait ensuite que son application était subordonnée à une « mise en forme » passant par une phase « scientifique », puis « législative ». Plus tard, Chafik Chehata a entrepris l’élaboration d’une « théorie générale des obligations » qui faisait défaut selon lui au fiqh classique.

  • 21 C’est ce que font notamment Yvon Linant de Bellefonds, J.N.D. Anderson et Joseph Schacht (Cf. « Isl (...)

24Un changement d’approche globale est très nettement perceptible d’autre part dans la science juridique occidentale, vers les années 50. Cela est dû avant tout au débat qui vient d’avoir lieu en Égypte à l’occasion de la préparation du code civil. Si des études de droit musulman ont continué à être publiées à l’écart de ce débat, différents auteurs traitent désormais ce droit, non comme un objet isolé et de façon abstraite, mais en l’intégrant dans une observation d’ensemble du système juridique21. A la représentation du droit figé des manuels de l’orientalisme juridique, s’est ajoutée celle d’un droit en mutation. L’idée que le droit islamique était coupé de ses racines – c’est-à-dire des traités de fiqh anciens qui ne sont plus connus que des spécialistes et bien souvent à travers des commentaires de commentaires – a fait son chemin et ce qui importe désormais est de comprendre le contenu des normes agréées par un consensus actuel de juristes arabes et susceptibles de servir de base à une codification selon les modèles du droit positif.

25Un droit banalisé. La coupure entre le savoir actuel sur le fiqh et les traités anciens, dont la connaissance exige une érudition et des clés, ne disqualifie pas ipso facto les interprétations modernes. Il est possible d’admettre que le consensus des juristes suffit à légitimer les normes reconnues comme étant des normes islamiques, sans qu’il soit besoin d’en vérifier l’exactitude par de savantes études. En revanche, on doit se demander en quoi le traitement moderne de ce savoir, notamment par la codification et l’enseignement, a pu modifier les données de l’histoire du droit. On sait que le fiqh ne constituait pas un savoir, mais une somme de savoirs. S’il ne gouvernait en général que les musulmans, il ne les gouvernait pas tous également. Les fuqahâ respectaient sans doute l’avis de leurs pairs d’écoles différentes, mais ils tenaient à leur autonomie. Une école ne pouvait imposer théoriquement son droit aux « ressortissants » d’une autre école. C’est pourquoi il faut se demander si, en utilisant les divergences d’écoles de façon syncrétique, le législateur contemporain n’a pas purement et simplement « banalisé » ce qui faisait l’originalité du fiqh.

  • 22 C’est-à-dire l’élaboration d’un « fiqh dynamique », comme le préconisait Sayyid Qutb, suivi en cela (...)

26C’est ce fiqh banalisé qui sert aujourd’hui de référence dans des débats médiatisés, et dans une moindre mesure, dans la science juridique, pour décider si un texte de droit est conforme ou non à la charî’a. Ajoutons aussitôt que cela ne vaut que pour l’autorité investie du pouvoir de légiférer et pour les oulémas à qui cette autorité ne demande que de cautionner le choix législatif. Quant aux fondamentalistes, qui ne reconnaissent plus d’autorité réelle qu’aux textes fondateurs et parfois même aux seuls versets du Coran, ils admettent implicitement qu’une médiation ne peut plus venir du savoir transmis par les jurisconsultes, car le consensus moderne des juristes a avalisé cette doctrine banalisée. Ils n’ont d’autre choix, pour légitimer leur projet politique, qu’entre une réécriture conventionnelle de l’histoire juridique et la production d’une interprétation indépendante et novatrice22.

2. Changer la loi et s’adapter

27Un savoir et une pratique se sont imposés. Cela ne signifie pas qu’ils ne peuvent être remis en cause, mais qu’aucune remise en cause ne peut en ignorer les acquis, « filtre » qui s’interpose entre les sources de la loi et ses modes d’expression contemporains. Les effets des transformations intervenues dans le champ juridique au cours du xxe siècle sont bien présents à l’esprit de ceux qui évaluent les risques d’un bouleversement. Il n’empêche que l’agencement de l’ordre juridique n’est plus perçu aujourd’hui, par une partie de la population, comme étant susceptible de garantir la justice sociale. Mais cet ordre existe bel et bien et les modes de contestation n’excluent pas des stratégies d’adaptation des utilisateurs du droit.

Changer la loi

  • 23 Par exemple, les militants islamistes présents dans l’Ordre des avocats égyptiens revendiquent une (...)

28Le projet global d’une réislamisation du droit comporte une dimension négative : en dénonçant des distorsions dans le fonctionnement du système juridique, il insiste, en guise d’alternative, sur les avantages que présenteraient des procédés de contrôle par l’État de la société, dans lesquels un droit pénal intégrant les statuts légaux de la charî’a occuperait une place importante. Cet élément des programmes d’islamisation est présenté en équilibre avec des arguments positifs liés à l’idée que l’application de ce droit pénal aurait un effet dissuasif et éviterait que le gouvernant ait recours aux sanctions les plus graves, en dehors de cas exceptionnels, ce qui permettrait de réaliser l’idéal de justice contenu dans la philosophie de la charî’a et l’aptitude de celle-ci à établir l’harmonie entre les membres d’un même groupe humain. Ce débat témoigne aussi qu’un sentiment diffus de crise trouve une part de son expression dans l’exacerbation du sentiment sécuritaire, sentiment qui dans d’autres sociétés se manifeste par exemple dans les débats sur la peine de mort. Mais il n’est pas surprenant que d’un autre côté, il entraîne la suspicion d’une opinion libérale qui comprend surtout les menaces que font peser sur les libertés individuelles une définition négative des fonctions du droit23.

  • 24 Cf. supra, ch. 3.

29L’aggravation des antagonismes au sein des sociétés arabes contemporaines peut être analysée comme la confrontation non résolue de deux logiques : l’une agit pour définir la légitimité susceptible de fonder l’ordre interne de ces sociétés, l’autre pour réévaluer les relations entre cet ordre et un ordre externe qui a bien souvent imposé jusqu’à présent ses critères de l’organisation sociale. Cette confrontation a été durcie par des contraintes économiques, démographiques et de politique régionale, et par la contestation des moyens employés par les régimes issus des révolutions nationales pour faire face à ces contraintes. Dans un tel contexte, le débat sur le devenir de l’ordre juridique a pu prendre de l’ampleur, car le système mis en place depuis un siècle s’est révélé incapable de dépasser la contradiction qu’il faisait naître entre une définition nouvelle du statut social de l’individu, et son intégration dans un espace social codifié par des normes qui privilégiaient la solidarité au détriment de l’égalité. Les critiques adressées à l’ordre juridique se situent à trois niveaux : tout d’abord, une représentation de l’histoire de ces sociétés fait valoir qu’une rupture intervenue récemment est venue troubler l’idée que les individus se faisaient de leur identité. Cette rupture aurait pu se justifier si elle avait bénéficié d’un consensus ; or, il s’avère que les lois positives ont démontré en particulier que leur rationalité reposait sur une conception du risque social que les individus n’étaient pas prêts à assumer entièrement, tandis qu’un droit garanti par des valeurs religieuses reconnues leur paraissait écarter le risque de l’erreur du législateur humain. Dans ce sens, une politique législative respectueuse de ces valeurs permet de « négocier » plus sûrement un devenir soumis dans tout groupe humain à la sunnat Allah, dans laquelle les réformistes voyaient la « loi inexorable » de l’histoire24. Sur le plan social enfin, un ordre juridique fondé sur la charî’a et exprimé dans le langage, reconnu par tout un chacun, du droit positif, paraîtrait plus apte à faire face à des dérèglements dont la « recrudescence de la criminalité », réelle ou non, constitue une représentation courante.

30En Égypte, le thème de la souveraineté de la loi (siyâdat al-qânûn) fait partie du langage ordinaire des politiciens. Cette loi est celle des codes modernes ; mais de l’aveu de ces mêmes hommes, qui prennent ainsi en compte la revendication de l’islamisation, ils ont besoin d’être révisés, parce que l’État a opté pour l’affirmation solennelle que la charî’a était la source principale du droit. Concrètement plusieurs attitudes se manifestent. Un courant laïciste, taxé « d’occidentalisme » par les partisans d’une islamisation du droit, insiste tout particulièrement sur une nécessaire critique historique dans l’appréciation des mutations institutionnelles, comme l’avait fait, dans les années 20, le cheikh ‘Ali ‘Abd al-Râziq, ceci afin de ne pas surestimer le rôle réel joué par la charî’a islamique dans le développement des systèmes de droit des sociétés arabes. La charî’a doit être tenue pour l’expression de valeurs centrales, pour un cadre dans lequel une interprétation de la loi s’est développée au cours des siècles, mais d’autres influences, nombreuses, se sont produites et l’héritage commun résulte de ces influences croisées. Cette position prend en considération une histoire, sans s’aliéner à cette histoire.

31Une seconde attitude, beaucoup plus pragmatique, est de temporiser. La non-publication de projets de codes islamiques, pourtant « prêts à l’emploi », témoigne de cette attentisme dicté par des considérations purement politiques. L’ordre juridique est un tout, et s’il est envisageable par exemple d’« islamiser » les pratiques financières, fût-ce par des subterfuges, il apparaît impossible, dans le cadre de l’État de droit, de rendre applicable le droit pénal islamique. Proche de cette attitude est celle, sans doute la plus répandue, des « gradualistes », partisans d’une révision par étapes du droit positif, étant entendu pour ces derniers que ce droit est parvenu à conserver l’essentiel de l’esprit du fiqh. Il reste bien entendu l’alternative d’une radicalisation, qui est le propre des mouvements islamistes, mais dont l’ambiguïté majeure est, nous l’avons dit, de ne pas pouvoir démontrer l’existence d’une solution de continuité entre les fondements de la loi et l’héritage contemporain, et de privilégier la lettre sur l’esprit de la loi.

L’intelligence de la loi

32La science juridique, selon la vulgate kelsenienne, est la science de l’ordre juridique ; elle doit se concentrer sur la recherche de la meilleure définition possible de la norme juridique constituée en objet indépendant de toute autre norme et en particulier des normes morales qui la sous-tendent et la rendent possible. Il n’est certes pas indifférent de connaître ou d’ignorer les multiples formes dans lesquelles cette norme juridique trouve son application, mais cette démarche relève d’une autre fonction. Cette conception de la science juridique, correspondant à un moment de son développement, peut intervenir dans l’étude des systèmes juridiques des sociétés arabes. Le souci des professionnels du droit, mais aussi de ses usagers, est souvent de reconnaître une norme claire et univoque, une fois supposée résolue la question du fondement légitimant de son identité ; il est accentué dans des systèmes qui ont subi une trop grande parcellisation. Or, le débat sur l’islamisation du droit occulte fréquemment une autre question : celle du poids des pratiques sociales dans les mutations du droit.

33Les « sujets de droit » ont aussi leur mot à dire, l’une des conditions de réalisation d’une norme instituée étant l’adhésion minimale de ceux auxquels elle s’adresse. Le désir de changer la loi s’alimente aussi de la défiance que le droit positif a cristallisée contre lui. Les réformistes et leurs successeurs ont fort bien perçu ce ressort en systématisant dans leurs analyses sur les finalités de la loi, cet élément essentiel qu’est l’intérêt général (maslaha), dans lequel il est possible de voir non seulement l’expression du bien de la collectivité, mais aussi une somme d’intérêts particuliers. En prenant le risque de déconseiller l’application du « statut légal » de la polygamie, Muhammad

34‘Abduh comprenait qu’il n’y avait pas d’autre solution, rationnellement parlant, pour réaliser un compromis, et peut-être la transition, entre une normativité représentative de l’identité collective et une loi que l’époque voulait universelle et égalitaire. Les décennies ultérieures ont montré les limites de cette façon de voir, dans la mesure où la suppression éventuelle de licéités perçues par une partie de la population comme des privilèges, allait à l’encontre d’intérêts privés que ces privilèges protégeaient. S’il est légitime d’insister sur la conviction qu’ont les individus que certaines normes représentent mieux que d’autres leur identité, il serait moins légitime d’oublier que le sens qu’ils ont de leurs intérêts influence leur pratique de la loi.

35Les membres de toute société développent un sens du droit qui leur est propre. Dans une société dont l’ordre juridique est relativement homogène, l’intelligence de la loi peut se transformer en un sens de la procédure. L’histoire des systèmes juridiques des pays arabes du Machreq et leur configuration actuelle font que l’usager du droit y bénéficie surtout d’un choix entre des possibles plus nombreux : cela vaut non seulement pour la procédure, mais aussi pour l’institution de la justice et parfois pour la règle de droit. Les juridictions mixtes d’Égypte et de Syrie ont eu pour effet imprévu de développer ces possibles. Le fait que l’État veuille étendre le plus loin possible l’application d’un droit unifié, objectera-t-on, réduit la portée de ces observations. Pourtant, un large éventail de possibles existe bien : il faudrait à cet égard multiplier les monographies sur les situations conflictuelles dans lesquelles un arbitrage est obtenu par les parties antagonistes en dehors des institutions et des procédures ordinaires. Cela est fréquent dans les conflits civils. Dans les affaires de vengeance, la mise en mouvement des procédures du droit pénal peut générer l’anxiété de certains protagonistes de ne pouvoir obtenir ainsi un mode équitable de règlement des conflits, lorsque la présence d’un arbitre pourrait suffire à leur faire admettre une conciliation. L’observation du statut personnel indique aussi qu’une situation de concurrence entre les ordres juridiques des communautés confessionnelles, n’offre parfois pas d’autre solution aux individus que de changer de religion. Un autre cas, l’investissement de l’argent en Égypte aujourd’hui, montre que des individus peuvent choisir un mode de rentabilisation de leurs biens (cas des sociétés islamiques de placement de fonds) dont la définition juridique ne satisfait pas aux normes du droit civil. Ces situations variées ont en commun d’attirer l’attention sur le fait que l’intérêt pris en compte dans la définition de la politique législative ne penche pas nécessairement du seul côté de l’intérêt collectif du droit islamique (le maslaha), mais qu’en se rapprochant de la sphère des activités privées, il se réalise dans la dimension matérielle des intérêts individuels concurrents et éventuellement cumulés.

3. Le sens de la politique législative

  • 25 Les Frères musulmans des premières générations ont précisé les termes de ce pacte entre le gouverna (...)
  • 26 Sur cette relation entre légitimité et légitimation du pouvoir politique, cf. Bertrand Badie, Les d (...)

36Au xive siècle, Ibn Taymîya définissait la politique législative (siyâsa shar’iyya) par l’obligation incombant au gouvernant, avant toute autre considération, d’appliquer la loi révélée. Quand il s’en écartait, il était bon que des esprits éclairés le rappellent à ses devoirs. Ces recommandations résultaient de l’observation faite par leur auteur que dans le gouvernement des premiers mamelouks, le divorce s’était installé entre la doctrine et la siyâsa, la politique de l’État, et qu’une restauration de la charî’a s’imposait. Aujourd’hui, l’islamisme radical réinvente la siyâsa shar’iyya et, condamnant les dirigeants politiques parce qu’ils n’en respectent plus les principes, considère qu’ils ont rompu le pacte qui les liait à la société des musulmans et doivent de ce fait être remplacés par de vrais musulmans25. Cette obligation du respect de la loi révélée est si forte que le rôle du gouvernant se voit pour ainsi dire restreint, dans cette optique, à la gestion des affaires courantes : le peu de souveraineté qu’il détient ne peut être que délégué, tant il est établi que la souveraineté n’appartient qu’à Dieu (Al-hâkimiyya li-llâh). En ce sens, aucun gouvernement ne peut être considéré légitime par le seul fait qu’il gouverne ; la façon dont le gouvernant est parvenu au pouvoir importe moins que le fait qu’il doive continuellement se légitimer aux yeux des gouvernés en leur faisant accepter l’idée que sa politique est bien conforme aux enseignements de la charî’a et qu’il n’en existe pas de meilleure alternative26.

  • 27 L’acculturation juridique a suscité des résistances, mais le principe des codifications fut peu com (...)

37Cette conception d’une légitimité sans cesse conquise par le pouvoir politique alimente aujourd’hui, comme ce fut le cas en différentes époques, des stratégies de contestation fondées sur ce que l’on attend idéalement d’une politique législative et non sur ce qu’elle est réellement. Les intellectuels réformistes, conscients de ce fait, considéraient qu’un équilibre devait être recherché entre une politique législative respectueuse de la charî’a et une critique historique du droit et des institutions publiques, intégrant les impératifs de l’intérêt général (maslaha) et de la nécessité (darûra) : c’était là le fondement du tajdîd, du renouveau attendu d’un ijtihâd repensé. Plus calculateurs, des oulémas conformistes ont bien souvent, apporté quant à eux leur soutien à des gouvernants qui s’éloignaient d’une application littérale des textes fondateurs. Un ordre juridique propre à l’État-nation fut ainsi largement justifié par les fuqahâ’ contemporains qui admettaient que le walî al-’amr, le gouvernant, pût être habilité à délivrer sa propre interprétation de la charî’a, que ce fût en en contournant les statuts légaux, notamment par l’adoption de législations sur le statut personnel, ou en les ignorant, par l’adoption de codes étrangers, pénaux et civils27. En se combinant avec la légalité de l’État-nation, la légitimité tirée de la charî’a a perdu de sa force symbolique. C’est cette force qu’il faut, pour le radicalisme islamique, retrouver.

  • 28 Selon la distinction proposée par Bruno Étienne, in L’islamisme radical (1987), pp. 104 et suiv.

38Le développement récent des systèmes juridiques arabes s’insère dans une opposition plus ancienne et non résolue entre deux conceptions de l’organisation du pouvoir politique, entre une représentation khaldunienne et hégelienne de l’État28. L’État représenté par Hegel, lieu d’intégration sociale et vecteur, au nom de la raison, d’une nécessaire synthèse entre l’universel et le particulier, a supplanté les formes antérieures d’un État conquis successivement par les groupes les mieux organisés et servant le destin de ces groupes. Dans l’ordre juridique, le fiqh correspondait à une organisation segmentée d’un pouvoir politique faiblement différencié. Si les gouvernants se devaient de pratiquer une politique législative reconnue comme conforme à la charî’a, l’application de cette dernière se traduisait dans la pratique par la diversité propre au fiqh, facteur – dans ses applications coutumières – d’autonomie sociale. Les réformes successives de l’ordre juridique inspirées de modèles étrangers ont joué un grand rôle dans les mutations juridiques, mais elles se sont ajoutées à une rationalisation interne de l’ordre juridique initiée par l’État ottoman, et que gouvernants réformateurs et penseurs réformistes avaient en vue lorsqu’ils proposaient d’unifier le fiqh au nom de l’intérêt général.

  • 29 Maxime Rodinson, Islam et capitalisme (1966).
  • 30 Comme en témoignent par exemple les réactions négatives, enregistrées en Égypte et au Soudan, à l’e (...)

39Au-delà des codes de sensibilité et de conduite, l’intelligence de la politique législative contemporaine impose de séparer le réel du possible. Au fond, si la nature de la norme est objet de discussion, son existence même ne paraît pas souffrir de contestation. Deux contraintes principales interviennent aujourd’hui dans l’institution de la norme. La première, la plus déterminante, vient de ce que le renouvellement des acteurs et des institutions du droit dans le cadre de l’État-nation implique que l’énoncé et l’interprétation du droit tende vers l’universalité. Le syncrétisme des législateurs du début du xxe siècle impliquait déjà que des définitions moins équivoques des statuts légaux de la charî’a soient données, qui puissent recevoir l’agrément d’un consensus des musulmans, mais aussi le cas échéant des non-musulmans. Il en allait de même pour le takhsîs, c’est-à-dire pour l’emploi d’un texte coranique dans un sens restrictif. De ce point de vue, l’application pure et simple d’une norme étrangère au fiqh sans en trahir l’esprit, apparaissait comme une bonne formule. L’application du régime des successions, dérivé du fiqh classique, à l’ensemble des citoyens d’un même pays allait aussi dans ce sens. Sans parler des pratiques économiques et financières, où, comme l’a montré Maxime Rodinson, les sociétés ont adapté continuellement leurs normes de fonctionnement et de régulation en utilisant ce dont elles disposaient dans l’ensemble des interprétations que les juristes faisaient de la loi islamique, en tenant compte tout autant de leurs valeurs centrales, que de leurs savoirs locaux et de leurs emprunts extérieurs29. Ainsi, les projets actuels de codification de la charî’a constituent moins un retour au fiqh classique que l’extraction de règles de ce fiqh, pour les reverser dans un creuset juridique formé d’une législation d’application universelle et d’une juridiction unique contrôlée par l’État. La limite évidente en est que certains statuts légaux concernant le droit pénal et les relations entre musulmans et non-musulmans ne peuvent entrer dans ce creuset, mais rien n’indique d’autre part qu’une majorité de musulmans acceptent de se voir appliquer des normes, même issues de leur culture, qui ne satisfont pas à l’idée qu’ils se font aujourd’hui de l’exercice de leurs droits personnels30.

40Il n’empêche que des modèles juridiques unitaires garantis par une souveraineté politique dont l’assise territoriale pourrait être tout aussi bien, selon le choix fait par les sociétés concernées, celle des États modernes ou celle de la umma des musulmans, ne peuvent être facilement imposés. C’est pourquoi une seconde contrainte concerne l’autorité supérieure à qui appartient le droit de dire le droit. Les théoriciens du fiqh ont écrit de très nombreuses pages pour expliquer que ce droit devait être utilisé avec beaucoup de précautions, par des spécialistes rompus aux subtilités de l’interprétation de la loi révélée : cela ne tenait pas seulement à la surabondance d’écrits en ce domaine, mais au fait qu’ils considéraient cette opération comme suffisamment délicate pour vouloir réduire considérablement la portée de toute interprétation novatrice ; la fonction du fiqh était, selon eux, d’expliciter le sens, admis par le consensus, de la loi révélée. Ce faisant, le fiqh représentait aussi une protection contre les errements toujours à craindre des gouvernants. Cette situation pouvait se perpétuer tant que des modes traditionnels de régulation des conflits internes n’étaient pas mis en cause comme ils l’ont été de l’extérieur de ces sociétés à partir du xixe siècle. La modernisation de l’ordre juridique imposée par les gouvernants, comme elle est imposée aujourd’hui par des assemblées investies du pouvoir de légiférer, implique la nécessité de déclarer à qui revient de proposer une interprétation de la loi acceptable pour la collectivité.

  • 31 Cf. H. Djaït, La personnalité et le devenir arabo-islamiques (1974), p. 142.

41Ne voulant pas prendre le risque de déclarer inapplicables aujourd’hui certains statuts légaux de la charî’a ou, comme le dit Hichem Djaït, de « légiférer à l’écart et en dehors du donné religieux »31, les législateurs des États arabes contemporains se sont surtout contentés de ne pas en tenir compte. Mais ils n’ont pas renoncé, conformément à une tradition de contournement de la loi par des subterfuges, à utiliser toutes les brèches possibles pour aboutir à des solutions dans lesquelles le fiqh classique était édulcoré ou ne s’appliquait pas : par exemple, en retirant au qâdi certaines de ses compétences sans nier pour autant la loi elle-même. Le plus important est sans doute que le législateur a resitué le droit islamique dans un autre contexte, produit des transformations de la culture juridique. Partant d’une conception universaliste de la loi acquise de la légalité de l’État-nation, il a décidé, quand il le pouvait, d’universaliser le droit islamique pour l’appliquer dans le cadre de cette légalité, comme on peut le voir à propos du droit successoral appliqué aux non-musulmans. Ce faisant, il n’a pu recueillir l’unanimité et le problème de l’identification du législateur demeure.

42Pour autant un droit univoque n’existe pas, il faudrait pour cela qu’un législateur l’explicite. Le « droit de dire le droit » ne comprend pas seulement la faculté d’instituer une norme et de faire admettre qu’elle doit s’appliquer. Il comprend aussi celle d’en proposer une interprétation qui ne doit pas être mise en cause. La force des mouvements de l’islamisme radical est aujourd’hui d’obliger des gouvernements ou des assemblées à admettre qu’elles ne disposent pas des moyens légitimes d’imposer une interprétation univoque de la loi. Certes, des législations importantes ont été adoptées au cours du xxe siècle, avec la caution de la hiérarchie des oulémas, mais cette caution ne suffit plus à assurer leur « juridicité ». Cela est facile à observer avec les initiatives de juges contestant la constitutionnalité d’une loi, c’est-à-dire de sa légitimité du point de vue de la charî’a. En 1985, la Haute Cour constitutionnelle égyptienne a certes pu invalider la loi de 1979 sur le statut personnel, mais elle n’a pu le faire que sur la base de considérations de pure forme juridique, et non en estimant que cette loi était conforme – ou non conforme – à l’article 2 de la Constitution, c’est-à-dire à la charî’a.

43L’interprétation de la loi par le droit, ou l’ijtihâd dans son acception contemporaine, dont l’exercice fut assoupli par la lecture réformiste de la charî’a, est donc particulièrement risquée. Elle peut produire des résultats lorsqu’il s’agit de codifications civiles du droit des obligations et des biens. Dès lors que sont en cause des droits personnels explicites, l’interprétation devient l’objet de conflits plus durs, on le voit avec le droit de la famille, et sans doute davantage avec le droit pénal dont l’administration fut en premier confisquée par les gouvernements modernes. Enfin, si l’interprétation de la loi comprend un retour aux sources de la culture juridique, elle doit tenir compte d’un savoir accumulé par les doctrines et pratiques du droit au cours de l’histoire, un savoir qui a apporté des réponses variées quant aux façons de produire un droit légitimé par la loi tout autant que conforme aux exigences de changement des sociétés.

Notes

1 Grâce notamment aux travaux des historiens ; cf. par exemple David Powers (1986), Baber Johansen (1988).

2 Cf. Târiq Al-Bishri (1986), p. 188. Dans son ouvrage sur le califat (1936), Sanhoury estimait, rappelons-le, que la codification du fiqh devait être précédée de phases de préparation « scientifique », puis « législative ».

3 Selon la formule utilisée par Pierre Bourdieu, in « Habitus, code et codification » (1986), p. 42.

4 « Codifier c’est modifier », écrivait cet auteur, parlant du droit musulman : « (...) le droit musulman est, par nature, un droit oral, et non un droit écrit ; il est un droit traditionnel et jurisprudentiel ; le transformer en droit écrit, par rédaction, par fixation, c’est l’altérer » ; René Maunier, Loi française et coutume indigène en Algérie, Paris, Domat-Monchrestien, 1932, p. 68.

5 Cf. Rudolph Peters (1993)

6 Frédéric Abecassis et Anne Le Gall-Kazazian, « L’identité au miroir du droit. Le statut des personnes en Égypte (fin xixe-milieu xxe siècle) », Egypte -Monde arabe, 11 – 1992, pp. 11-38.

7 En l’occurrence, une nation égyptienne qui valoriserait sa solidarité avec l’ensemble des nations musulmanes.

8 « Les citoyens sont égaux devant la loi. Ils sont égaux en droits et en devoirs publics, sans distinction de race, d’origine et de croyance ».

9 La principale application concrète de cet égalitarisme proposée par les partisans de l’islamisation du droit est le statut personnel ; cf. par exemple Sâleh Ashmawi, in Al-da’wa, avril 1976 (cité par E. Sabanegh, 1981, p. 366) ; cf. également Mustafa Al-Siba’i, in R. Baily Winder, « Islam as the State Religion. A Muslim Brotherhood View in Syria », Muslim World, XLIV, 1954, pp. 215-226.

10 Juridiction instituée et réglementée en 1971 et 1980, le mahkamat al-qiyam est compétent pour juger des atteintes à l’ordre social (délits économiques, orientations socialistes, actes dirigés contre la morale sociale et les religions dominantes...) ; l’action publique y est menée par un « procureur général socialiste »).

11 Al-Sayyed Al-Sadeq Al-Mahdi, Les châtiments légaux dans le système social islamique (Al-hudûd fi-l-nizàm al-ijtimâ’i al-islâmi), Le Caire, 1987, pp. 165-166.

12 Les Frères musulmans ont remporté la majorité des sièges au conseil de l’Ordre, lors des élections de septembre 1992.

13 Ce thème de réflexion a été examiné lors de la réunion du séminaire juridique inter-programmes de l’IREMAM d’Aix-en-Provence, tenue dans ce centre entre chercheurs tunisiens, marocains, algériens et français, les 16 et 17 juin 1987.

14 Georges Gurvitch, L’idée du droit social, Paris, Sirey, 1932.

15 Pour reprendre l’expression de Jean Carbonnier, in « Flexible droit », Paris, 1983, LGDJ, pp. 24-50.

16 Cf. les conclusions du pemier congrès de la justice en Egypte (1986), cité à plusieurs reprises supra.

17 « Que faut-il entendre par droit musulman dans l’Algérie coloniale ? La réponse est d’ordre purement procédural : le droit musulman est constitué par l’ensemble des règles juridiques applicables aux ‘indigènes musulmans’ lors qu’il n’a pas été prévu que le droit français s’appliquerait soit par décision du législateur soit par option des plaideurs », Claude Bontems, dans le chapitre « Les tentatives de codification du droit musulman dans l’Algérie coloniale », in Flory et Henry (1989), pp. 113 et s.

18 Comme le dit Clifford Geertz, « Faits et droit en perspective comparée », in Savoir local, savoir global (1989).

19 Cf. Norbert Rouland (1988), pp. 360-361.

20 Cf. en particulier l’ouvrage de Jacques Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, Rabat, 1944.

21 C’est ce que font notamment Yvon Linant de Bellefonds, J.N.D. Anderson et Joseph Schacht (Cf. « Islamic Law in Contemporary States », The American Journal of Comparative Law, vol. VIII, 1959, pp. 133-147) ; on trouvera un exemple plus récent de cette approche dans H. J. Liebesny (1975).

22 C’est-à-dire l’élaboration d’un « fiqh dynamique », comme le préconisait Sayyid Qutb, suivi en cela par les idéologues des mouvements islamistes, cf. Muhammad Tozy (1990).

23 Par exemple, les militants islamistes présents dans l’Ordre des avocats égyptiens revendiquent une application sélective du principe de la défense assistée en justice. Si la défense doit être assurée à tout individu, elle ne peut plus l’être lorsque l’accusé a reconnu son crime et que ce crime rend obligatoire l’application des hudûd (peines fixes) ; dans ce cas, l’avocat ne doit pas être admis à plaider (cf. Al-Nûr, « Al-tayyâr al-istâmi li awwal marra fî intikhâbât niqâbât al-muhâmîn ». Le courant islamique pour la première fois aux élections de l’Ordre des avocats), 3-4-1985.

24 Cf. supra, ch. 3.

25 Les Frères musulmans des premières générations ont précisé les termes de ce pacte entre le gouvernant et la umma : « L’imam, c’est-à-dire le gouvernant, n’est pas libre d’agir à sa guise... Membre de la communauté, il a été choisi par elle pour la diriger ; elle a des prérogatives sur lui et il a des droits sur elle ; mais ces droits ne peuvent le conduire à sortir du cadre de la charî’a, et il s’exposerait dans ce cas à être destitué », cf. ‘Abd al-Qâder ‘Awda, La législation pénale islamique (Al-tashrî’al-jinâ’i al-islâmi) (1985).

26 Sur cette relation entre légitimité et légitimation du pouvoir politique, cf. Bertrand Badie, Les deux États (1987).

27 L’acculturation juridique a suscité des résistances, mais le principe des codifications fut peu combattu à ses débuts ; cela est observable en particulier pour le droit pénal.

28 Selon la distinction proposée par Bruno Étienne, in L’islamisme radical (1987), pp. 104 et suiv.

29 Maxime Rodinson, Islam et capitalisme (1966).

30 Comme en témoignent par exemple les réactions négatives, enregistrées en Égypte et au Soudan, à l’expérience d’application de la charî’a par Nimeiry au Soudan en 1983, ou l’absence d’unanimisme dans les sociétés arabes, face à l’alternative islamiste.

31 Cf. H. Djaït, La personnalité et le devenir arabo-islamiques (1974), p. 142.

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

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