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Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

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Bernard Botiveau

8. Le fardeau de la politique législative

Texte intégral

  • 1 En janvier 1986, le cheikh d’Al-Azhar, Gadd al-Haqq Ali Gadd al-Haqq, et le mufti de la République, (...)
  • 2 On citera à ce propos l’intervention en janvier 1992, à la Foire du Livre du Caire, d’une délégatio (...)
  • 3 Égypte-Monde arabe, n° 12-13, 4e trim. 1992 et 1er trim. 1993.

1En quelque vingt années, les termes du rapport entre loi islamique et droits positifs ont profondément changé. En Égypte, les amendements constitutionnels de 1971 et 1980, faisant de la charî’a islamique la référence première de toute législation, ont donné lieu à des interprétations politiques contrastées. L’un des moments-clés de ce changement fut sans aucun doute l’examen en 1982, par, l’Assemblée du peuple, de projets de codification du droit égyptien selon la loi islamique. Car, bien que Hosni Mubarak se soit refusé à les promulguer, ces projets démontraient qu’une codification islamique était possible dans l’Égypte actuelle, avec de surcroît l’aval des facultés de droit. Les grands oulémas, qui avaient été relégués par Nasser à un rôle de figurants, où on ne leur demandait que de cautionner une sécularisation des institutions qu’ils n’approuvaient pas, ont repris de l’influence. Tout en continuant d’assumer leur rôle de « pourvoyeurs de légitimité », ils peuvent aussi se poser en arbitres, dans la mesure où le pouvoir politique a été contraint par la contestation islamiste de justifier toujours plus sa légitimité islamique et de solliciter un soutien plus actif de la part de ces garants de l’orthodoxie normative. Depuis une dizaine d’années, les oulémas ont été fréquemment invités par les plus hautes autorités de l’État à se prononcer sur la conformité ou la non-conformité de différents événements avec la loi islamique. Ce fut le cas lorsqu’ils devaient déclarer licites, en 1979 puis en 1985, les législations du statut personnel ; lorsqu’ils étaient cités en justice pour témoigner de « l’erreur » de militants islamistes emprisonnés, et affirmer que le gouvernement était dans la « voie droite »1 ; ou encore, pendant la guerre du Golfe, lorsqu’ils furent amenés à déclarer conforme à la charî’a, l’intervention militaire de l’Égypte contre l’Irak. Ils prennent même fréquemment l’initiative lorsqu’en contrepartie de leur soutien au régime, ils se réservent le droit d’intervenir dans certaines activités sociales. On le voit par exemple dans le domaine de la censure des écrits, où des textes juridiques leur reconnaissent sans doute la prérogative de formuler un avis, mais où ils s’abstenaient, il n’y a pas si longtemps, de le faire2. Dans le contexte actuel d’affrontements violents entre les forces de l’ordre et les mouvements islamistes clandestins, alors que des divergences sont perceptibles au sein du gouvernement entre les partisans de la manière forte et ceux qui préféreraient une solution politique passant par la négociation, des ouvertures sont faites par la hiérarchie de l’Azhar. Tandis que le cheikh d’Al-Azhar déclare que « l’Égypte doit se préparer à une application de la loi islamique (charî’a), et que la théologie islamique doit être enseignée dans les facultés de droit », le cheikh Tantawi, mufti de la République, condamne la violence politique comme contraire à l’islam, mais invite les ligues islamistes à ouvrir le dialogue avec le gouvernement et à présenter des alternatives légales aux lois jugées par elles anti-islamiques3.

  • 4 Alors même que l’état d’urgence est reconduit tous les deux ans depuis l’assassinat de Sadate en 19 (...)
  • 5 Une loi adoptée le 16 février 1993 définit des quotas de participation (50 % au premier tour et 33  (...)

2En dehors des oulémas, des associations professionnelles, comme celles des avocats et des juges, certains partis politiques et des intellectuels, ont pris l’habitude de rappeler qu’une application correcte de la Constitution implique que la législation soit conforme à la charî’a. Le statut de ces acteurs est loin d’être équivalent et la question se pose de savoir dans quelle mesure la législation est l’objet ou le prétexte de leur discours public. Ces discours dévoilent en effet l’antinomie des usages politiques du droit et par là même, la polysémie de la politique législative. Pour les islamistes, le droit idéal est conforme à la charî’a, même au prix d’un renouvellement de son interprétation, mais ils exigent aussi le respect du droit positif lorsque celui-ci apparaît comme une garantie possible de certaines libertés fondamentales. Inversement, bien que réaffirmant sans cesse qu’une bonne politique législative doit être conforme à la tolérance et au pluralisme incarnés dans les valeurs de l’islam, le pouvoir politique ne se prive pas d’utiliser le droit à son seul profit politique : en renforçant par exemple l’arsenal répressif dirigé au premier chef contre les islamistes, mais pouvant atteindre tout citoyen4, ou en modifiant le droit syndical pour exclure les Frères musulmans des élections dans les associations professionnelles et les syndicats5.

  • 6 Alain Roussillon, Sociétés islamiques de placement de fonds et « ouverture économique », Le Caire, (...)

3Alors que de nombreux signes indiquent une désécularisation croissante de la vie publique, perceptible dans les discours, la censure des écrits et une plus grande attention aux pratiques religieuses ou tout simplement aux marqueurs de l’appartenance confessionnelle, le droit reste celui défini par l’État-nation égyptien depuis « l’âge libéral », en passant par ses transformations issues de la révolution des Officiers libres. On se trouve dans une situation où la vie publique et privée est réglementée par une législation positive dans laquelle n’a été retenue qu’une version, codifiée depuis le début de ce siècle, du droit islamique. Il existe bien comme nous allons le voir des projets prêts qui, s’ils étaient appliqués, modifieraient radicalement l’identité politique de l’État égyptien, mais à aucun moment, ce même État n’a laissé entrevoir qu’il était prêt à les promulguer. On peut même affirmer qu’il a tout fait pour renforcer la légalité du droit positif, comme le montrent l’adoption de la « loi Jihâne » en 1979 (cf. supra, chapitres 6 et 7), le démantèlement des sociétés islamiques de placement de fonds en 19886 ou le renforcement du droit pénal, comme on vient de le voir.

  • 7 Cf. la presse quotidienne égyptienne du 12 au 16 septembre 1992.

4Tout se passe comme si le régime issu de la révolution de juillet, après avoir « islamisé » la Constitution, s’employait désespérément à empêcher que le droit positif ne concorde avec la nouvelle version constitutionnelle, redoutant que par la « force du droit », l’inscription du changement dans le droit écrit, ne le rende irréversible. L’opposition islamiste elle-même est consciente de cette contradiction qui l’atteint également. En affirmant au lendemain de leur victoire en septembre 1992 aux élections du barreau égyptien, que leur seul souci était d’assurer la défense des intérêts professionnels7, les élus Frères musulmans refusent pour l’instant d’envisager l’enjeu véritable d’une islamisation de la profession : celle-ci serait obligée d’affronter la question de son existence même, puisque, rappelons-le, le droit islamique classique imagine d’autres modes de réalisation de la défense des individus en justice. En dépit de cette contradiction majeure qui affecte l’usage politique du droit, le processus de réislamisation du droit et de la justice a bien été engagé depuis plusieurs années. Comme nous allons le voir, il est déterminé par la contestation islamiste, mais il trouve un soutien chez les juristes de droit positif eux-mêmes.

1. Charî’a islamique et politique législative

  • 8 Pour l’Égypte, cf. en particulier E. Sivan (1985), G. Kepel (1984), B. Étienne (1987), J.-L. Esposi (...)

5Les débats sur l’application de la charî’a sont devenus une constante du débat politique au point que l’on a sans doute en partie oublié ce qu’ils doivent à l’idéologie produite, à partir de la fin des années 50, par les militants islamistes, dans leur affrontement avec le pouvoir nassérien et dans l’expérience de la répression. Ces faits ont été abondamment exposés durant la dernière décennie et il n’y a pas lieu d’y insister8. On rappellera néanmoins l’émergence, au cours des années 60, d’une nouvelle génération de militants dans la mémoire de laquelle est restée gravé le souvenir des épreuves que le régime nassérien avait fait endurer, dans les années 1954-1957, aux cadres de l’ancienne Association des Frères musulmans, et qu’elle eut elle-même à subir dans les années 1965-1967. Une nouvelle génération qui n’avait pratiquement connu que le nassérisme, et qui n’a vu son « salut » que dans le retrait de la société ou dans son entrée en rébellion ouverte. Après la mort de Nasser en 1970, le régime d’Anouar Al-Sadate, auréolé de ses premiers succès obtenus au cours de la guerre de 1973 contre Israël, put conclure une trêve avec l’opposition islamiste. Des détenus politiques furent libérés entre 1971 et 1974 et les militants islamistes prirent pied dans les campus, contrecarrant l’action qui y était menée alors par la gauche nassérienne et marxiste contre la nouvelle politique d’ouverture (infitâh) inaugurée au cours de ces années par Sadate. C’est en 1971 que Sadate se sentit en mesure d’enclencher le processus d’amendement de la Constitution égyptienne, en intégrant la référence décisive à la charî’a islamique. Cette concession importante à l’idéologie de l’islam politique ne parvint pourtant pas à convaincre les islamistes, qui voyaient surtout dans la politique d’ouverture, ses effets néfastes pour une société musulmane : « contamination » accrue de la modernité occidentale, aggravation des inégalités sociales et économiques notamment. Le nouveau cycle de l’affrontement et de la répression qui s’en est suivi, en 1977 puis après l’assassinat de Sadate en 1981, a creusé davantage le fossé entre le régime et tous ceux qui contestaient ouvertement sa légitimité du point de vue de la culture islamique.

  • 9 Telle que la concevait Ibn Taymiyya, théologien du xive siècle que les islamistes ont pris pour mod (...)
  • 10 Cité par Emmanuel Sivan (1985), p. 25.

6On connaît les thèmes majeurs de la critique islamiste de la société égyptienne et des sociétés musulmanes en général. Ils ont été vulgarisés et popularisés, jusqu’aux actuelles organisations clandestines désignées sous le nom de ligues islamistes (Gamâ’ât islâmiyya), par les divers groupes issus de la guerre contre le régime. Les Gamâ’ât, qui se réclament du maître à penser que fut pour elles Sayyid Qutb et, à travers lui, du Pakistanais Mawdudi, considèrent que les sociétés musulmanes vivent dans « l’ignorance » (jâhiliyya) et que, coupées de la culture islamique, elles se trouvent en état d’apostasie. Une ignorance entretenue, selon les islamistes, par ceux-la mêmes qui sont censés rappeler aux musulmans leurs droits et leurs devoirs, à savoir les oulémas. Les sociétés musulmanes se laissent gouverner par des régimes impies dont les lois positives sont une injure à la culture de l’islam, laquelle ne reconnaît pas à l’homme le pouvoir de légiférer. Le but d’une révolution islamique est donc de restaurer la souveraineté de Dieu (hâkimiyya) et d’imposer au gouvernant (le calife), sous peine de destitution, l’application d’une authentique politique législative (siyâsa shar’iyya), c’est-à-dire conforme à la loi islamique9. Dans cette conception, la charî’a désigne l’organisation normative de la société, dans la totalité de ses activités. Pour Qutb, la charî’a ne doit pas être comprise, dans un sens étroit, comme un ensemble de codes juridiques, mais dans celui, beaucoup plus large, de « mode de vie embrassant tout ce qui, des valeurs aux coutumes et aux normes sociales, a contribué à façonner la vie de l’homme »10. Cette organisation sociale globale découle directement du Coran, loi fondamentale du peuple musulman, dans la forme immuable où elle est parvenue aux croyants.

  • 11 Comme le dit Alain Roussillon in « Islam, islamisme et démocratie », Peuples Méditerranéens, n° 41- (...)

7Tout autre est le contenu que les oulémas donnent au terme de charî’a et par là même à la définition de la politique législative. Car, si le Coran est bien leur référence première et ultime, la législation validée pour les sociétés modernes résulte d’un développement historique incluant non seulement le savoir (fiqh) que les jurisconsultes ont produit à travers leurs interprétations des sources fondamentales de la loi, mais aussi les interprétations modernes et les codifications du droit islamique auxquelles les intellectuels réformistes ont apposé leur sceau. Cependant, alors que les réformistes du début de ce siècle n’avaient pu atteindre l’essentiel des objectifs qu’ils s’étaient donnés, une partie de leur message est demeurée : au sortir d’une longue période de déclin et de stagnation, les sociétés musulmanes doivent à présent décider de leur destin, selon leur propre conception du monde. En démontrant que l’enjeu politique de l’appropriation d’une modernité occidentale trop lourde à assumer demeurait aujourd’hui intact, le mouvement islamiste a obligé tous ceux qui craignent une radicalisation de la mobilisation sur des thèmes islamistes, à venir discuter sur le terrain de l’application de la charî’a11. La recomposition politique résultant de cette dynamique a favorisé l’émergence d’un nouveau fondamentalisme auquel les forces politiques n’adhèrent pas avec une égale conviction, mais dont l’État doit désormais tenir compte dans sa propre politique législative.

2. Réislamiser le droit

8Dans ce processus de réislamisation des discours politiques, la plupart des acteurs politiques se sont appropriés la formule « appliquer la charî’a islamique » (tatbîq al-charî’a al-islâmiyya). Mais il est clair qu’au-delà de l’aspect incantatoire de l’invocation de la charî’a, les contenus de la formule sont éminemment variables. Réislamiser le droit semble vouloir signifier que le triomphe du droit positif au xxe siècle est à l’origine d’une acculturation, du fait de ses nombreux emprunts étrangers, et que la culture juridique est coupée de ses racines islamiques. Il faudrait donc réviser de fond en comble le droit positif et ses pratiques, pour les mettre en harmonie avec les statuts légaux de la charî’a et les normes que le droit islamique, classique et moderne, en a tirées. La formule n’est pas univoque et, sans en relever toutes les nuances, il est possible d’en identifier trois interprétations dominantes.

  • 12 Pour une analyse récente du traitement par les juristes islamistes de ces « incompatibilités », voi (...)
  • 13 L’Union des avocats arabes est partagée entre cette approche libérale et celle, radicale, des membr (...)

9Pour les partisans du statu quo tout d’abord, le développement historique du droit a été constamment déterminé par la charî’a. La culture juridique actuelle est le produit cumulé de la modernité occidentale et de développements allogènes. Tout au plus y a-t-il lieu de procéder à quelques ajustements. En dehors toutefois du droit pénal, où les normes islamiques sont en contradiction avec celles des chartes internationales des droits de l’homme12, et sans parler du fait que le droit pénal est aujourd’hui détourné de ses fonction sociales, dans de nombreux pays arabes, pour justifier juridiquement des formes variées de répression politique. Cette position est fréquente parmi les juristes arabes, avocats, magistrats et professeurs de droit13.

10Ils savent en outre les conditions concrètes de fonctionnement des institutions et ne croient pas que l’on puisse bouleverser le système juridique, qui a ses codes, sa jurisprudence, ses tribunaux et est animé par un ensemble de professionnels formés au droit positif et très peu familiers du droit islamique classique. Certains d’entre eux sont du reste franchement hostiles à un processus de réislamisation qu’ils estiment anachronique et insusceptible de satisfaire aux conditions de développement d’un État de droit.

  • 14 Cf. Al-Wafd, 16-6-1984, n° 123 : « La position du Wafd à l’égard de la charî’a est constante... ell (...)

11Selon un point de vue nettement culturaliste ensuite, à l’exception du droit de la famille, l’ordre juridique a été expurgé depuis plus d’un siècle de la plupart des normes islamiques qui permettaient de l’identifier, comme l’indique la disparition de l’interdit du ribâ (intérêt usuraire), ou le fait que le droit pénal islamique soit devenu obsolète, hormis dans quelques pays comme le Soudan et l’Arabie Saoudite. Il y a lieu de refondre le système juridique, mais seulement à l’issue d’une réflexion permettant de codifier ces normes dans un langage juridique moderne, adapté à l’état de la société. Cette formule attentiste et prudente, est apparue dans les programmes de la plupart des partis politiques, en particulier au sein du Parti national démocrate (gouvernemental) et du néo-Wafd lorsque celui-ci fit liste commune avec les Frères musulmans aux élections législatives de 198414. Elle est celle des « gradualistes » (mutadarrigin), qui s’inspirent de la doctrine définie par Sanhoury dans les années 20 (cf. supra) : s’affranchir de la dépendance juridique en codifiant le fiqh islamique, mais par étapes, après des travaux préparatoires conséquents.

  • 15 En juin 1985, lors du débat consécutif à l’abrogation de la loi de 1979 sur le statut personnel, le (...)

12Pour les différents courants de l’islam politique enfin, l’ordre juridique est devenu complètement étranger à ses sources islamiques et il faut donc bouleverser les institutions du droit existantes pour les remplacer par des institutions validées par les statuts légaux de la charî’a. Les gouvernements contemporains, parce qu’ils ne sont pas parvenus à légitimer leur politique législative, doivent s’attendre à une contestation qui peut prendre une forme radicale15 ou passer par des formations politiques à la recherche d’une reconnaissance légale. Avec des inflexions adaptées au discours public d’un parti autorisé, le Hizb al-sha’b (Parti du peuple), qui « abrite » aujourd’hui les Frères musulmans, développe cette critique dans des publications comme le journal Al-Nûr.

  • 16 Sûfi Hasan Abu Talib, Tatbîq al-charî’a al-islâmiyya fî-l-bilâd al-’arabiyya, « L’application de la (...)
  • 17 Cf. les ouvrages déjà cités de Muhammad Nûr Farahat ; cf. également J. Schacht (1983), pp. 79 et s. (...)

13Définir le contenu politique du concept de charî’a est déjà problématique. Une cause supplémentaire de l’opacité des programmes d’islamisation du droit vient de ce que les termes de charî’a et de fiqh peuvent être employés l’un pour l’autre, alors que juridiquement parlant, la charî’a joue le rôle de constituant par rapport au fiqh. On peut néanmoins maintenir la distinction pour préciser les enjeux apparus lors de la rédaction et de la discussion à l’Assemblée du peuple, des projets de codes islamiques dont il est question ici. Dans un de ses ouvrages, Sûfi Abû Tâlib, désigné à la fin des années 70 par Anouar Al-Sadate comme le maître d’œuvre de ces projets, écrit que, jusque vers la fin du siècle dernier, « la charî’a islamique gouvernait seule les pays arabes »16. Cette hypothèse est facilement contestée comme nous l’avons vu : l’histoire ottomane montre par exemple que la charî’a avait été écartée depuis longtemps dans certains domaines, par un droit du prince qui devait être en accord avec le droit islamique, mais pouvait s’en écarter lorsque la « raison d’État » l’exigeait17. D’autre part, on sait la place prise par les coutumes locales dans l’ensemble des normes appliquées : elles furent tantôt confirmées par le fiqh, tantôt agissantes en pleine autonomie. Cependant, l’affirmation sur la base d’une recherche historique que l’application de la charî’a dans l’ensemble des sociétés arabes et musulmanes n’a pas obéi à un principe idéal de continuité brutalement remis en question par des intrusions coloniales, n’implique pas la négation d’une rupture dans l’ordre juridique à la fin du xixe siècle. Cette rupture a bien eu lieu et elle ne cesse d’alimenter depuis lors la recherche d’un renouvellement culturel qui a pris diverses formes, du mouvement de l’islâh aux mouvements radicaux actuels.

  • 18 Cf. supra, ch. 4.
  • 19 Par exemple, dans une communication faite à l’Institut égyptien en 1873, un magistrat italien, M. G (...)

14En Égypte, la première tentative de régénérer l’ordre juridique sur la base d’une interprétation renouvelée de la charî’a, a eu lieu lors de la réforme judiciaire de 1875. La création des tribunaux mixtes et celle, envisagée au même moment, de créer des tribunaux nationaux appliquant des législations françaises fut à l’origine de la rédaction par Qadri Pacha d’un code civil inspiré de la mejelle turque18 ; code officieux ayant pour but de faciliter le travail des magistrats égyptiens, mais aussi de démontrer la codifiabilité de la charî’a. D’un autre côté, une partie des Européens présents en Égypte étaient conscients du risque que représentait un bouleversement radical des institutions existantes19. Mais, se contenter de codifier le fiqh sans innover de façon décisive n’était qu’un palliatif de la « sclérose » dénoncée par les réformistes. Il fallait aussi, comme le proclamait Abduh, procéder, par l’interprétation, à un aggiornamento du droit. Ce programme, qui sera réaffirmé à Al-Azhar par des cheikhs réformistes comme Mustafâ Al-Marâghi (1928-1930 et 1935-1945) et Mustafâ ‘Abd Al-Râziq (1945-1947), ainsi que l’attrait croissant des juristes arabes pour l’étude du droit français, ont contribué à réduire, dans les décennies suivant l’adoption de codes français, une opposition constante à une rationalisation du droit sur la base d’emprunts étrangers.

  • 20 Sur les termes dans lesquels ce débat eut lieu, voir William Sulayman Qallada (1992).

15A partir des accords de Montreux de 1937, cette question se pose de nouveau en Égypte, mais dans des termes différents. L’heure n’est plus à l’acceptation ou au refus d’un ordre juridique perçu comme imposé de l’extérieur et réclamé par une élite moderniste, mais à l’élaboration d’un droit national. Les débats occasionnés par la préparation du code civil au cours de la décennie suivant les accords de Montreux, ont fait apparaître un clivage entre deux courants irréductibles : celui des partisans d’une égyptianisation du droit se référant symboliquement à la charî’a, mais conservant les acquis de la réforme judiciaire ; celui, animé par les Frères musulmans et par un conseiller de la cour de cassation, Muhammad Sâdeq Fahmi, défendant le principe de l’islamisation, c’est-à-dire de l’introduction de la charî’a dans un droit civil codifié20. Le premier courant, représenté par le projet de Sanhoury, l’a emporté de façon durable, sans pour autant désamorcer la contestation des partisans de l’islamisation.

16Les années nassériennes, enfin, peuvent être vues comme une période transitoire. Un rôle bien précis a été assigné à Al-Azhar : conserver et valoriser le patrimoine islamique en tenant compte des exigences développementalistes fixées par la révolution. D’un autre côté, la répression exercée contre les Frères musulmans a privé les partisans d’une réislamisation du droit de tout moyen d’expression. Bien que les juristes des années wafdistes aient perdu leur position hégémonique, le système juridique fut confirmé dans la forme qu’il avait acquise au cours de ces années, et complété par des législations économiques et sociales conformes aux nouvelles orientations. Et ce n’est qu’à partir de la fin des années 60 qu’une opposition islamiste renaissante apparaîtra comme une alternative au projet nassérien, relançant du même coup dans le champ juridique le débat sur la légitimité des institutions au regard de la charî’a islamique.

3. La mise en œuvre de l’article 2 de la Constitution de 1971

Interprétations de l’article 2

  • 21 Cité par J.-F. Rycx et G. Blanchi (1980), pp. 62-63.
  • 22 Cf. Nabîl ‘Abd Al-Fattah (1984), pp. 97-98.

17En se bornant à mentionner que l’islam est la « religion de l’État », les Constitutions égyptiennes de 1923 et 1930 ont séparé le droit de la religion. Si, dans cette conception, l’État est le garant de la religion islamique, il n’est pas tenu d’imposer une forme particulière à l’ordre juridique. Pour le constitutionnaliste ‘Abd Al-Hamîd Metwalli, cette disposition « ne constitue qu’un honorable salut à la croyance de la majorité, ou plutôt, un sacrifice expiatoire de l’État, en raison du non-respect du droit islamique dans sa législation »21. Le nassérisme n’a, sur ce point, apporté aucun changement, l’islam restant défini par les Constitutions de 1956 et 1964, comme la « religion de l’Etat ». Un tournant a eu lieu avec la Constitution sadatienne, adoptée en 1971 par référendum, dont l’article 2 était ainsi rédigé : « L’islam est la religion de l’État, l’arabe sa langue officielle et les principes de la charî’a islamique une source principale de la législation ». Le projet initial allait même plus loin, puisqu’il posait que les principes de la charî’a étaient la source principale de la législation. Mais il fut amendé pour tenir compte de l’inquiétude manifestée par les Égyptiens non musulmans et spécialement par la communauté copte, quant à une dévaluation éventuelle de leur statut juridique22.

  • 23 ’Abd Al-Hamîd Metwalli (1975), pp. 15 et s.
  • 24 N. ‘Abd Al-Fattah (idem., p. 92 ).

18Cette distinction symboliquement importante fut en fait dénaturée dans la pratique. D’une part, l’on pouvait ne retenir de cette formulation que le terme « principale » pour reléguer les sources du droit autres que la charî’a dans un statut secondaire : c’est du moins l’opinion défendue par ‘Abd Al-Hamîd Metwalli qui estime que le législateur n’a pas les mains liées dans le choix de ses sources23. D’autre part, le fait de reconnaître à la charî’a un statut privilégié a été interprété par certains juristes comme une autorisation à passer outre aux normes juridiques qu’ils estimaient être en contradiction avec le texte de la Constitution. Symptômatiques de cette façon de voir furent des décisions de justice considérant, après 1971, que les intérêts bancaires sont des cas de ribâ et donc interdits, « bien que la législation civile les prévoie »24. C’est également en s’appuyant sur cette interprétation que des courants politiques proches du radicalisme islamique ont pu faire échec, au milieu des années 70, à des amendements de la législation du statut personnel préparés par des commissions spécialisées. Quoi qu’il en soit, ce débat devait être privé d’objet en 1980, lorsque fut adopté un amendement de l’article 2 prévoyant que «... les principes de la charî’a islamique sont la source principale de la législation ».

  • 25 Cf. le projet proposé à l’Assemblée du peuple égyptienne par ‘Abd Al-Halim Mahmud, cheikh d’Al-Azha (...)
  • 26 Cf. supra, ch. 1.

19D’un autre côté, une surenchère a eu lieu de la part des oulémas et du gouvernement égyptien lui-même, sur la base de l’article 2 (dans sa version de 1971), dans le domaine de la législation. En matière pénale, plusieurs projets de réglementation des peines légales de la charî’a ont ainsi été élaborés, par l’Académie des recherches islamiques de l’Université Al-Azhar, ou par d’autres institutions25. Du côté de l’État égyptien, un projet de code pénal islamique, préparé à partir de 1978, a été adopté en 1982 par l’Assemblée du peuple, dans les conditions décrites ci-après. En matière civile, Al-Azhar avait publié dès 1972 quatre projets de codification du fiqh de la vente, un pour chaque école sunnite26 et en 1982, c’est l’Assemblée du peuple qui a adopté le projet basé sur l’actuel code civil. La codification adoptée le 1er juillet 1982 (soit le 10 de Ramadan 1402, jour anniversaire – en années lunaires – du déclenchement de la guerre d’octobre 1973 contre Israël), n’est toutefois pas entrée en vigueur, le chef de l’État égyptien, Hosni Moubarak, s’étant abstenu jusqu’à présent de la promulguer.

  • 27 Les informations présentées ici sur ces projets sont tirées du procès-verbal de la session 70 du 1" (...)

20Les projets de codification de 1982 ont été préparés, pendant la présidence de Anouar Al-Sadate, dans le cadre d’une commission parlementaire spéciale subdivisée en sept sous-commissions27 :

  • action en justice (taqâdî) ;

  • droit social (qawânîn igtimâ’yya) ;

  • transactions financières et économiques (mu’âmalât mâliyya wa iqtisâdiyya) ;

  • transactions civiles (mu’âmalât madaniyya) ;

  • droit pénal (qawânîn ginâ’iyya) ;

  • droit commercial général (tigâra’âmma) ;

  • droit commercial maritime (tigâra bahriyya).

21Les dispositions nouvelles ont été en définitive adoptées sous forme de codes dans cinq domaines :

  • transactions civiles : 1136 articles (projet analysé) ;

  • preuve (ithbât) : 181 articles, et actions en justice : 513 articles ;

    • 28 Voir sur ce projet Richard Jacquemond (1986).

    droit pénal : 630 articles28 ;

  • droit commercial maritime : 443 articles ;

  • droit commercial général : 772 articles.

L’adoption en 1982 par l’Assemblée du peuple de projets de codes conformes à la charî’a

  • 29 Séance 61 du 20-6-1982 (le compte rendu en est inclus dans le procès-verbal cité ci-dessus).

22Des codifications bénéficiant d’un « consensus optimal ». Le 20 juin 1982, le président de l’Assemblée du peuple, Sûfi Abû Tâlib, présente à l’Assemblée une série de projets de codifications et expose la procédure de leur élaboration29 : conformément à l’article 2 de la Constitution, l’Assemblée a décidé le 17-12-1978 de former une commission spéciale, qu’elle a autorisée à « consulter toutes les études et travaux de codification et les lois relatives à l’application de la charî’a islamique, en Égypte et à l’étranger, ainsi que les travaux d’experts et de spécialistes de la charî’a et du droit positif ». Des sous-commissions ont été constituées, qui ont présenté les résultats de leurs travaux à la commission spéciale en 1980. Cette dernière a sollicité l’avis d’Al-Azhar, d’associations et de la cour de cassation, à la suite de quoi la version finale des différents projets a été soumise à l’Assemblée. Le 20 juin, rendez-vous est pris pour une décision définitive de l’Assemblée le 1er juillet suivant.

23Les sept sous-commissions étaient essentiellement composées d’universitaires et présidées par un député. Quant à la « commission spéciale », elle était présidée par Sûfi Abû Tâlib et comprenait dix députés (parmi lesquels les sept présidents des sous-commissions) et une quarantaine de personnalités. Il s’agissait en fait des grands oulémas (cheikh d’Al-Azhar, mufti, membres de l’Académie des recherches islamiques), de ministres (justice, waqf) de hauts magistrats (présidents de la cour de cassation, du Conseil d’État, avocat général, présidents de cours d’appel etc.), de présidents d’Université, des doyens des facultés de droit et de la faculté de droit et de charî’a d’Al-Azhar et d’autres universitaires. Les projets recevaient ainsi l’aval, outre des députés de différentes formations politiques et des oulémas égyptiens, des représentants de l’ensemble de la corporation des juristes égyptiens, qu’ils soient spécialistes de fiqh ou de droit positif ; ils pouvaient être interprétés à ce titre comme bénéficiant d’un consensus optimal, ou, en termes de fiqh, de l’ijmâ’des juristes.

24Universaliser la loi islamique ? Si l’on croit Sûfi Abû Tâlib, la motivation première de ces projets de codes, serait d’ordre culturel : « (...) Le fait d’appliquer la charî’a islamique et de se sou-mettre à ses statuts légaux signifie que le peuple égyptien et mieux, la nation arabe et islamique tout entière, est ramené à son moi arabe et islamique, après l’aliénation que nous avons vécue dans l’ombre des lois étrangères pendant plus d’un siècle. Cela met fin à la contradiction entre les valeurs morales de notre terre et le mur civilisationnel qui enferme notre peuple (...), entre ce que croit l’homme égyptien et les lois qui le gouvernent ».

25L’accent mis sur l’identité islamique du peuple égyptien pose bien sûr la question de la fraction de ce peuple qui n’est pas musulmane et qui, nous l’avons vu, a déjà exprimé son inquiétude à ce sujet. La question n’est pas éludée, mais elle est traitée par un biais qui, au fond, ne satisfait ni à la logique de la charî’a, ni à celle du droit positif. Il s’agit de l’affirmation que les modifications du droit prévues pour rendre effectif le changement constitutionnel ne changent en rien d’autres dispositions de la Constitution qui existaient antérieurement à ce changement et garantissaient déjà un statut équitable à cette minorité. Deux arguments sont utilisés : d’abord, l’islam garantit la liberté de croyance des non-musulmans en vertu du principe Lâ ikrâh fi-l-dîn (pas de contrainte en religion), à quoi correspond le contenu de l’article 46 de la Constitution : « L’État garantit la liberté de croyance et l’exercice du culte ». En second lieu, l’islam assure l’égalité entre les musulmans et les non-musulmans en ce qui concerne les droits et les devoirs. Ce que traduit la formule, rappelée par Sûfi Abû Tâlib : « Ils bénéficient de ce dont nous bénéficions et sont obligés à ce à quoi nous sommes obligés (Lâhum mâ lanâ wa ‘alayhum mâ ‘alaynâ) », et correspond à l’article 40 de la Constitution : « Les citoyens sont égaux devant la loi. Ils sont égaux dans les droits et dans les devoirs publics, sans distinction de race, d’origine et de croyance ». Sur le premier argument, il est possible de rapprocher la charî’a du droit positif, mais à condition de ne lire le texte constitutionnel que dans le contexte égyptien de pluralisme des statuts personnels, en vertu duquel chaque citoyen dispose d’un statut dans une communauté déterminée ; et non dans le contexte de la déclaration universelle des droits de l’homme, qui comprend notamment la faculté de changer de religion. Or, l’expression « Pas de contrainte en religion » (Coran, II-256) n’est jamais interprétée autrement que comme l’interdiction d’obliger des non-musulmans à embrasser l’islam. Sur le second argument, rappelons que la charî’a ne situe pas la question de l’égalité entre les membres d’un groupe humain sur le même plan que le droit positif situe l’égalité entre les citoyens d’un État moderne : si les musulmans et les non-musulmans ont des droits et des devoirs reconnus, ce ne sont pas nécessairement les mêmes (par exemple en ce qui concerne les obligations relatives à l’impôt ou au service militaire). Or, utiliser dans un contexte contemporain une conception de l’égalité liée à l’histoire des sociétés musulmanes revient dans ce cas à confirmer un concept du droit positif en le justifiant par une réinterprétation de la charî’a islamique.

26L’universalité de la loi, devant laquelle tous les citoyens sont posés comme égaux, est caractéristique des systèmes de droit positif des États-nation modernes. Elle s’est imposée dans le monde arabe contre une conception personnaliste du droit. L’universalité n’est possible que s’il existe un consensus sur le fait d’expurger le droit des normes qui, précisément, ne peuvent faire l’unanimité entre les citoyens. Sur cette question fondamentale, la position des codificateurs est très fragile, car elle oscille entre deux propositions difficilement conciliables. La « solution » a consisté à affirmer que le projet a tenu compte dans sa préparation et tiendra compte dans son application de la charî’a islamique et des principes constitutionnels, sur un pied d’égalité (‘alâ-l-sawâ). Mais cette dernière ne satisfait pas davantage aux exigences de la logique juridique, car si le responsable des projets part du « postulat » (musallama) de la solidarité de l’ensemble des articles de la Constitution, il ne tient pas compte du fait qu’ils ne peuvent être vraiment solidaires. En effet, il existe bien une hiérarchie déclarée entre l’esprit de l’article 2 posant la charî’a comme source première et les autres articles régis par le droit positif et donc susceptibles d’être pour partie d’entre eux, contestés comme non conformes à l’article 2.

27Sûfi Abû Tâlib expose ensuite la méthode utilisée pour traduire dans le langage du droit positif des normes tirées de la charî’a, où l’on remarquera l’influence des travaux du législateur égyptien de 1920-1929, lors de la préparation des lois du statut personnel. Les codifications proposées appliquent en effet des statuts légaux de la charî’a sans se lier exclusivement à l’interprétation d’aucune des écoles du fiqh sunnite. Les dispositions adoptées sont de deux sortes : celles ne donnant pas lieu à ijtihâd, parce qu’elles s’appuient sur un statut certain (par exemple l’interdiction du ribâ) ; celles qui correspondent à des pratiques contemporaines et peuvent être confirmées parce qu’elles ne heurtent aucun statut légal (par exemple le contrat d’assurance).

4. La codification civile discutée le 1er juillet 1982

  • 30 Texte annexé au procès-verbal de la séance de l’Assemblée du peuple du 1/07/1982, cf. supra.
  • 31 Les textes et leurs interprétations et commentaires auxquels nous nous référons ici sont présentés, (...)

28Ce texte est l’un des projets préparés dans l’une des sept sous-commissions de codification instituées par l’Assemblée en 1978 (commission des transactions civiles), dont il vient d’être question30. Bien qu’il soit resté depuis lors dans les tiroirs de l’Assemblée, il permet, compte tenu des conditions de son élaboration et notamment de la participation de juristes des facultés de droit et de spécialistes du fiqh, de rendre compte des conceptions dominantes sur les interactions entre droit civil positif et fiqh. Le projet de code, qui comprend 1 136 articles, est accompagné d’un mémorandum explicatif, présenté article par article31.

Un projet basé sur l’actuel code civil

29Homologie structurelle des deux textes. Une première observation s’impose : l’économie générale du projet est celle du code de 1948, actuellement en vigueur. Ce qui ne doit pas surprendre car il s’agissait, selon les instructions de l’Assemblée, de reprendre le code actuel et d’en examiner tous les articles un par un, pour vérifier leur conformité à la charî’a. De plus, le fait qu’il soit qualifié d’islamique n’implique pas qu’il ne prenne pas la forme d’un code actuel de droit positif. C’est donc un projet très différent de ceux d’Al-Azhar de 1972 qui consistaient, sur un point précis -la vente – à recenser les points de vue des quatre écoles. Ce qui ne donnait pas lieu à la rédaction d’un texte unique de synthèse, mais de quatre textes différents.

30Comme le code de 1948, le projet de l’Assemblée du peuple est organisé en deux titres qui suivent un titre préliminaire (définitions générales : les lois, les personnes, les choses et les biens) : 1) « Les obligations ou les droits personnels » ; 2) « Les droits réels ». Le premier titre regroupe les dispositions relatives aux obligations en général (notamment leurs sources, effets et modalités d’exécution) et aux contrats nommés ; le second les droits réels : principaux (le droit de propriété et ses dérivés) et accessoires (en particulier l’hypothèque et les privilèges).

  • 32 J. N. D. Anderson, « The Sharî’a and Civil Law (The Debt Owed by the New Civil Code of Egypt and Sy (...)

31Le code de 1948 et la charî’a. Le code civil, dont la préparation a commencé avec les accords de Montreux de 1936, a été publié par la loi n° 131 de 1948 et il est entré en vigueur le 15 octobre 1949. Ce texte était une recension de sources fort diverses. Les commissions qui ont effectué les travaux préparatoires sous la direction de Sanhoury, ont examiné les codes antérieurs de 1875 (mixtes) et 1883 (nationaux), les amendements qu’ils ont reçus en une soixantaine d’années et la jurisprudence qu’en ont faite les tribunaux égyptiens. De plus, elles ont intégré des normes empruntées aux codifications les plus récentes à cette époque, principalement italienne, allemande, française et suisse. Il faut dire que les juristes égyptiens étaient familiarisés avec la plupart des droits européens, les tribunaux mixtes égyptiens ayant réuni pendant plus de soixante ans 17 nationalités différentes. Cependant, l’influence prépondérante est certainement due au code napoléonien qui était la base initiale des codes de 1875 et 1883. Devant la commission du code civil du Sénat, Sanhoury expliquait d’autre part que le code était basé, pour les trois quarts ou les cinq sixièmes de ses dispositions, sur la législation existante et sur les décisions des tribunaux égyptiens32.

  • 33 William Sulayman Qallada (1992).
  • 34 Anderson, ibid..
  • 35 Voir en particulier les documents personnels de Sanhoury, récemment publiés au Caire par sa fille e (...)

32Quant à la charî’a, ce fut une question controversée, de savoir dans quelle mesure elle avait été utilisée dans le code. Sanhoury s’est toujours défendu quant à lui de l’avoir ignorée, comme le lui reprochaient notamment les Frères musulmans33. S’adressant aux membres de la commission du code civil du Sénat, il affirmait : « Je vous assure que nous n’avons pas laissé de côté une seule disposition valable de la charî’a que nous pouvions intégrer dans cette législation (...). Nous avons adopté de la charî’a tout ce nous pouvions adopter compte tenu des principes valables de la législation moderne et nous n’avons pas failli au respect que nous lui devions »34. En réalité, ce genre de débat est marqué par l’idéologie autant que par des conflits de doctrine juridique, comme on peut le constater aujourd’hui encore avec les tentatives de « réhabilitation » de Sanhoury en tant que « juriste musulman »35. Le caractère « islamique » du droit est en fait beaucoup moins marqué pour une législation civile qu’il peut l’être pour une législation pénale ou du statut personnel, où le législateur doit choisir d’appliquer ou de ne pas appliquer des statuts légaux de la charîa qui sont au fondement du droit. En droit civil, il est possible de dire qu’une législation civile n’est pas islamique si elle ne retient pas la prohibition du profit usuraire. En revanche, le droit des obligations met en jeu des mécanismes souvent très techniques pour lesquels des systèmes de droit d’inspiration différente ont choisi des solutions assez voisines. Par exemple, l’idée de liberté contractuelle trouve l’une de ses formulations très générales dans le principe du droit romain : pacta sunt servanda et dans le hadîth : Al-muslimûn ‘ala shurûtihim (Les musulmans sont liés par les conditions qu’ils stipulent).

  • 36 A. Sanhoury (1936), p. 623.

33Le code civil égyptien de 1948 a retenu dans son article 1er la hiérarchisation des sources suivantes : la première est bien sûr constituée par les dispositions du code ; à défaut de règle explicite dans le code « le juge statuera d’après la coutume, et si celle-ci fait défaut, d’après les principes de la charî’a islamique ». A défaut de ces principes, il aura recours « au droit naturel et à l’équité ». Ce qui appelle deux remarques : d’abord, la coutume est habituellement un substitut du fiqh ; de nombreuses coutumes locales ont été reconnues par la jurisprudence islamique et appliquées par le qâdi. Dans un texte de 193636, Sanhoury justifie ce point de vue en rappelant que le consensus des savants (ijmâ’) a précisément servi, entre autres choses à intégrer au droit islamique des normes d’origine coutumière. Il prend en cela l’exemple de la coutume de Médine, traitée par Mâlik Ibn Anas, le fondateur du malékisme, par analogie avec la sunna du prophète. Ensuite, la référence explicite à la charî’a n’est pas exclusive de celle, implicite, contenue dans la référence au droit positif (le code civil lui-même) puisque ce code contient un certain nombre de normes clairement identifiables au fiqh.

  • 37 Choukri Cardahi, Droit et morale. Le droit moderne et la législation de l’islam au regard de la mor (...)
  • 38 Art. 477 du code civil actuel.
  • 39 Sanhoury, op. cit., p. 625.
  • 40 Art. 303 et suiv. du code actuel.
  • 41 Art. 875 à 914 du code actuel ; cf. l’article 875 : « La détermination des héritiers et de leurs pa (...)
  • 42 Art. 915 à 917.
  • 43 Art. 935 à 948.
  • 44 Art. 968 et suiv.
  • 45 Art. 870 à 874.

34Pour évaluer l’importance des normes islamiques maintenues dans le code civil de 1948, il est nécessaire de distinguer entre les droits personnels et les droits réels. Le droit civil égyptien a repris pour l’essentiel le droit français des obligations, ce que l’on peut observer à partir des notions de responsabilité et de contrat. Dans le code napoléonien, la responsabilité individuelle était initialement liée à la faute ; la notion de risque a ensuite contribué à infléchir la responsabilité dans un sens objectif, mais sans se substituer complètement au sens initial. Il est risqué de comparer cette façon de voir avec celle des juristes musulmans dans la mesure où ils n’ont pas élaboré sur ce point de théorie générale à la manière des théories occidentales contemporaines, et que des divergences importantes ont existé entre les représentants des différentes écoles. Pour simplifier, disons que le fiqh reconnaît l’existence d’une responsabilité contractuelle et délictuelle, mais qu’il la considère tantôt comme objective et tantôt comme subjective, selon qu’il s’agit d’un préjudice direct ou indirect37. Cependant, l’appréciation objective de la responsabilité est certainement prédominante, comme on peut le voir au fait que, lorsque la responsabilité de l’auteur d’un préjudice est engagée, elle l’est même si ce dernier est privé de discernement au moment où il a causé le préjudice (c’est précisément sur ce point que le projet de code égyptien a apporté une importante modification au droit actuel de la responsabilité). En ce qui concerne la conception du contrat, c’est un point de vue « subjectiviste » qui a prévalu, dans la mesure où le législateur a apporté une attention plus grande à la qualité de la volonté des parties, contrairement au fiqh qui s’attache surtout à la réalité de la transaction et à son objet. On retiendra cependant que le code égyptien a repris sur cette question des dispositions typiques du fiqh ; par exemple, la « vente de la dernière maladie » (al-bay’fî marad al-mawt), vente effectuée au profit d’une personne héritière ou non héritière, à un prix inférieur à la valeur de l’objet vendu au moment du décès et qui peut être opposée aux héritiers jusqu’à concurrence du tiers de la valeur de la succession38. Ce type de vente est assimilé par le fiqh au testament39. Il a repris également des règles relatives aux ventes anticipées de récoltes en droit rural, à la détérioration de la chose vendue, à la garantie des vices cachés, aux lésions etc. De même, en ce qui concerne la cession de créance (hawâlat al-haqq), il a utilisé, contrairement au droit français, la règle du fiqh selon laquelle la cession n’est opposable au débiteur ou au tiers que si elle est acceptée par le débiteur40. Régies somme toute mineures si on les compare aux emprunts. En revanche, le champ des droits réels offre davantage d’exemples d’une continuité juridique manifestée par l’insertion dans le droit positif de fragments entiers du fiqh. Les modes d’acquisition de la propriété surtout, sont en bonne part réglementés par des normes islamiques. Ainsi, pour les dispositions relatives aux successions,41 au testament42 et aux waqf. On citera également la réglementation de l’affermage (hikr), le droit de préemption (shuf’a)43 et le système de la prescription acquisitive pour laquelle a été repris le délai de 15 ans, connu en fiqh, et non le délai de 30 ans du droit français44. Enfin on notera les dispositions relatives à l’occupation des biens meubles et immeubles sans maître45, qui en confèrent la propriété à l’occupant parce que ces biens sont définis par le fiqh comme étant mubâh, c’est-à-dire sans statut, ni de licéité, ni d’interdiction. La prise de possession (wad’ al-yad) d’immeubles sans maître, pratique courante en Egypte, est cependant soumise à des restrictions (Art. 874) : en principe, les terres incultes sans propriétaire privé sont la propriété de l’État ; néanmoins, elles peuvent être appropriées privativement, même sans autorisation de l’État, si elles sont cultivées ou loties.

Innovations et ajustements

  • 46 Voir sur ce sujet la problématique développée dans le n° spécial de la revue Droits, 5-1987 : « Fin (...)
  • 47 A. R. Sanhoury (1936-2), p. 630.

35Ces exemples ne constituent nullement une liste exhaustive de ce qui est souvent qualifié de « survivances » du droit islamique dans un corpus de droit positif. Du reste, une telle « liste » peut-elle être établie ? Selon quels critères ? Par exemple, l’existence de délais de prescription différents pour une action donnée doit-elle nécessairement signifier que l’on est dans un système ou dans un autre et ne peut-elle être tout simplement assimilée à une pratique reconnue par le droit positif comme existant à un moment donné ? Les concepts centraux de faute et de responsabilité ne peuvent être sérieusement analysés, sous le seul angle de leur origine juridique, car ils ont pour enjeux des exigences qui sont celles des sociétés modernes et qui font s’estomper les différences si souvent soulignées entre le fait illicite, générateur de la responsabilité (qui serait plutôt la règle validée par le fiqh) et la faute, également génératrice de responsabilité, qui se trouve à l’origine de la construction du droit napoléonien46. D’autre part, s’il est indispensable de relever ce qui dans le droit écrit a été modifié, il faudrait également examiner comment ce droit écrit se traduit dans les décisions de justice. Sanhoury note par exemple que, si le droit civil égyptien n’a pas retenu – ni avant, ni en 1948 – la théorie de l’abus de droits attribué au fiqh par certains juristes contemporains, les tribunaux égyptiens en tenaient largement compte dans leur jurisprudence, notamment dans les questions de droits de voisinage47.

  • 48 Discours prononcé lors de la séance du 1er juillet 1982, ibid.
  • 49 Les mentions entre parenthèses aux articles du projet renvoient aux extraits traduits de ce projet (...)

36La nature des normes modifiées dans le projet permet déjà d’évaluer ce que le législateur entend par la notion de conformité du droit à la charî’a. Le président de la sous-commission des transactions civiles, Gamâl Al-’Utayfi48, expose, dans la présentation des travaux de cette instance que trois règles oriente-reront le travail du juge : il devra fonder son interprétation des textes du code sur les « indices légaux » (dalîl ou dilâla, pl. dalâ’if) et les « intentions » (maqâsid) de la charî’a islamique. Il est permis à cet égard de s’interroger sur la capacité que les juges auront à faire cette démarche, dans la mesure où leur formation au droit positif ne les prépare guère à assimiler des modes d’explication codifiés de façon très précise par le fiqh classique à l’usage du mufti et du qâdi. Ensuite, la porte est explicitement fermée à toute norme considérée comme interdite par un « statut légal décisif » (hukm qat’i), qui est « d’ordre public » et annule tout texte ou convention contraire (cf. annexe 1, art. 3)49. Le cas principalement visé par cette règle est la prohibition du profit usuraire (ribâ) et de ses dérivés. Enfin, l’usage d’un droit personnel est illicite lorsque son titulaire l’exerce à des fins autres que ceux pour lesquelles le Législateur (musharri’ c’est-à-dire Dieu, dans le Coran) l’a institué, c’est-à-dire son « but social » (gharad ijtimâ’i) : c’est un principe constant du fiqh (cf. infra, annexe 1, art. 37).

  • 50 « Contrat d’association par lequel l’un des associés apporte un capital, l’autre son industrie seul (...)

37Prohibitions du profit usuraire et négation de l’aléa. La référence la plus explicite à la charî’a parmi les innovations introduites dans le projet est sans conteste la prohibition du profit usuraire (cf. annexe 1, art. 235-236). Le mémorandum explicatif ajoute qu’il était possible d’omettre cet article – concernant l’une des normes originales les plus connues de la charî’a – et de se contenter de la formule générale de l’article 3 (« Les statuts légaux certains sont considérés d’ordre public »). Le statut légal de l’interdiction du ribâ est en effet garanti par un dalîl explicite – le verset « Dieu a permis la vente et il a interdit l’usure » (Coran, 11-275), mais les rédacteurs du projet l’ont mentionné en raison de sa « gravité ». Ce qui confirme deux choses : d’une part que, si le juge est lié par les statut légaux certains de la charî’a explicitement formulés, il doit en tenir compte même s’ils n’apparaissent pas nettement dans le code ; d’autre part, que la mention expresse de cette interdiction, alors qu’elle figure dans d’autres articles, lui confère symboliquement une position prééminente sur d’autres statuts légaux. L’interdiction du ribâ dans un système juridique positif n’est pas en soi insurmontable et la solution habituellement retenue par les juristes arabes contemporains pour résoudre les difficultés économiques susceptibles d’en résulter est, on le sait, la mudâraba, ou « commandite »50, retenue, selon l’expression de Gamâl Al-’Utayfi, comme « substitut légal du prêt à intérêt ». Cette prohibition n’implique pas que le prêteur soit soumis au bon vouloir de l’emprunteur : le créancier est autorisé à exiger une indemnité en cas de retard dans l’acquittement de la dette, mais il ne saurait pour autant exiger une augmentation de cette indemnité et l’acceptation par l’emprunteur d’une telle augmentation est nulle. De façon générale, toute forme de profit que l’on pourrait soupçonner d’être illicite aux yeux de la charî’a est interdite par le présent texte : ainsi, il « supprime » les articles 545 à 548 du code civil actuel concernant la rente viagère (al-dayn al-dâ’im).

  • 51 « O vous qui croyez, le vin, les jeux de hasard, les pierres dressées et les flèches divinatoires s (...)
  • 52 Art. 739 à 771 du code actuel ; art. 739 à 773 du projet.

38Une seconde grande interdiction porte sur tout ce qui concerne l’aléa (gharar). Si les jeux de hasard sont proscrits, un problème se pose néanmoins pour le contrat d’assurance, institution qu’il serait difficile de supprimer. Nous allons voir qu’il est maintenu par un biais, de sorte que le statut légal des conventions basées sur un aléa demeure l’interdiction, dont « l’indice » est le verset V-90 du Coran51. Selon G. Al-’Utayfi, « le projet a fermé la porte à l’aléa, partout où l’on pouvait soupçonner son existence, cela en harmonie avec les opinions du fiqh et contrairement à ce que prescrit le code actuel ». Cette opinion prudente n’est pas dénuée d’ambiguïté. Le projet reprend en effet sous le titre « Les contrats aléatoires » (‘uqûd al-gharar), les trois catégories de contrat réglementés par le code actuel52 : jeu et pari, rente viagère et contrat d’assurance. La première est gouvernée par l’interdiction, mais elle l’est aussi dans le code actuel. Une légère différence intervient seulement dans les dérogations apportées au principe général de l’interdiction : alors que le code actuel tolère que des paris puissent être ouverts – par dérogation – sur les jeux sportifs et les loteries légalement autorisées, le projet n’autorise que les premiers et établit une liste de ceux d’entre eux qui peuvent être qualifiés de « sportifs ». Quant aux seconds, ils ne peuvent être autorisés, même par dérogation : « Les loteries, précise le mémorandum explicatif de l’article, sont illégales, car elles reposent sur le simple hasard, le parieur n’y accomplit aucun effort productif qui profiterait à la société. Le fait qu’une partie des gains en soient utilisés à des fins de bienfaisance ne suffit pas à justifier qu’ils bénéficient d’une dérogation ».

39« L’un des contenus les plus importants du projet est la réglementation du contrat d’assurance », note G. Al-’Utayfi. La recherche d’une qualification juridique pour ce type de contrat a posé un double problème aux rédacteurs du projet : d’une part parce qu’il repose sur l’existence d’un aléa, d’autre part parce qu’il implique une spéculation susceptible d’entraîner un profit illicite. Ils notent tout d’abord dans le mémorandum explicatif (cf. annexe 1, doc. 4) que « si le contrat d’assurance n’a pas d’équivalent dans le fiqh islamique, c’est que les fuqahâ’ont traité des contrats qui avaient cours à leur époque. Lorsque de nouveaux types de contrats appparaissent et qu’il satisfont aux conditions déterminées par le fiqh, ces contrats sont légaux ». Le contrat d’assurance est-il visé par cette proposition ? Les rédacteurs font observer que les fuqahâ’se sont divisés au xxe siècle (depuis Muhammad ‘Abduh qui a traité de l’assurance sur la vie) sur la licéité de ce contrat. L’analyse retenue en définitive pour l’autoriser repose sur la constatation qu’on y trouve une double relation : entre l’assureur et l’assuré, entre l’assuré et l’ensemble des assurés. La première relation est éclipsée par la seconde, ce qui permet de nier l’aléa ; on pourrait en effet parler d’aléa si la relation s’établissait entre deux personnes seulement, ce qui reviendrait à admettre l’existence d’un pari entre deux personnes sur un fait futur dont la réalisation éventuelle ne serait due qu’au hasard ; pari impliquant qu’il y ait un gagnant et un perdant. Or, ce fait éventuel n’est pas isolé puisqu’un ensemble d’accidents se produiront, selon une probabilité statistique, et que ce risque sera couvert par l’ensemble des assurés solidairement. Il s’agit donc d’une association de coopération visant à se prémunir contre des pertes financières (khasâra) qui ne toucheront que certains des assurés, mais seront susceptibles de concerner chacun d’entre eux, et non d’une spéculation portant sur des profits éventuels. Ces profits ne serviront en effet qu’à couvrir les pertes. Ce raisonnement est somme toute logique, mais le doute des rédacteurs sur sa validité du point de vue de la charî’a apparaît quand même dans le fait qu’ils ont recherché une caution supplémentaire dans la justification donnée à cette formule : le contrat d’assurance devra être organisé dans le cadre d’une sha-rikat al-mudâraba (société en commandite), qui exclut la gestion d’un profit illicite. D’autre part, un dalîl coranique de portée très générale est cité pour justifier le caractère « sain » de cette opération, dans la mesure où elle repose sur une idée socialement louable, la coopération : « Encouragez-vous mutuellement à la piété et à la crainte révérencielle de Dieu » (V-2).

  • 53 Les dispositions concernant l’abus de droit figurent dans le chapitre préliminaire du projet, 2e pa (...)
  • 54 Mahmoud Fathy, La doctrine musulmane de l’abus des droits, Étude d’histoire juridique et de droit c (...)
  • 55 Idem, p. 37.
  • 56 J. Schacht (1959), pp. 142-143.
  • 57 L’article 191 de la mejelle dispose ceci quant à l’exercice du droit : « La permission légale exclu (...)

40Des aménagements simplement formels. Le traitement réservé par le projet aux transgressions des droits reconnus aux individus et aux modalités de réparation des dommages qui en résultent pour autrui mérite quelques développements. Nous reviendrons sur le concept utilisé de responsabilité (à base de faute et/ou d’acte illicite) pour tenter de mieux situer, à partir de l’idée d’abus de droits, les relations qui existent entre les intentions affichées du législateur et la philosophie de la législation proposée. La théorie de l’abus de droits (al-ta‘suf fî isti‘mâl al-haqq), « représentation distincte de la faute », est mise en exergue par le projet53, car elle est susceptible de trouver une application dans toutes les branches du droit, est-il dit dans le mémorandum explicatif de l’article 37 (cf. annexe 1) ; mais aussi parce que c’est une théorie ancienne du fiqh qui n’a pas trouvé d’équivalent aussi élaboré dans d’autres législations. Cette présentation en fait, n’est pas nouvelle : elle a fait l’objet d’une thèse publiée à Lyon en 1913 par un avocat égyptien de renom, Mahmoud Fathy, et eut un écho certain en Égypte et dans le monde arabe, sans parler du débat qu’elle a suscité dans le milieu orientaliste de l’époque54. L’auteur y soutenait l’idée que la doctrine de l’abus de droits avait eu une application « infiniment plus large dans la jurisprudence musulmane que dans le droit occidental »55 et qu’elle permettait de traiter un grand nombre de transactions civiles. Il s’appuyait dans sa démonstration sur une recension de nombreux ouvrages de juristes des quatre écoles et soulignait en particulier le rôle joué par les hanbalites (surtout Ibn Qayyîm Al-Jawziyya), pour avoir développé l’idée émise par Al-Ghazâli selon laquelle la légitimité de l’exercice d’un droit personnel dépendait du respect ou du non-respect du but social assigné par la charî’a à ce droit. Joseph Schacht a depuis lors rappelé56 que différents juristes arabes de formation occidentale (Emile Tyan, Chafik Chehata) et occidentaux (Yvon Linant de Belle fonds en particulier) ont refusé d’accorder du crédit à cette théorie, dans la mesure où la définition de l’abus de droits leur paraissait limitée dans le fiqh à des situations concernant les relations de voisinage entre propriétaires d’immeubles57 et que, si l’on voulait parler d’une théorie générale, il s’agissait davantage, comme l’avait montré Santillana avant la publication de la thèse de Fathy, des modalités propres à la protection de la propriété privée que de restrictions apportées au droit de propriété en soi. Le fiqh retient en effet que la règle, c’est le droit de propriété et qu’il faut pouvoir prouver un dommage exorbitant (darar fâhish), résultant de l’exercice de ce droit, pour obtenir une réparation auprès du juge.

  • 58 Cf. Alex Weill et François Terre, Droit civil. Introduction générale, Paris, 1979, Précis Dalloz, p (...)

41Ces développements paraissent aujourd’hui abstraits et de peu d’imporance pratique, mais il faut noter que le projet base la définition qu’il donne de l’exercice abusif d’un droit subjectif sur cette théorie, et spécialement sur l’interprétation de Mahmoud Fathy (cf. annexe 1, document 2, commentaire de l’article 37). Or, en comparant avec le traitement par le droit français de la même question, il est facile d’observer que le projet donne une version de l’abus de droit très proche du droit français58. Pour celui-ci, les transformations économiques et sociales ont modifié la perception des droits subjectifs, qui sont devenus beaucoup moins absolus et beaucoup plus relatifs. La doctrine des juristes a évolué d’une conception individualiste de l’exercice du droit vers une conception sociale de l’intérêt général où interviennent nombre de facteurs économiques : si l’exercice du droit de propriété peut être déclaré abusif dans de nombreux cas (en ce qui concerne notamment la gestion d’entreprise), cela vaut aussi pour les droits des salariés, comme le droit de grève. Sur des notions comme l’intention de nuire et la faute involontaire se sont greffés des actes considérés comme contraires à l’intérêt collectif. Or tous ces éléments apparaissent dans le projet égyptien (cf. spécialement l’article 37), qui définit l’abus de droits par l’existence d’un mobile personnel et par le non-respect de la fonction sociale du droit garanti, sans que la réunion de ces deux éléments soit une condition indispensable pour décider qu’un individu a manqué à ses obligations. On notera pourtant que cette façon de voir, dont l’assimilation avec le droit français n’est faite ici que pour en éclaircir les motivations, est jugée par le législateur conforme à un état donné de la société. Par ailleurs, le fait de vouloir lui donner une légitimation islamique, n’est pas sans inconvénient sur le plan pratique : par exemple lorsque le projet exige pour la constatation d’un abus de droit, qu’un dommage exorbitant (darar fâhish) ait été causé.

42Ceci vaut pour un aspect particulier de la mise en œuvre de la responsabilité civile. En revanche, le fonctionnement de la responsabilité en général, tel qu’il est présenté dans le projet, oblige à se demander si cette nouvelle version tranche beaucoup avec celle de 1948. Car, s’il existe des différences importantes, les rédacteurs précisent que ce qui est fixé est un cadre général d’un type nouveau, et qu’il est difficile de prévoir les applications qui en seront faites. En tout état de cause, une grande liberté d’appréciation est laissée au juge. Ces différences sont de deux ordres : d’une part, l’article 169 du projet modifie l’actuel article 163 en ce qu’il voit dans le fait générateur de la responsabilité un acte (fa’l) et non une faute (khatâ’). On le voit, ce n’est pas un simple changement terminologique, mais une autre optique qui tend à objectiver la responsabilité ; car la conséquence en est – selon le commentaire de l’article (cf. annexe 1) – un rééquilibrage dans la répartition de la charge de la preuve : si la victime doit prouver l’existence de l’acte délictuel ou quasi délictuel imputé au défendeur, ce dernier doit prouver, pour dégager sa responsabilité, qu’il a agi légalement, c’est-à-dire qu’il n’a pas abusé de son droit. Il est permis de se demander s’il ne s’agit pas d’un véritable renversement de la preuve, le défendeur étant présumé responsable. Cette vision objectiviste se rapproche sans doute de celle du droit islamique classique, mais elle semble surtout influencée par une tendance assez large du droit positif moderne à utiliser la notion de risque avant celle de faute. Le projet maintient en effet tout ce qui concerne la responsabilité du fait d’autrui et d’autre part, G. Al-’Utayfi souligne que ses rédacteurs ont voulu généraliser le principe de la responsabilité du fait des choses (articles 179 et suiv. du projet), qu’ils estimaient insuffisamment réglementé par le code actuel. L’autre élément de l’article 169 du projet rompt cependant avec les solutions actuelles du droit positif et vient en droite ligne du fiqh (il reprend une règle de la mejelle et des codes irakien et koweïtien) : il s’agit de l’imputation de responsabilité à tout auteur direct (mubâshir) d’un dommage, même s’il s’agit d’une personne privée de discernement. Il est vrai que le tuteur d’une personne privée de discernement, peut se voir réclamer une réparation à la place de cette personne, mais il s’agit là d’un autre cas que la responsabilité du fait d’autrui, dans la mesure où cette substitution n’est que factice, le tuteur (ou autre garant) pouvant se retourner ultérieurement contre la personne dont il répond et qui est en réalité responsable sur les biens dont éventuellement elle dispose (article 170 du projet).

  • 59 Chafik Chehata (1969), p. 59.

43Sur une question aussi importante, en droit islamique, que le droit du contrat, les rédacteurs du projet ont également tenu à apporter une marque « islamique ». Le point de vue du fiqh y est exposé à la fois dans les articles ayant trait au contrat en général et dans ceux ayant trait au contrat de vente en particulier. Il faut savoir en effet que, pour le fiqh, la vente (bay’) est en quelque sorte le paradigme du contrat, ce pourquoi elle a fait l’objet de longs développements dans la littérature savante. Le premier essai de formuler une théorie du contrat est dû, semble-t-il, à Qadri Pacha dans le Murshid al-Hayrân, mais selon Chehata, il s’agissait là d’une tentative peu convaincante et qui faisait double emploi avec ce qui fut théorisé auparavant quant au contrat en général59. Cette critique pourrait tout aussi bien être adressée au projet de 1982 qui « dédouble » en quelque sorte sa théorie du contrat en la formulant aussi pour la vente (cf. annexe 1, documents 6 et 7). Bien que le projet ne modifie pratiquement pas les dispositions actuellement en vigueur, le mémorandum explicatif précise que ses rédacteurs ont voulu se démarquer du droit romain en adoptant la définition la plus proche possible de celle de la mejelle (« le contrat est l’échange d’un bien contre un autre bien »). Cette dernière met en effet l’accent non sur le consentement des parties (celui-ci doit néanmoins exister), dont la connotation est subjective, mais sur l’objet du contrat qui doit être une chose concrète, actuelle et réalisable. C’est à ce titre qu’est renforcée l’interdiction de la vente « à réméré » ou bay ‘al-wafâ’(vente factice d’une chose récupérée après un certain délai par le vendeur contre un prix supérieur au prix où elle a été initialement cédée), qui n’est autre qu’un moyen déguisé de pratiquer le profit usuraire (ribâ’).

Sources et terminologie

44La présentation générale du projet (cf. annexe 1, document 1) s’ouvre sur une énumération des diverses sources auxquelles se sont référés les rédacteurs du projet. Le principe général est que les dispositions proposées « sont tirées des principes de la charî’a islamique, tels qu’ils apparaissent dans l’ensemble des écoles du fiqh islamique ». Lorsque des versets du Coran sont cités symboliquement dans le mémorandum explicatif, c’est qu’ils qualifient clairement un acte dans sa licéité ou dans sa non-licéité ; mais dans la grande majorité des cas, et c’est le sens de cette formule, la référence directe est le statut légal d’un acte tel qu’il a été déduit de la charî’a par le consensus des savants. C’est là une application de la méthode du talfîq qui permet, en faisant appel à toutes les opinions connues en fiqh, de choisir la mieux adaptée à une situation donnée. C’est le moyen, reconnu depuis près d’un siècle, de faire de l’interprétation. Cependant, la méthode suivie est fort différente de celle utilisée pour les codifications égyptiennes du statut personnel du premier quart de ce siècle. Celles-ci sollicitaient surtout des sources fort anciennes, supposées connues de tout un chacun, mais en réalité accessibles au seul groupe de ceux qui avaient eu accès à des études azhariennes poussées. Le projet actuel, quant à lui, rend hommage aux théologiens et aux juristes classiques, mais les sources qu’il a surtout utilisées sont relativement accessibles, parce que récentes. Il sagit des codifications (officielle et officieuse) du xixe siècle : mejelle et Murshîd et de leurs prolongements au xxe siècle : codes civils irakien, jordanien, syrien, koweïtien, libyen et égyptien, ainsi que des projets récents de l’Académie des recherches islamiques de l’Université Al-Azhar. Du point de vue du fiqh, il s’agit sans doute de sources de seconde main, mais du point de vue du droit positif, ce sont des documents dans lesquels sont consignées les solutions acceptées par la majorité des juristes contemporains et constituant à ce titre un modèle.

45D’autre part, l’opinion des juristes arabes contemporains qui ont étudié le fiqh dans une perspective dynamique prime celle des savants « orthodoxes » représentés par la majorité des oulémas. On retrouve ici les deux écoles principales définies plus haut, qui en fait se distinguent surtout par le type de formation de leurs membres : les juristes qui comme Mahmoud Fathy, puis Sanhoury ont suivi un cursus universitaire en France, principalement à Lyon sous la direction d’Édouard Lambert et ceux qui, comme ‘Ali Al-Khafîf ou Ahmed Ibrahim se sont formés au Caire à l’École de la magistrature shar’i, produit du réformisme égyptien. Il suffit pour s’en convaincre de se reporter au commentaire du mémorandum qui accompagne les articles relatifs au contrat d’assurance, question présentée par le projet comme l’une de ses principales innovations (cf. annexe 1, document 6). La première autorité invoquée est l’imam Muhammad ‘Abduh qui produisit une fatwâ dans la revue des avocats égyptiens, Al-Muhâ-ma, pour déclarer licite ce type de contrat lorsqu’il incluait une mudâraba (commandite). Suivent une dizaine d’autre références, parmi lesquelles celle de Mustafa Al-Zarqa, juriste damascène, Ahmad Ibrahim ou Muhammad Abu Zahra. Ces juristes sont partagés, mais ils ne sont pas hostiles sur le fond à ce type de contrat lorsqu’il est « régularisé » par une mudâraba et qu’il est organisé sur la base d’une association coopérative.

46Quant au droit positif, une formule prudente est employée pour préciser que le texte « s’écarte de toute disposition du droit positif qui serait contraire à un statut légal certain de la charî’a islamique ». Ce qui vise surtout le ribâ. Mais il est dit aussi que le projet « tient compte des transformations et des progrès du droit positif, de l’évolution de la société musulmane et du progrès de la pensée humaine » : il ne faut pas oublier à ce propos qu’il représente un essai de formulation d’un code de droit positif existant, en des termes acceptables du point de vue du fiqh. S’il se réfère en certaines occasions au droit mixte sur des points en connexion avec le droit de la famille, il puise aussi dans le droit français actuel. Par exemple en introduisant dans le droit de la responsabilité le cas de « non-assistance à personne en danger » (article 171 du projet) : la mise en œuvre de la responsabilité civile sur cette base, est-il dit, est un progrès de la science juridique et de plus, il va au-devant des intentions de la charî’a islamique. En intégrant cette norme, le projet « fixe une règle de nature à élever le devoir moral imposé par la loi au rang de devoir légal ».

47Une étude de linguistique juridique révélerait certainement, sur la base du texte étudié, des niveaux de langue et de compréhension susceptibles d’avoir des incidences importantes dans la pratique judiciaire. Une telle étude déborde le cadre de cette analyse. Cependant, plusieurs faits peuvent être cités ici parce qu’ils renforcent le sentiment du lecteur de se trouver successivement (et parfois simultanément) dans des systèmes différents. Précisons tout d’abord que les rédacteurs ont entendu se placer – ils l’affirment à plusieurs reprises – dans un système de rhétorique qui est celui du fiqh. Plusieurs articles importants utilisent par exemple un adage du fiqh ou un hadîth du prophète, même dans des situations où le sens du droit positif est déterminant. C’est le cas de l’article 36 du projet sur l’exercice du droit personnel qui, à la formule de l’article 4 du code actuel (« Qui exerce légitimement son droit n’est pas responsable du dommage qui en résulte ») substitue celle du fiqh : Al-jawâz al-shar’i yunâfi al-damân (« La permission légale exclut la responsabilité ») ; ou de l’article 173 qui traite de la nécessité dans le contexte de la la légitime défense. L’adage utilisé est : Al-darûrât tubîhu al-mahdhûrât que l’on peut traduire littéralement par : « Les nécessités rendent licite l’acte interdit », ou « Nécessité fait loi ». C’est le cas également d’une formule fréquemment employée en matière de responsabilité, Lâ darar wa lâ dirâr (« Pas de tort ni de riposte disproportionnée au tort »), qui sert aussi à évaluer le tort ouvrant droit à un divorce judiciaire. Dans le domaine contractuel enfin, l’engagement des contractants est en général solennellement affirmé par l’adage Al-muslimûn’ala shurûtihim (« Les musulmans sont liés par leurs stipulations »).

  • 60 On se reportera sur ce point aux nombreux exemples fournis par le texte du projet, qui figurent dan (...)

48L’opposition systématique de deux méthodes juridiques présentées comme « antagonistes » peut en outre être interprétée comme le refus d’admettre qu’il existe bien un objet distinct, en l’occurrence le droit égyptien. La terminologie du droit arabe contemporain utilise sans doute de nombreux néologismes, adaptations plus ou moins fidèles d’un modèle étranger, mais sur des notions fondamentales et leurs nombreuses applications, le vocabulaire juridique témoigne d’une continuité facilement perceptible. Par exemple l’un des sens du terme fiqh, celui de jurisprudentia, est passé dans le langage du droit positif où il désigne ce qu’en droit français on nomme la « doctrine » des juristes (par exemple « le fiqh français », c’est-à-dire la doctrine française, cf. le commentaire de l’article 12). Le droit positif n’en a pas moins laissé son empreinte au cours du siècle écoulé et le retour à une terminologie du fiqh dans un contexte de droit positif peut surprendre60. Parfois, l’utilisation de ce langage est évidente ; c’est le cas lorsque sont employés des termes comme hukm (« statut légal » d’un acte), ‘illa (« principe de motivation » du statut légal), qiyâs (raisonnement analogique) ou ijtihâd (« effort d’interprétation », utilisé parfois dans le sens de jurisprudence judiciaire). On notera que certains termes très proches sont alternativement employés, par exemple, dalîl/dilâla (« indice » ou « argument rationnel » prouvant l’existence d’un statut légal) ; ou encore charî’a/shar’(« loi révélée »). Quant aux termes qui en sont dérivés, ils servent à désigner, en fiqh comme en droit positif, ce qui concerne la « légitimité » et la « légalité » : c’est le cas de shar’i (« légitime » ou « légal ») dont l’emploi renvoie ici davantage à la légitimité qu’à la simple légalité. Pour bien marquer la différence, les rédacteurs ont préféré le plus souvent ce terme à mashru’, qu’ils désignent comme un mot du langage du droit positif. L’emploi du terme hukm avec une connotation au fiqh ne manque pas de conférer parfois aux normes qu’il vise un renforcement symbolique, alors que les ahkâm (pl. de hukm) correspondent au terme français « les dispositions » (d’une loi, d’un décret, etc.).

49Dans d’autres cas, l’emploi du langage du droit positif n’échappera pas au lecteur français, certaines formules reprenant, via les textes du code civil égyptien actuel, des formulations du droit civil français. En revanche, une difficulté se présente lorsque le texte proposé ou ses commentaires utilisent de façon très rapprochée – parfois dans un même article ou dans une même phrase – des termes relevant des deux ordres juridiques. Ainsi, le terme talâq (article 17), fréquemment rendu aujourd’hui par « divorce » désigne en réalité la « répudiation » ; et le terme tatlîq (de la même racine), qui figure dans le même article, désigne selon l’usage consacré par le droit positif au xxe siècle, le divorce judiciaire, le plus souvent – mais pas obligatoirement – à l’initiative de la femme mariée. Un exemple typique de ce point de vue est la référence à la notion de responsabilité : on constatera (article 36) que sont employés dans le même article un terme relevant du fiqh (damân : responsabilité) et un terme relevant du droit positif (mas’ûl : responsable).

Notes

1 En janvier 1986, le cheikh d’Al-Azhar, Gadd al-Haqq Ali Gadd al-Haqq, et le mufti de la République, Muhammad Sa’îd Al-Tantawi, témoignaient ainsi, « au nom des oulémas de l’islam », de l’illégitimité islamique des activités du groupe Al-Nâgun min al-nâr (Les rescapés de l’enfer), accusé d’attentats contre deux anciens ministres de l’Intérieur et un journaliste (Al-Ahrâm, 2/1/1989).

2 On citera à ce propos l’intervention en janvier 1992, à la Foire du Livre du Caire, d’une délégation de l’Académie des recherches islamiques de l’Azhar, pour faire retirer de l’exposition et de la vente, une série d’ouvrages jugés, par cette Académie, non conformes à la loi islamique.

3 Égypte-Monde arabe, n° 12-13, 4e trim. 1992 et 1er trim. 1993.

4 Alors même que l’état d’urgence est reconduit tous les deux ans depuis l’assassinat de Sadate en 1981, une nouvelle loi « antiterroriste » a été adoptée par l’Assemblée du peuple le 8 juillet 1992. Elle aggrave au détriment des inculpés les dispositions du code pénal et du code de procédure pénale, définit de nouveaux crimes passibles de la peine de mort, modifie les règles relatives au secret bancaire et limite la liberté de la presse dans l’information qu’elle donne sur les actes subversifs.

5 Une loi adoptée le 16 février 1993 définit des quotas de participation (50 % au premier tour et 33 % au second) pour que les élections dans les syndicats soient validées, alors que l’abstention à ces élections est très faible.

6 Alain Roussillon, Sociétés islamiques de placement de fonds et « ouverture économique », Le Caire, Dossiers du CEDEJ, n° 3, 1988.

7 Cf. la presse quotidienne égyptienne du 12 au 16 septembre 1992.

8 Pour l’Égypte, cf. en particulier E. Sivan (1985), G. Kepel (1984), B. Étienne (1987), J.-L. Esposito (1984), Revue Sou’al, 5, 1985, L’islamisme aujourd’hui, F. Burgat (1987).

9 Telle que la concevait Ibn Taymiyya, théologien du xive siècle que les islamistes ont pris pour modèle. Ibn Taymiyya était partisan d’expurger la doctrine islamique de toutes les scories qui s’y étaient accumulées au cours des « siècles de déclin » et de s’inspirer de la « pureté » des premières décennies de l’islam.

10 Cité par Emmanuel Sivan (1985), p. 25.

11 Comme le dit Alain Roussillon in « Islam, islamisme et démocratie », Peuples Méditerranéens, n° 41-42, oct. 1987/mars 1988, pp. 308-309.

12 Pour une analyse récente du traitement par les juristes islamistes de ces « incompatibilités », voir Ann Elizaneth Mayer, Islam and Human Rights (1991).

13 L’Union des avocats arabes est partagée entre cette approche libérale et celle, radicale, des membres islamistes – ou sympathisants islamistes – de la profession. Il s’ensuit qu’aucune position nette ne peut être prise sur la question de la coordination des systèmes de droit des pays arabes avec les chartes internationales. Ainsi, le colloque de l’Union des avocats arabes sur « les droits de l’homme dans la nation arabe », tenu au Caire du 17 au 19 mai 1985, a condamné l’application des « lois de septembre » (droit pénal islamique) au Soudan pendant le régime de Nemeiry, mais, par une formule prudente, le colloque recommandait par ailleurs : « La charî’a islamique a sa représentation propre (des droits de l’homme) et il serait contraire à l’objectivité scientifique de la censurer dans le droit pénal » (cf. B. Botiveau, « Les droits de l’homme dans la "nation arabe" : à propos d’un colloque de l’Union des avocats arabes », Le Caire, Bull. du CEDEJ, 18-1985, 205-225). Quant aux magistrats égyptiens, nous l’avons vu, ils se sont prononcés, dans des termes assez généraux, en faveur de l’application de la charî’a islamique, cette position ne faisant pas l’unanimité dans la profession (cf. Muhammad Sa’îd Al-Ashmawi, Al-isiâm al-siyâsi (1987), pp. 177 et s.
Quant au droit pénal positif, les magistrats égyptiens condamnent d’un autre côté les atteintes à « l’État de droit », en particulier, le maintien de l’état d’urgence et les juridictions spéciales (dont la juridiction du Procureur général socialiste) ; cf. le 3° rapport introductif du Ier Congrès de la justice en Égypte, Le Caire, 20-24 avril 1986 (version française in Bull, du CEDEJ, 20-1986, 175-182)

14 Cf. Al-Wafd, 16-6-1984, n° 123 : « La position du Wafd à l’égard de la charî’a est constante... elle n’a pas besoin d’être explicitée ».

15 En juin 1985, lors du débat consécutif à l’abrogation de la loi de 1979 sur le statut personnel, le cheikh Hâfez Salâma appelait à des « marches vertes » pour exiger « l’application totale et immédiate » de la charî’a.

16 Sûfi Hasan Abu Talib, Tatbîq al-charî’a al-islâmiyya fî-l-bilâd al-’arabiyya, « L’application de la charî’a islamique dans les pays arabes », Le Caire, 1986, Université du Caire (3e édition), p. 9.

17 Cf. les ouvrages déjà cités de Muhammad Nûr Farahat ; cf. également J. Schacht (1983), pp. 79 et s. et Gilles Veinstein, « L’Empire dans sa grandeur (xvie siècle) », in Robert Mantran (1989).

18 Cf. supra, ch. 4.

19 Par exemple, dans une communication faite à l’Institut égyptien en 1873, un magistrat italien, M. Gatteschi, préconisait de tenir compte, dans les législations des nouveaux tribunaux, de la législation islamique « en la modifiant dans le sens des principes modernes, et en y introduisant les progrès réalisés par les législations actuelles. On ne s’exposerait ainsi à aucun inconvénient et on aurait le précieux avantage de partir d’une base existante et de ne pas imposer à la population des changements trop brusques et trop complets » (Séance du 28 février 1873, Bulletin de l’Institut égyptien, 12, année 1872-1873, pp. 86-92.

20 Sur les termes dans lesquels ce débat eut lieu, voir William Sulayman Qallada (1992).

21 Cité par J.-F. Rycx et G. Blanchi (1980), pp. 62-63.

22 Cf. Nabîl ‘Abd Al-Fattah (1984), pp. 97-98.

23 ’Abd Al-Hamîd Metwalli (1975), pp. 15 et s.

24 N. ‘Abd Al-Fattah (idem., p. 92 ).

25 Cf. le projet proposé à l’Assemblée du peuple égyptienne par ‘Abd Al-Halim Mahmud, cheikh d’Al-Azhar de 1973 à 1978, in Études arabes, pp. 70-71, 1986, pp. 87-109 (version française par Maurice Borrmans). Et les projets préparés en 1976 par l’Académie de recherches islamiques pour chaque hadd (peine légale) : la version arabe en figure dans l’ouvrage cité supra de N. ‘Abd Al-Fattah, pp. 121-174.

26 Cf. supra, ch. 1.

27 Les informations présentées ici sur ces projets sont tirées du procès-verbal de la session 70 du 1" juillet 1982 de l’Assemblée du peuple : Assemblée du peuple, Commission de codification des statuts légaux de la charî’a islamique, annexe 16, procès-verbal de la session 70 tenue le 10 de Ramadan 1402 correspondant au 1er juillet 1982, Proposition de projet de loi en vue de publier un code des transactions civiles.

28 Voir sur ce projet Richard Jacquemond (1986).

29 Séance 61 du 20-6-1982 (le compte rendu en est inclus dans le procès-verbal cité ci-dessus).

30 Texte annexé au procès-verbal de la séance de l’Assemblée du peuple du 1/07/1982, cf. supra.

31 Les textes et leurs interprétations et commentaires auxquels nous nous référons ici sont présentés, pour les plus significatifs d’entre eux, en annexe de ce livre.

32 J. N. D. Anderson, « The Sharî’a and Civil Law (The Debt Owed by the New Civil Code of Egypt and Syria to the sharî’a) », The Islamic Quarterly, 1 (1954), pp. 29-46.

33 William Sulayman Qallada (1992).

34 Anderson, ibid..

35 Voir en particulier les documents personnels de Sanhoury, récemment publiés au Caire par sa fille et l’un de ses anciens élèves : ‘Abd Al-Razzâq Al-Sanhûri min khilâl ‘awrâqihi al-shakhsiyya, « ‘A.S. Sanhoury à travers ses archives personnelles », édité par Nadia Al-Sanhuri et Tewfik Al-Shawi, Le Caire, « Al-Zahra li-l-’i’lâm al-’arabi », 1988. Cf. également Tewfik Al-Shawi (1987), pp. 73 et suiv.

36 A. Sanhoury (1936), p. 623.

37 Choukri Cardahi, Droit et morale. Le droit moderne et la législation de l’islam au regard de la morale, tome 1er, Beyrouth, USJ, 1950, pp. 84-87.

38 Art. 477 du code civil actuel.

39 Sanhoury, op. cit., p. 625.

40 Art. 303 et suiv. du code actuel.

41 Art. 875 à 914 du code actuel ; cf. l’article 875 : « La détermination des héritiers et de leurs parts successorales et la dévolution des biens successoraux sont régies par les statuts légaux de la charî’a islamique et par les lois qui les concernent... ».

42 Art. 915 à 917.

43 Art. 935 à 948.

44 Art. 968 et suiv.

45 Art. 870 à 874.

46 Voir sur ce sujet la problématique développée dans le n° spécial de la revue Droits, 5-1987 : « Fin de la faute ? »

47 A. R. Sanhoury (1936-2), p. 630.

48 Discours prononcé lors de la séance du 1er juillet 1982, ibid.

49 Les mentions entre parenthèses aux articles du projet renvoient aux extraits traduits de ce projet et figurant infra dans l’annexe 1.

50 « Contrat d’association par lequel l’un des associés apporte un capital, l’autre son industrie seulement » (art. 104 de la mejelle). L’opération peut être analysée en un rapport de déposant à dépositaire, doublé d’un rapport de mandant à mandataire et qui s’achève par un partage de bénéfice entre les deux parties : définition proposée par Sélim Jahel (1985), p. 485, qui cite à ce propos J. Schacht (1983), p. 132. Cf. également J.-F. Rycx (1988), pp. 98-99.

51 « O vous qui croyez, le vin, les jeux de hasard, les pierres dressées et les flèches divinatoires sont une abomination et une œuvre du Démon. Évitez-les... Peut-être serez-vous heureux. »

52 Art. 739 à 771 du code actuel ; art. 739 à 773 du projet.

53 Les dispositions concernant l’abus de droit figurent dans le chapitre préliminaire du projet, 2e partie, sous le titre : « L’exercice du droit » (cf. annexe 1, doc. 2).

54 Mahmoud Fathy, La doctrine musulmane de l’abus des droits, Étude d’histoire juridique et de droit comparé, Lyon et Paris, 1913, Henri Georg et Paul Geuthner (Introd. par Édouard Lambert).

55 Idem, p. 37.

56 J. Schacht (1959), pp. 142-143.

57 L’article 191 de la mejelle dispose ceci quant à l’exercice du droit : « La permission légale exclut la responsabilité ; par exemple, lorsqu’un homme creuse un puits sur son terrain et qu’un animal domestique y tombe et y périt, celui qui a creusé le puits n’est responsable en rien ».

58 Cf. Alex Weill et François Terre, Droit civil. Introduction générale, Paris, 1979, Précis Dalloz, pp. 86-87.

59 Chafik Chehata (1969), p. 59.

60 On se reportera sur ce point aux nombreux exemples fournis par le texte du projet, qui figurent dans les extraits présentés en annexe et qui sont signalés entre parenthèses. Voir spécialement le document 1 qui contient l’essentiel des orientations et des dispositions générales.

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

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