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Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

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Bernard Botiveau

7. Constructions sociales du droit

Texte intégral

  • 1 Michel Villey, « Signification philosophique du droit romain », Archives de philosophie du droit, (...)

1S’interrogeant, à partir de l’exemple du droit romain, sur la signification du mot droit, Michel Villey observe1 que les traités modernes en donnent des sens très hétérogènes, recouverts par les termes de droit objectif et de droit subjectif. Or, ni le droit perçu comme l’application de lois imposées par le « pouvoir mythique de l’État », ni le mythe du droit subjectif, attaché à l’individu abstrait et dont le paradigme est contenu dans la théorie moderne des droits de l’homme, ne rendent compte selon lui de la réalité du droit. Au contraire, celle-ci doit être recherchée, suivant Aristote, dans l’exercice de la justice. Le droit naît dans la vie judiciaire, dans la recherche par le juge de ce qui est « juste » dans le partage des biens, c’est-à-dire ce qui réalise le meilleur rapport possible entre les biens et les individus. Dans la culture juridique arabe, le mot droit est rendu le plus souvent par haqq. Or, si dans le langage juridique moderne, ce terme se rend souvent par droit subjectif, il recouvre en réalité tout ce qu’y a introduit la culture islamique. Le droit est en même temps ce qui est juste et ce qui est vrai. Il se réalise de façon concomitante par la découverte d’un juste équilibre entre les besoins des individus et par le respect de valeurs supérieures rendues « vraies » par la révélation.

  • 2 Georges Gurvitch, Morale théorique et science des mœurs, Paris, PUF, 1948,cité par S. Goyard-Fabre (...)

2L’expérience juridique, comme le dit Georges Gurvitch, est constituée par la reconnaissance des « faits normatifs » réalisant des valeurs. « Il faut, dit-il, que cette reconnaissance soit collective pour que l’ordre institué, le fait normatif, produise l’effet d’une autorité garantissant la "positivité" du droit et la correspondance des exigences des uns aux prétentions des autres (...) »2. A la différence de l’expérience morale attachée aux « devoirs idéaux » et qui est « toujours révolutionnaire », Gurvitch oppose l’expérience juridique, « beaucoup plus traditionnelle », insistant sur les valeurs d’ordre portées par les faits normatifs. Mais ces faits eux-mêmes ne sont pas toujours des règles rigides ; ce sont aussi toutes ces règles souples, ce « droit intuitif » dont se servent les sociétés pour réaliser la justice.

3L’histoire de la culture juridique islamique est faite de cette tension entre d’une part la normativité de la charî’a, dont les interprètes qualifiés ont réussi à imposer une lecture dogmatique en dépit des efforts de mouvements contestataires et réformistes successifs pour en faire accepter une lecture historicisée, et d’autre part tout ce que ces mêmes interprètes ont inventé pour faire coexister la vérité et la justice, et adapter le droit islamique aux conditions concrètes des sociétés. La mobilisation contemporaine sur des thèmes islamistes témoigne tout autant, comme nous allons le voir au fil des situations décrites, d’une expérience collective de la normativité de la charî’a, que d’expériences sociales variées tendant à aménager des espaces normatifs où le droit se définit dans l’interaction de savoirs locaux et de savoirs imposés par les politiques législatives.

1. La normativité de la loi islamique

1973 : la Syrie contre la Constitution baasiste

  • 3 Nous renvoyons ici à ce qui a été dit plus haut à propos de la faculté de charî’a de Damas. Une rev (...)
  • 4 Les années 1979-1982 ont été marquées par une violente répression du mouvement lancé par les organ (...)

4Alors qu’en Égypte, la question d’une révision globale du droit au regard de ses sources islamiques est posée publiquement et de façon constante depuis les années 1970, la même question est officiellement ignorée en Syrie depuis 1963, année de l’accession du parti Baas à la direction de l’État. Depuis 1979 surtout, les conflits armés entre le pouvoir syrien et les nouvelles générations de l’islamisme, en Syrie ou au Liban, l’ont rendue taboue. Il est certainement possible d’y décrire l’état actuel de la réflexion sur les relations entre le fiqh et le droit positif, mais une telle évaluation passe par des canaux spécifiques, ceux de l’enseignement du fiqh et de la charî’a à l’Université, seul secteur où ce type de débat est toléré, dans les limites bien précises d’un enseignement académique3. Les professionnels du droit eux-mêmes se retranchent derrière la pratique, surtout depuis l’échec des professions libérales en 1981 et 1982 et spécialement des avocats, à imposer l’ouverture d’un débat public sur les libertés constitutionnelles4. Quant à la presse quotidienne et périodique syrienne, elle ne rend compte des mutations du champ juridique que dans la mesure où elles ne concernent que la pratique courante, essentiellement l’activité judiciaire.

  • 5 Cf. Philip S. Khoury (1989), pp. 575 et s.

5Différents événements de l’histoire syrienne et libanaise depuis le Mandat français témoignent cependant des difficultés rencontrées par des gouvernements successifs, chaque fois qu’ils ont tenté de réformer le statut personnel et la justice des musulmans comme des non-musulmans. En 1925, la France avait projeté d’étatiser les juridictions du statut personnel au Liban. A partir de 1936, après la victoire en France du Front populaire, les autorités mandataires prirent en Syrie une série de décrets renforçant l’autonomie des juridictions chiites et alaouites. En 1938, en Syrie également, elles prirent des décisions extrêmement impopulaires, telles que l’autorisation accordée aux musulmans de changer de religion et aux femmes musulmanes d’épouser des non-musulmans. La réplique ne tarda pas : au Liban, les communautés chrétiennes firent avorter le projet de 1925 ; en Syrie eurent lieu en 1938 et 1939 d’importantes manifestations de rue de la population sunnite damascène, conduites par l’active Association des oulémas (Jam’iyyat al-’ulâmâ’)5. Pendant la République arabe unie (1958-1961), le régime nassérien n’est pas davantage parvenu, en dépit d’une politique législative unificatrice, à imposer à la Syrie l’application de la loi égyptienne de 1955 sur l’étatisation des tribunaux du statut personnel. Les conditions propres à l’Égypte, il est vrai, n’existaient pas en Syrie : alors que le pouvoir nassérien était parvenu à détruire politiquement l’organisation égyptienne des Frères musulmans, leurs correspondants de la « branche syrienne » étaient représentés dans les instances supérieures de l’État et avaient imposé la création d’une faculté de charî’a, institution alors active dans l’Université. Et les oulémas syriens bénéficiaient d’une plus grande autonomie vis-à-vis du pouvoir politique, que leurs homologues égyptiens.

  • 6 Cf. C. Kaminsky et S. Kruk (1987), pp. 27 et suiv.
  • 7 L’article en question, intitulé : « Le moyen de créer un homme arabe nouveau », appelait « l’homme (...)

6La nécessité d’une référence à l’islam dans la Constitution. Ce que des pouvoirs successifs n’avaient pu réaliser pour les institutions judiciaires, des dictateurs réformateurs (Husni Al-Za’îm et Adîb Al-Chichakly) ont tenté de le faire par le biais de la codification. Tout en affirmant l’existence d’une citoyenneté syrienne, symbolisée par des décisions telles que la suppression de toute mention d’appartenance confessionnelle sur la carte d’identité. Plus radicales furent les positions prises à partir de 1963 par la révolution baasiste en vue de défendre ses objectifs. Pour les idéologues baasistes en effet, il était essentiel que l’État puisse être identifié comme représentant la volonté de la nation arabe. Dans cette optique, l’islam était considéré comme l’une des composantes fondamentales de l’arabité mais devait être situé sur un plan religieux et non politique : il n’était donc pas nécessaire qu’il soit mentionné de façon expresse dans la Constitution, par exemple comme religion d’État6. Il n’est sans doute pas inutile de signaler ici que, pendant la phase de radicalisation du mouvement baasiste (1966-1970), des officiers syriens s’étaient crus autorisés à publier, en 1967 dans le journal de l’armée, une virulente « profession de foi » aux accents clairement athées7. Ce point de vue maximaliste fut aussitôt démenti par le gouvernement et ses auteurs arrêtés après une forte réaction des autorités religieuses de Damas et une grève des commerçants, mais sa parution témoignait de l’existence de conditions permettant d’envisager la suppression des mentions à l’islam dans la Constitution. Et c’était bien là le projet de Hâfez Al-Asad lorsqu’il voulut légitimer, quelques années plus tard, le régime issu du « Mouvement rectificatif » de 1970 en promulguant une Constitution permanente.

  • 8 Nous renvoyons pour plus de détails sur cette question à l’article de Jean-François Rycx et Gilles (...)
  • 9 Précision très symbolique dans les différents pays arabes, en dehors bien sûr du Liban où les musu (...)

7Le fait que des mentions de l’islam soient faites ou non dans les constitutions des pays arabes relève d’abord du symbolisme propre au politique. Mais il n’est pas pour autant indifférent dans l’ordre juridique. On le constate aujourd’hui en Égypte, où l’amendement de l’article 2 de la Constitution en 1980 a non seulement suscité des programmes de réislamisation du droit, mais a également permis à des personnes privées, voire à des magistrats, d’imaginer des situations nouvelles où l’application du droit positif était mise en échec ou simplement contestée. Pour s’en tenir au droit public, les pays arabes confrontés à cette situation ont eu recours à des formules variées pour maintenir, dans des constitutions de type socialiste ou libéral, une référence à la charî’a8. Dans beaucoup de pays, elle figure solennellement dans le préambule de la Constitution. Elle existe aussi dans les affirmations – éventuellement cumulées – que l’islam est « religion d’État » ou que le chef de l’État est musulman9. Ces précautions pourraient suffire à considérer que l’organisation juridique du pays doit tenir compte de ses sources islamiques, mais plusieurs États ont été contraints au cours de ces dernières années de promulguer des constitutions plus explicites. C’est le cas de l’Égypte dont la Constitution a affirmé successivement que la charî’a était « une » source principale de la législation (1971) puis « la » source principale de la législation (1980), et de la Syrie où, dans sa version définitive, la Constitution de 1973 retiendra le principe que le fiqh est « une » source principale de la législation. Les deux formules n’ont pas la même valeur car, dans le premier cas, la référence à la charî’a peut devenir facilement contraignante alors même qu’elle ne fait qu’énoncer un principe général ; en revanche, la simple référence au fiqh, considéré comme une source parmi d’autres, situe l’interprétation du droit dans un cadre très large. Les événements survenus en Syrie en 1973 permettront de préciser cette distinction.

  • 10 Sur la Constitution et les événements dont il est question ici, survenus entre janvier et avril 19 (...)
  • 11 Il faut néanmoins rappeler que dans le contexte syrien de l’époque, cette question n’est pas neutr (...)
  • 12 Expression coranique : « Dirige-nous dans la voie droite » (Sourate liminaire, 6).
  • 13 Quotidien Al-Baas, 4-2-1973 (première page), cité par J.-J. Donohue, art. cit., p. 95.

8Les oulémas : hésitations de la hiérarchie et radicalisme de la base. La promulgation de la nouvelle – et actuelle – Constitution syrienne était prévue le 8 mars 1973, pour commémorer le dixième anniversaire de la révolution baasiste. Depuis l’indépendance effective en 1946, la Syrie avait eu plusieurs Constitutions, les dernières, en 1964 et 1969 étant « provisoires ». Celle de 1973 sanctionne différents changements politiques intervenus depuis le coup d’État qui, en 1970, a porté Hâfez Al-Asad au pouvoir. Si l’idéologie y est omniprésente, dans la réaffirmation du caractère « arabe » de la nation et de ses orientations « socialistes » et « progressistes », elle exprime de façon pragmatique une redistribution des rôles où le parti Baas voit son influence réduite au profit des institutions de l’État et avant tout de son chef10. La référence islamique n’en est pas absente, avec notamment la mention déjà signalée du fiqh (article 3) dès l’avant-projet présenté à l’Assemblée du peuple le 3 janvier 1973. En revanche, aucune indication que le chef de l’État doit être musulman n’y figure, ce qui n’apparaît pas comme une omission délibérée, puisque aucune des Constitutions précédentes, même avant le Baas, n’a fait cette mention11. Néanmoins, les éditorialistes de la presse baasiste quotidienne jugent bon d’affirmer que la Constitution est l’expression de la « voie droite » (al-sirât al-mus-taqîm)12 ; mais c’est pour ajouter que le caractère achevé du texte constitutionnel signifie qu’il est en accord avec l’état actuel de la société et qu’avec lui se ferme la porte de l’interprétation (bâb al-ijtihâd) : « retournement » de la fameuse règle ancienne qui voulait que la réflexion sur le droit se limitât à de l’interprétation sur de l’interprétation, au profit d’une conception dans laquelle le législateur n’est plus lié que par les normes qu’il édicte (et dont il affirme qu’elles respectent les fondements islamiques du droit)13.

  • 14 Idem, p. 96.
  • 15 Cette période de troubles politiques est marquée par une revendication globale de caractère identi (...)

9Les réactions à ce texte et aux commentaires dont il a fait l’objet dans les médias vont se situer à deux niveaux et en deux temps successifs. Dans une déclaration commune publiée par un journal libanais le 20 février 1973, les oulémas de Syrie énoncent cinq critiques de fond dont deux sont importantes du point de vue de ce qui est décrit ici : ils notent d’abord que la Constitution n’affirme pas que le chef de l’État doit être musulman, contrairement à ce qui existe en Egypte et en Libye ; en second lieu, « qu’elle ne détermine pas l’infraction aux lois dans la perspective de la législation et de la jurisprudence islamiques »14. En conséquence, ils appellent la population musulmane de Syrie, si le texte n’est pas modifié, à boycotter le référendum prévu pour son approbation en mars. Cette prise de position est soutenue par des manifestations de rues à Hama. Après diverses tractations, le pouvoir recule et introduit dans le projet de Constitution un article sur la religion du chef de l’État. Le conflit ne s’éteint pourtant pas, car ce « geste », accepté par les grands oulémas, a une portée plus symbolique que pratique sans satisfaire d’autres revendications qui apparaissent comme tout aussi importantes. Des oulémas de rang subalterne se substituent alors à ceux de la haute hiérarchie pour cristalliser la révolte installée dans les villes du centre de la Syrie qui ont très souvent été hostiles au pouvoir damascène (Hama et Homs). Il faut noter d’autre part que des militants et sympathisants d’organisations de gauche non baasistes, parmi lesquels des nassériens, se joignent aux manifestations violentes qui ont lieu dans ces villes et même à Damas15. Cette fois, le pouvoir ne cédera pas et rétablira l’ordre par la force, mais sans parvenir à obtenir, lors du référendum d’approbation de la Constitution le 12 mars 1973, la participation sur laquelle il comptait.

  • 16 Idem, p. 99.

10On notera enfin que, tandis que les grands oulémas s’étaient contentés dans cette affaire d’un compromis entre la formulation initiale du texte constitutionnel et leur propres revendications, les dirigeants du mouvement de rébellion à Alep, Homs, Hama et Damas ont poursuivi leur lutte sur la base des revendications initiales des grands oulémas en exigeant que toutes celles-ci soient satisfaites ; en outre, la reconnaissance du fiqh comme source de la législation syrienne devait être totale, c’est-à-dire que le fiqh, tel qu’il a été élaboré et fixé par les savants des différentes écoles, devait être considéré comme la première source de toute législation16.

La contestation de la loi Jihâne en Égypte (1985)

  • 17 Les recommandations du Congrès de 1986 figurent dans la revue « Les juges » (Al-Qudât), publicatio (...)

11L’initiative d’un juge. L’application scrupuleuse de la loi, l’impartialité et la recherche de l’objectivité sont connues comme étant les vertus cardinales du juge. Les deux dernières posent en premier lieu des questions d’ordre déontologique et théorique que l’on sait idéalement insolubles. Tout au moins les législateurs ont-ils recherché des moyens techniques propres à faciliter sur ce plan la tâche du juge. En revanche, dans l’Egypte actuelle, la première est source de polémiques ; car si tant est que la loi doive être appliquée, de quelle loi s’agit-il ? Les juges égyptiens ont clairement exprimé le paradoxe de cette situation dans les recommandations de leur congrès de 198617, en se plaçant sur le terrain de la légitimité des lois qu’ils appliquent. La première section des recommandations est consacrée à la législation et contient ceci :

Premièrement : en application de l’article 2 de la Constitution de la République arabe d’Égypte aux termes duquel les principes de la charî’a islamique sont la source principale de la législation, le Congrès recommande de prendre les mesures suivantes :

  1. Publier des projets de lois tirés de la charî’a islamique et revoir l’ensemble des législations afin que leurs dispositions soient en accord avec les principes de la charî’a.
  2. Préparer le climat public propice à la publication de ces législations et à leur mise en application, dans les domaines de l’enseignement, de l’éducation, de l’information, de la culture, de la solidarité sociale et dans d’autres domaines.
  3. Les facultés de droit des Universités et le Centre d’études judiciaires devront apporter à l’enseignement de la charî’a islamique le soin qui convient au rôle que joue celle-ci comme source principale de la législation.
  • 18 Cette revendication est réaffirmée quelques mois plus tard par le Club des juges qui, à l’occasion (...)
  • 19 M. S. Al-’Ashmawi (1987), p. 177.
  • 20 Il s’agit clans cette affaire, rappelons-le, du Club des juges, sorte de syndicat professionnnel, (...)

12Ces recommandations ressemblent sans doute à une pétition de principe, mais elles traduisent aussi le fait qu’un certain nombre de juges égyptiens se sentent aujourd’hui tenus d’appliquer des lois dont ils récusent la légitimité, et qu’ils sont parvenus à imposer à leur organisation professionnelle de prendre en compte leurs critiques de la politique législative18. Un magistrat égyptien connu pour son opposition aux programmes de réislamisation du droit, Muhammad Sa’îd Al-’Ashmâwi, émet d’autre part de sérieuses réserves sur ce texte19 : « (représente-t-il) l’avis d’un grand nombre de juristes ou bien celui des magistrats comme on l’a dit ? Est-ce l’avis de tous les magistrats ou seulement d’une partie d’entre eux ? Faut-il comprendre l’application de la charî’a selon le sens courant, c’est-à-dire comme l’abrogation de toutes les lois égyptiennes et leur recodification d’une certaine façon, ou bien comme le maintien de ces lois sous réserve d’une épuration de leurs dispositions non conformes à la charî’a islamique ? Ces recommandations ont-elles été précédées d’une étude sérieuse, exhaustive et impartiale ou ne sont-elles qu’un retour d’écho ? Les magistrats s’insèrent-ils ainsi dans le combat furieux de l’arène politique égyptienne ? Si tel était le cas, sur quel point de vue s’alignent-ils et est-ce que cela signifie que la magistrature égyptienne renonce à l’héritage qu’elle a accumulé depuis tout un siècle (...) ? » Cette attaque d’un juge contre le point de vue collectivement exprimé par l’une des instances de la profession20 indique que la position des magistrats ne peut être comprise que dans un contexte politique particulier et surtout, que l’on peut mettre en doute la représentativité du point de vue exprimé. Qu’en est-il ?

  • 21 ‘Abd al-’Azîm Ramadan, Al-tanzîm al-sirri li-l-ikhwân al-muslimîn (L’organisation secrète des Frèr (...)

13En observant la pratique actuelle des juges égyptiens, il est facile de constater qu’ils ne s’écartent pas en principe, des normes de fonctionnement admises généralement dans ce type d’activité. S’il existe par exemple des retards importants dans le prononcé des jugements, ceux-ci sont imputés à des causes structurelles, mais non au sens qu’a le magistrat de sa mission. D’autre part, un consensus existe depuis de nombreuses années dans la profession pour considérer que les divergences éventuelles de ses membres quant à l’interprétation du bien-fondé de telle ou telle loi au regard des sources du droit, ne sauraient intervenir dans le prétoire. C’est ce que rappelait en 1954 Hasan Al-Hudaybi, Guide suprême des Frères musulmans, dans sa déposition au procès de membres de l’Organisation devant le Tribunal de la révolution21. Interrogé sur sa pratique de magistrat (il a été successivement conseiller/mustashâr puis juge depuis 1924), il déclare qu’il a siégé dans des affaires civiles et pénales ; il reconnaît que le code civil est conforme à la charî’a sauf en ce qui concerne le ribâ’(l’intérêt usuraire) et que si les châtiments islamiques ne s’appliquent plus, c’est en vertu des pouvoirs qu’a le gouvernant d’édicter d’autres règles (les ta’âzîr). Il admet que dans les affaires de ribâ’, il obtenait parfois que des plaideurs renoncent à leurs prétentions et sinon, qu’il prononçait son jugement en contradiction avec la charî’a, contradiction qu’il assumait, précise-t-il, parce qu’il avait prononcé le serment du juge. En dépit des circonstances politiques de cette déclaration, elle correspond bien à ce consensus qui a longtemps prévalu parmi les magistrats. Si un juge peut toujours influencer le cours de l’action en fonction des interprétations qu’il fait de la loi, il ne renoncera pas ouvertement à l’appliquer.

  • 22 Selon l’hebdomadaire Al-Wafd, 14-2-85.
  • 23 Farag Foda, Innahâ haqqan istiqâla gharîba (Une bien étrange démission), Al-Ahrâm, 3-10-1985.

14Les choses ont changé avec l’amendement constitutionnel de 1980, qui pouvait être interprété comme un appel à revoir l’ensemble des lois. En fait, deux stratégies apparaissent chez les juges contestataires. La première consiste à appliquer la loi, tout en en contestant la validité. Dans les attendus d’un jugement prononcé en 1986 contre un trafiquant de drogue22, la cour d’assises du Fayoum « implore le pardon de Dieu » pour avoir utilisé une loi positive et déclare qu’elle aurait préféré appliquer l’article 1er d’un projet de loi sur le hadd (châtiment légal) de l’absorption d’alcool présenté le 7 juin 1976, par une commission supérieure ad hoc du ministère de la Justice, à l’Assemblée du peuple. Cet article prévoit l’application de vingt coups de fouet et d’une amende non inférieure à 500 livres égyptiennes, aux personnes convaincues de consommation ou de commerce d’alcool (ou de drogue). Une affaire similaire s’est présentée la même année dans une autre cour d’assises, à Beni Soueif : dans les attendus de sa décision, la cour demandait au chef de l’État de prendre la décision d’islamiser le droit et de la faire appliquer ; elle ajoutait qu’elle se soumettait, mais au nom d’une fausse loyauté au serment prononcé par les juges. Cette seconde affaire est rapportée par Farag Foda, qui fut l’un des représentants les plus actifs des intellectuels laïcistes23 ; il note que, certes, ce genre d’affaires a été exploité à des fins partisanes par des journaux d’opposition, mais qu’elles se répètent et finissent par nuire à la crédibilité de la justice. Les tribunaux dont il est question sont des cours d’assises ; or, à la différence de ce qui existe en France, ces cours ne comprennent pas de jury populaire, mais sont constituées de trois juges nommés. C’est donc bien un collège de magistrats professionnels, qui parviennent à un consensus pour insérer dans leur décision une opinion partisane. Pour F. Foda, l’article 2 de la Constitution s’adresse à l’autorité législative et non à l’autorité judiciaire. Quant aux juges, ils doivent appliquer la loi – et surtout la Constitution – conformément au serment qu’ils ont prêté. C’est l’une des conditions fondamentales de leur impartialité et c’est ce qui fait problème, car si le juge doute de la légitimité du texte qu’il applique, il sera tenté de moduler sa décision en matière pénale, estime F. Foda, en fonction du degré de gravité de l’infraction selon la charî’a et non selon le droit positif. Ajoutons que le fait que ces affaires soient peu nombreuses et qu’elles soient exploitées politiquement n’enlève rien de leur caractère exemplaire. Car l’un des postulats sur lesquels est basée l’organisation de la justice en Egypte est son unité dans l’application de la loi. Or, dans ces situations, des juges se partagent entre leur rôle de représentants de l’État et celui de citoyen, un citoyen qui n’adhère pas à la philosophie de la législation en vigueur.

  • 24 Les tribunaux primaires ou, littéralement « en formation partielle » (mahâkim guz’iyya) sont des i (...)
  • 25 L’hebdomadaire Al-Musawwar du 17-5-1985 précise, dans l’historique qu’il fait de cette affaire que (...)
  • 26 Cf. notre traduction française de cet arrêt dans le Bulletin du CEDEJ 17-1985, pp. 101-108

15Ces faits éclairent le contexte dans lequel est intervenue la décision du juge d’un tribunal primaire24 de Al-Badari dans la région d’Asiout, décision à l’origine de l’abrogation de la « loi Jihane » de 1979 sur le statut personnel. Elle illustre, avec plusieurs autres affaires identiques25, une deuxième stratégie adoptée par des juges lorsqu’il estimaient que la loi qu’ils avaient à appliquer contredisait les statuts légaux de la charî’a islamique : refuser de juger et renvoyer l’affaire devant la Haute Cour constitutionnelle, à charge pour cette dernière de se prononcer sur la constitutionnalité de cette loi. Mais cette fois, la contestation ne porte pas ouvertement sur l’interprétation de l’article 2 de la Constitution, mais sur le fait que la loi n’a pas été adoptée selon les formes constitutionnelles. En effet, selon les « attendus » de l’arrêt de la Haute Cour en date du 4 mai 198526, « le tribunal (de Al-Badari) a estimé cette législation inconstitutionnelle dans son ensemble en tant qu’elle contrevient aux articles 108 et 147 de la Constitution, le président ne l’ayant pas publiée en vertu d’une délégation de l’Assemblée du peuple et d’autre part, les conditions qui justifient, en l’absence de l’Assemblée, le recours à la procédure d’urgence, n’étant pas réunies ».

  • 27 Des commissions de révision des lois du statut personnel ont été formées à partir de 1975.
  • 28 Cette satisfaction de voir la loi adoptée bénéficier désormais d’une légitimité « républicaine » – (...)

16Il faut dire ici que, contrairement aux contestations dues à des cours d’assises, donc dans des procès pénaux soumis à un droit positif coupé sans équivoque, depuis un siècle, de ses sources islamiques, les procès du statut personnel sont un terrain propice à la contestation d’un droit en mutation. Les réformes effectuées depuis le début de ce siècle, l’ont été d’une certaine manière par des biais. Le législateur imposait en effet des solutions qu’il jugeait conformes à l’idée qu’il se faisait du développement social, mais en s’appuyant sur l’avis de jurisconsultes, souvent peu connus. En 1979, après une campagne de plusieurs années27, animée par des organisations de femmes égyptiennes, dont les revendications étaient soutenues par Jihâne Al-Sadate, la loi contestée a été adoptée par Anouar Al-Sadate dans des conditions discutables d’un point de vue juridique, on vient de le voir. En réalité, les grandes lois adoptées au Xxe siècle (1920, 1929 et 1979) ne sont pas dues au « législateur » au sens où on l’entend actuellement, c’est-à-dire à une assemblée régulièrement élue, mais au pouvoir exécutif : le roi en 1920-1929 et le président égyptien en 1979, dans le cadre de compétences exeptionnelles. Les restrictions apportées par le droit positif au fiqh du statut personnel ne faisaient déjà pas l’unanimité et la façon dont la loi de 1979 a été adoptée lui faisait encourir le reproche de ne pas avoir voulu aborder de front des problèmes tels que la polygamie et la répudiation. Autrement dit, si le droit lui-même est incertain du point de vue du fiqh, il l’est aussi du point de vue du droit positif. Deux mois après cet arrêt de la Haute Cour constitutionnelle, une nouvelle loi était adoptée (1er juillet 1985), cette fois dans des conditions juridiques formellement inattaquables28 et moyennant certaines concessions sur le fond (cf. supra, chapitre 6).

  • 29 La filmographie égyptienne sur le divorce est abondante et plusieurs films récents ont mis l’accen (...)
  • 30 Al-Ahrâm, 25-5-1985.

17Laïcistes contre « légitimistes ». Les résistances au droit posé par l’État peuvent être évaluées du point de vue du juge : les pratiques rapportées ici révèlent un malaise apparu dans l’un des rouages essentiels de l’administration de la justice et dont les répercussions dans le public sont manifestes. Il faut tenir compte ici du fait que les conflits familiaux portés devant la justice touchent un nombre important de personnes, directement ou indirectement, et que la population féminine ressent tout particulièrement l’insécurité de sa situation matrimoniale lorsque elle dépend d’un droit instable29. Le chef du parquet du tribunal du Caire pour le statut personnel (la cour la plus importante d’Égypte), Ashraf Mustafa Kamal, note en juin 1985 que l’arrêt de la Haute Cour constitutionnelle abolissant la « loi Jihâne » et impliquant un retour à la législation de 1929 a entraîné dans la semaine suivante une diminution de moitié des actions en divorce introduites devant ce tribunal30. En particulier, les avocats se sont totalement abstenus de présenter au nom de leurs clientes des demandes en opposition à l’obligation qui leur est faite par leur mari de réintégrer le domicile conjugal (chose permise par la loi de 1979). Bien entendu, il est possible d’attribuer ces faits à l’attente, de la part des femmes concernées, de précisions quant à l’évolution de l’attitude des juges du statut personnel sur ces questions. Cependant, il cite d’autres chiffres concernant les procédures engagées avant et après 1979 : en 1978, 4 363 procès avaient été intentés par des femmes (divorce et autres cas) devant les différentes sections de ce tribunal et en 1982, soit au cours de la quatrième année d’application de la nouvelle loi, il y en eut 8 480.

  • 31 L’arrêt attendu de la Haute Cour a provoqué dans les mois précédents sa parution un débat correspo (...)
  • 32 Voir par exemple l’ouvrage déjà cité de Abd El-Fattah El-Sayed Bey (1922).
  • 33 Irène Feneglio-Abd el-Aal (1988)
  • 34 Le Wafd, par exemple, est partagé entre les options laïcistes qui font partie de son identité poli (...)

18L’ampleur de l’écho fait à la publication de la nouvelle législation était manifeste. On le mesure à l’importance prise par le débat public en 1985, l’abrogation de la « loi Jihâne » créant un « vide juridique » certain pour toutes les affaires introduites depuis 1979 et l’incertitude pour celles à venir. Au cours des six premiers mois de 1985, analyses, points de vue, commentaires et autres articles ont été produits par centaines dans la presse quotidienne et périodique égyptienne31. Ces réactions sont envisagées ici du point de vue des résistances rencontrées par une législation que l’État cherche à imposer par décret. 11 est certain que le texte de 1979 était impopulaire dans une partie de la population égyptienne, qui y voyait une atteinte à la culture islamique. Les Frères musulmans et les islamistes radicaux n’ont pas manqué d’exploiter cette situation, à l’instar du cheikh Hafez Salama qui, durant la discussion de la nouvelle loi en 1985, organisait au Caire des « marches vertes » pour exiger du gouvernement « l’application totale et immédiate de la charî’a islamique ». Mais les réactions ne sont pas à sens unique. Les enquêtes publiées à cette époque dans la presse égyptienne produisent nombre de témoignages de femmes égyptiennes de différents milieux affirmant craindre un « retour en arrière » et une détérioration de leur situation familiale. La presse donne aussi la parole à tous ceux qui refusent la négation de droits difficilement obtenus au Xxe siècle, grâce à l’action des intellectuels laïcistes, des juristes32 et surtout des associations féminines égyptiennes. On rappellera à ce propos l’influence exercée depuis les années 20, dans ce domaine et dans d’autres, comme la scolarisation, par des femmes comme Hoda Sha’râwi, par le journal L’Égyptienne et par l’Union féministe égyptienne33. La loi de 1979 avait également été précédée, d’une campagne d’information de la part des associations féminines. En 1985, ces associations ont participé au débat en cours, notamment en faisant entendre leur point de vue dans les commissions parlementaires créées pour discuter l’avant-projet du texte destiné à remplacer la « loi Jihâ-ne ». Mais leur impact est alors réduit par des divergences dues à l’affiliation d’une partie d’entre elles à différents partis politiques, eux-mêmes divisés sur la marche à suivre34.

  • 35 Al-Wafd, 4 Ramadan 1405 / 23 mai 1985.
  • 36 Cf. Gadd al-Haqq ‘Ali Gadd Al-Haqq, Adwâ’ ‘alâ qânûn al-ahwâl al-sha-khsiyya raqm 44 li sana 1979 (...)

19La « loi Jihâne » fut, quoi qu’il en soit, la manifestation ultime de cette avancée laïciste. La contestation dont elle fut ensuite l’objet et les arguments de ses adversaires en 1985 indiquent bien que ceux qui, en 1979, l’avaient légitimée du point de vue de la charî’a assument beaucoup moins à ce moment leur décision antérieure et estiment qu’on leur a « forcé la main ». Voyons à ce sujet l’analyse faite, après coup, par l’un de ces oulémas, ‘Abd Al-Mun’im Nimr, ministre des Waqf en 1979, dans un entretien accordé à l’hebdomadaire Al-Wafd, en 198535. Il explique que, peu de temps avant la promulgation de la loi, il avait été convoqué par le cheikh d’Al-Azhar (Muhammad ‘Abd al-Rahmân Bisâr) à une réunion à laquelle participaient aussi le mufti d’Égypte (Gâdd al-Haqq’Ali Gâdd al-Haqq, actuel cheikh d’Al-Azhar), le ministre de la Justice Ahmad Mûsâ et son conseiller « char’i » du ministère. L’objet en était de discuter le projet de loi préparé par Madame Amâl ‘Uthmân, ministre des Affaires sociales. Le cheikh Nimr note que d’entrée, les personnes présentes ont rejeté comme contraires à la charî’a deux articles du projet qui leur était présenté, l’un prévoyant que le divorce ne pourrait désormais avoir lieu que devant le juge et en présence de deux témoins (ce qui équivaut à la suppression du droit de répudiation) ; le second, que l’activité de la femme en dehors de son domicile était parfaitement légitime. Il considère d’autre part que le projet, dans la forme où il a été avalisé ultérieurement par les grands oulémas, est globalement conforme au fiqh sunnite dans ses quatre écoles, avis partagé par ses pairs36. Mais, en réponse à une autre question, il émet aussitôt des réserves sur la question controversée du logement que doit fournir le mari à son épouse divorcée pour assurer la garde de ses enfants (article 4 de la loi de 1979).

  • 37 Dans un arrêt récent, la Cour d’appel (statut personnel) du Caire affirme que le juge peut d’offic (...)

20L’attribution du domicile conjugal (quel que soit son statut juridique) à la mère divorcée pendant la durée de la garde et si le mari ne fournit pas de logement équivalent – ou un moyen financier correspondant – dans les délais prescrits avait pour but, dans l’esprit des promoteurs de la loi, de créer un obstacle au droit de répudiation du mari, qui n’a pu être supprimé. Pratiquement, il a eu pour résultat, dans différents procès, de « mettre à la rue » le mari ne disposant pas d’un autre logement, mesure très impopulaire compte tenu de la situation du logement dans les grandes villes d’Égypte et sur laquelle la jurisprudence vient de revenir en partie37. Répondant à des critiques déjà faites sur ce point très sensible de la nouvelle loi, le cheikh ajoute : « Il y a des gens qui croient que nous sommes intervenus, au nom d’une opinion légale, pour donner le droit à la femme divorcée de vivre de façon indépendante dans le domicile conjugal : ce n’est pas vrai. En effet, l’opinion légale (râ’y shar’i) sur ce sujet est que les enfants et leur gardienne ont droit à l’entretien qui comprend le logement, mis à la charge du mari. Que l’épouse demeure sur place ou que le mari lui procure un autre logement, ce sont là des détails qui ne relèvent pas de la compétence des spécialistes du fiqh. Notre avis était que cette question devait rentrer dans le cadre des lois sur le logement, mais il n’a pas été suivi ».

21Il apparaît bien dans cette réaction qu’il ne s’agit pas « d’arguties juridiques » mais du refus d’endosser la responsabilité d’une décision présentée comme conforme au fiqh, mais présentant de graves inconvénients sociaux au stade de son application. De façon plus générale, le cheikh Nimr explique dans le même entretien que l’adoption de la loi par le chef de l’État dans le cadre des pouvoirs exceptionnels que lui confère la Constitution (et qu’il a interprété abusivement, nous l’avons vu), ne relève que de la responsabilité de ce dernier. La loi, rappelle-t-il a été adoptée alors que l’Assemblée du peuple ne siégeait pas et il précise que la consultation des oulémas eut lieu « deux ou trois jours avant la nouvelle session parlementaire ». Surtout, comme les grands oulémas suggéraient d’attendre cette session, il leur fut répondu : « L’avis de la commission est un avis technique, consistant à vérifier la conformité ou la non-conformité du projet avec la charî’a ; quant au moment et à la façon dont elle sera publiée, cela n’est pas de sa compétence, c’est une décision politique (...) relevant du président lui seul ».

22Ce témoignage de l’un des principaux acteurs de cette affaire indique que le consensus des grands oulémas en 1979, présenté généralement comme acquis n’existait que parce que les circonstances l’imposaient. En 1985, alors qu’une opposition ouverte s’est manifestée depuis plusieurs années contre l’esprit « laïciste » de la « loi Jihâne », tant parmi les juristes professionnels que dans plusieurs composantes de la « société civile », le consensus s’est brisé. Il ne pourra se reformer qu’avec l’adoption d’une nouvelle loi, en bonne et due forme, et avec les concessions faites par le législateur à l’opinion « légitimiste », concessions que n’ont pu faire avorter cette fois les secteurs laïcistes de la société civile.

  • 38 Al-Akhbâr, 26-2-1984.
  • 39 Al-Ahrâm, 5-7-1980. (40
  • 40 Al-Nûr, 12-1-1983.
  • 41 Parmi les témoignages recueillis en ce sens par la presse quotidienne, voir Akhbâr al-yôm, 25-2-19 (...)
  • 42 Édition du 19-6-1985 (1re page) ; littéralement : la loi produit une épouse « légale, non légitime (...)

23Le conflit entre partisans et adversaires de la loi Jihâne ne s’est pas organisé selon une ligne qui diviserait mécaniquement « modernistes » et « conservateurs ». Si la majorité des oulémas restent vigilants et prêts à dénoncer toute « innovation », certains d’entre eux estiment que l’ijtihâd reste possible et même nécessaire en droit de la famille. D’autre part, un argument fréquemment avancé est qu’il vaut mieux conserver les « droits acquis » de la loi Jihâne que de « retourner à l’anarchie matrimoniale d’avant la loi »38. Le secrétaire général de l’Association des ma’zûns (notaires des affaires matrimoniales) constate avec satisfaction que le nombre des divorces, des mariages précoces et des mariages polygames a baissé au cours de la première année d’application de la loi Jihâne39. Sufi Abu Taleb, responsable du projet de codification islamique de 1982 (cf. infra, chapitre 8), estime quant à lui qu’il faut laisser à la loi « le temps de faire ses preuves »40. On observe aussi que beaucoup de femmes semblent miser, indépendamment de tout autre choix, sur les avantages qu’elles pourront retirer de la nouvelle loi dans leur vie personnelle41. Quant à l’opposition islamiste, hostile à la réforme dès 1979, elle n’a pas désarmé par la suite, lorsque paraît la nouvelle loi de 1985 : « La nouvelle loi produit un statut de l’épouse conforme au droit positif, mais non à la charî’a », titre Al-Nûr42.

  • 43 Un exemple, cité par Al-Ahmadi Abu-l-Nur (Al-Wafd, 9-5-85), explique bien en quoi ces réticences p (...)
  • 44 ‘Abd Al-Nâsir Tawfiq Al-’Attar, Al-usra wa qânûn al-ahwâl al-shakhsiyya raqm 100 li sana 1985 (La (...)

24En 1979, si leur opportunisme politique avait conduit les grands oulémas à cautionner la loi Jihâne, ils n’étaient pas parvenus à cacher leurs réelles réticences ; et en 1985, ils s’empresseront d’approuver la nouvelle loi. La situation apparaît plus compliquée encore quand on constate que les réformes ont rencontré de réelles difficultés au niveau de leur application judiciaire43. Du côté des juristes, enfin, l’unanimité n’existe pas davantage, contrairement à ce que l’on pourrait penser. Cela ne tient pas seulement à des considérations techniques, mais aussi à l’existence des clivages idéologiques mentionnés, perceptibles dans les facultés de droit. Dans un ouvrage publié récemment, un enseignant de la faculté de droit d’Asiout44 présente une analyse critique de la loi de 1985 qui apparaît bien comme le « mode d’emploi » du recours en inconstitutionnalité, à l’usage des magistrats partisans de l’application de la charî’a. Il classe les innovations en fonction des contradictions qu’elles révèlent avec la charî’a et qui justifient selon lui, dans chaque cas, un recours en inconstitutionnalité : « (...) s’il apparaît à une cour ou à une autre instance judiciaire, au cours de l’examen d’une affaire que la loi ou l’un de ses textes sont inconstitutionnels, il lui appartient (...) de renvoyer l’affaire devant la Haute Cour constitutionnelle (...) pour trancher ; ce droit appartient également au demandeur (...).

2. Les usagers de la justice et le sens de la loi

  • 45 Pour reprendre l’opposition formulée par Pierre Bourdieu, in « Habitus, code et codification » (19 (...)
  • 46 Cf. Lawrence Rosen, The Anthropology of Justice (1989), ch. 2.
  • 47 Par référence au hiyal, les subterfuges juridiques imaginés par les juristes musulmans pour contou (...)

25La normativité de la loi islamique détermine pour une part importante la pratique du droit. Elle est un facteur de mobilisation sociale, lorsque des individus ou des groupes ne se reconnaissent plus dans un ordre juridique qu’ils considèrent comme inadapté à leurs modes de vie, voire complètement étranger à leurs conceptions du monde. D’autres formes de réaction, plus banales, constituent aussi l’expérience juridique : elles se manifestent en particulier dans les procédés de contournement de la loi par lesquels, en jouant de tous les registres possibles, des individus cherchent de façon très pragmatique à tirer l’application de la norme vers la réalisation de leurs intérêts individuels ou de groupes. Le référent islamique se mêle alors à d’autres référents issus de savoirs locaux ou plus généraux, qui ont stratifié la culture juridique au cours de son évolution historique. Le sens de l’expérience juridique peut être recherché entre une définition normative et une définition descriptive de l’ordre juridique insistant sur l’utilitarisme des usages sociaux du droit45. Un ensemble de possibles, qui vont de la parcellisation des institutions judiciaires à l’indétermination du droit, permettent aux acteurs sociaux de développer des stratégies au service de leurs intérêts. Quant au fait de « déterminer l’indéterminable »46, nous avons vu, à travers plusieurs cas de jurisprudence égyptienne du statut personnel, les difficultés auxquelles se heurte le juge lorsqu’il tient compte de tous ces facteurs à la fois. Comme on va le voir, les « ruses » développées par les usagers du droit dans des affaires de statut personnel47 ou les compromis passés dans les affaires de vengeance privée témoignent des contradictions évoquées et de l’impuissance dans laquelle se trouvent fréquemment les États pour faire imposer les institutions de la modernité juridique qui sont à l’origine de leur formation contemporaine.

Les ressources du pluralisme des normes

  • 48 La cour de cassation égyptienne fut créée en 1931, soit 56 ans après les tribunaux mixtes et 48 an (...)
  • 49 Cf. supra, ch. 4.
  • 50 Edmond Rabbath, L’évolution politique de le Syrie sous le Mandat, Paris, 1928, p. 197. Un témoigna (...)

26Au moment des premières codifications, les systèmes juridiques arabes du Machreq ne fournissaient pas un degré élevé de sécurité, en raison de l’imprévisibilité résultant d’une grande hétérogénéité des normes qui s’y appliquaient. Le processus d’unification entrepris par les États a du moins contribué à réduire l’aléa de la loi. Un aléa qui présentait aussi des avantages pour l’usager de la justice, puisqu’il pouvait tabler sur plusieurs ordres de juridiction pour résoudre ses conflits dans les meilleures conditions. En Égypte, les conflits de compétence entre juridictions n’ont pu pendant longtemps être résolus, du fait de l’inexistence d’une instance supérieure chargée de trancher ce genre de litiges : tribunal des conflits, cour de cassation et même cour d’appel48. Ainsi, pour plaider devant les juridictions mixtes égyptiennes, il fallait qu’il existât un « intérêt mixte », c’est-à-dire que deux personnes de nationalités différentes se trouvent en conflit. Ce pouvait même être deux Égyptiens s’il s’avérait qu’était en cause un « intérêt matériel mixte »49, et la jurisprudence mixte a été jusqu’à admettre qu’une cour mixte pouvait être compétente en matière de « succession musulmane » en suivant le principe que « le statut personnel cesse là où commence le statut réel ». En Syrie, les relations établies entre tribunaux nationaux et juridictions des causes étrangères pendant le Mandat, permettaient aux plaideurs syriens de s’adresser à ces dernières, ce qu’ils ont pris l’habitude de faire, trouvant dans ces juridictions une plus grande sécurité juridique50. En ce qui concerne le statut personnel, on trouvait des situations comparables en Égypte jusqu’en 1955 puisque, si deux personnes de confessions chrétiennes différentes relevaient, en cas de conflit matrimonial, de la juridiction du qâdi, cela valait également pour deux personnes de même confession chrétienne, lorsque l’une d’elles récusait la juridiction de la communauté chrétienne compétente.

  • 51 Cet exemple est emprunté à l’enquête ethnographique effectuée au tribunal de Choubra en 1984 par H (...)

27La structuration actuelle du droit égyptien de la famille offre souvent la possibilité à des plaideurs d’utiliser au mieux de leurs intérêts les législations et les juridictions existantes, voire d’en contourner les règles. Ils y sont du reste fréquemment contraints lorsque la législation est manifestement inapplicable, ou lorsque son application conduirait à des situations absurdes. L’absurdité peut paradoxalement résulter de ce contournement lui-même, ce qu’illustrera très bien le cas suivant jugé par le tribunal du statut personnel de Choubra au Caire, cas limite, sans doute, mais mettant en jeu les différentes « ruses » possibles de qui veut ou doit prendre la loi à la lettre51 : c’est le cas d’une femme copte catholique, mariée à un copte orthodoxe (elle a dû accepter ce mariage à l’église orthodoxe, car son mari, antérieurement marié à une femme de cette communauté, dont il est divorcé, ne pouvait faire accepter son remariage que par cette église ; précisons que l’ex-épouse avait obtenu le divorce en devenant musulmane). Cette femme donc, séparée de son mari après quelques années de mariage, souhaite divorcer. Cela est possible devant l’église orthodoxe, mais, lui précise un avocat, il faudra attendre trois à quatre années ; alors que si elle se convertit à l’islam, il lui fera obtenir le divorce en deux mois. C’est ce qu’elle fait, pour éviter dit-elle une procédure longue et coûteuse, mais entretemps elle apprend que son mari s’est lui aussi fait musulman, espérant ainsi obtenir un avantage sur elle et recevoir la garde de leur enfant. Elle conserve en définitive la garde de l’enfant, mais seulement après avoir dû obtenir la cassation d’un premier jugement et recommencer la procédure. Bref, une affaire judiciaire qui en résume à elle seule beaucoup d’autres et permet de décrire un cheminement très complexe de la justice où, à des législations croisées, s’ajoutent les interventions des juges et des avocats et les stratégies des parties en présence ; parmi ces stratégies figure le changement de religion.

  • 52 Il s’agit des cas de conversion de non-musulmans à l’islam. Le cas contraire, théoriquement imposs (...)

28Le changement de religion est toutefois moins fréquent entre islam et religions du Livre52 qu’entre les différentes communautés chrétiennes (tawâ’if) et a fortiori entre les rites internes (madhâhib) de ces communautés. Il se produit à l’occasion d’un mariage (il n’y a parfois pas d’autre choix) ; il se produit aussi lors de la dissolution du mariage, dans des cas tels que celui que nous venons de citer. Les conflits matrimoniaux portés devant la justice révèlent bien d’autres stratégies. Nous avons vu que les motifs invoqués par les femmes demandant le divorce ne correspondent pas forcément à la réalité, mais bien plutôt à l’idée qu’elles se font (avec l’aide de leur avocat bien souvent) des motifs qui ont le plus de chances d’impressionner favorablement le juge. La loi de 1979 a semble-t-il accentué ces tendances au contournement de la loi. Par exemple (cela ressort fréquemment des procès évoqués au chapitre précédent), la répudiation peut être l’enjeu d’une négociation, le mari « l’accordant » à son épouse contre renonciation par celle-ci à une partie de ses droits, surtout la renonciation explicite (permise par la jurisprudence judiciaire) à réclamer l’appartement conjugal auquel la loi lui donne droit pendant la durée de la garde. Autre exemple, le recours au mariage « coutumier » conclu en particulier pour faire échec aux limitations de la polygamie ; et l’une de ses variantes, le mariage temporaire.

Le mariage coutumier (al-zawâg al-’urfi) comme stratégie

  • 53 Cf. les dictionnaires de Mamdouh Hakki (1972) et de Ibrahim Najjar et alii (1983). Ce dernier donn (...)
  • 54 Dans les procès examinés au chapitre précédent, voir par exemple AH 25-6-1988 et G 15-11-1987 : da (...)

29Un fait juridiquement mal identifié. Par différents procédés, les législations syrienne et égyptienne ont imposé une définition univoque de la légalité du mariage. Dans la terminologie du droit positif et même pour le sens commun, tout mariage non légalisé est considéré comme ‘urfi, littéralement : « coutumier ». Une traduction française parfois donnée de cette expression est « mariage clandestin »53. Cependant, l’idée de considérer comme clandestin et dépourvu de validité tout mariage qui n’a pas fait l’objet d’une publicité légale ne correspond complètement ni aux faits ni à une pratique judiciaire claire. En Égypte, un règlement des tribunaux shar’iyya avait interdit en 1931 aux juges d’examiner toute action relative à cette sorte de mariage : cela ne visait en fait que les actions tendant à en faire reconnaître l’existence, mais n’impliquait nullement qu’un mariage coutumier ne puisse exister, juridiquement parlant. Le législateur syrien n’a pas été jusqu’à interdire totalement l’action en justice dans de pareils cas, mais il a prévu des amendes, peu dissuasives semble-t-il, en cas de non-respect des formalités d’authentification du mariage. Que ces demi-mesures en soient la cause ou non, le fait est que ce type de mariage n’est pas rare aujourd’hui, surtout comme on va le voir, avec les mariages temporaires. De plus, contrairement à la règle citée, les tribunaux égyptiens ne refusent pas systématiquement d’instruire de telles affaires, préférant parfois choisir « le moindre mal » (essentiellement dans les recours en reconnaissance de paternité)54.

  • 55 Cf. le point de vue dans ce sens de Muhammad Gamâl Mâ’mûn, avocat d’appel et du Conseil d’État, Al (...)
  • 56 Muhammad Abu Zahra (1957), pp. 52 et suiv.
  • 57 Par exemple, le tribunal du Caire pour le statut personnel juge qu’un homme ne peut se prévaloir d (...)

30Ceci vaut pour le droit positif. Mais pour bien comprendre le manque de consistance juridique de cette catégorie du mariage, il suffit d’examiner l’argument fréquemment avancé pour condamner le mariage coutumier du point de vue du fiqh. Cette forme de mariage serait condamnée par la sunna et par le consensus des savants car il lui manque une condition essentielle : la publicité55. Dans son traité sur le statut personnel, Muhammad Abû Zahra considère que deux conditions essentielles sont nécessaires à la validité du mariage56 : qu’il soit conclu en présence de deux témoins et que la future épouse soit considérée « permise » (halâl) à son futur époux. La question se pose ici de savoir si le respect de la première condition suffit à considérer que le mariage est rendu public. Les fuqahâ, explique-t-il, divergent sur ce point ; les hanéfites estiment que la publicité est effective du fait de la présence des témoins, tandis que pour les malékites, la fonction de ceux-ci est surtout de prouver que la seconde condition du mariage est remplie. Il cite aussi un hadîth du prophète : « Annoncez le mariage, fût-ce au son du tambour ». En tout état de cause, il n’existe pas de consensus sur ce point et l’école hanéfite, prépondérante dans le développement du droit des pays dépendant de l’empire ottoman, se suffisait de la présence des témoins pour authentifier un mariage. Ce rappel vise en fait à préciser que pour beaucoup de gens, un mariage existe bien lorsque les époux satisfont à des conditions de fond (absence d’empêchement et capacité, versement du douaire) et à des conditions relatives au contrat lui-même. Que l’État impose des normes supplémentaires et déclare « clandestin » un mariage qui ne respecte pas ces normes n’enlève rien au fait que ce mariage est « légitime », c’est-à-dire qu’il respecte les normes fixées par le droit islamique57. De plus, il n’est « clandestin » que parce qu’il ne respecte pas les règles édictées par les législations du statut personnel, mais il ne l’est pas pour la société, puisqu’il a été conclu en présence de témoins.

  • 58 Cl. Al-Ahrâm, 1-11-1985 : « Le mariage coutumier est en augmentation : pourquoi ? » ; y affirment (...)
  • 59 Cf. Al-Ahrâm, 2-3-1985 (enquête citée supra).

31Une pratique sociale en marge. Cette perception duelle, de la part des individus comme des pouvoirs publics, rend possible le maintien d’une institution que par ailleurs l’État voudrait éliminer pour des raisons très compréhensibles. Tout d’abord, hors de tout débat idéologique sur la valeur respective du droit positif et du fiqh, la « loi Jihâne » comme la loi de 1985 ont posé comme principe majeur la nécessité d’une « transparence » des situations personnelles, pour éviter que les personnes juridiquement les moins bien protégées, les femmes et les enfants en premier lieu, ne soient systématiquement lésées dans leurs droits (à l’entretien, à l’héritage, etc.). Cette orientation est affirmée de la façon la plus nette par des représentants de différents secteurs concernés de l’administration de l’État58. La connaissance précise des situations personnelles permet par exemple de mieux contrôler les effets néfastes de la répudiation, que la loi ne parvient pas, d’un autre côté, à interdire. Surtout, l’un des enjeux essentiels de l’interdiction du mariage coutumier est de supprimer l’un des principaux moyens de faire échec aux limitations apportées au remariage polygame. Ce point est fort bien perçu par nombre de femmes interrogées à ce propos, pour lesquelles la sanction judiciaire d’un remariage polygame, prévue par la loi de 1985, équivaut en réalité à imposer à l’homme marié d’obtenir de son épouse « l’autorisation » de se remarier59.

32Si l’on en croit les autorités judiciaires égyptiennes, le mariage coutumier serait en augmentation depuis 1979. Il est considéré par elles comme une « ruse » (tahâyul) de certains hommes mariés pour contracter secrètement un second mariage et éviter le contrôle des situations personnelles prévu par la loi de 1979. Bien entendu, l’absence de publicité du mariage dans cette situation empêche toute connaissance statistique réelle de ce phénomène. En revanche, la connaissance plus précise que semblent avoir les pouvoirs publics des « mariages temporaires », qui sont fréquemment conclus sans publicité, permet de mieux situer l’impact de cette pratique dissidente du point de vue du droit positif de la famille.

  • 60 Shahla Haeri (1989).
  • 61 Sur l’histoire de ce type de mariage, voir I. Goldziher (1920), pp. 191-192.
  • 62 Les faits, chiffres et interprétations cités ici sont tirés de deux enquêtes, publiées par Al-Gumh (...)

33Mariages coutumiers et mariages temporaires. Le fiqh classique a depuis fort longtemps prohibé la pratique du mariage temporaire (zawâj al-mut’a), du moins en milieu sunnite, car les chiites continuent de le reconnaître60. Ce type de mariage était conclu dans les formes et selon les conditions d’un mariage ordinaire, mais sa particularité était de permettre l’insertion dans le contrat d’une clause prévoyant la dissolution du mariage à un terme fixé61. Cependant, rien n’interdit d’assimiler un mariage, même conclu légalement, qui se dissout après une période plus ou moins brève par une répudiation, à un zawâj al-mut’a. C’est ainsi du moins que la presse égyptienne présente, dans des « dossiers » périodiquement ouverts sur le sujet, un phénomène semble-t-il constant : celui de mariages qu’elle qualifie de « saisonniers » ou « touristiques ». Il s’agit en réalité de mariages mixtes, conclus en général par l’intermédiaire d’un courtier entre une femme égyptienne (en fait, son tuteur légal) et un ressortissant d’un pays arabe séjournant en Égypte pendant l’été ; et ce sur la base d’un douaire (mahr) versé par le mari au tuteur. Ces affaires présentées comme des « cas sociaux », ont souvent des conséquences dramatiques, car, à la fin de son séjour en Égypte, il est fréquent que le mari regagne seul son pays62. En droit égyptien, la nationalité s’acquiert par le sang, et elle s’obtient du père seul. Dans ces situations, lorsqu’un enfant naît de l’union après le départ du père, il se trouve sans nationalité s’il ne peut obtenir une reconnaissance de la part de ce dernier. De plus, la femme abandonnée peut se trouver sans pension et éventuellement sans répudiation, c’est-à-dire sans un divorce en règle et les droits qui en découlent.

  • 63 Ce service constitue l’un des départements du shahr ‘aqâri, service de l’enregistrement foncier.
  • 64 Oktober, ibid.

34Quand ils le peuvent, les tribunaux appliquent à ces situations le droit du statut personnel, tandis que le législateur a tenté de les prévenir par une réglementation appropriée. Une loi n° 103 de 1976 a ainsi obligé le futur mari à produire une autorisation de son ambassade indiquant son âge, sa situation sociale et professionnelle, son adresse habituelle. Elle a de plus exigé que la différence d’âge entre les deux époux n’excède pas 25 ans. En fait, dans un certain nombre de cas, un enregistrement du mariage peut avoir lieu dans les règles prévues par la loi. Un responsable du service administratif chargé d’enregistrer les mariages entre Égyptiens et étrangers63 estime que chaque année sont enregistrés 6 000 mariages entre des Égyptiennes et des étrangers dont 90 % seraient des ressortissants de pays arabes, principalement des Yéménites et des nationaux de pays arabes du Golfe ; mais il estime aussi que ce chiffre ne représenterait que la moitié du nombre des mariages réellement contractés de la sorte64.

35Ces mariages ne répondent pas exactement à la définition chiite du mariage temporaire, en l’absence d’une durée prévue dans le contrat, mais ils peuvent en fait être comparés à cette institution. Pour leur part, les juristes et les fonctionnaires des services sociaux égyptiens les qualifient de mariages coutumiers, ce qui correspond bien à la définition que nous en avons donnée. En tout état de cause, s’ils représentent une pratique condamnée par le droit positif – et donc une transgression de ce droit – ils entrent dans cette catégorie juridiquement mal définie, mais susceptible pour les intéressés de recevoir une légitimation de la loi islamique, lorsqu’ils sont conclus selon les règles du fiqh, puis dissous par une répudiation faite dans les formes prescrites.

Faits de vengeance et concurrence de systèmes de droit

  • 65 Selon Najât Qassab Hasan, op. cit., pp. 23-25.
  • 66 Cf. J. Schacht (1983), p. 141.
  • 67 Voir les articles 1er des codes civils égyptien et syrien.

36Les situations dans lesquelles deux systèmes de droit au moins se combinent sont quasiment la règle dans le droit de la famille, puisque le droit positif y a apporté son interprétation de normes anciennes et de diverses provenances sans pour autant les rendre caduques. Parmi celles-ci, il y en a qui sont attribuées à la coutume Çurf) et peuvent n’avoir aucun lien avéré avec le droit islamique. Ainsi, le versement du douaire (mahr) lors de la conclusion du contrat de mariage, est souvent différé, pour une partie ou pour la totalité de son montant : c’est ce que montrent les archives des tribunaux syriens du statut personnel pour les années récentes65 ; or, il s’agit là d’une pratique reconnue comme coutumière, sans plus66. Le statut du mariage coutumier (‘urfi) est tout autre, comme nous venons de le voir, puisqu’il répond aux conditions générales posées par le fiqh. Quand il est perçu comme ‘urfi, c’est de façon péjorative, en tant qu’il ne correspond pas à une conception de la légalité que l’État cherche à imposer. En fait, une terminologie commune recouvre des réalités différentes et si, dans un strict cadre juridique, la coutume est reconnue comme une source de la loi67, les pratiques qualifiées de coutumières ne sont que tolérées.

  • 68 Voir par exemple l’enquête effectuée dans un quartier du Caire (Bûlaq) par Sami Alrabaa, « Arbitra (...)

37Une dichotomie sommaire ne peut rendre compte des relations complexes qui s’établissent entre institutions étatiques et pratiques sociales dans le champ du droit. Nous avons vu que la création des tribunaux nationaux en 1883 n’avait pas entraîné la suppression de certaines juridictions d’arbitrage existant antérieurement en Égypte ; d’autre part, des représentants de l’État ou d’instances officielles (Al-Azhar notamment) sont souvent impliqués dans des procédures d’arbitrage privé, soit en tant que tels, soit en tant que personnes privées68. Dans ce mode de règlement des conflits, il arrive que les pouvoirs publics se tiennent à l’écart, soit qu’ils ferment les yeux parce qu’ils n’ont pas d’autre choix (affaires de vengeance), soit qu’ils jugent plus « économique » de ne pas intervenir. L’arbitrage de quartier décharge en effet la justice de conflits sans doute mineurs mais nombreux et de plus, cette solution est agréée par de nombreuses personnes qui considèrent l’arbitrage comme plus équitable et évitant de surcroît de longues et coûteuses procédures.

  • 69 CNRSC (1985) ; cf. dans sa version réduite, pp. 971-972.
  • 70 L’emploi des deux termes antinomiques qânûn (référant au droit positif de l’État) et ‘urfi semble (...)

38L’arbitrage privé est parfois explicitement reconnu. C’est le cas en matière de divorce où le juge peut imposer une procédure d’arbitrage extrajudiciaire (loi de 1929, articles 6 à 11) ; cela est courant en droit social. Le « Bilan social global de la société égyptienne », établi pour les années 1952 à 1980 par le Centre national de recherches sociologiques et criminologiques du Caire69 donne d’autre part un aperçu de la justice coutumière (Al-qadâ’al-’urfi) dans la partie qu’il consacre à la justice en Égypte : pratique attribuée à la « bédouinité » (badâwa) et observée surtout dans les régions du littoral méditerranéen et dans le Sinaï, elle concerne le droit pénal et le droit civil des biens et des personnes. Le droit appliqué est connu sans être nécessairement enregistré par écrit. Il l’est dans le cas de la tribu des Awlâd Ali (région de Marsa Matrouh) qui dispose d’une loi coutumière (qânûn’urfi)70 comprenant 67 articles incluant des normes islamiques (notamment pour le statut personnel) et nombre de normes propres à la tribu (en droit pénal). En revanche, dans les situations que nous allons examiner à présent pour l’Égypte, la régulation extraétatique des conflits bénéficie d’une reconnaissance de fait, mais ne trouve aucune légitimation dans le droit pénal positif.

  • 71 Pour plus de détails sur les faits exposés dans cette section, voir notre article : « Faits de ven (...)
  • 72 Voir à ce sujet les récits d’écrivains comme Yahya Haqqi et Tewfik Al-Hakim. Dans un ouvrage récen (...)
  • 73 D’après une enquête publiée le 23-6-1986 par le quotidien Al-Ahrâm.
  • 74 Pour la première affaire, cf. Al-Musawwar, 13-12-1985 ; pour la seconde, Akhbâr al-yom et Al-Ahrâm (...)

39Des faits de vengeance et leur interprétation71. La littérature égyptienne ne manque pas de récits relatant des violences en série qui agitent périodiquement les campagnes72. Les statistiques officielles en revanche ne prennent pas en compte la vengeance en tant que telle dans le recensement des meurtres avec préméditation, et les comptes rendus que donne de ces faits la presse quotidienne dans ses rubriques de faits divers ne permettent pas toujours de les identifier avec certitude à des cas de vendetta. Des chiffres sont néanmoins avancés par le ministère de l’Intérieur73 : sur 761 meurtres avec préméditation recensés en 1985, 150 seraient dus à des affaires de thâr (vengeance du sang). La région la plus touchée par ce phénomène serait la Haute-Egypte (74 % des cas) et surtout le gouvernorat d’Asiout (35 %). Encore ne s’agit-il là que des cas qui arrivent à la connaissance des autorités publiques. Les régions urbaines seraient assez peu concernées bien que 7 % de ces meurtres se soient produits dans la région du Grand Caire. Pour mieux situer ces faits, nous citerons deux affaires, l’une pour décrire le mécanisme d’enchaînement de la violence, la seconde du point de vue des procédures de conciliation mises en place pour enrayer cet engrenage. La première affaire s’est déclenchée à Al-Badâri dans la région d’Asiout, en novembre 1985 ; la seconde, qui avait pour cadre la périphérie du Caire (Gouvernorat de Guizah), a connu son épilogue en octobre 198674.

40Première affaire. Le matin du 2 novembre 1985, trois hommes tentent d’assassiner, au moyen d’armes automatiques, un instituteur (de la famille A...) qui se rend à son travail en voiture : l’action se déroule en plein cœur de la ville, dans une rue fréquentée, devant le club social et sportif d’Al-Badâri. Au service des urgences de l’hôpital, où aucune blessure par balle n’est constatée, la victime et l’un de ses proches parents rencontré sur place désignent peu après les agresseurs – alors qu’aucun des deux hommes ne les a vus – comme appartenant à la famille B... Ils tentent cependant d’avertir leurs proches, mais trop tard, que l’attentat est sans conséquences néfastes : la riposte est déjà déclenchée, plusieurs hommes de la famille de l’instituteur s’étant rendus à l’école et ayant tué le directeur, membre de l’autre famille. L’affaire en reste là momentanément, puis peu de temps après, un jeune homme de la famille A... est tué. L’enquête journalistique nous apprend que le conflit remonte à 1943, qu’entre-temps les blessures avaient « dormi » et qu’elles se sont réveillées lors de la dernière campagne électorale où les deux familles se trouvaient opposées, l’une soutenant le candidat du Parti national démocrate (gouvernemental), l’autre celui du Wafd. Pourtant, des tentatives de conciliation ont eu lieu à ce moment, un député membre de l’une des deux familles ayant remis au ministre de l’Intérieur un mémoire proposant les modalités d’une conciliation : création d’une commission d’arbitrage (lagnat tahkîm) formée de notables du Fayoum et qui produirait une sentence (hukm). Tout cela en vain.

41Deuxième affaire. Après quatre ans de vendetta et quatorze victimes (neuf tués dont le dernier est un enfant), le ministre de l’Intérieur, Zaki Badr a estimé en 1986 que la situation était devenue dangereuse dans le gouvernorat de Guizah et ordonné l’incarcération de sept personnes considérées comme des leaders de chacune des deux familles en conflit, dans deux cellules proches installées dans une même salle. Après quelques jours de silence et d’intransigeance, les deux clans ont noué un dialogue, facilité par l’entremise de policiers et de magistrats. Un accord de principe a pu se faire sur la constitution d’un « tribunal coutumier national » (mahkama ‘urfiyya ahliyya). Puis, la veille de l’ouverture de la première séance du tribunal, chaque partie a livré des armes à la police, en gage de bonne foi : 48 armes autorisées et 26 armes non autorisées ont été récupérées. A l’ouverture de la séance, chaque partie devait déposer 40 000 livres égyptiennes sur la table de conciliation. En cas d’agression en cours de séance, la famille auteur de l’agression devait verser 50 000 livres égyptiennes à l’autre famille et, en cas de tentative de faire échouer la conciliation, l’amende prévue était de 10 000 livres.

42La position sociale des familles impliquées (le gouverneur de Guizah était membre de l’une d’elles) explique la qualité du « tribunal » mis en place dans cette affaire, concomitante par ailleurs avec deux autres affaires similaires dans la même région. La cour était présidée par le cheikh d’Al-Azhar, Gâdd al-Haqq’Ali Gâdd Al-Haqq et comprenait douze « jurés » parmi lesquels Ahmad Haykal, ministre de la Culture, des représentants du ministre de l’Intérieur, des élus de l’Assemblée du peuple et du Conseil consultatif (majlis al-shûra), des représentants de grandes familles du Sinaï, du Fayoum et de Guizah. Après deux jours de délibérations, une sentence obligatoire (hukm) a été rendue, et acceptée par les deux parties : une composition comportant une diya (versement du prix du sang) en faisait l’objet, la réconciliation étant scellée lors d’un banquet suivi de visites réciproques.

  • 75 Voir notre article cité supra.
  • 76 Ibid., p. 160.

43Trois niveaux d’interprétation de ces faits peuvent être distingués, dont nous nous bornerons ici à donner les éléments les plus caractéristiques75. Les témoins directs et les proches tout d’abord : tout en établissant une distinction entre les mobiles, jugés positifs, de celui qui « reprend le sang », contrairement à ceux du criminel ordinaire dont l’acte n’entraîne que la honte d’être livré à la justice de l’État, ils déplorent le plus souvent cet état de fait, générateur de drames humains et de dérèglements de la vie sociale. Deux sortes d’explication sont généralement données, celles liées à un retard culturel, une aliénation et celles fondées sur un abandon des valeurs morales et religieuses. Dans les deux cas, un besoin d’ordre est exprimé ou tout au moins l’appel à une instance supérieure capable de venir à bout de telles pratiques. Le rôle de l’éducation, des médias, de la justice – insuffisamment arbitre ou même laxiste – est mis en cause. Une opinion fréquemment émise est que la hiérarchie des oulémas a failli à sa tâche. Il existait jusque dans les années 70, rappelle-t-on, des procédures d’arbitrage, garanties par Al-Azhar, en vertu desquelles des commissions de conciliation, attachées aux mosquées, intervenaient dès qu’un conflit se déclenchait ; or, ces commissions ont été supprimées par l’État nassérien. Leur restauration permettrait de faire prendre conscience aux individus de la valeur des enseignements de la loi islamique, dont le souvenir est aujourd’hui perverti, comme l’explique un ancien d’une famille du Sa’îd76 : « Notre pays, et en particulier le Sa’îd, contrevient à la charî’a de Dieu. Les pères refusent que leurs filles héritent ; presque toujours, une alliance intervient pour quelques feddans, qui sont la part de la fille. Mais son père vend, de son vivant, ses biens à ses enfants mâles, par contrat fictif. C’est une occasion manquée pour le mari de la fille et pour ses enfants qui regardent avec envie et hostilité leurs oncles maternels. Croyez-moi, c’est là la véritable raison (de ces affaires de thâr), mais personne ne veut l’entendre, car tous convoitent les terres des femmes. » L’argument de la répression est parfois avancé sous l’angle du fiqh et consiste à réclamer le retour à l’application des châtiments légaux.

  • 77 Selon des points de vue exprimés par des responsables de la sécurité publique (ibid. : enquête d’A (...)

44Pour les pouvoirs publics ensuite77, le thâr est sans doute un crime appelant la répression du droit pénal, mais il est aussi perçu comme un comportement déviant et rebelle à la rationalité d’un État moderne :

  1. Le droit du thâr est un système clos et autonome. Les règles en sont connues et respectées de tous. Aucune collaboration avec la justice de l’État n’est tolérée dans le groupe, qui dénonce au besoin un faux coupable pour protéger le « bouc émissaire » désigné à la vindicte du groupe et dont « l’acquittement de la dette » doit être obtenu par n’importe quel moyen, même de longues années après le crime. Clandestine vis-à-vis de l’État, la rétorsion est localement entourée de publicité et se fait de préférence au grand jour.
  2. Il s’agirait d’un phénomène étranger à la culture égyptienne, importé à l’origine de l’Arabie anté-islamique et régulé par le droit islamique.
  3. Ce serait un phénomène essentiellement rural et touchant surtout les régions de Haute-Égypte.
  4. Les responsables interrogés ne se prononcent pas sur une éventuelle progression ou régression du thâr, se contentant de le décrire comme une maladie endémique, un « cancer » (saratân) dont l’État ne peut venir à bout qu’en mobilisant ses appareils et les ressources du droit positif.
  • 78 A titre d’exemple, on trouvera ce modèle explicatif développé dans le traité de droit pénal d’un a (...)

45Il y a enfin l’interprétation des juristes pénalistes. Elle rejoint la précédente, à cette différence importante que le thâr y est soit occulté, soit perçu comme un archaïsme, une survivance coutumière en voie d’absorption par le droit pénal positif. Confrontés à la contradiction présentée par les manifestations constantes du thâr, alors que l’État affirmait son monopole sur la justice pénale, les pénalistes égyptiens des facultés de droit ont en général reproduit, à différentes générations, une lecture évolutionniste de ce phénomène, montrant le passage progressif et inéluctable de la vengeance privée à la peine78 : au départ, la vengeance tribale de l’Arabie anté-islamique « primitive » où la solidarité interne des clans imposait le recours à la rétorsion systématique pour maintenir un équilibre entre les groupes de population. L’islam ensuite a réglementé ces pratiques qui, en visant à préserver le « capital-vie » du groupe, le menaçaient à terme dans sa survie : le talion (qisâs) permettait la rétorsion, mais imposait, en la rendant proportionnée à l’offense, d’interrompre la chaîne des offenses et des contre-offenses. Enfin à l’époque contemporaine, l’État a substitué la peine à la vengeance, transformant les actes de vengeance privée en actes de criminalité ordinaire. En d’autres termes, la vengeance aurait représenté successivement un devoir – tempéré par la faculté de composer -, un droit et une interdiction, les actes de vengeance observés aujourd’hui dans la société étant perçus comme des cas isolés, derniers témoignages d’un temps révolu.

  • 79 Sur cette question du « refoulement de la vengeance », voir La vengeance (ouvrage collectif), Pari (...)
  • 80 De plus, des sanctions internes au groupe considéré coexistent, dans les sociétés décrites par les (...)
  • 81 Richard Jacquemond (1986).

46Des systèmes normatifs en concurrence. Cette lecture permet sans doute de rendre compte, à un moment et en un lieu donnés, de la disparition de systèmes vindicatoires très ritualisés au profit de systèmes pénaux anonymes gérés par une autorité centrale, mais elle ne rend pas compte de la permanence de la vengeance elle-même, dont l’espace où elle se produit s’est déplacé : à l’intérieur, l’État, garant de l’ordre public, l’a confisquée pour l’exercer lui-même79 ; à l’extérieur, il se réserve d’en jouer dans ses relations avec d’autres États80. A l’intérieur de plus, cette confiscation n’est pas nécessairement totale ni définitive, comme en témoignent les projets de codes pénaux publiés actuellement, et qui prévoient de rendre licite le recours à un talion réglementé sur la base du droit islamique81.

47Les faits décrits ont-ils, au-delà de leur apparente imprévisibilité, une cohérence normative ? Disons d’abord leur antinomie complète avec le droit positif : alors que pour celui-ci, l’infraction est qualifiée dans les codes jusque dans ses moindres détails, et que la sanction est modulée par les circonstances de cette infraction et individualisée en fonction de la personne du délinquant, elle entraîne dans un système de rétorsion de type coutumier des réponses globales et impersonnelles. Des notions comme la préméditation, la légitime défense et l’irresponsabilité lui sont totalement étrangères. Dans le temps, on note des variantes, mais en tout cas une relative stabilité de la rétorsion, alors que la répression du droit pénal varie selon les idéologies qui la sous-tendent, allant de phases de laxisme relatif à des phases d’exacerbation du sentiment sécuritaire. Là où la peine assortie d’indemnisations met un terme à la violence, le coupable s’étant acquitté de sa dette, un contre-meurtre « n’éteint pas le feu » : il faut pour cela une conciliation équitable admise par tous les protagonistes.

  • 82 Gamal al-Dîn Mahmud, « Les hudûd islamiques et la politique pénale en Égypte », Al-Ahrâm, 4-9-1985

48Le phénomène du thâr peut sans doute être analysé du point de vue du fiqh classique, mais les débordements de la vengeance semblent contradictoires avec les efforts de ce système normatif pour privilégier la composition. Les interprétations données aujourd’hui par les oulémas vont dans le sens de la composition chaque fois que cela est possible et, comme le souligne un auteur égyptien à propos du qisâs (talion), « l’immense majorité des formes d’agression contre les personnes sont en dehors de son champ d’application » et doivent être sanctionnées soit par l’application des peines légales du fiqh, les hudûd, soit par des sanctions dites ta’zîriyya (édictées par les pouvoirs publics et prononcées par le juge en vertu des pouvoirs discrétionnaires qui lui sont attribués), peines qui visent précisément à prévenir – en désamorçant les conflits potentiels – le déclenchement du thâr82.

  • 83 Joseph Chelhod, « Équilibre et parité dans la vengeance du sang chez les Bédouins de Jordanie », i (...)

49Les versions actuelles du thâr entrent-elles enfin dans les modèles proposés par les anthropologues, par exemple l’analyse que l’on doit à Joseph Chelhod sur le droit coutumier des bédouins de Jordanie83 ? Il faudrait pour cela disposer d’enquêtes effectuées aujourd’hui en milieu rural et en milieu urbain. Il est possible néanmoins d’observer que des règles strictement codifiées dont disent se prévaloir certains acteurs, semblent singulièrement altérées dans les cas de thâr actuels. Ainsi, pour la définition de qui a la charge de la vengeance ou de la personne sur qui elle doit s’exercer : la désignation de celle-ci écarte normalement les femmes, et les enfants mâles ne viennent qu’en dernière position ; ou bien pour la règle de la parité qui ne signifie pas qu’à une victime doit succéder une autre victime, mais que la contre-offense doit tenir compte de la qualité de la personne tuée et de l’importance des deux groupes en présence ; ou encore pour la limitation de la rétorsion aux cas les plus graves. Il n’est plus guère tenu compte de ces « précautions » dans les cas – fréquents – où la riposte prend l’allure d’un attentat aveugle et dans d’autres où son déclenchement aurait pu être évité si une information préalable avait circulé entre les protagonistes.

50En admettant que les manifestations contemporaines de vengeance privée dérivent dans une large mesure du droit coutumier bédouin, réinterprété en milieu rural et transposé à la périphérie des grandes villes par des populations fraîchement installées, nombreux sont les signes qui indiquent un dérèglement de ces conduites, dérèglement sans doute ancien mais qui a pu être accentué, comme le font remarquer des proches des victimes, par l’interruption officielle des médiations que l’on demandait aux oulémas. L’État égyptien ne reste pas indifférent à ces faits et n’admet pas qu’ils puissent demeurer des affaires privées. Dans tous les cas de vengeance, une procédure légale est enclenchée, comprenant enquête et instruction. Des « témoins » sont retenus et des personnes inculpées, parfois sans succès comme l’indiquent les cas mentionnés. Bien entendu, nombre d’affaires criminelles ordinaires ne trouvent jamais d’épilogue judiciaire et le dossier de l’instruction finit par être « classé », au moins provisoirement, faute d’éléments objectifs suffisants, cela est courant dans les systèmes pénaux positifs. En revanche, les affaires de vengeance identifiées comme telles doivent connaître un épilogue lorsqu’elles menacent à terme l’ordre public. Dans la mesure où la justice ne peut provoquer cet épilogue par des moyens de droit ordinaires, d’autres moyens doivent être inventés. C’est ce qu’illustrent parfaitement des affaires du type de celle de Guizah.

51Un précédent juridictionnel. La réunion, dans l’affaire de Guizah, d’un tribunal spécial ne répondant pas aux critères ordinaires d’institution des tribunaux, appelle plusieurs observations :

  1. La solution retenue (réunion d’un « tribunal coutumier national », mahkama ‘urfiyya ahliyya) résulte de la prise en compte de trois éléments, ce compromis étant susceptible de provoquer le consensus le plus large : il s’agit d’un « tribunal » (mahkama) chargé de produire une sentence obligatoire (hukm) qui certes ne sera pas répressive, car elle se priverait de toute efficacité, mais comprendra une compensation, l’une ou l’autre des parties – et de préférence les deux – devant être astreinte à verser une diya (prix du sang). Les parties en présence s’engagent, devant leurs arbitres, à en respecter la décision. Ce tribunal ensuite est coutumier (‘urfiyya) en ce sens qu’il comprend des représentants de grandes familles de plusieurs régions d’Égypte : Sinaï et Le Fayoum, compétents pour préciser le haqq al-’arab, c’est-à-dire le droit coutumier des populations bédouines de ces régions ; il est enfin national (ahliyya) parce qu’il réunit des personnalités représentant l’État, les oulémas et des régions d’Égypte concernées.
  2. Les pouvoirs publics mettent entre parenthèses l’application du droit positif. Si le ministre de l’Intérieur semble agir conformément à ses pouvoirs de police en imposant la réunion de cette assemblée pour éviter des débordements, il décide aussi de libérer, à des fins d’apaisement, des détenus dont les délits présumés relèvent du code pénal, ce qui est un prix élevé à payer du point de vue de la légalité.
  3. Une légitimation constitutionnelle de cette procédure pourrait être trouvée – bien qu’elle ne soit pas officiellement sollicitée – dans le fait que la charî’a islamique est la source principale de la législation. En réalité, la décision prise (compensation entre les adversaires) tient compte du droit islamique, favorable à la conciliation, comme l’indique d’autre part la désignation à la présidence de la cour, du cheikh d’Al-Azhar.
  • 84 Al-Ahrâm, 13-6-1988.

52La réunion d’une telle cour représente, semble-t-il, un précédent dans l’histoire judiciaire récente de l’Égypte. Il faut ajouter que la sentence du tribunal n’a pas constitué un épilogue, car, contrairement à ce qu’espéraient unanimement les observateurs du « dénouement » de l’affaire en 1987, elle n’a pas mis un terme définitif au cycle de la violence, le conflit entre les familles ayant ultérieurement repris et plusieurs personnes ayant été immédiatement arrêtées84. Cela ne signifie pas nécessairement que l’accord intervenu en 1987 n’était pas susceptible de clore le conflit, mais que des facteurs non prévus par le droit défini par la cour ont pu empêcher la réalisation de l’accord intervenu. Il est permis de faire l’hypothèse que l’un de ces facteurs pourrait être le sentiment des protagonistes de ne pas avoir été suffisamment représentés dans la procédure – pourtant très élaborée – mise en œuvre lors de la conciliation initiale.

Notes

1 Michel Villey, « Signification philosophique du droit romain », Archives de philosophie du droit, 26-1982, pp. 389-390.

2 Georges Gurvitch, Morale théorique et science des mœurs, Paris, PUF, 1948,cité par S. Goyard-Fabre et R. Sève (1986), pp. 118-119.

3 Nous renvoyons ici à ce qui a été dit plus haut à propos de la faculté de charî’a de Damas. Une revue trimestrielle syrienne, Nahj al-islâm (La voie de l’islam, publiée par le ministère des Waqf) donne écho, en les vulgarisant, aux contenus de cet enseignement.

4 Les années 1979-1982 ont été marquées par une violente répression du mouvement lancé par les organisations islamistes. Sur cette période, cf. Michel Seurat, L’État de barbarie, Paris, Seuil, 1990. Les professions libérales, porte-parole de l’opposition libérale n’ont pas été épargnées, en particulier après la publication par l’Ordre des avocats de Syrie le 22 juin 1980, des résolutions de son Assemblée générale, exigeant « la levée immédiate de l’état d’urgence en vigueur dans le pays depuis le décret militaire n° 2 du 8 mars 1963, la suppression de toutes les juridictions d’exception sous quelque appellation que ce soit, la cessation, de la part des organismes d’État, de tout comportement illégal, l’interdiction de toute forme d’oppression et de torture, contraire au respect et à la dignité de l’homme, la libération des prisonniers d’opinion ou du moins leur comparution devant une juridiction de droit commun où leur droit à la défense serait respecté... » ; cité par Ibrahim Hassan, « La Syrie de la guerre civile », Peuples méditerranéens, 12-1980, p. 102.

5 Cf. Philip S. Khoury (1989), pp. 575 et s.

6 Cf. C. Kaminsky et S. Kruk (1987), pp. 27 et suiv.

7 L’article en question, intitulé : « Le moyen de créer un homme arabe nouveau », appelait « l’homme socialiste arabe nouveau » à se rebeller contre « toutes les valeurs qui ont prévalu dans la société précédente (et) ne sont plus que des momies embaumées à remiser dans les musées de l’histoire » (...) « ces valeurs, qui ne sont que le produit du féodalisme, du capital et du colonialisme... ces valeurs qui avaient fait de l’homme arabe un être "démissionnaire" et désemparé, un être qui est agi par Dieu et s’abandonne à Son décret, un être qui ne savait que répéter : "Il n’y a de force et de puissance qu’en Dieu, le Très-Haut, le Très Grand ! " ». L’article était publié dans la revue Jaysh al-sha’b (L’armée du peuple) le 25 avril 1967. L’auteur, Ibrahim Khalas et les officiers responsables de la revue furent quelques jours plus tard condamnés par un tribunal militaire aux travaux forcés à perpétuité. Cf. les textes arabe et français de cet article, in Études arabes, 23-1969, pp. 38-43.

8 Nous renvoyons pour plus de détails sur cette question à l’article de Jean-François Rycx et Gilles Bianchi (1979).

9 Précision très symbolique dans les différents pays arabes, en dehors bien sûr du Liban où les musulmans ne forment pas une majorité numérique décisive.

10 Sur la Constitution et les événements dont il est question ici, survenus entre janvier et avril 1973, voir John J. Donohue, « La nouvelle Constitution syrienne et ses détracteurs », Travaux et jours, 47-1973, pp. 93-111.

11 Il faut néanmoins rappeler que dans le contexte syrien de l’époque, cette question n’est pas neutre puisque Hâfez Al-Asad est originaire de la communauté alaouite dont on sait les contestations en « reconnaissance de légitimité » dont elle a fait l’objet régulièrement de la part du sunnisme officiel et surtout, depuis plusieurs années, de la part du radicalisme islamique. Pour prendre un exemple plus récent, lorsque l’armée syrienne prépare, en juin 1983, une offensive contre les partisans de Yasser Arafat au Nord-Liban, le mufti de Jérusalem lance un appel au jihâd contre le régime de Asad, rappelant en particulier l’écrasement récent de la révolte de Hama (février 1982), ce qui contraint le régime alaouite à insister dans sa contre-propagande sur les « titres de légitimité » acquis par ses membres en raison de leurs participations successives aux guerres de Palestine et de leur défense de « l’arabité » et des lieux saints (cf. presse quotidienne syrienne du 29-6-83, spécialement le journal Tishrîri).

12 Expression coranique : « Dirige-nous dans la voie droite » (Sourate liminaire, 6).

13 Quotidien Al-Baas, 4-2-1973 (première page), cité par J.-J. Donohue, art. cit., p. 95.

14 Idem, p. 96.

15 Cette période de troubles politiques est marquée par une revendication globale de caractère identitaire qui ne doit pas faire oublier des enjeux importants liés a la distribution du pouvoir entre formations politiques rivales et à l’intérieur même du Baas, ainsi qu’à des oppositions sur le développement que doit prendre la politique économique et sociale dans les premières années du « mouvement rectificatif » de 1970. Le fait que des nassériens se trouvent opposés à cette occasion au pouvoir en place à Damas, alors qu’ils participent officiellement avec le Baas et quelques autres formations à un Front progressiste d’union nationale, est dans la logique de l’amenuisement de leur influence depuis l’échec de la RAU. Mais cette opposition ne pouvait être que facilitée par l’appréciation différente qu’ils faisaient des orientations idéologiques du régime en place, notamment en ce qui concerne la compatibilité de ces orientations avec la culture islamique. Nous renvoyons sur ce point à ce qui a été dit plus haut sur les relations en Égypte entre le pouvoir nassérien et Al-Azhar. Ajoutons que fin février, Anouar Al-Sadate a tenté une médiation en envoyant un émissaire à Damas et essayé de persuader le président syrien d’harmoniser la Constitution de la Syrie avec celles de l’Égypte et de la Libye (selon la presse libanaise, idem, p. 102). (16)

16 Idem, p. 99.

17 Les recommandations du Congrès de 1986 figurent dans la revue « Les juges » (Al-Qudât), publication mensuelle du Club des juges égyptiens, n° 3-4 de 1986, pp. 55-63.

18 Cette revendication est réaffirmée quelques mois plus tard par le Club des juges qui, à l’occasion de la tenue de son conseil, réclame la mise en œuvre rapide des recommandations du Congrès (Al-Ahrâm, 17-11-86).

19 M. S. Al-’Ashmawi (1987), p. 177.

20 Il s’agit clans cette affaire, rappelons-le, du Club des juges, sorte de syndicat professionnnel, auquel tout magistrat égyptien est obligatoirement affilié. De plus, le Congrès dont il est question a été inauguré par le chef de l’État.

21 ‘Abd al-’Azîm Ramadan, Al-tanzîm al-sirri li-l-ikhwân al-muslimîn (L’organisation secrète des Frères musulmans), Le Caire, 1982.

22 Selon l’hebdomadaire Al-Wafd, 14-2-85.

23 Farag Foda, Innahâ haqqan istiqâla gharîba (Une bien étrange démission), Al-Ahrâm, 3-10-1985.

24 Les tribunaux primaires ou, littéralement « en formation partielle » (mahâkim guz’iyya) sont des instances décentralisées des tribunaux de première instance. Équivalents de la « justice de paix », ils sont compétents – en matière de statut personnel – pour ce qui concerne les pensions et la procédure de conciliation entre époux, obligatoire avant toute séparation.

25 L’hebdomadaire Al-Musawwar du 17-5-1985 précise, dans l’historique qu’il fait de cette affaire que la loi Jihâne s’est appliquée pendant les deux premières années de sa parution et qu’à partir de 1981 des tribunaux ont commencé à en contester la constitutionnalité et refusé de l’appliquer dans l’attente d’un arrêt de la Haute Cour constitutionnelle.

26 Cf. notre traduction française de cet arrêt dans le Bulletin du CEDEJ 17-1985, pp. 101-108

27 Des commissions de révision des lois du statut personnel ont été formées à partir de 1975.

28 Cette satisfaction de voir la loi adoptée bénéficier désormais d’une légitimité « républicaine » – à défaut de faire l’unanimité du point de vue de la charî’a – apparaît dans de nombreux commentaires (cf. la presse quotidienne du début juillet 1985). On retiendra à cet égard les propos de Madame Amal ‘Uthman, ministre des Affaires sociales, qui a défendu le projet de la nouvelle loi à l’Assemblée du peuple : « C’est la première fois dans l’histoire de l’Égypte qu’une loi sur le statut personnel est soumise à la délibération d’une assemblée parlementaire et adoptée par elle, alors que la totalité des lois précédentes ont été adoptées sous forme de décrets-lois », Al-Ahrâm, 3 juillet 1985.

29 La filmographie égyptienne sur le divorce est abondante et plusieurs films récents ont mis l’accent sur cette insécurité ; voir en particulier Urîdu hal-lân (J’exige une solution) de Sa’îd Marzuq (1974) : la procédure de divorce engagée par une femme, qui pourtant est avocate et connaît bien le fonctionnement de la justice, y est décrite comme un engrenage kafkaïen, sans issue.

30 Al-Ahrâm, 25-5-1985.

31 L’arrêt attendu de la Haute Cour a provoqué dans les mois précédents sa parution un débat correspondant à l’enjeu qu’il représentait ; d’autant plus que la Cour devait se prononcer le même jour dans une autre affaire, sur la constitutionnalité d’une décision de justice condamnant le recours au ribâ (profit usuraire).

32 Voir par exemple l’ouvrage déjà cité de Abd El-Fattah El-Sayed Bey (1922).

33 Irène Feneglio-Abd el-Aal (1988)

34 Le Wafd, par exemple, est partagé entre les options laïcistes qui font partie de son identité politique et son accord « tactique » avec les Frères musulmans (en 1985 du moins). Sur les divergences internes du mouvement féministe égyptien, voir le point de vue de Nawal Al-Sa’adawi, Rose al-Yusef, 10-6-1985. Sur les acquis de 1979, Nawal Al-Sa’adawi estime d’autre part qu’ils sont positifs, mais partiels, l’égalité juridique entre hommes et femmes ne pouvant résulter que d’une réflexion politique globale sur la situation des femmes.

35 Al-Wafd, 4 Ramadan 1405 / 23 mai 1985.

36 Cf. Gadd al-Haqq ‘Ali Gadd Al-Haqq, Adwâ’ ‘alâ qânûn al-ahwâl al-sha-khsiyya raqm 44 li sana 1979 (Éclaircissements sur la loi du statut personnel n° 44 de 1979), Magalla al-qânûn wa-l-iqtisâd (Revue du droit et de l’économie), 1983, 11-25 (n° spécial du centenaire de la Faculté de droit de l’Université du Caire).

37 Dans un arrêt récent, la Cour d’appel (statut personnel) du Caire affirme que le juge peut d’office remplacer l’obligation par le mari de quitter le domicile conjugal, par une compensation financière. Elle s’appuie en cela sur l’article 203 du code civil qui permet de compenser l’exécution d’une obligation en nature, lorsque le débiteur ne peut manifestement pas s’en acquitter, par le versement d’une somme d’argent à titre d’indemnité. Cf. Al-Gumhurriyya, 21-1-88.

38 Al-Akhbâr, 26-2-1984.

39 Al-Ahrâm, 5-7-1980. (40

40 Al-Nûr, 12-1-1983.

41 Parmi les témoignages recueillis en ce sens par la presse quotidienne, voir Akhbâr al-yôm, 25-2-1984, « Faut-il modifier le nouveau code du statut personnel ? Opinions ».

42 Édition du 19-6-1985 (1re page) ; littéralement : la loi produit une épouse « légale, non légitime » (zawja qânûniyya lâ shar’iyya).

43 Un exemple, cité par Al-Ahmadi Abu-l-Nur (Al-Wafd, 9-5-85), explique bien en quoi ces réticences peuvent prendre appui sur des considérations juridiques à l’origine de situations inextricables : l’article 1er (5 bis) de la loi de 1979, reconduit en 1985, prévoit que « les effets de la répudiation sont opposables à l’épouse à partir du moment où elle en a eu connaissance ». Or, si les formalités relatives à la publicité de la répudiation ne sont pas respectées, elle peut toujours prétendre être mariée selon la loi, tandis que selon la charî’a, rien ne lui interdit de se remarier.

44 ‘Abd Al-Nâsir Tawfiq Al-’Attar, Al-usra wa qânûn al-ahwâl al-shakhsiyya raqm 100 li sana 1985 (La famille et la loi du statut personnel n° 100 de 1985) ; cf. en particulier pp. 15 et suiv.

45 Pour reprendre l’opposition formulée par Pierre Bourdieu, in « Habitus, code et codification » (1986), 43. En ce qui concerne la seconde alternative, Bourdieu rappelle le point de vue de Weber selon lequel, « la règle n’agit que lorsqu’on a intérêt à lui obéir ».

46 Cf. Lawrence Rosen, The Anthropology of Justice (1989), ch. 2.

47 Par référence au hiyal, les subterfuges juridiques imaginés par les juristes musulmans pour contourner les normes trop contraignantes de la charî’a.

48 La cour de cassation égyptienne fut créée en 1931, soit 56 ans après les tribunaux mixtes et 48 ans après les tribunaux nationaux.

49 Cf. supra, ch. 4.

50 Edmond Rabbath, L’évolution politique de le Syrie sous le Mandat, Paris, 1928, p. 197. Un témoignage sur le fonctionnement aléatoire des tribunaux nationaux syriens dans les premières années du Mandat est donné par un avocat libanais de ces tribunaux, Camille Edde : « La justice en Syrie et au Liban », Conférence prononcée à l’Association libano-syrienne des anciens élèves des écoles supérieures, Le Caire, 1922 (compte rendu in L’Égypte contemporaine, XIII-1922, pp. 511-513).

51 Cet exemple est emprunté à l’enquête ethnographique effectuée au tribunal de Choubra en 1984 par Hoda Fahmi (1986), pp. 59-70.

52 Il s’agit des cas de conversion de non-musulmans à l’islam. Le cas contraire, théoriquement impossible, est le plus souvent clandestin quand il se produit.

53 Cf. les dictionnaires de Mamdouh Hakki (1972) et de Ibrahim Najjar et alii (1983). Ce dernier donne en outre la définition suivante : « Mariage non conforme aux règles qui prévoient une procédure de publicité ».

54 Dans les procès examinés au chapitre précédent, voir par exemple AH 25-6-1988 et G 15-11-1987 : dans cette seconde affaire, le juge reconnaît la validité d’un mariage conclu 25 ans auparavant pour donner au mari la possibilité de reconnaître ses trois enfants.

55 Cf. le point de vue dans ce sens de Muhammad Gamâl Mâ’mûn, avocat d’appel et du Conseil d’État, Al-Ahrâm 28-11-1986. D’autre part, selon une enquête publiée par le quotidien Al-Ahrâm du 2-3-1985, l’absence de publicité du mariage est perçue comme contraire à la charî’a par une partie des femmes interrogées. En fait, l’enquête indique aussi qu’elles y voient aussi une « ruse » de l’homme marié pour se soustraire aux limitations apportées au remariage polygame.

56 Muhammad Abu Zahra (1957), pp. 52 et suiv.

57 Par exemple, le tribunal du Caire pour le statut personnel juge qu’un homme ne peut se prévaloir de ses droits d’époux vis-à-vis d’une femme à laquelle il est lié par un contrat ‘urfi. Mais, ajoute-t-il dans ses attendus, cela n’implique aucun jugement sur la valeur « religieuse » d’un tel mariage (Al-Ahrâm, 8-3-1986, chronique judiciaire du statut personnel).

58 Cl. Al-Ahrâm, 1-11-1985 : « Le mariage coutumier est en augmentation : pourquoi ? » ; y affirment cette orientation le directeur du parquet du statut personnel du Caire, Ashraf Mustafâ Kamâl et le ministre des Waqf en 1985, Al-Ahmadi Abû-l-Nûr.

59 Cf. Al-Ahrâm, 2-3-1985 (enquête citée supra).

60 Shahla Haeri (1989).

61 Sur l’histoire de ce type de mariage, voir I. Goldziher (1920), pp. 191-192.

62 Les faits, chiffres et interprétations cités ici sont tirés de deux enquêtes, publiées par Al-Gumhûriyya, 7-8-1986 et Oktober, 7-8-1988.

63 Ce service constitue l’un des départements du shahr ‘aqâri, service de l’enregistrement foncier.

64 Oktober, ibid.

65 Selon Najât Qassab Hasan, op. cit., pp. 23-25.

66 Cf. J. Schacht (1983), p. 141.

67 Voir les articles 1er des codes civils égyptien et syrien.

68 Voir par exemple l’enquête effectuée dans un quartier du Caire (Bûlaq) par Sami Alrabaa, « Arbitration Discourse in Folk-Urban Egypt », Peuples méditerranéens, 34-1986, pp. 65-87 : l’auteur y montre comment un cheikh et un notable bien introduit dans l’administration y arbitrent des conflits locaux, fréquents dans ce quartier fortement peuplé.

69 CNRSC (1985) ; cf. dans sa version réduite, pp. 971-972.

70 L’emploi des deux termes antinomiques qânûn (référant au droit positif de l’État) et ‘urfi semble indiquer ici qu’il s’agit d’un droit auxiliaire du droit pénal positif.

71 Pour plus de détails sur les faits exposés dans cette section, voir notre article : « Faits de vengeance et concurrence de systèmes de droit », Peuples méditerranéens, 41-42, 1988, pp. 153-166. Nous en reprenons ici l’essentiel.

72 Voir à ce sujet les récits d’écrivains comme Yahya Haqqi et Tewfik Al-Hakim. Dans un ouvrage récent, un juge égyptien évoque en détail de tels faits : Mâher Barsûm Abd Al-Malik, Mudhakkirât mustashâr misri (Souvenirs d’un magistrat égyptien), Le Caire, Dâr al-’arab, 1985.

73 D’après une enquête publiée le 23-6-1986 par le quotidien Al-Ahrâm.

74 Pour la première affaire, cf. Al-Musawwar, 13-12-1985 ; pour la seconde, Akhbâr al-yom et Al-Ahrâm, 5-9-1986, Oktober, 5-10-1986.

75 Voir notre article cité supra.

76 Ibid., p. 160.

77 Selon des points de vue exprimés par des responsables de la sécurité publique (ibid. : enquête d’Al-Ahrâm).

78 A titre d’exemple, on trouvera ce modèle explicatif développé dans le traité de droit pénal d’un ancien directeur français de l’École khédiviale de droit du Caire, Jean Grandmoulin : Le droit pénal égyptien indigène, Le Caire, Imprimerie nationale, 1908 (tome 1, chapitre 1) ; cf. aussi Mohamed El. Kolaly, Essai sur les causes de la criminalité actuelle en Égypte, Paris, LGDJ, 1929. Pour les années récentes, cf. A. Charafeldine, « Le talion en droit égyptien et musulman », Revue de science criminelle, 2-1975, 393-401 ; Nour al-Din Hindawy, « La vendetta dans le Saïd : un aspect de la criminalité organisée en Haute-Égypte », Bulletin du CEDEJ, 13-1981, 257-263. Dans sa thèse, Trois conceptions de la légalité pénale : juridique, politique, éthique. Analyse des systèmes français, soviétique et musulman, Université de Bordeaux, 1980, Taïmour Mostafa-Kamel indique que, pour certains auteurs égyptiens, le talion continue d’exister théoriquement dans la législation égyptienne, dans la mesure où le fiqh est une source de cette dernière, mais précise qu’actuellement il ne s’applique plus (cf. p. 467).

79 Sur cette question du « refoulement de la vengeance », voir La vengeance (ouvrage collectif), Paris, Cujas, 1980 ; et spécialement les introductions aux tomes 1 : La vengeance dans les sociétés extra-occidentales (Raymond Ver-dier) et 4 : La vengeance dans la pensée occidentale (Gérard Courtois).

80 De plus, des sanctions internes au groupe considéré coexistent, dans les sociétés décrites par les anthropologues, avec la vengeance. Sur le déplacement de l’espace vindicatoire, souligné par R. Verdier (op. cit., pp. 13-42), voir également pour la vie internationale, Raphaël Drai, « La prétendue loi hébraïque du talion », Le droit en procès (ouvr. coll.), Paris, PUF, pp. 79 et s.

81 Richard Jacquemond (1986).

82 Gamal al-Dîn Mahmud, « Les hudûd islamiques et la politique pénale en Égypte », Al-Ahrâm, 4-9-1985.

83 Joseph Chelhod, « Équilibre et parité dans la vengeance du sang chez les Bédouins de Jordanie », in R. Verdier, op. cit., pp. 125-143.

84 Al-Ahrâm, 13-6-1988.

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

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