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Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

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Bernard Botiveau

6. L’ambivalence du droit de la famille

Texte intégral

  • 1 En Égypte et en Syrie, l’enseignement du droit islamique de la famille est généralement confié, dan (...)
  • 2 Par le code de la famille publié le 25 octobre 1917, donc antérieurement à la révolution kémaliste.

1Relativement préservé des emprunts étrangers qu’ont connus le droit des obligations et le droit pénal, le droit islamique de la famille fut le plus souvent traité à part dans les facultés de droit du monde arabe1. Cette autonomie était renforcée par le fait que le petit nombre de normes juridiques sanctionnées par le Coran et par la sunna concernait avant tout cette partie du droit. Les principaux cas d’incompatibilité du fiqh classique avec la plupart des systèmes juridiques contemporains peuvent être rappelés ici brièvement : répudiation, polygamie, inégalité de l’homme et de la femme dans le partage successoral, impossibilité pour une femme musulmane d’épouser un non-musulman, autant d’obstacles à l’affirmation d’une conception unitaire de la loi sur une base territoriale. Est-il exactement question de cette normativité lorsque l’on parle aujourd’hui de droit de la famille ? Les réformes imposées par les gouvernements dès le début de ce siècle en Turquie2 et en Égypte (octroi aux femmes mariées de l’initiative d’un divorce sanctionné par le juge, restrictions au mariage polygame, conditions nouvelles de capacité pour conclure un mariage...) ont fait apparaître la notion d’un droit « national » de la famille, basé certes sur le fiqh classique, mais sur un fiqh modifié par différents procédés législatifs et par une jurisprudence judiciaire nationale.

  • 3 Cf. Abd Al Fattah El Sayed Bey, De l’étendue des droits de la femme dans le mariage musulman et par (...)

2Si cette notion d’un droit national distinct du droit islamique classique n’est pas contestée aujourd’hui3, elle doit cependant être précisée. L’hypothèse qui fonde ce chapitre est que le droit national de la famille a acquis en Égypte et en Syrie une « positivité » telle qu’il peut être analysé comme une branche parmi d’autres du droit positif, branche dans laquelle la référence à la charî’a produit certes des effets juridiques, mais est aussi beaucoup utilisée à un niveau symbolique. L’analyse des réformes imposées par la loi des États ne permet sans doute pas à elle seule de faire ce constat ; en revanche, un examen du contenu des décisions de justice et des solutions influencées par la procédure et par la recherche d’une solution « logique » d’un point de vue étatique ou équitable du point de vue du justiciable confirme que l’application de ces réformes par les tribunaux a eu de réels effets sécularisants.

1. La réforme par le droit

  • 4 Cf. les travaux du colloque « La réforme sociale en Égypte », Le Caire, CEDEJ, décembre 1992.
  • 5 L’ouvrage du réformiste Qasim Amin, Tahrîr al-mar’a (La libération de la femme) a été publié au Cai (...)

3Comme on l’a vu précédemment, les institutions politiques et juridiques ont connu des changements décisifs en Turquie et en Égypte au cours du siècle dernier. Vers le tournant du siècle ces mutations se sont accélérées en Égypte. Le mouvement national s’affirme dans la lutte contre les Anglais, dont une étape importante sera la promulgation de la Constitution de 1923 : des avocats, des journalistes, des politiciens se mobilisent et s’organisent sur une plate-forme de revendications nationales. C’est à ce moment que commencent à se préciser les notions de citoyenneté égyptienne, de représentation politique et d’homogénéisation des statuts des individus sous le contrôle de l’Etat. On connaît la célèbre formule de Saad Zaghlul : « Ni coptes, ni musulmans, mais Égyptiens ». Dans ce contexte, les élites nouvelles réfléchissent sur les modalités d’une réforme sociale visant au développement et à l’intégration de la société égyptienne4. Les projets affluent, qui portent sur la modernisation du système éducatif, sur le monde rural, l’hygiène sociale et la santé publique, la participation politique, voire sur les droits sociaux. La situation des femmes n’est pas oubliée, grâce à quelques intellectuelles prestigieuses, qui militent dans les rangs du mouvement national et dont le nom est resté associé aux progrès de la condition féminine : accès à l’éducation, réforme du statut personnel, droit de vote notamment5. La pression exercée sur la monarchie égyptienne, tant par les intellectuels nationalistes et les réformistes musulmans, que par la mise en œuvre de nouvelles politiques publiques par l’Angleterre, ont poussé le gouvernement à imposer des réformes par le droit. Dans le domaine du statut personnel, des textes importants ont été publiés. 11 ne s’agit pas à proprement parler d’un « droit légiféré », mais d’un droit négocié puis décrété, les assemblées fonctionnant plus à cette époque sur le mode de la consultation que sur celui du parlementarisme. Ce droit nouveau, symbolisé par les lois de 1920 et de 1929, a rencontré de fortes résistances de la part des oulémas et des milieux conservateurs, mais il s’est peu à peu imposé, en bénéficiant de l’expérience antérieure de réforme des statuts personnels dans l’empire ottoman. Il aura par la suite, comme nous le verrons dans le cas de la Syrie, une influence certaine sur les politiques familiales des États arabes ; ainsi que sur la normalisation de statuts personnels régis désormais par un droit plus homogène et, pour les musulmans, distancié de ses sources islamiques.

Le modèle ottomano-égyptien

4A la fin du xixe siècle, le droit islamique de la famille était, en Égypte, basé sur les enseignements de l’école hanéfite. Un règlement des tribunaux shar’iyya avait rappelé en 1880 que les jugements prononcés par les qâdi devaient, comme dans tout l’empire ottoman, être fondés sur des précédents bien établis de cette école. C’est sur le fiqh hanéfite que Muhammad Qadri Pacha s’était appuyé pour rédiger en 1875 son projet de codification du statut personnel à l’usage des magistrats égyptiens ; projet simplement « officieux » puisqu’il ne fut pas transformé en code, mais document largement utilisé dans les juridictions du statut personnel, comme l’attestent les très fréquentes mentions qui y sont faites dans les écrits juridiques égyptiens en langue française sous le sigle CSPE (Code du statut personnel égyptien), suivi de numéros d’articles. Pourtant l’école hanéfite, souvent perçue comme « libérale », apparaissait à cette époque comme beaucoup moins apte que d’autres écoles à fournir des solutions propres à moderniser le droit de la famille, comme le voulaient des gouvernants réformateurs. Le pouvoir ottoman lui-même en était conscient puisque le code de la famille qu’il publia le 25 octobre 1917, et qui servit de modèle aux réformes égyptiennes, s’écartait des solutions hanéfites au profit de règles châfi’ites et malékites essentiellement.

  • 6 Par exemple, pour mettre un terme à la « répudiation par trois » (consistant à prononcer trois form (...)
  • 7 Majorité différente de celle fixée pour l’administration des biens personnels, fixée par le droit h (...)
  • 8 Le législateur égyptien se plaçait dans cette affaire nettement en retrait par rapport au législate (...)

5En Égypte, le pouvoir khédivial, qui estimait ne pouvoir heurter de front les oulémas dans un domaine aussi sensible que le statut personnel, a choisi deux moyens pour transformer ce droit. Le premier consistait à sélectionner dans le stock des traités de fiqh des opinions reconnues et tirées indifféremment des quatre écoles sunnites (méthode du talfîq), et parfois, pour pouvoir supprimer des situations anachroniques, à « exhumer » de ce stock des opinions isolées n’ayant pas obtenu le consensus des savants6. Un second moyen fut d’exploiter la possibilité -admise en droit islamique – qu’a le wali al-’amr, le détenteur du pouvoir, d’intervenir directement dans les affaires du juge. Ce procédé fut utilisé par une loi n° 56 du 11 décembre 1923 et confirmé par le règlement de 1931 des tribunaux shar’iyya pour élever à 16 ans pour les femmes et 18 ans pour les hommes l’âge de la majorité, considérée du point de vue de la capacité légale de se marier7. Cependant, il ne s’agissait pas là de l’affirmation d’une règle de droit nouvelle, mais d’un subterfuge procédural par lequel, en interdisant au juge d’examiner des actions en justice fondées sur des contrats de mariage conclus par des personnes n’ayant pas atteint l’âge de 16 ou de 18 ans, le législateur espérait créer un frein aux mariages précoces. Juridiquement les titulaires mineurs d’un contrat de mariage ne pouvaient agir en justice relativement à ce contrat, mais de façon tout aussi juridique ce contrat demeurait pleinement valable en l’absence de litige entre les époux8.

Les lois égyptiennes de 1920 et 1929 : l’ébauche d’un droit positif

  • 9 La loi n° 25 de 1920 traite de la pension alimentaire due par le mari à son épouse pendant la durée (...)
  • 10 Mémorandum explicatif de la loi.

6Ces deux lois qui restent en vigueur aujourd’hui pour certaines de leurs dispositions sont considérées, avec la loi ottomane de 1917, comme les premiers textes importants ayant produit une législation uniforme tirée du fiqh9. Elles visaient, sur trois questions importantes (pension alimentaire, modalités du divorce et garde des enfants en cas de séparation) à apporter aux femmes mariées une sécurité que ne leur procuraient pas les règles contradictoires fixées par les différentes écoles sunnites. Quant aux hommes mariés, elles leur offraient plusieurs garanties : par exemple, que leur « dette alimentaire » soit adaptée à la situation de leurs biens. Sur le plan des principes, le législateur de 1929 a eu soin de rappeler que « la politique législative (al-siyâsa al-shar’iyya) a pour but de permettre aux hommes d’accéder aux bienfaits de la charî’a, et de consulter les oulémas, afin de trouver les remèdes adéquats aux maladies sociales réfractaires aux traitements ordinaires »10. Mais ces « maladies sociales » diagnostiquées – selon l’exposé des motifs de la loi – à travers les plaintes enregistrées par le ministère de la Justice, nécessitent un traitement approprié : un dépassement des solutions du fiqh par des règles plus conformes au droit positif.

  • 11 Art. 198 et 201 du CSPE (Code du statut personnel égyptien, projet de code de Qadri Pacha), exemple (...)
  • 12 Idem, p. 70.
  • 13 Art. 99 du règlement de 1931 des tribunaux shar’iyya.

7La pension alimentaire, une créance de la femme mariée vis-à-vis de son mari. L’exemple de la pension alimentaire due par le mari à son épouse pendant le mariage (nafaqat al-zawja) ou après la dissolution de celui-ci (nafaqat al-’idda) permet de mesurer la différence de conception entre le fiqh et le droit positif pourtant tiré de ce même fiqh. Pour le fiqh, cela est incontestable, la nafaqat incombe au mari : c’est un principe inscrit dans le Coran (IV-34, LXV, 7) que les jurisconsultes ont justifié comme étant l’octroi à la femme d’une compensation (ta’wîd) à ses obligations conjugales. Mais l’application de ce principe est conçue parfois de façon restrictive. Ainsi, alors que les malékites et les châfi’ites considèrent la nafaqat comme une dette (dayn), les hanéfites la conçoivent comme une simple libéralité : « Les frais d’entretien de l’épouse ne constituent une créance que lorsqu’ils sont fixés par une décision judiciaire ou déterminés d’un commun accord entre les époux » ; de plus, la mort du mari ou de la femme éteint tout droit de cette dernière ou de ses héritiers à obtenir les arriérés de cette pension11. En choisissant la solution la plus libérale, celle des malékites et des châfi’ites, le législateur de 1920 adopte une règle juridique nouvelle définissant la nafaqat comme une dette, une créance imprescriptible et absolument prioritaire, dont le juge doit – dans toute affaire de ce genre – se borner à constater l’existence et prendre les décisions qui s’imposent. Cette dette ne s’éteint que par son paiement ou sa remise (article 1er de la loi de 1920) et le jugement octroyant la pension sera exécutoire sur les biens du mari ; en cas d’insolvabilité, « le juge prononcera immédiatement le divorce » (article 4). Le législateur fait l’hypothèse que les situations dans lesquelles l’épouse divorcée devait harceler son ex-mari pour obtenir paiement de sa créance12 se raréfieront de la sorte. Le droit légiféré demande cependant une certaine durée d’application pour que les effets en soient perçus ; en l’occurrence, il s’avéra que dans un certain nombre d’affaires, le cumul d’arriérés de pensions susceptibles d’être mis à la charge d’un homme divorcé par une décision de justice, le plaçait dans une situation d’insolvabilité : d’où l’adjonction en 1931 à ces textes sur les pensions alimentaires d’une règle de prescription de trois ans pour les créances de cette sorte13.

  • 14 Sur ces différents cas, voir Joseph Schacht (1983), pp. 139-140.

8L’institution du divorce judiciaire. Un hadîth célèbre rappelle aux musulmans que le divorce est, parmi les choses licites, la plus détestable ; il n’en est pas moins un droit incontesté pour le mari. La forme normale en fiqh en est la répudiation (talâq). Divorce à l’initiative du mari, la femme peut parfois y jouer un rôle, dans les cas de séparation « amiable » par consentement mutuel sans obligations réciproques (mubâra’a) ou lorsqu’elle tente de « racheter » son mariage par une compensation financière (khul’). Les cas dans lesquels le juge intervient pour dissoudre un mariage ne sont qu’exceptions à la règle générale de la répudiation : ils trouvent leur justification dans l’idée que la vie conjugale doit être possible et qu’en l’absence d’une répudiation impossible à imposer au mari, une porte de sortie doit être trouvée. Mais ces cas sont très limités, ils concernent par exemple les situations où la femme invoque l’impuissance, l’aliénation mentale ou une maladie grave de son époux. Certains mariages enfin sont dissous de droit en raison d’une faute grave imputée au mari et rendant impossible la cohabitation : accusation calomnieuse d’adultère (le qadhf, qui relève de la justice pénale) ou, manquement suprême, le fait pour le mari d’apostasier14. Mais, outre la difficulté de la preuve dans de telles affaires, les écoles sunnites se montrent souvent réticentes à accepter le principe même d’une dissolution du mariage par une voie autre que celle de la répudiation ; les malékites furent plus réceptifs, dit-on, que les autres écoles, à l’idée du divorce judiciaire, les hanéfites demeurant quant à eux sur des positions très rigoristes. Or, l’école hanéfite s’imposant à la plupart des systèmes judiciaires de la région moyen-orientale, la norme était en réalité la répudiation.

  • 15 Deux rescrits sultaniens de 1915, précédant le code de 1917, avaient prévu la séparation (tafrîq) d (...)
  • 16 Lâ darar wa lâ dirâr, cf. supra et glossaire (darar).
  • 17 « Tous ces effets ayant apparu manifestement au ministère dans les plaintes qu’il a reçues, il a es (...)

9Le droit reconnu à la femme mariée d’agir en justice pour obtenir le divorce est donc certainement une innovation, une règle étrangère à la conception qu’ont les fuqahâ de la dissolution du mariage, en dépit des précautions prises par le législateur lorsqu’il se réfère aux auteurs importants du fiqh. Ce droit est introduit discrètement dans la loi de 1920 lorsqu’elle admet, dans ses articles 7 à 11, l’initiative féminine dans des cas où la cohabitation entre les époux s’avère impossible (disparition du mari pendant plus de quatre ans ou maladie incurable de celui-ci), solutions connues auparavant, mais à titre d’exception15. Il est surtout reconnu explicitement dans tous les cas où est constaté un défaut de paiement de la pension alimentaire : «... Si (le mari) n’a pas de biens apparents, et si, sans soulever la question de solvabilité ou d’insolvabilité, il se borne à persister dans son refus de payer la pension, le juge prononcera immédiatement le divorce » (article 4). L’introduction d’une action en justice par une femme mariée n’est sans doute pas une affaire simple si l’on tient compte des pressions qu’elle peut subir de la part de son entourage ; il n’en reste pas moins qu’avec l’aide d’avocats au fait de la procédure, des femmes disposant des moyens financiers adéquats ont engagé de telles actions. Le ministère de la Justice a constaté avec l’application de la loi de 1920, ses premiers dysfonctionnements, cause de l’adoption en 1929 d’une seconde loi. La « disparition » du mari est précisée par les notions d’absence prolongée sans motif légitime et d’emprisonnement (articles 12 à 14 de la loi de 1929). Mais le plus important est l’initiative reconnue à la femme mariée – en s’inspirant de la doctrine malékite et de la règle générale du fiqh : « Ni tort ni riposte disproportionnée au tort »16 – de demander le divorce dans tous les cas où la mésentente des conjoints rend impossible la cohabitation des époux, sans qu’on puisse en imputer la responsabilité à un tort de l’épouse17.

  • 18 Cf. sur ce point, El-Sayed Bey, art. cit., p. 76.
  • 19 Il n’existe semble-t-il pas de statistiques de ces faits avant cette réforme. Après celle-ci, à la (...)

10Enfin, au divorce judiciaire, la loi de 1929 ajoutait un contrôle de la répudiation (articles 1 à 5) ; ainsi, ne peuvent plus produire d’effets juridiques les répudiations conditionnelles, celles faites en état d’ivresse ou sous la contrainte, celles dont la formulation est ambiguë ou qui sont prononcées en une seule fois (répudiation dite « par trois »). En admettant que ces restrictions ne faisaient que renouer avec des règles du fiqh tombées en désuétude18, elles signifiaient surtout que, comme dans le cas du divorce à l’initiative de la femme, l’État égyptien entendait confier au juge un pouvoir de contrôle de la dissolution du mariage beaucoup plus grand que celui que les jurisconsultes lui reconnaissaient auparavant ; et ce, d’autant plus qu’il pouvait constater le nombre important des divorces par répudiation19.

  • 20 Joseph Schacht (1983), p. 141, et Mémorandum explicatif de la loi de 1929.

11La garde des enfants. Là encore, la définition des compétences du juge fut le moyen pour l’État d’intervenir dans des situations relevant de la vie privée, en imposant une norme. Les écoles de fiqh ont certes établi des règles : alors que l’enfant « appartient » au père, il revient à la mère de l’élever, du moins jusqu’à un âge où il est censé pouvoir se passer de ses soins : c’est la fonction de la hadâna. Le caractère maternel de la garde est suffisamment établi pour que, s’il arrive que la mère ne puisse plus l’assurer, elle revienne, selon un ordre bien établi, aux femmes de sa famille puis à celles de la famille du père. Le cas principal où elle est déchue de la garde se trouve lorsque, divorcée, elle se remarie avec un étranger à l’enfant, du point de vue de sa parenté. Mais, aucun âge n’est fixé de façon rigide pour la fin de la garde maternelle ; les avis se partageant entre l’âge de sept ans et neuf ans pour les garçons et s’accordant sur l’âge de la majorité en vue du mariage pour les filles20. Avec la loi de 1929, la norme est désormais de 7 ans pour les garçons et de 9 ans pour les filles, le juge ayant la faculté de décider la prolongation pendant deux ans de la garde (article 20). L’uniformisation des situations a été obtenue dans ce cas par la référence à une règle d’origine malékite.

Réforme et contre-réforme en Égypte : la « loi Jihâne » (1979) et la nouvelle loi de 198521

  • 21 Appelée fréquemment « loi Jihâne » en raison du rôle joué par l’épouse du président Sadate dans son (...)
  • 22 La répudiation est présentée sans ambiguïté, dans l’exposé des motifs de la loi de 1929, comme une (...)

12En 1920 et 1929, les juristes égyptiens avaient fait un usage éclectique de l’enseignement des grandes écoles sunnites. Si le législateur se justifiait en répétant qu’il n’avait retenu aucune solution qui ne fût admise par une école au moins, il entendait en réalité s’attaquer à ce qui était devenu un « problème social », celui de l’insécurité de la femme mariée dans le cadre de l’institution du mariage, telle qu’elle était pratiquement organisée à cette époque22. D’un côté, il produisait du droit positif en systématisant le divorce judiciaire et en appliquant à la pension alimentaire une conception civiliste du droit et de l’autre, il estimait ne pouvoir se délier des « statuts légaux » coraniques qui tolèrent la répudiation et la polygamie. Cette ambivalence conceptuelle à l’origine du nouveau droit de la famille s’est retrouvée intacte, un demi-siècle plus tard, tandis que les problèmes sociaux que le législateur devait résoudre en 1979 avaient, eux, complètement changé. La sécurité des conjoints et des enfants est au centre des préoccupations, mais elle se traduit désormais par des revendications liées au coût de la vie, à la scolarisation des enfants, au travail féminin ou à la crise du logement.

13Le renforcement du contrôle étatique : publicité et sanctions pénales. Par divers règlements des juridictions du statut personnel, le droit égyptien a mis fin au caractère simplement consensuel du contrat de mariage en lui imposant une forme écrite, puis notariée. Le notaire est en l’occurrence un fonctionnaire recruté sur concours, le ma’dhûn. Avant 1979 toutefois, les actes notariés ne servaient que de preuve, et leur absence ne suffisait pas à vicier un contrat de mariage non contesté. Or, la publicité vise ici à informer la femme mariée et donc à lui permettre d’exercer véritablement ses droits, notamment de demander le divorce en cas de remariage polygame de son époux. Ainsi, l’acte de mariage doit spécifier la « situation sociale » du mari : s’il est déjà marié, mention est faite obligatoirement des noms et adresses de la ou des précédentes épouses. Le ma’dhûn informe cette (ces) dernière(s) du nouveau mariage, par lettre recommandée avec accusé de réception.

14La répudiation elle-même doit être enregistrée par le ma’dhûn, le but de cette publicité étant de lutter contre ces situations fréquentes où une femme a été répudiée à son insu et ne s’en aperçoit que lorsque elle tente de faire valoir ses droits – parfois de nombreuses années après la répudiation – à la succession de son mari. Elle est réputée informée si elle est présente à l’enregistrement de la répudiation et, dans le cas contraire, lorsqu’elle en reçoit l’avis par le ma’dhûn. Dans tous les cas, la répudiation ne produit des effets juridiques que du jour où cette information a eu lieu.

15A la différence de la loi de 1929, surtout incitative, la loi de 1979, confirmée sur ces points en 1985 est contraignante. Des sanctions pénales sont prévues en cas de non-respect de ces procédures : six mois d’emprisonnement maximum et/ou 200 livres égyptiennes d’amende au maximum pour le mari ; un mois d’emprisonnement maximum et 50 livres d’amende au maximum, plus le cas échéant, une suspension d’un an maximum ou la destitution pour le ma’dhûn fautif.

  • 23 Le juge, dans cette affaire, a rejeté une demande de divorce d’une femme dont le mari a conclu un s (...)

16La faculté de demander le divorce en cas de remariage polygame du mari, un droit affirmé puis retiré. C’est sur ce point que le passage de la loi abrogée de 1979 à celle de 1985 traduit le plus nettement l’ambivalence conceptuelle déjà signalée. L’un des acquis de la loi Jihâne était de considérer le remariage polygame de l’époux sans le consentement de sa première épouse comme un préjudice permettant à celle-ci d’obtenir automatiquement le divorce devant le juge. Le législateur justifiait cette faculté par le fait que les malékites et les hanbalites ont admis la « clause de monogamie », clause insérée dans le contrat de mariage par laquelle l’épouse déclare s’opposer à tout remariage polygame de son époux. Mais cette clause ne joue pas lorsqu’elle n’a pas été mentionnée dans le contrat. En l’étendant à tous les cas de remariage polygame, y compris en l’absence dans le contrat de la clause de monogamie, le législateur de 1979 a créé une règle de droit positif en partant du fiqh. Cela est attesté par le fait qu’en 1985, sous la pression d’une opposition conservatrice, il a choisi de revenir en arrière et rendu ce droit caduc en le vidant de son contenu : il faut désormais que la première épouse prouve que cette situation lui a causé un préjudice matériel ou moral (article 1-11 bis), laissé à l’appréciation du juge conformément à la législation de 1929 sur le « divorce pour tort » (al-tatlîq li-l-darar). Il était possible de s’interroger après la parution de la loi de 1985 sur la jurisprudence que produiraient les juges du statut personnel. Bien que la cour de cassation ne se soit pas prononcée jusqu’à présent sur cette question, il semble que la solution la plus rigide puisse être facilement retenue par le juge, comme le montre un arrêt récent du tribunal du statut personnel du Caire23.

17La consolidation du droit de garde des enfants. Sur une question où le fiqh s’est contenté de formuler des règles très générales, le législateur a pu faire l’économie d’un débat et adapter le droit aux conceptions sociales dominantes sur l’organisation de la famille. Il a réaffirmé le rôle prépondérant de la mère dans la hadâna et étendu l’âge de la fin de la garde légale à 10 ans pour les garçons et 12 ans pour les filles (antérieurement, rappelons-le, cet âge était de 7 et 9 ans et pouvait être prolongé de deux ans par le juge). De plus, le juge a la possibilité, dans l’intérêt des enfants, de prolonger la garde de la mère ou de sa remplaçante jusqu’à 15 ans pour les garçons et jusqu’à l’âge du mariage pour les filles. Nous verrons que dans la pratique, il a fait une large application de cette limite d’âge et qu’il l’a même étendue lorsque la situation familiale l’exigeait.

  • 24 Période variant en fonction des situations et notamment du fait que l’épouse divorcée est enceinte (...)
  • 25 Les cas de suspension de la pension par défection du mari et/ou du père sont fréquents. La Banque s (...)

18Les pensions à la charge du mari et du père. Il existe en fiqh trois groupes de pensions alimentaires (nafaqât) : celles dues aux ascendants démunis, celles dues par le père à ses enfants et celles dues par le mari à son épouse. Ces dernières sont de trois sortes : l’entretien de la femme pendant la durée du mariage (nafaqat al-zawja), l’indemnité versée à la femme, en cas de dissolution du mariage, pendant la durée de la’dda ou « période d’attente » pendant laquelle celle-ci ne peut se remarier (nafaqat al-’idda)24 et une indemnité dite nafaqat al-mut’a, somme forfaitaire et non obligatoire versée en cas de répudiation et fonction de la durée du mariage. L’entretien ordinaire de l’épouse et des enfants comprend la nourriture, l’habillement, le logement, les frais médicaux et, pour les enfants, les frais de scolarité. Le législateur contemporain a confirmé ces pensions dont l’appréciation constitue l’une des charges importantes des tribunaux du statut personnel, et insisté sur l’entretien ordinaire de l’épouse et des enfants. La nafaqat al-zawja fut considérée en 1929, nous l’avons vu, comme une véritable dette privilégiée. Les lois de 1979 et 1985 ont confirmé cette protection en la considérant comme une dette prioritaire et cumulative, exigible sur l’ensemble des biens du mari et ne pouvant être compensée par aucune autre dette que la femme aurait pu contracter à l’égard de celui-ci. L’entretien de l’épouse et des enfants ne saurait subir d’interruption et si cela se produit, pour quelle que cause que ce soit, il est dû à compter du jour où l’interruption a eu lieu25. En ce qui concerne les enfants, il cesse pour les filles le jour du mariage ou lorsqu’il s’avère qu’elles sont capables de se prendre en charge ; pour les garçons, à 15 ans s’ils sont capables de subvenir à leurs besoins. Nous verrons que pour l’application de ces dispositions, le juge tient compte de la situation scolaire des enfants.

  • 26 En revanche, il peut être tenu compte par le juge, pour l’évaluation de l’entretien des enfants, de (...)

19La pension de la femme mariée est due pendant la durée du mariage. 11 est important de préciser que, s’agissant d’une dette découlant du contrat de mariage, le mari est astreint à s’en acquitter – solution classique du fiqh –- quelle que soit sa situation de fortune personnelle, y compris dans les cas où ses revenus seraient inférieurs, même très largement à ceux de sa femme26. Les cas de suspension de la nafaqat sont ceux prévus par le fiqh, le principal étant celui où l’épouse abandonne le domicile conjugal..

  • 27 La femme divorcée revenant le plus souvent sous l’autorité de son tuteur légal ou d’un nouveau mari (...)

20Énoncées telles quelles, ces règles ne paraissent pas présenter d’originalité particulière par rapport au fiqh. En fait, là encore, les juridictions du statut personnel rencontrent de nombreux cas où les situations sociales des individus engagés dans des procédures judiciaires requièrent des décisions d’où se dégagent des régularités nouvelles. Par exemple, la politique de l’infitâh (ouverture économique) et l’émigration qui en est la conséquence, a entraîné des situations fréquentes de rupture de la vie conjugale où la notion d’abandon du domicile conjugal par l’épouse (traduction en droit positif de celle de tâ’a ou « soumission » de l’épouse à son mari) est évaluée selon des critères relevant d’une conception étrangère au fiqh, d’une conception tenant compte d’un état social donné : en l’occurrence, le juge admet qu’une femme peut ne pas être contrainte de suivre son mari émigré. Deux exemples permettent de mesurer la distance séparant le droit actuel des solutions du fiqh dont il se réclame. D’abord, celui du logement attribué à la femme divorcée lorsqu’elle a la garde d’enfants et pendant la seule durée de la garde. Le principe des lois de 1979-1985 est qu’elle conserve le domicile conjugal (que le mari en soit propriétaire ou locataire ou qu’il en ait l’usufruit), à moins que son mari ne lui procure, pendant le délai de la ‘idda, un logement équivalent. Dans un contexte économique et urbain où l’accès au logement est un problème permanent, cette disposition étrangère au fiqh dans sa conception27, traduit le souci du législateur de trouver, par des moyens juridiques positifs, des solutions à des difficultés d’ordre social. En outre, elle est supposée constituer un frein à la répudiation. Un second exemple est celui de la nafaqat al-mut’a : véritable libéralité selon le fiqh et simplement conseillée en cas de répudiation (conformément à un statut légal du Coran), la loi la considère comme une indemnité obligatoire, « calculée sur la base d’une pension alimentaire d’au moins deux années et tenant compte de la situation financière du mari, des circonstances du divorce et de la durée du mariage... » (article 18 bis 1 de la loi de 1985).

L’originalité syrienne

21Les réformes égyptiennes ont pesé sur les politiques législatives de la plupart des États arabes. Cela s’est vérifié en particulier pour la Syrie, lorsque ce pays a adopté, en 1949, un code civil très proche du code égyptien. Cette influence se constate aussi pour le droit du statut personnel, le législateur syrien ayant puisé aux travaux antérieurs égyptiens de 1920 et de 1929 : de façon générale, il s’est trouvé confronté à des problèmes similaires nés de cette dialectique entre le respect obligé des interprétations des écoles de jurisprudence sunnites et une volonté de réforme sociale, problèmes qui expliquent que le législateur syrien a plus souvent pratiqué, comme en Égypte, un ijtihâd déguisé qu’une réforme en profondeur. L’originalité de la situation syrienne tient cependant à trois choses : tout d’abord le code ottoman de la famille de 1917 s’est appliqué en Syrie jusqu’au lendemain de la Seconde Guerre mondiale. D’autre part, il existait un nombre important de statuts personnels autonomes en dehors de ceux des communautés non musulmanes, à l’image de ceux des communautés chiites ou apparentées au chiisme (alaouites et druzes) : éléments de division, mais permettant parfois de trouver des précédents en vue d’une unification. Ainsi, le mariage druze exclut la polygamie et prévoit le divorce judiciaire. Enfin, le volontarisme des dictatures qui se sont succédées entre 1949 et 1954, s’est également manifesté dans le champ du statut personnel en produisant un droit légiféré assorti d’un contrôle étatique inédit.

  • 28 Nous avons utilisé ici la version arabe du code figurant in Najât Qassab Hasan, Qânûn al-ahwâl al-s (...)

22Le code du statut personnel publié en 1953 et complété en 197528 porte la marque de ces facteurs particuliers. A la différence de l’Égypte où juges et avocats disposent de textes successifs, juxtaposés dans un recueil général, et auxquels il ont recours simultanément, les Syriens utilisent un véritable code présenté en livres, titres, chapitres et articles, et intégrant les amendements apportés à la législation de base. De toute évidence, l’utilisation par les particuliers en est facilitée. D’autre part, ce corpus a réuni l’ensemble des matières constituant le droit de la famille : mariage, divorce et séparation, filiation et garde des enfants, capacité, testament et successions. Du point de vue choisi ici, qui est de faire la part, dans ce corpus juridique, entre les règles facilement identifiables comme étant des « statuts légaux », celles qui, basées sur le fiqh, ont beaucoup perdu de leur sens initial et celles qui ne correspondent à aucune règle du fiqh, plusieurs cas doivent être examinés, en réservant pour le moment l’importante question du champ d’application de ce code (il s’applique pour une partie de ses articles à tous les citoyens syriens).

  • 29 L’article 40 du code indique que la demande d’autorisation de mariage adressée au qâdi est accompag (...)
  • 30 Amendes comprises entre 25 et 250 livres syriennes (art. 469 et suiv. du code pénal).

23Le mariage, légitimation et légalisation. La définition des conditions auxquelles un mariage est considéré comme juridiquement valable a posé dans la plupart des pays arabes et de façon très concrète, la question du passage du fiqh au droit positif. Les solutions retenues en Syrie permettent de préciser ce qui a été déjà dit quant à l’ambivalence contemporaine du droit de la famille. Le code syrien a tenté comme en Egypte de concilier des conditions relevant du fiqh et d’autres exigées par le droit positif. Le contrat de mariage est d’abord défini (articles 1 à 8) comme l’échange d’une offre, garantie par une dot (mahr), et d’une acceptation, autorisées par les tuteurs de chaque cocontractant et exprimées en principe oralement selon des formules claires et solennelles, en présence de deux témoins. Seulement, comme en Égypte, un tel mariage satisfaisant aux critères du fiqh ne peut être vraiment reconnu par l’État que s’il est accompagné d’un certain nombre de formalités administratives prévues pour protéger les intérêts et les droits des cocontractants. En Égypte cette reconnaissance existe lorsque le contrat a fait l’objet d’un acte notarié établi par le ma’dhûn. La Syrie a été plus loin puisqu’elle a subordonné la reconnaissance du contrat à son enregistrement non par un notaire, mais par le tribunal shar’i, et qu’elle a soumis cet acte à l’autorisation délivrée par le juge de conclure le contrat, après qu’un certain nombre de pièces aient été produites29. Une contrainte relative existe, les « contrevenants » (mariés, témoins et hommes de religion) étant passibles d’amendes30.

  • 31 En particulier par la production de certificats médicaux de complaisance, cf. N. Qassab Hasan, op. (...)
  • 32 Idem, pp. 23-25.

24Bien que dans la pratique ces formalités soient couramment contournées31, la question se pose de savoir quel est le statut juridique d’un contrat légitimement conclu (du point de vue du fiqh), mais non enregistré par le tribunal. Il s’agit de ces contrats appelés habituellement « coutumiers » en Égypte et « hors tribunal » (khârij al-mahkama) en Syrie. En Égypte, le législateur retire d’une main ce qu’il donne de l’autre puisque, s’il ne nie pas la validité de tels contrats, il leur enlève pratiquement tout effet juridique en cas de contestation, les tribunaux n’ayant pas le droit d’en connaître. En Syrie au contraire, les mariages coutumiers n’empêchent pas les épouses d’agir en justice pour obtenir le versement de la dot ou des différentes pensions prévues, ou encore pour contester la cohabitation dans un domicile conjugal qu’elles ont écarté dans leur contrat (c’est le cas pour les séjours à l’étranger du mari). Mais ils les privent d’un moyen de preuve, l’acte de mariage qui peut, le cas échéant, être décisif32. En tout état de cause, les époux mariés en dehors du tribunal sont tenus de régulariser leur situation aussi tôt que possible devant ce même tribunal. Il est facile de concevoir, là comme dans d’autres questions, que les premiers intéressés, les « justiciables », s’ils sont censés ne pas ignorer la loi, se trouvent en face d’un choix entre deux formules dont la résolution dépendra largement de l’intérêt qu’ils pensent retirer de l’une ou de l’autre.

25Divorce et répudiation : un droit positif islamique. L’analyse que le codificateur syrien fait du divorce à l’initiative de l’homme marié, telle qu’elle ressort de l’exposé des motifs du code de 1953, correspond à celle du législateur égyptien de 1929 inspirée de l’aggiornamento réformiste. Le divorce est en soi une institution condamnable à laquelle doit toujours être préférée, quand elle est possible, la conciliation. La finalité de la répudiation – si l’on comprend bien les intentions de la charî’a – est de mettre fin à l’union conjugale lorsqu’il est devenu patent qu’elle a échoué, mais elle n’est pas de conférer à l’homme le droit de renvoyer sa femme au moment qu’il choisit et sans préavis. Si les fuqahâ ont d’anciens du quartier de résidence des époux, précisant leur statut personnel, d’un extrait de l’état civil et d’un certificat médical. reconnu licites les répudiations « par trois » ou les répudiations conditionnelles, c’est contre l’esprit même des statuts légaux du divorce unilatéral et leur opinion place l’épouse dans une situation d’insécurité permanente. La politique législative est donc de rechercher l’esprit du texte, conformément au maslaha, à l’intérêt général. Ce faisant, le législateur évolue de la notion de talâq (répudiation ou forme générique du divorce) à celle de séparation (tafrîq décidée par le juge, équivalent d’un divorce judiciaire (tatlîq), autrement dit, du fiqh au droit positif. Il n’abolit pas la répudiation, il l’entrave et affirme que la règle, c’est le divorce devant le juge.

26Si l’on considère les cas dérogatoires à celui de la répudiation, il apparaîtra que le constat que nous faisons ne relève pas d’une extrapolation des textes. Trois situations doivent être distinguées :

  1. dans plusieurs cas (articles 85 à 94) qui sont ceux des lois égyptiennes, la répudiation n’est pas valable ou, si elle est valable, elle entraîne un dédommagement pour préjudice causé : répudiations par surprise, « par trois », conditionnelles, abusives, prononcées en état d’ivresse ; de plus, une répudiation est presque toujours révocable. D’autre part, il existe un divorce par consentement mutuel (khul’) articles 95 à 104), qui est juridiquement une répudiation demandée par la femme en échange d’une re-nonciation à certains de ses droits et qui peut être en fait un accord amiable.

  2. dans une seconde hypothèse, la femme mariée a le droit de demander le divorce au juge pour différentes raisons (articles 105 à 115) : maladies graves de l’époux, absence, défaut de paiement de la pension alimentaire et incompatibilité d’humeur.

    • 33 Central bureau of statistics, Damas, Statistical Abstract, 1983, p. 353 : cet ordre de grandeur est (...)

    enfin et surtout, ce dernier cas (mésentente des conjoints), créé par la loi égyptienne de 1929, donnait à la femme une initiative générale, sous le contrôle du juge. L’innovation du texte de 1953 renforcé en 1975, est qu’il affirme un droit appartenant à chacun des deux conjoints (articles 112 à 115). Dans cette situation, chacun d’eux peut invoquer un préjudice à l’appui d’une demande de divorce prononcée par le juge. Une procédure d’arbitrage est prévue qui, si elle échoue, permet au juge de rendre une décision de divorce. On remarquera que, le mari ayant toujours la possibilité d’opter, malgré ces restrictions, pour la répudiation, ce type de divorce représente une alternative à cette dernière et, en tout état de cause, une pure création de droit positif, parfaitement étrangère aux conceptions du fiqh. Or, les statistiques syriennes du divorce indiquent, sans toutefois préciser comment s’y répartit l’initiative, que le divorce pour « incompatibilité » est le cas le plus fréquent (près de 80 % des divorces judiciaires)33.

  • 34 N. Qassab Hasan (pp. cit., p. 48) estime qu’il n’existe pas actuellement une jurisprudence suffisam (...)
  • 35 Idem, p. 68.

27Faire échec au mariage polygame. Alors que le remariage polygame du mari peut toujours constituer un « tort » (darar) justifiant pour son épouse une demande de divorce (a fortiori si elle a fait inscrire dans le contrat de mariage la clause de monogamie prévue par le code ottoman de 1917), le législateur syrien a préféré prévenir que guérir en apportant des entraves à la pratique de la polygamie par le biais de l’empêchement judiciaire du mariage. En principe, lorsque toutes les conditions sont réunies et que les formalités administratives ont été accomplies, le juge autorise la conclusion du contrat de mariage. Mais il peut ne pas le faire lorsqu’il constate que l’homme, déjà marié, n’a pas les moyens financiers d’entretenir deux épouses (article 17), et ce d’autant plus qu’il est tenu de procurer à chacune d’elles, si elles l’exigent, un logement convenable distinct (article 67). Un amendement de l’article 17, adopté en 1975, a ensuite durci cette entrave en donnant au juge la possibilité d’exiger du futur mari un « motif légitime » tel qu’une maladie grave ou la stérilité de l’épouse. Il faut bien sûr ajouter que tout dépend de l’interprétation que le juge fait de cette condition34, mais là encore se pose la question des mariages « coutumiers » qui peuvent constituere échappatoire à cette restriction. Ce type de mariage est interdit mais celui qui le conclut ne risque, nous l’avons vu, qu’une faible amende. C’est pourquoi les commissions syriennes de réflexion sur le statut personnel ont proposé – en vain jusqu’à présent – d’adjoindre à ces amendes une peine d’emprisonnement35.

2. Appartenance communautaire et citoyenneté

  • 36 A défaut de pouvoir abolir purement et simplement l’une ou l’autre de ces normes, comme l’a fait en (...)
  • 37 Gamil Barsum, « Vers une loi unifiée du statut personnel en Égypte », Bull, du CEDEJ, 13-1981, pp. (...)
  • 38 Ibid, p. 176.
  • 39 Cf. sur cette question la thèse de Sami Awad Aldeeb Abu-Salieh, Non-musulmans en pays d’islam, le c (...)

28L’émergence d’un droit positif de la famille a été envisagée jusqu’à présent en relation avec le droit islamique. Pour les non-musulmans, on ne peut faire un constat aussi net : s’appuyant sur une pratique ancienne, ceux-ci sont souvent parvenus à se soustraire à l’intervention du walî al-’amr, du gouvernant. Cependant, bien que les réformes législatives aient toujours été explicitement présentées par leurs auteurs comme le moyen d’enregistrer des changements d’état de la société sans trahir les principes de la charî’a, on peut faire l’hypothèse que le dessein du pouvoir politique était de « gommer » les incompatibilités les plus voyantes qui existent entre le droit islamique et le droit des autres communautés, en édulcorant plusieurs normes coraniques au nom d’un intérêt bien compris des individus et garanti par l’État36, et ce de façon à rendre possible à terme une unification du droit de la famille. En Égypte, à partir des années 60, des commissions ont été créées pour réfléchir sur des « projets de loi unifiée » applicables à l’ensemble des Égyptiens, mais elles ne sont parvenues qu’à constituer des avant-textes présentant de façon juxtaposée des dispositions applicables aux musulmans et d’autres aux non-musulmans37. Plus modeste, un projet de « code de la famille pour les communautés chrétiennes » a été préparé en 1980 par le ministère de la Justice ; distinguant entre chrétiens catholiques et non catholiques, il prévoyait, à l’issue de la cérémonie religieuse, une authentification civile du mariage et instituait quelques cas de divorce38. Il est resté sans suite. S’il cherche à unifier, le législateur n’en trouve pas toujours les moyens adéquats, l’identification des individus à leur communauté de rattachement demeurant la règle, même si elle s’exprime davantage sur des bases sociologiques qu’en fonction d’une adhésion purement religieuse39.

29En dépit de cette réserve importante, il est indéniable que des gouvernements sont parvenus à certaines époques – par des mesures autoritaires – à réduire l’écart existant entre les nombreuses législations du statut personnel et à identifier un fonds commun de textes et de pratiques qu’ils ont supposés acceptables par l’ensemble des citoyens. Ce résultat a été obtenu de deux façons principales : en retirant progressivement une partie de leurs compétences aux juges des tribunaux religieux aux profit des juridictions de l’État, quitte à faire appliquer par ces dernières la règle minoritaire ; et en étendant l’application de la partie la plus grande possible de la loi de l’État à l’ensemble des individus.

La limitation de l’activité des juges ne relevant pas de l’autorité de l’État.

  • 40 Cf. R. Antaki, art. cit., p. 1.
  • 41 Idem, pp. 6 et s.
  • 42 Grégoire Aristarchi Bey, Législation ottomane, Constantinople, Nicolaïdes, 1873.

30Le refus d’un État dans l’État. Les non-musulmans des pays du Moyen-Orient considèrent comme un droit imprescriptible, acquis depuis fort longtemps, le fait de pouvoir gérer de façon autonome les affaires de leurs communautés. Ils en situent l’origine aux premiers temps de l’expansion islamique, lorsque, sous Omar, la Palestine fut conquise par les armes40. Sans doute ce droit ne fut-il pas absolu, mais le principe semblait bien établi que les autorités religieuses jouissaient d’une compétence presque illimitée dans l’administration des communautés qu’elles dirigeaient, à charge pour elles d’y maintenir l’ordre. Mais, de même que l’opinion répandue selon laquelle la charî’a islamique se serait appliquée de façon souveraine jusqu’au siècle dernier est certainement inexacte, l’idée que les communautés non musulmanes sont restées à l’abri des interventions du pouvoir central doit être nuancée. La charte ottomane de 1856 (le hatt-i humayun) affirmait un certain nombre de privilèges de ces communautés, mais elle n’était que le résultat d’une longue opposition entre le pouvoir ottoman et les pays européens, ces derniers s’étant institués en protecteurs de ces communautés. Aux xvie et xviie siècles en effet, un pouvoir fort avait tenté, dans l’empire ottoman, des conversions forcées à l’islam et le remplacement d’églises par des mosquées et, même après y avoir renoncé, son interventionnisme continuait de se manifester. En autorisant par exemple les qâdi à instruire des procès entre plaideurs chrétiens, y compris lorsque ces procès portaient sur des questions « réservées » telles que le mariage41. La charte de 1856 prévoyait du reste que les tribunaux de l’État étaient compétents pour trancher dans les procès civils et pénaux opposant ou concernant des musulmans et des non-musulmans et, s’agissant du droit de la famille, elle confirmait les prérogatives des patriarcats chrétiens (article 18), mais de façon assez générale pour que des circulaires administratives viennent ultérieurement les réduire42.

  • 43 Antaki, art. cit., p. 12.

31L’immixtion des gouvernants musulmans dans les affaires des communautés minoritaires n’est donc pas un phénomène contemporain et si les États modernes ont renforcé les moyens de leur contrôle sur ces minorités, ils pouvaient se prévaloir de précédents bien établis. C’est dans cet esprit qu’avait été rédigé l’article 156 du code ottoman de la famille de 1917, qui transférait aux tribunaux de l’État le jugement des litiges entre chrétiens relatifs aux questions matrimoniales. Mais ce changement n’eut pas d’effets immédiats en Syrie (l’Égypte n’étant pas concernée en raison de son indépendance judiciaire acquise antérieurement vis-à-vis de l’État ottoman) et pourrait-on dire, pour une cause « accidentelle » : dans ses quelques années d’indépendance après 1918 sous le gouvernement de Faysal, la Syrie s’est empressée de défaire – quand cela était possible – ce qu’avait fait l’occupant ottoman. En particulier, par une loi du 19 janvier 1919 organisant le système judiciaire, elle a abrogé cet article 156, restituant ainsi aux juridictions patriarcales leur compétence sur les questions de statut personnel43. Pourtant, il ne paraît pas évident que cette décision « anti-ottomane » fût en harmonie avec l’intérêt que manifestait par ailleurs l’État fay-salien pour une rationalisation et une centralisation de la justice. En fait, c’est dans les années 50 que les États de la région ont jugé la situation suffisamment mûre, avec la montée du nationalisme arabe, pour imposer une unification judiciaire, complète en Égypte et partielle en Syrie.

321955 : une juridiction unique en Égypte. Les gouvernements égyptiens antérieurs à la révolution nassérienne n’étaient pas restés indifférents au fonctionnement des juridictions bénéficiant de privilèges. Les mahâkim milliya (tribunaux des non-musulmans) ne pouvaient exister sans un règlement décrété, selon la communauté considérée, soit par l’Égypte, soit par la Turquie (jusqu’en 1918 et sous réserve d’un agrément du gouvernement égyptien). Les compétences du qâdi avaient été également réduites depuis Muhammad ‘Ali, au profit de tribunaux compétents pour les affaires civiles et commerciales. La réforme judiciaire de 1875-1883 eut pour effet indirect d’attirer l’attention sur les juridictions islamiques auxquelles les khédives imposèrent des normes de fonctionnement par voie réglementaire (en 1880, 1897, 1910). La première réforme importante fut celle de 1931, où le règlement déjà cité avait interdit au juge de connaître de litiges dans lesquels une condition de fond n’était pas respectée (interdiction de prendre en compte les mariages « coutumiers » et ceux dont le contrat avait été conclu par des mineurs). Ce règlement organisait d’autre part la juridiction du qâdi en trois degrés : des tribunaux primaires (justice de paix) dans chaque circonscription de 1re instance dont les compétences étaient fixées par le ministère de la Justice, des tribunaux de 1re instance dans chaque mudiriyya et une cour d’appel siégeant au Caire. La compétence du qâdi s’exerçait sur le statut personnel des musulmans (sauf pour les cas ci-après relevant des tribunaux nationaux), mais aussi des non-musulmans, en cas de divergence de religion, de communauté ou de rite ou, pour les plaideurs appartenant à une même communauté, lorsque l’une des parties récusait la juridiction de cette communauté. Enfin, la tutelle sur les biens des incapables (wilâyat ‘alâ-l-mâl) et sur les personnes (wilâyat ‘alâ-l-nafs) leur avait échappé avant 1931, au profit de conseils de tutelle (majâlis hasbiyya, cf. supra, chapitre 4), juridictions hybrides composées de représentants de la famille des mineurs, de l’administration et des oulémas, et constituant une transition entre le tribunal du qâdi et le tribunal national.

33Au total, avant 1955, les statuts personnels n’étaient gérés en totalité, ni par les juridictions islamiques, ni par les juridictions communautaires pour les non-musulmans. Dans quelques cas, les tribunaux mixtes avaient été habilités à connaître de telles affaires et les tribunaux nationaux de 1883 disposaient quant à eux d’une compétence générale dans les litiges entre Égyptiens et non-Égyptiens et, pour les Égyptiens, dans les cas de tutelle prévus par le code de procédure. Enfin et de façon générale, une loi de 1949 sur l’organisation judiciaire avait déclaré les tribunaux nationaux compétents pour toute question de statut personnel ne relevant pas d’une loi privée. Ainsi, les réformes de 1955 ont-elles généralisé l’intervention de l’État, en disposant que « les tribunaux nationaux connaissent de tous litiges en matière civile, commerciale, de statut personnel et de waqf » (article 12, loi 461 de 1955), et « les tribunaux shar’iyya et les majâlis milliyya (juridictions des non-musulmans) sont abolis à compter du 1er janvier 1956 » (article 1, loi 462 de 1955).

34Le compromis syrien. En Syrie en revanche, les mêmes juridictions avaient bénéficié d’une plus grande autonomie jusqu’à la Deuxième Guerre mondiale. La concurrence des juridictions civiles avait été moins forte car la réforme judiciaire y avait été faite graduellement. D’autre part, la « politique des minorités » du Mandat impliquait cette autonomie. La question d’un contrôle de ces juridictions s’est vraiment posée à partir de 1949 lorsque des gouvernements autoritaires ont entrepris de rénover le système juridique. C’est sous le gouvernement Chichakly que fut adopté en 1953 l’actuel code du statut personnel qui, tout en affaiblissant la portée de plusieurs dispositions du fiqh, a étendu le champ d’application du code à l’ensemble des Syriens. Ce fut le cas, notamment, pour le régime des successions. La conséquence logique en fut que l’ensemble des procès portant sur des dispositions « banalisées » du code furent transférés aux juridictions shar’iyya, quelle que fût l’identité des plaideurs. Sans être supprimées comme en Égypte, ces dernières n’en faisaient pas moins office, à partir de 1953, de juridictions civiles de droit commun.

  • 44 N. Qassab Hasan, op. cit., p. 243.

35Le législateur syrien n’a cependant pas cru pouvoir aller plus loin dans des réformes auxquelles les oulémas étaient opposés. En dépit des pressions égyptiennes pendant « l’Union » (1958-1961), une loi n° 56 du 31 février 1959 affirma que la loi égyptienne de 1955 ne s’appliquait pas à la « région syrienne », position de principe confirmée par la loi du 15 novembre 1961 sur l’organisation judiciaire. Ainsi, trois ordres de juridiction coexistent actuellement, ceux des musulmans, des druzes et des tawâ’if, c’est-à-dire des communautés chrétiennes et juives. Deux restrictions assez importantes existent toutefois, dont un examen suivi de la jurisprudence de ces tribunaux montrerait probablement (comme nous le verrons à propos de l’Égypte) que le droit appliqué a perdu de sa « force confessionnelle » : d’une part les jugements de ces tribunaux doivent respecter la procédure des juridictions civiles ; d’autre part, leur compétence se limite aux niveaux de première instance et d’appel, les décisions prises en appel étant susceptibles de recours devant la chambre civile de la cour de cassation44.

L’extension du droit commun

  • 45 Sur les successions et l’aménagement contemporain de ce droit dans les différents pays arabes du Pr (...)
  • 46 Idem, p. 35.

36Le principe. Plus radicale que la restructuration des institutions judiciaires, qui produit des effets importants sur le droit lui-même après une certaine durée d’application, la décision du législateur d’anticiper en légiférant constitue un fait accompli. Cette pratique, courante en droit des obligations et en droit pénal, a eu cours également en droit de la famille. Mais, il s’agissait d’adapter un système normatif à des conditions sociales nouvelles sans sortir du cadre de la légitimité, c’est-à-dire de l’observance de la charî’a. Or, à l’époque où nous nous situons – les années 40 et le début des années 50, l’influence des travaux préparatoires du code Sanhoury conduit à une solution complètement nouvelle, appliquée de façon similaire en Égypte et en Syrie. Elle consiste à amputer le droit de la famille d’une partie de ses matières traditionnelles, essentiellement les successions et la filiation, pour les transférer dans un corpus de droit positif45. Certes, comme pour le mariage et le divorce, ces règles sont inscrites dans des lois spéciales (adoptées en 1943), distinctes du code civil, sauf en ce qui concerne les donations46. Mais, fait essentiel, ce droit est applicable à tous les Égyptiens, signe que l’État a l’ambition de lui faire acquérir une positivité qu’il n’avait pas auparavant.

  • 47 Fouad Chebat, « Aspects de sécularisation dans le droit syrien », Proche-Orient, Études juridiques, (...)

37En Syrie, le droit successoral a été inclus dans le code du statut personnel dont nous avons dit que, par le fait même de sa constitution en code, il s’éloignait d’une conception classique du fiqh. L’article 306 du code syrien prévoit ceci : « Les dispositions du présent code s’appliquent à tous les Syriens, en dehors des cas prévus aux deux articles suivants ». De fait, l’article 307 relatif aux druzes décide que le code leur est entièrement applicable chaque fois qu’il ne se heurte pas à des règles en vigueur dans la communauté. Il s’applique donc à l’action du juge, puisque les druzes le font intervenir avant la conclusion du mariage et après, en cas de divorce ; il ne s’applique pas dans certains cas d’incompatibilité : en particulier, les druzes ne reconnaissent pas la polygamie, ils ne permettent pas à la femme divorcée de reprendre la vie conjugale avec son ex-mari et ils observent des règles particulières en matière de dot et d’héritage. Quant aux chrétiens et aux juifs, l’article 308 leur permet d’appliquer leurs législations pour ce qui est des fiançailles, du mariage et de sa dissolution, de la dot, des pensions et de la garde des enfants. Mais ils ne sont pas dispensés pour autant des formalités administratives préalables à la conclusion du contrat de mariage, qui sont supervisées par le qâdi47. Ils sont en outre soumis aux dispositions du code qui régissent la capacité, la filiation et les successions. Il faut noter à ce propos que l’une des incompatibilités déjà signalées entre fiqh et droit positif, l’inégalité sanctionnée par le fiqh entre les hommes et les femmes dans la dévolution des parts successorales, tombe, les solutions du fiqh s’appliquant ici à des non-musulmans.

38Droit de la famille et statut personnel. Le droit de la famille des sociétés arabes est ordinairement perçu comme la branche la plus autonome du droit, branche rebelle à toute intervention de sources exogènes parce qu’elle exprimerait dans le champ juridique l’essence de l’identité des individus, qu’ils se réclament ou non de l’une des religions révélées. C’est une opinion fort répandue mais qui, à la réflexion, se heurte à un certain nombre d’obstacles, voire d’impossibilités. Cette question est probablement devenue plus complexe avec l’importation, il y a plusieurs décennies, de droits étrangers, situation qui a mis en lumière la difficulté de considérer, dans un ordre juridique, l’une de ses composantes indépendamment des autres. D’un autre côté, la perception qu’ont les juristes musulmans du droit de la famille a changé depuis un siècle. Dans le fiqh classique en effet, la seule distinction véritablement importante entre les hukm (les statuts légaux attribués à tel ou tel acte humain) était de savoir s’ils étaient obligatoires, permis ou défendus. En dehors de cela, il n’existait qu’une distinction globale basée sur le fait que ces statuts légaux se rapportaient soit au culte (‘ibâdât), soit à la vie profane, c’est-à-dire aux relations sociales entre les individus (les mu’âmalât au sens large). Juridiquement parlant, dans cette seconde catégorie, chaque question avait une valeur équivalente, le fondement de cette valeur se trouvant dans le fait qu’elle découlait de normes contenues dans le Coran : tout juriste qualifié devait être à même d’avoir une opinion sur l’une ou l’autre de ces questions, qu’il s’agisse du mariage (kitâb al-zawâj), de l’interdiction de l’usure (kitâb al-ribâ’) ou des châtiments légaux (kitâb al-hudûd) ; dans les traités du fiqh, le droit de la famille (ahkâm al-usra) était ainsi dispersé au milieu d’autres questions et ne constituait pas, d’un point de vue méthodologique, une discipline autonome.

  • 48 Selon Abd al-Rahmân Al-Sabuni, Sharh qânûn al-ahwâl al-shakhsiyya al-sûri (Commentaire du code syri (...)
  • 49 L’application du droit des musulmans aux non-musulmans en matière de successions est parfois justif (...)
  • 50 En fait, la distinction établie par le législateur entre statut personnel et statut réel n’est deve (...)
  • 51 Voir de ce point de vue, dans le Bulletin du CEDEJ 12-1981, les articles de Mohamed El Shakankiri ( (...)

39Quant à la notion même de « statut personnel » (al-ahwâl al-shakhsiyya), elle est récente. Sous cette expression, utilisée semble-t-il pour la première fois dans le code officieux de Qadri Pacha (1875)48, étaient regroupées les normes relatives au mariage, au divorce, aux testaments, à la capacité, aux successions et aux donations, c’est-à-dire tout ce qui dans le droit se rapporte, directement ou indirectement, à la vie de la famille (al-usra). Mais cette notion peut aussi être comprise comme regroupant l’ensemble des règles qui sanctionnent les droits et les devoirs attachés à ou découlant d’un état particulier de la personne. Dans ce sens, on considérera que la codification de Qadri établissait pour la première fois en droit islamique une distinction entre le statut personnel et le statut réel qui lui, était regroupé dans l’autre code de Qadri, le Murshid, conformément à la mejelle ottomane, distinction illustrée par le fait que le code ottoman de la famille ne traitera en 1917 que de la famille et du mariage. Certes, le « code » de Qadri comprenait le droit des successions et des donations, mais il est question dans ces ensembles de droits personnels et de droits réels et c’est précisément sur ces droits réels que portera l’effort du législateur au xxe siècle pour verser dans le droit positif des règles issues du fiqh, leur accordant ainsi une valeur universelle49. Cette distinction sans doute n’allait pas de soi50, mais elle s’est imposée et il est permis de considérer que les droits réels lies a 1 histoire de la famille sont régis aujourd’hui par le droit civil51. C’est en adoptant une distinction que le fiqh ne faisait pas entre les biens et les personnes que le législateur moderne a ouvert une brèche dans le droit de la famille. Restent dépendants de leurs sources originelles les droits strictement attachés à la personne, mais ces derniers ont également subi, nous l’avons vu, des altérations sur une base différente : leur renouvellement de l’intérieur par les interprétations réformistes, adoptées ensuite par les codificateurs égyptiens et syriens.

3. L’opinion du juge : décisions des cours égyptiennes

  • 52 Par exemple, Yas Al-Shadhli, Tashrî’ât al-ahwâl al-shakhsiyya li-l-musli-mîn (Les législations du s (...)
  • 53 Les juges égyptiens insistent sur le problème crucial à leurs yeux des difficultés d’accès à la doc (...)
  • 54 Des contradictions apparaissent d’autant plus facilement que la loi de 1985 est en retrait, par rap (...)

40La législation égyptienne de 1979-1985 est encore trop récente pour pouvoir dégager avec certitude de la jurisprudence judiciaire des solutions constantes. Des arrêts sont publiés dans les recueils de jurisprudence des juridictions du statut personnel et dans des recueils privés52, parfois après plusieurs années53. De plus, sur de nombreux cas, il n’existe pas jusqu’à présent de jurisprudence stable sanctionnée par la cour de cassation. Plusieurs arrêts importants sont dus aux cours d’appel, mais il arrive qu’ils se contredisent54. L’utilisation de sources judiciaires sur ces législations du statut personnel est donc prématurée. En revanche, nous disposons d’une source d’informations appréciable avec les chroniques judiciaires de la presse quotidienne, qui fournissent la majeure partie des cas cités ci-dessous. Les comptes rendus sont ceux d’arrêts récents et leur nombre est suffisant pour repérer des régularités. Les décisions commentées ont été choisies par les chroniqueurs en fonction des réponses qu’elles apportent à des situations plus ou moins ordinaires, non nécessairement spectaculaires, mais chargées de « sens » : s’il y est question d’argumentation juridique, on y trouve aussi, de la part des magistrats, des interrogations sur l’éthique de leur pratique, confrontée à des usagers du droit fréquemment démunis devant les arcanes compliquées de la procédure.

  • 55 Chroniques figurant dans la rubrique hebdomadaire du quotidien Al-Ahrâm et dans celle, moins réguli (...)

41Les chroniques judiciaires citées se réfèrent à 134 décisions de tribunaux de 1re instance (du Caire pour la plupart) et de cours d’appel (Le Caire, Alexandrie), prises entre août 1985 et septembre 198855. Les informations contenues dans chaque rubrique portent sur les faits, les arguments des parties, présentés le plus souvent par les avocats, sur la procédure, les conclusions du parquet et la décision motivée du juge. Ces procès, qui concernent essentiellement le droit du statut personnel stricto sensu, sont envisagées du triple point de vue de leurs implications extra-juridiques, du mode de légitimation des décisions et des enseignements qu’elles apportent sur les mutations du droit. Les solutions auxquelles elles donnent lieu ne peuvent être généralisées, mais, parce qu’elles constituent des précédents auxquels la presse donne écho, elles informent sur les modes de fonctionnement des tribunaux du statut personnel et indiquent des orientations de la jurisprudence de ces tribunaux.

Eléments sociopolitiques de la jurisprudence du statut personnel

  • 56 En droit égyptien comme en droit français, « l’équité » est reconnue comme une source, subsidiaire (...)

42Bien que le juge fonde ses jugements en droit, il arrive qu’il ne trouve pas dans les sources légales dont il dispose (charî’a, lois positives et précédents jurisprudentiels) le moyen le plus propre à justifier sa décision. Une certaine liberté d’appréciation lui est reconnue et, dans différents procès, il recourt à la justification très générale de l’équité56. Certes, il peut invoquer le principe bien connu du droit islamique qu’est le maslaha (l’intérêt public), mais la valeur de ce dernier n’est pas absolue. Il permet néanmoins de justifier, même lorsqu’il n’est pas explicitement invoqué, des solutions de caractère « social ». Dans l’Égypte mubarakienne, la politique économique et sociale du gouvernement influe certainement sur des décisions judiciaires prises quant au statut des personnes et ce, indépendamment parfois des règles sanctionnées par la loi et la jurisprudence. A ce niveau, la marge d’action du juge est réduite par le fait que, comme le confirment la très grande majorité des affaires examinées, il suit l’avis qui lui a été communiqué par le parquet, c’est-à-dire par le représentant du gouvernement.

  • 57 AH 25-7-87. Ce qui est en jeu, c’est la sécurité de l’enfant, qui justifie qu’il puisse aussi, pour (...)
  • 58 AH 18-4-87.
  • 59 AH 5-4-86.
  • 60 AH 10-9-88.
  • 61 Principe consacré par la cour de cassation, cf. AH 5-4-86.

43La protection des personnes juridiquement les plus faibles. C’est l’une des orientations permanentes de la jurisprudence et sans doute une constante des systèmes de droit positif, mais il est facile d’observer que cette protection est parfois combattue par des décisions juridiquement fondées mais humainement injustes. Dans un certain nombre de cas, la jurisprudence corrige cette distorsion. A cet égard, les enfants peuvent paraître bien protégés par le régime de la hadâna, garde régie par des règles du fiqh développées par le droit positif, mais ils pourraient aussi être exposés à une application mécanique de ces règles, que les juges tendent à écarter. Ainsi, dans une majorité des cas de demandes de garde au profit du père (8 sur 11), motivées en général par le fait que l’enfant a atteint l’âge auquel il doit être retiré à sa mère ou par le fait que cette dernière s’est remariée avec un étranger à la parenté de l’enfant, le père n’a pas obtenu satisfaction. Le juge peut ne pas tenir compte de l’arrivée de l’enfant à « l’âge légal » de la fin de la garde maternelle, pour empêcher qu’il soit séparé de ses frères et sœurs57 ou simplement parce que le père n’a pas réclamé la garde en temps utile58 ; ou, en cas de remariage de la mère avec un étranger à l’enfant, parce qu’il est établi que celle-ci remplit correctement son rôle59. Dans ces cas, deux normes sont affirmées explicitement : la mère est la gardienne « naturelle » de l’enfant60 ; il revient au juge d’apprécier comment l’intérêt de l’enfant peut être satisfait61.

  • 62 G 29-11-86. La mère est également indemnisée de ses frais d’accouchement (AH 18-10-86).
  • 63 AH 29-3-86, 25-10-86.

44La volonté de protéger les intérêts des enfants, mineurs ou non, est également affirmée par une interprétation extensive du régime de la nafaqat al-awlâd (pension alimentaire due aux enfants). Celle-ci est due dès la vie utérine62 et se prolonge au-delà de la durée légale, si l’enfant ne peut subvenir lui-même à ses besoins. Est visé ici le financement de la scolarité (secondaire et universitaire), quasiment obligatoire si l’on suit cette jurisprudence constante, lorsque l’enfant obtient des résultats satisfaisants63.

  • 64 AH 31-1-87
  • 65 AH 15-11-86.
  • 66 AH 7-2-87.
  • 67 AH 21-3-87.
  • 68 G 21-3-87.
  • 69 AH 22-3-86. Cela vaut également pour le père vis-à-vis de ses enfants disposant de ressources (AH 2 (...)
  • 70 G 3-1-87.

45De façon générale, les frais d’entretien dus aux descendants, ascendants64 et conjoints, définis légalement, nous l’avons vu, comme des dettes prioritaires, apparaissent, protégés par une forte jurisprudence judiciaire, comme des droits supérieurs. Lorsque le mari est emprisonné et qu’il se trouve sans ressources, sa dette à l’égard de ses enfants est transférée à ses proches65. Le transfert de dette, admis en droit hanéfite, justifie aussi que l’entretien de la femme mariée soit imposé, lorsque son mari se trouve momentanément incapable de s’en acquitter, au fils de celui-ci (qui en l’occurrence n’a aucun lien avec cette femme)66. L’entretien de la femme mariée est dû sur les biens de son mari, même quand ce dernier s’y oppose en arguant du fait qu’il tire ses revenus d’un trafic de drogue pour lequel il a été condamné67. Conformément au fiqh, le montant de la pension est calculé de façon à ce que l’épouse ou la femme divorcée puisse continuer à vivre selon les normes de son milieu social68 ; mais le versement de la pension ne doit pas conduire à aggraver un déséquilibre financier existant entre les conjoints au profit de l’épouse : alors que le mari est tenu de verser la pension quels que soient les revenus de son épouse69, la pension est toujours calculée en fonction des revenus du premier70.

  • 71 Cf. Aziza Al-Sharif, « Les droits de l’enfant dans la législation égyptienne et la charî’a », Bulle (...)

46Le travail féminin. En droit égyptien, le travail féminin est protégé par les législations du travail71. Mais, la décision prise par une femme de travailler est par ailleurs subordonnée à une autorisation, fût-elle tacite, de son « tuteur légal » (principe du fiqh). Les litiges ne manquent donc pas à propos desquels cette question est soulevée. Aucune règle ne se trouvant sur ce point dans le droit positif du statut personnel, autre que le principe général qui vient d’être rappelé, le juge confronté à de tels cas ne peut que tenter une conciliation entre les réponses restrictives du fiqh et le droit positif. Si le droit de la femme à travailler est affirmé par l’article 11 de la Constitution de 1980, il ne l’est que de façon ambivalente et le simple énoncé du texte constitutionnel suffit à montrer l’embarras dans lequel se trouve le juge confronté à cette question :

L’État garantit la compatibilité des devoirs de la femme envers la famille et son action au sein de la société. Il garantit également son égalité avec l’homme dans les domaines de la vie politique, sociale, culturelle et économique, sans transgression des statuts légaux de la charî’a islamique.

  • 72 AH 31-5-86.
  • 73 Toutefois, s’il l’autorise à exercer une activité professionnelle, il ne peut en aucun cas s’absten (...)
  • 74 AH 7-5-88 : la femme peut justifier de son droit à exercer une activité professionnelle lorsqu’elle (...)

47Plusieurs décisions de justice permettent de mieux saisir ce qui est en jeu. Sur le principe tout d’abord : dans un arrêt récent72, le tribunal du statut personnel du Caire justifie le rejet d’une demande de divorce présentée par une femme dont le mari est opposé à ce qu’elle travaille, par le principe selon lequel le travail de la femme hors du domicile conjugal n’est pas un droit. Cela est confirmé, expliquent le parquet et la cour, par toutes les écoles de fiqh et vaut même pour une activité particulièrement utile à la société. L’explication donnée par le fiqh est que l’entretien obligatoire de l’épouse, effet du contrat de mariage, a pour contrepartie que le mari peut lui imposer de rester à la maison73. L’action néanmoins pourrait être engagée, suggère de façon ambiguë le tribunal, sur la base d’un préjudice causé par la décision du mari. Un autre arrêt, rendu dans une action en recouvrement d’une pension alimentaire atténue ce principe en le combinant avec les règles du droit positif74, le tribunal tirant en outre argument du fait que le travail en cause était « utile à la société » (en l’occurrence, cette femme est institutrice).

  • 75 Cour d’appel d’Alexandrie, AH 2-4-88.
  • 76 AH 26-12-87.

48La fragilité d’une argumentation purement juridique, appliquée mécaniquement sur la base du fiqh, apparaît dans une décision prise en appel où le refus opposé par un homme à un voyage professionnel de son épouse à l’étranger est confirmé par des considérations sociales, à savoir que l’intérêt de la famille est supérieur à celui de la femme mariée75. Dans la plupart des cas, le juge doit intégrer dans sa décision une équation faite de critères d’origine différente et éventuellement contradictoires : état du droit, incluant des règles objectives du fiqh, différents intérêts sociaux. Ainsi, dans une affaire jugée par le tribunal du statut personnel du Caire où l’ex-mari contestait à la femme qu’il avait répudiée, le droit de conserver la garde de ses enfants sous prétexte que son activité professionnelle la détournerait de ses devoirs de gardienne, la cour a donné raison à celle-ci, d’une part parce que la garde attribuée à la mère est un principe constant de la charî’a, d’autre part parce que, placée dans cette situation, elle a besoin de travailler, et ce d’autant plus qu’elle exerce une activité socialement utile (elle est médecin)76.

  • 77 Art. 12 de la loi de 1929 : « Lorsque le mari s’absente une année ou plus sans motifs légitimes et (...)

49L’émigration et les conflits familiaux. L’ouverture des frontières, par Anouar Al Sadate, aux Égyptiens désireux de s’expatrier pour chercher du travail, n’a pas manqué de créer de nouveaux problèmes : les actions engagées devant les tribunaux en témoignent. Dans les affaires examinées, les contestations relatives à l’entretien des familles restées en Égypte sont rares, ce qui paraît logique si l’on admet que le chef de famille expatrié rapatrie, dans la plupart des cas, des devises pour faire vivre les siens. En revanche, l’éloignement de celui-ci rend plus difficile la solution des différends relatifs à la fixation du domicile conjugal et à la garde des enfants en cas de séparation. Quant au préjudice causé par l’absence du mari, il est apprécié par le juge selon les dispositions de la loi de 1929 relatives au « divorce pour tort »77.

  • 78 Ce logement, selon le fiqh, doit être pourvu d’un minimum d’équipements, protégé de l’extérieur, si (...)
  • 79 G 16-8-86.
  • 80 Pour une décision prise en appel, cf. G 16-8-86.
  • 81 AH 20-9-86.
  • 82 Droit de garde et droit de visite sont garantis par la charî’a ; s’ils doivent être conciliés, le p (...)

50L’un des effets du contrat de mariage est que l’épouse doit vivre sous l’autorité de son mari (principe exprimé par le terme tâ’a ou « soumission » de l’épouse) dans le « logement légal » (mas-kan shar’i) préparé par celui-ci78. Lorsque le mari s’expatrie, son droit à obtenir la tâ’a peut se trouver en contradiction avec celui qu’a son épouse de réclamer des conditions de vie « normales ». La difficulté de définir ce qui est normal est ici manifeste, mais dans les quelques affaires citées à ce propos, les cours ont pris des décisions favorables aux femmes restées en Égypte : soit en affirmant le droit pour la femme égyptienne de ne pas être séparée de ses proches et de son milieu social79, soit en se montrant exigeantes sur la définition du logement légal. Dans ce cas, le juge ne se contente pas des témoignages habituellement requis dans ce genre d’affaires – qui peuvent être facilement recoupés – et dans l’impossibilité d’effectuer une enquête sur place (c’est-à-dire dans le pays d’émigration), il rejette la demande faite par le mari à sa femme de le rejoindre, parce qu’elle est insuffisamment motivée80. Le tribunal du statut personnel du Caire va jusqu’à admettre que le simple fait pour le mari de ne pas avoir envoyé à son épouse un visa d’entrée en Arabie Saoudite, pays où il réside habituellement, la dispense de l’y rejoindre81. De même, s’agissant des enfants en cas de séparation, le juge paraît ne pas admettre l’idée qu’ils puissent sortir d’Égypte à la fin de l’âge légal de la garde, si cela a pour conséquence que la mère soit également obligée de quitter l’Egypte pour leur rendre visite82. Dans un bon nombre de ces procès, ou ne peut pas ne pas voir l’affirmation d’un protectionnisme juridique, par la justice égyptienne, de ses nationaux.

Modes de légitimation des décisions de justice

  • 83 AH 23-11-85 : opinion permettant la séparation des époux en raison de la stérilité du mari (et juge (...)
  • 84 AH 22-3-86.
  • 85 AH 28-2-87 et 9-7-88.
  • 86 G 6-12-86.
  • 87 AH 26-4-86 et 19-9-87.
  • 88 G 3-1-87.

51La caution de la charî’a. Le juge fonde normalement ses décisions sur la loi de 1985 et sur les dispositions maintenues de la loi de 1929, plus rarement sur celle de 1920 ; également, lorsqu’elle existe, sur une jurisprudence constante de la cour de cassation. Cependant, il arrive fréquemment qu’il justifie en plus son arrêt, soit par une disposition admise par l’une des écoles sunnites du droit islamique, soit par un principe général de la charî’a, établissant ainsi une hiérarchie des sources qui n’est pas toujours perçue dans les débats actuels sur l’islamisation du droit. Dans le premier cas, il confirme l’application actuelle d’une règle au nom d’une somme de précédents accumulés par une tradition ancienne ; il cite par exemple « l’opinion dominante » attribuée au fiqh hanéfite83 ou un « principe constant du fiqh », bénéficiant du consensus des quatre écoles sunnites, tel que l’entretien obligatoire de l’épouse84. Dans le second cas, les références directes à la charî’a tendent à légitimer la décision par un principe très fort : par exemple, la nécessité d’une vie harmonieuse entre les époux (Coran, XXX-21) dont la non-réalisation doit conduire à admettre la séparation85 ; l’importance de la nafaqat al-mut’a (Coran, II-236), pension spéciale versée à la suite d’une répudiation86 ; ou le hadîth fondant de façon générale le divorce pour préjudice subi (Lâ darar wa lâ dirâr, « ni tort ni riposte disproportionnée au tort »)87. Dans quelques affaires, le juge réunit dans un même arrêt pratiquement toutes les sources disponibles, charî’a, sunna, consensus des oulémas, jurisprudence des anciens tribunaux islamiques et droit positif ; par exemple pour établir que la pension alimentaire se calcule en fonction des revenus du mari88.

52De ces différents exemples, on ne saurait déduire que fiqh et droit positif sont équivalents du point de vue de l’argumentation.

53La codification déjà ancienne du fiqh devrait dispenser le juge de références autres que celle de la loi positive. Or il n’en est rien et ces références constantes au fiqh et à la charî’a paraissent superflues, dans la mesure où elles s’appliquent à des situations très générales pour la solution desquelles un large consensus semble exister. D’autre part, certaines de ces références apparaissent parfois hors de propos quand elles ne sont pas inexactes. Par exemple, nous avons vu que les tribunaux justifient la protection particulière dont bénéficient les dépenses d’entretien des femmes mariées et divorcées ; or nous avons vu par ailleurs que ce n’est que récemment (loi de 1920) que ces dépenses ont été définies comme des dettes et non comme de simples libéralités, comme le voulaient plusieurs écoles de fiqh. Plus qu’une simple recherche de ce qu’est le droit, ces affaires mettent en évidence la crainte du juge que ses décisions perdent de leur efficacité si elles ne sont pas légitimées par la tradition.

  • 89 AH 1-3-86.
  • 90 AH 26-3-88.

54Légalité contre légitimité. La solution idéale, c’est bien sûr lorsque le jugement peut être prononcé « shar’an wa qânûnan », c’est-à-dire lorsque des arguments peuvent être tirés conjointement et explicitement d’un principe de la sharî’a et de dispositions du droit positif ; autrement dit quand légitimité et légalité se rencontrent. Mais dans les situations où l’État a voulu imposer son autorité, une pratique qui s’est affirmée tout au long du xxe siècle a rendu obligatoire le recours au droit positif exclusivement. Le cas typique en est celui de l’authentification et de la validation des contrats de mariage. L’intervention étatique s’inscrit dans l’espace juridique où les fuqahâ ne sont pas parvenus à faire admettre leur arbitrage face aux pressions du pouvoir politique. Ainsi, le contrat de mariage a perdu sa forme purement consensuelle pour être soumis à une procédure notariale, voire comme en Syrie à un acte judiciaire. Il en est résulté que le contrat conclu sans cette procédure, bien que parfaitement légitime au regard de la charî’a peut perdre beaucoup de ses effets juridiques parce que l’État ne le considère que comme un contrat « coutumier », fortement dévalué, alors que par ailleurs il n’en nie pas fondamentalement la légitimité. En général, les titulaires de tels contrats ne parviennent pas à faire valoir tous leurs droits en cas de contestation devant les tribunaux. Si les demandes en reconnaissance de paternité peuvent aboutir au nom de l’intérêt bien compris des enfants, il n’en va pas de même quand il s’agit de contester un remariage polygame89 ou de faire valoir ses droits à une succession. Dans une affaire nettement paradoxale, le tribunal du statut personnel du Caire a ainsi jugé qu’une femme égyptienne ne pouvait hériter de son mari égyptien parce que leur mariage, bien que conclu au Liban selon les normes reconnues par le fiqh et exigées par l’État libanais (c’est-à-dire devant une juridiction islamique sunnite), n’avait pas été authentifié par les autorités consulaires égyptiennes de ce pays90.

Décisions de justice relatives au divorce à l’initiative de la femme

  • 91 Le code ottoman de 1917 faisait jouer la « clause de monogamie » sans pour autant interdire la poly (...)

55Le « divorce pour tort » et les stratégies judiciaires des femmes. Les premières tentatives de combattre par le droit positif le mode ordinaire de dissolution du mariage (te talâq/répudiation) remontent au code ottoman de 1917 et à la loi égyptienne de 1920. Le législateur a pratiqué, pour en arriver là, un ijtihâd consistant à énoncer des règles acceptables du point de vue du fiqh et conformes à l’idée qu’il se faisait du développement social. Le droit égyptien a fixé à ce moment trois cas où une femme pouvait demander le divorce : l’absence ou la disparition du mari, le défaut de paiement de la nafaqa, fréquemment lié au cas précédent, et la maladie grave du mari. En 1929 fut ajouté l’emprisonnement du mari et surtout le cas très général de mésentente entre les conjoints ou « d’incompatibilité d’humeur » qui formulait pour la première fois de façon nette la notion de « divorce pour tort » (al-tatlîq li-l-darar). La jurisprudence du divorce judiciaire est restée basée en Égypte pendant un demi-siècle sur cette notion floue qui appelait des interprétations du juge. En considérant la polygamie comme un tort en soi, la « loi Jihâne » (1979) n’a littéralement fait que préciser cette notion de tort, mais d’un autre côté, elle a transgressé un droit, sans doute très dévalué, mais garanti par le fiqh et surtout par la charî’a91. La contestation de cette ouverture dans les années suivantes aboutit d’autant plus facilement que cette transgression pouvait être invoquée par des opposants conservateurs : la loi de 1985 a maintenu la possibilité pour la femme mariée de demander le divorce en situation de polygamie, mais en lui imposant de prouver que cette situation lui avait causé un tort. La différence n’est pas mince.

  • 92 Hoda Fahmi, Divorcer en Égypte (1986), pp. 19 et suiv.
  • 93 Selon nos propres observations (cf. ci-après), ce cas est cependant fréquemment cité.

56Il n’est pas besoin d’insister sur le fait qu’une norme inscrite dans le droit positif et protégée par des procédures contraignantes peut ne pas être invoquée dans le cadre de litiges judiciaires, lorsqu’un plaideur estime qu’il ne pourra obtenir satisfaction sur cette base. Il est patent que, si les « torts » invoqués à l’appui de demandes de divorce sont variés, le remariage polygame de l’époux n’est que rarement invoqué. Selon une enquête récente effectuée dans un tribunal du Caire (Choubra)92, la majorité des actions en divorce engagées devant ce tribunal étaient basées soit sur l’abandon par le mari du domicile conjugal, soit sur le non-paiement d’une pension, le tort résultant d’injures et de violence physique n’étant que très peu allégué93. En réalité, est-il ajouté, les femmes présentes au tribunal se plaignent très souvent en privé d’être maltraitées et déclarent être « extrêmement sensibles » au remariage polygame du mari et surtout à ses infidélités. Elles attacheraient davantage d’importance au préjudice moral qu’au préjudice matériel subi. Un élément d’appréciation important apparaît ici, confirmé par nos observations : les motifs allégués par des femmes demandant le divorce ne correspondent souvent pas à leur situation réelle. Conseillées par des avocats bien informés, elles invoquent quelques-uns seulement des motifs prévus par la loi et surtout, comme nous allons le voir, les motifs qu’elles estiment les plus adéquats à faire fléchir le juge.

  • 94 H. Fahmi, ibid, p. 21.
  • 95 AH 29-8-87.
  • 96 Respectivement AH 7-12-85, 18-1-86 et 14-3-87, 2-5-87.
  • 97 Pour travailler, terminer des études universitaires et dans un cas pour se rendre au pèlerinage (AH (...)

57Les 44 demandes de divorce qui se trouvent parmi les 134 affaires examinées parlent d’elles-mêmes. Même si cela peut paraître aller de soi, il faut d’abord préciser que la quasi-totalité de ces affaires étaient dues à l’initiative de femmes ; ce qui tend à montrer que pour un homme, le moyen ordinaire de la séparation demeure la répudiation. L’initiative d’une femme est certainement mal perçue par le juge et souvent considérée par son mari comme un tort qu’elle lui cause94. Elle aura donc intérêt à se montrer très prudente sur le choix de ses motifs, même lorsqu’elle sait que « l’audace » de sa démarche est susceptible de jouer en sa faveur. De façon générale (et sans doute très abstraite), le juge considère que les causes du tort ne sont pas énoncées exhaustivement par la loi95. En fait, deux causes de tort sont surtout invoquées : l’absence du mari (13 cas sur 44) et le comportement violent du mari (11 cas). Dans cinq autres affaires, l’action repose sur la non-conformité du domicile conjugal aux normes légales (cf. infra) et dans quatre autres sur le « comportement immoral » du mari (fisq al-zawj) : mauvaise conduite sur les lieux de son travail, participation à des jeux de hasard, consommation de drogue, infidélités96. Dans une seule affaire, la polygamie (citée dans quelques autres affaires, à l’appui de demandes d’un autre ordre) est alléguée et quelques cas isolés concernent la diffamation de l’épouse par son mari, ses déclarations inexactes dans le contrat de mariage, le détournement des biens de l’épouse par le mari, la stérilité (’uqm) de ce dernier, la « non-consommation » du mariage et le refus par le mari de laisser sa femme quitter le domicile conjugal97. Le défaut de paiement de la nafaqa n’est directement invoqué que dans de rares cas : il constitue généralement soit un motif complétant celui de l’absence du mari, soit la cause d’une action visant à annuler l’obligation de réintégrer le domicile conjugal. Ces différents cas choisis par les chroniqueurs judiciaires en raison de leur représentativité, permettent d’observer que les inquiétudes de nombre de commentateurs de la loi de 1985 lors de sa parution (difficulté pour l’épouse de « prouver » un préjudice moral) étaient fondées et que, en raison de leur réticence à livrer en public les détails de leur vie privée, les femmes concernées préfèrent bien souvent s’appuyer sur des précédents peu nombreux mais bien ancrés dans la jurisprudence.

58L’appréciation du tort par le juge. La cour de cassation confirme constamment que le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Ce n’est pas une clause de style, du moins si l’on entend la magistrature au sens large, c’est-à-dire en incluant le ministère public. L’avis de ce dernier est en effet déterminant et ses conclusions sont influencées par deux facteurs parfois contradictoires. Il doit d’abord justifier juridiquement son avis et nous avons vu que ce n’est pas une chose simple étant donnée la dispersion des sources, « légitimes » et « légales ». Il faut en outre qu’il s’ingénie à trouver la solution qui ressemble le plus à un compromis, ce qui explique l’ajournement fréquent des décisions pour « complément d’enquête ». En dehors des cas où la vie conjugale lui paraît irrémédiablement compromise, le juge est tenu par la loi de rechercher une conciliation entre les époux.

  • 98 Sur la preuve par témoignage selon le fiqh classique, cf. L. Milliot (1953), pp. 731 et s. ; J. Sch (...)
  • 99 AH 10-8-85.
  • 100 G 30-4-86 et AH 22-8-87.

59Le jugement de divorce est prononcé lorsque le juge a constaté que la poursuite de la vie conjugale est devenue impossible ce qui implique deux choses : que la demande soit accompagnée de moyens de preuve suffisamment convaincants et que les faits allégués et prouvés soient considérés comme ayant causé un tort suffisant pour que la requête soit acceptée. A ces deux phases, on constate une fois encore l’ambivalence du droit. La preuve tout d’abord : le supplément d’enquête fréquemment demandé par le tribunal met en jeu des moyens propres au droit positif qui tiennent par exemple à l’examen des termes du contrat de mariage, éventuellement de sa validité ; ou à l’examen du médecin légiste ; ou encore à la production de pièces administratives : jugement pénal, actes d’état civil. Cependant, dans de nombreux cas, l’enquête se suffit du témoignage, qui est la preuve reine du droit islamique. Cela est sans doute commun à d’autres systèmes judiciaires, mais le système égyptien est en outre nettement influencé par une tradition ancienne du fiqh où le témoignage oral déposé devant le juge était prépondérant au point que l’institution des « témoins professionnels » s’est imposée98. De cette pratique « islamique », combinée avec des normes qui ne surprendront pas du point de vue du droit positif, plusieurs exemples peuvent être donnés : tout d’abord, le juge requiert systématiquement deux témoins et il ajourne sa décision s’ils ne sont pas présents ou si l’un des témoignages n’a pu lui être communiqué. Cependant le témoignage peut venir d’une femme et compter à part entière, mais il est facile d’observer que la majeure partie des témoignages proviennent d’hommes. Ces témoins doivent remplir les conditions classiques, déjà signalées, d’aptitude, d’honorabilité et d’indépendance. On remarquera à ce propos que, dans une affaire jugée par le tribunal du statut personnel du Caire, le ministère public considérait explicitement le témoignage d’un universitaire comme plus crédible qu’un témoignage « ordinaire »99. Enfin, règle du droit islamique confirmée par la cour de cassation, les témoignages indirects (shahâdat al-tasâmu’) ne sauraient être pris en considération100.

  • 101 Cf. H. Fahmi, ibid.
  • 102 AH 18-1-86.
  • 103 AH 2-5-87.
  • 104 L’interdiction de consommer des stupéfiants est assimilée dans ce cas à celle de l’absorption de bo (...)
  • 105 AH 13-8-88 : le mari et sa femme sont des qahwajiyya (vendeurs de café).
  • 106 AH 26-4-86 : il s’agit dans cette affaire d’universitaires.

60Sur le plan de l’appréciation proprement dite du « tort », il va de soi que, hormis les cas dans lesquels le tort est expressément qualifié par la loi (l’emprisonnement du mari, sa disparition ou encore son remariage polygame), le juge se fera une opinion en fonction de multiples facteurs, compliqués par la juxtaposition de normes d’origine différente. La cour de cassation lui reconnaît dans ces affaires une grande liberté d’action au point qu’en l’état actuel de la jurisprudence judiciaire, la prévisibilité minimale des décisions, que peuvent attendre plaignants et avocats, n’existe pas souvent ; les juges l’admettent eux-mêmes101. C’est pour cette raison vraisemblablement que les moyens utilisés pour engager une action sont peu variés et sont basés le plus souvent sur des allégations dont l’effet qu’elles produiront sur le juge sont éprouvés et comme tels supposés « sûrs » ; même si ces moyens ne correspondent pas par ailleurs aux données objectives de l’affaire. Par exemple, la diffamation de l’épouse par son mari est généralement peu invoquée, d’une part parce qu’elle n’est pas facile à prouver, d’autre part et surtout parce qu’elle risque d’être appréciée différemment selon le milieu d’origine de la plaignante. La prise en considération du milieu social comme cause d’atténuation du tort apparaît nettement dans plusieurs arrêts du tribunal du statut personnel du Caire : le fait pour un homme de se droguer est considéré comme plus dommageable pour une femme habituée à vivre dans un milieu pieux (mutadayyin)102 que pour une femme dont le mari travaille dans un milieu où l’usage de la drogue est chose courante103. Toutefois, bien que le tort ne soit pas apprécié également dans les deux cas, le juge estime dans le second qu’il justifie aussi le divorce, mais au nom d’un principe supérieur sanctionné par la charî’a104 et qu’un usage même reconnu (’urf) ne saurait contredire. En revanche, les demandes de divorce basées sur la violence du mari, pourtant assez fréquemment invoquées, demeurent aléatoires : les coups et injures, estime la cour, ne présentent pas la même gravité (et donc ne justifient pas le divorce) lorsqu’ils sont le « lot commun » d’un milieu donné105, que lorsque ce genre de comportement se produit dans un milieu où il est habituellement réprouvé106.

Notes

1 En Égypte et en Syrie, l’enseignement du droit islamique de la famille est généralement confié, dans les facultés de droit, à des oulémas ou à des juristes ayant suivi un cursus de type azharien.

2 Par le code de la famille publié le 25 octobre 1917, donc antérieurement à la révolution kémaliste.

3 Cf. Abd Al Fattah El Sayed Bey, De l’étendue des droits de la femme dans le mariage musulman et particulièrement en Égypte, Dijon, Imp. P. Berthier, 1923 ; El-Said Mostafa El-Said, De l’étendue et de l’exercice des droits conjugaux, Le Caire, Imp. F. Noury, 1936, dont le sous-titre est : « Étude de droit musulman et de droit égyptien moderne » ; plus récemment, voir les écrits d’un spécialiste égyptien incontesté, Muhammad Abu Zahra, notamment Al-ahwâl al-shakhsiyya (Le statut personnel) : le droit de la famille égyptien y est exposé de façon critique en référence à la doctrine des écoles sunnites ; cf. également Yvon Linant de Bellefonds (1955), Chafik Chehata (L’évolution moderne du droit de la famille... 1969). L’ouvrage récent de Maurice Borrmans (1977), consacré aux pays du Maghreb, pose clairement la question d’un critère de définition de droit de la famille (« confessionnel » ou « national »). L’Algérie et la Tunisie ont opté délibérément, estime l’auteur, pour un droit de la famille « unitaire et national » qui les fait aller, précise-t-il toutefois, bien au-delà des situations moyen-orientale et marocaine (pp. 584-588).

4 Cf. les travaux du colloque « La réforme sociale en Égypte », Le Caire, CEDEJ, décembre 1992.

5 L’ouvrage du réformiste Qasim Amin, Tahrîr al-mar’a (La libération de la femme) a été publié au Caire en 1907. En 1913, Mansour Fahmy a soutenu à Paris une thèse importante et rapidement contestée à Al-Azhar : La condition de la femme dans la tradition et l’évolution de l’islamisme (rééditée en 1990 : La condition de la femme dans l’islam, Paris, Alia). Le 16 mars 1919, trois cents femmes manifestent dans les rues du Caire contre l’occupation étrangère. Et leur expression va se développer dans les décennies suivantes sous la conduite de Hoda Chaaraoui puis de Cesa Nabaraoui, dans le cadre de l’Union féministe égyptienne ; cf. Irène Fenoglio-Abd El-Aal, Défense et illustration de l’Égyptienne (1988).

6 Par exemple, pour mettre un terme à la « répudiation par trois » (consistant à prononcer trois formules de répudiation successives qui équivalent à une répudiation complète et définitive, usage accepté par la plupart des grands jurisconsultes) et ne la considérer désormais que comme une répudiation unique et révocable, le législateur égyptien de 1929 s’est appuyé sur les avis d’un nombre important de jurisconsultes, qui ne sont que rarement cités dans les ouvrages de fiqh (cf. l’exposé des motifs de la loi n° 25 de 1929).

7 Majorité différente de celle fixée pour l’administration des biens personnels, fixée par le droit hanéfite à 25 ans et abaissée par un décret de 1896 à 18 ans, sauf dérogation (cf. Abd el-Fattah El-Sayed Bey, op. cit., pp. 24-25.

8 Le législateur égyptien se plaçait dans cette affaire nettement en retrait par rapport au législateur ottoman de 1917 qui interdisait en droit la conclusion de contrats de mariage entre des hommes de moins de 18 ans et des femmes de moins de 17 ans, en s’appuyant sur une opinion isolée attribuée par l’école hanéfite à un jurisconsulte du nom de Ibn Shubrama, cf. Chehata (L’évolution moderne du droit de la famille... 1969).

9 La loi n° 25 de 1920 traite de la pension alimentaire due par le mari à son épouse pendant la durée du mariage (nafaqat al-zawja) et de la pension due en cas de divorce (nafaqat al-’idda), ainsi que du droit pour la femme de demander le divorce dans certains cas. La loi n° 25 de 1929 traite de ces pensions, du divorce à l’initiative de l’épouse, de la répudiation, des contestations relatives à la dot et de la garde des enfants en cas de séparation des parents. La version française de ces deux textes se trouve, pour le premier, in Journal officiel, n° 8 de 1921, édition française, pour le second, in Revue des études islamiques, 1929, pp. 137-153.

10 Mémorandum explicatif de la loi.

11 Art. 198 et 201 du CSPE (Code du statut personnel égyptien, projet de code de Qadri Pacha), exemples cités par Abd el-Fattah El-Sayed Bey, « La situation de la femme mariée égyptienne après douze ans de réformes législatives », Majallat al-qânûn wa-l-iqtisâd (Revue du droit et de l’économie, Faculté de droit du Caire), 1932-2, 65-82.

12 Idem, p. 70.

13 Art. 99 du règlement de 1931 des tribunaux shar’iyya.

14 Sur ces différents cas, voir Joseph Schacht (1983), pp. 139-140.

15 Deux rescrits sultaniens de 1915, précédant le code de 1917, avaient prévu la séparation (tafrîq) dans ces deux cas ; cf. A. Al-Sabuni (1984), vol. 1, p. 14.

16 Lâ darar wa lâ dirâr, cf. supra et glossaire (darar).

17 « Tous ces effets ayant apparu manifestement au ministère dans les plaintes qu’il a reçues, il a estimé que le bien général commandait d’adopter la doctrine de l’imam Malik dans les cas de mésintelligence entre conjoints, sauf le cas où les arbitres constateraient que les torts sont exclusivement du côté de la femme, et ce pour ne pas encourager la femme chicaneuse à rompre sans justes motifs les liens du mariage (art. 6 à 11 du projet) » : Mémorandum explicatif de la loi 25 de 1929, trad. française citée supra.

18 Cf. sur ce point, El-Sayed Bey, art. cit., p. 76.

19 Il n’existe semble-t-il pas de statistiques de ces faits avant cette réforme. Après celle-ci, à la fin des années 30, il y avait de 33 à 35 répudiations pour 100 mariages : selon Y. Linant de Bellefonds, cité par M. Borrmans (1977), p. 82. A titre de comparaison, le taux de divorcialité était en 1980, en Égypte, de 1,8 divorce pour 1 000 habitants, ce qui correspondait à 19 divorces pour 100 mariages (le taux de nuptialité étant de 9,5 % ). Ce taux de divorcialité a régulièrement diminué, puisqu’il était de 28,7 % en 1950-1954 et de 23,3 % en 1960-1964. Il demeure néanmoins important aujourd’hui et reste plus élevé que dans les autres pays arabes, Libye exceptée. Ces derniers chiffres, cités in H. Fahmi (1986), sont extraits des relevés annuels du CAPMAS (Organisme central pour la mobilisation publique et les statistiques) qui ne distinguent pas entre répudiation et divorce judiciaire, la première étant toutefois plus importante, selon E. Hill (1979 : 86), notamment parce qu’elle n’a été que très partiellement limitée.

20 Joseph Schacht (1983), p. 141, et Mémorandum explicatif de la loi de 1929.

21 Appelée fréquemment « loi Jihâne » en raison du rôle joué par l’épouse du président Sadate dans son adoption, la loi 44 de 1979 a été déclarée inconstitutionnelle (pour vice de forme) par un arrêt de la Haute cour constitutionnelle égyptienne en date du 4 mai 1985 et abrogée (cf. Bernard Botiveau, « Les récentes modifications du code égyptien du statut personnel... », 1985). Elle fut remplacée peu après par une loi 100 de 1985, qui en reprend l’essentiel, mais supprime certaines de ses dispositions libérales. L’examen de cette nouvelle législation s’appuie sur ces deux textes ; pour leur version française, cf. Hoda Fahmi (1987), pp. 46-58. cf. également infra, ch. 7.

22 La répudiation est présentée sans ambiguïté, dans l’exposé des motifs de la loi de 1929, comme une « menace permanente » pesant sur la femme mariée. Ce constat fait écho au discours réformiste, sur « l’archaïsme » de certaines normes islamiques et, dans les années 20, aux campagnes de la presse féminine ; cf. Irène Fenoglio-Abd El-Aal, op. cit., pp. 88 et s.

23 Le juge, dans cette affaire, a rejeté une demande de divorce d’une femme dont le mari a conclu un second mariage, parce qu’elle n’avait pu apporter la preuve d’un préjudice matériel ou moral qu’elle aurait subi de ce fait (Al-Ahrâm, 17-9-88, chronique judiciaire du statut personnel).

24 Période variant en fonction des situations et notamment du fait que l’épouse divorcée est enceinte ou non, et qui ne peut être inférieure à trois mois.

25 Les cas de suspension de la pension par défection du mari et/ou du père sont fréquents. La Banque sociale Nasser accorde des avances aux victimes de cette situation (Azîza Al-Sharif, « Les droits de l’enfant dans la législation égyptienne et la charî’a », Bull, du CEDEJ, 18-1985, p. 136.

26 En revanche, il peut être tenu compte par le juge, pour l’évaluation de l’entretien des enfants, des ressources personnelles de ces derniers.

27 La femme divorcée revenant le plus souvent sous l’autorité de son tuteur légal ou d’un nouveau mari, la question de sa vie avec ses enfants dans un logement indépendant ne se pose pas en droit islamique ; cela vaut a fortiori pour l’hypothèse, consacrée par le nouveau droit, selon laquelle le mari est expulsé dans ce cas de son logement habituel.

28 Nous avons utilisé ici la version arabe du code figurant in Najât Qassab Hasan, Qânûn al-ahwâl al-shakhsiyya (Code du statut personnel), Damas, 1985 (3e édition). 11 s’agit d’un commentaire du code, annoté par l’auteur, avocat syrien membre des commissions successives qui ont proposé des amendements au texte initial de 1953 et animateur d’une émission de radio et de télévision, Al-muwâtin wa-l-qânûn (« Le citoyen et la loi »). Il en existe une version française (ne comprenant pas le mémorandum explicatif) : V. Syriani, « Recueil des lois syriennes et de la législation financière », suppl. au n° 6, s.d., Damas. Cf. également J.N.D. Anderson, « The Syrian Law of Personal Status », Bulletin of the School of Oriental and African studies, XVII, Part 1-1955, pp. 34-49 ; Rizkallah Antaki, « La question du statut personnel en Syrie », Proche-Orient. Etudes juridiques, 55-1968, pp. 1-12. Abdulghafur Sabuni und Gunter Wiedensohler, « Die Eheschliessung und ihre Wirkungen im syrisch-islamischen Recht », Die Welt des Islams, XX, 3-4/1981, pp. 146-161 ; Maria Chiara Nataloni, « Sulla modificazione del diritto di famiglia nel mondo arabo-islamico : il caso siriano », Alifbâ, 1-1983, pp. 19-24.

29 L’article 40 du code indique que la demande d’autorisation de mariage adressée au qâdi est accompagnée de certificats du mukhtâr (maire) et d’an

30 Amendes comprises entre 25 et 250 livres syriennes (art. 469 et suiv. du code pénal).

31 En particulier par la production de certificats médicaux de complaisance, cf. N. Qassab Hasan, op. cit., pp. 15-16.

32 Idem, pp. 23-25.

33 Central bureau of statistics, Damas, Statistical Abstract, 1983, p. 353 : cet ordre de grandeur est donné par des chiffres portant sur les années 1978 à 1982. En 1982, 5 650 divorces ont été enregistrés pour 84 327 mariages, soit 6,7 % et comme en Egypte, les statistiques ne distinguent pas entre répudiation et divorce judiciaire.

34 N. Qassab Hasan (pp. cit., p. 48) estime qu’il n’existe pas actuellement une jurisprudence suffisamment constante pour dégager des tendances interprétatives sur ce sujet.

35 Idem, p. 68.

36 A défaut de pouvoir abolir purement et simplement l’une ou l’autre de ces normes, comme l’a fait en 1956 la Tunisie pour la polygamie. En Égypte, différents projets visant à réglementer strictement le talâq (répudiation) ont été mis au point, mais sans succès, en 1926, 1937, 1943, 1945, cf. Borrmans (1977), p. 84.

37 Gamil Barsum, « Vers une loi unifiée du statut personnel en Égypte », Bull, du CEDEJ, 13-1981, pp. 173-185.

38 Ibid, p. 176.

39 Cf. sur cette question la thèse de Sami Awad Aldeeb Abu-Salieh, Non-musulmans en pays d’islam, le cas de l’Égypte, Fribourg, Éditions universitaires de Fribourg, 1979.

40 Cf. R. Antaki, art. cit., p. 1.

41 Idem, pp. 6 et s.

42 Grégoire Aristarchi Bey, Législation ottomane, Constantinople, Nicolaïdes, 1873.

43 Antaki, art. cit., p. 12.

44 N. Qassab Hasan, op. cit., p. 243.

45 Sur les successions et l’aménagement contemporain de ce droit dans les différents pays arabes du Proche-Orient, cf. Jean-François Rycx, « Règles islamiques et droit positif en matière de successions : présentation générale » (1987).

46 Idem, p. 35.

47 Fouad Chebat, « Aspects de sécularisation dans le droit syrien », Proche-Orient, Études juridiques, 70-1971, p. 730.

48 Selon Abd al-Rahmân Al-Sabuni, Sharh qânûn al-ahwâl al-shakhsiyya al-sûri (Commentaire du code syrien du statut personnel), Damas, Faculté de charî’a, 1983, p. 11.

49 L’application du droit des musulmans aux non-musulmans en matière de successions est parfois justifiée par le fait qu’il s’agit du droit « dominant » ; cf. Maurice Sadeq, Qadâ’al-ahwâl al-shakhsiyya li ghayr al-muslimîn (Le droit du statut personnel des non-musulmans), Le Caire, 1987, p. 115 : l’auteur s’appuie sur une décision de la cour de cassation égyptienne du 29-02-1968 – n° 033, 34e année judiciaire. Mais ce droit ne s’impose pas en ce qui concerne le mariage et le divorce.

50 En fait, la distinction établie par le législateur entre statut personnel et statut réel n’est devenue évidente que récemment. La Cour d’appel mixte d’Alexandrie considérait dans un arrêt de 1928 : « La règle d’après laquelle le statut personnel cesse là où commence le statut réel, de sorte que les dispositions de la loi mixte en matière hypothécaire devraient recevoir pleine et intégrale application en matière de succession musulmane, sans tenir compte de la conception juridique qu’elle représente, cette règle est par trop simpliste et son application rigide aboutirait à de véritables fractures dans l’ordre juridique. Il y a donc lieu de compléter la règle en ajoutant que lorsque le statut personnel vient en contact avec le statut réel, les deux systèmes méritent d’être raccordés dans le point de leur jonction » (cité par H. Baghdadi, Bulletin de législation et de jurisprudence égyptienne, 1951-2, pp. 21-24).

51 Voir de ce point de vue, dans le Bulletin du CEDEJ 12-1981, les articles de Mohamed El Shakankiri (pp. 169-194) et John Makdisi (pp. 278-292), consacrés respectivement aux biens en général et à la pension alimentaire de l’épouse ; cf. également Mansour Mohamed, « La restitution des cadeaux à la suite de la rupture des fiançailles » Bull. du CEDEJ, 13-1981, pp. 186-194.

52 Par exemple, Yas Al-Shadhli, Tashrî’ât al-ahwâl al-shakhsiyya li-l-musli-mîn (Les législations du statut personnel des musulmans), Tomes 1 et 2, Le Caire, « Al-maktaba al-qânûniyya », 1988. L’ouvrage regroupe en annexes plusieurs arrêts de la cour de cassation et des cours d’appel rendus après 1979.

53 Les juges égyptiens insistent sur le problème crucial à leurs yeux des difficultés d’accès à la documentation de base, textes, jurisprudence et statistiques ; voir à ce sujet, les deux premiers rapports introductifs du premier congrès de la magistrature égyptienne. Le Caire, 20 au 24 avril 1986, publiés en version française dans le Bulletin du CEDEJ, 20-1986, pp. 163-175.

54 Des contradictions apparaissent d’autant plus facilement que la loi de 1985 est en retrait, par rapport à celle de 1979, en ce qui concerne la définition du tort justifiant le divorce.

55 Chroniques figurant dans la rubrique hebdomadaire du quotidien Al-Ahrâm et dans celle, moins régulière, du quotidien Al-Gumhuriyya (ces deux journaux seront par la suite mentionnés respectivement AH. et G). Il va de soi qu’un certain nombre de ces procès ont été engagés alors que la loi de 1979 (loi Jihâne) était encore valide. Dans ces cas, les cours ont eu à interpréter l’article 7 de la loi du 1er juillet 1985, qui rend cette même loi rétroactive jusqu’à la date de l’abrogation de la loi de 1979 par la Haute Cour constitutionnelle, le 4 mai 1985, la cour de cassation ayant estimé ultérieurement qu’elle s’appliquait à toutes les affaires en cours. Sur la coordination des deux lois, cf. G. 15-11-86, AH 6-12-86, 23-5-87, 6-2-88.

56 En droit égyptien comme en droit français, « l’équité » est reconnue comme une source, subsidiaire sans doute, mais importante du droit. L’article 1er du code civil égyptien prévoit par exemple que le juge statue, à défaut de la loi, sur la base de la coutume, puis du fiqh, du droit naturel et des règles de l’équité.

57 AH 25-7-87. Ce qui est en jeu, c’est la sécurité de l’enfant, qui justifie qu’il puisse aussi, pour la même raison être confié au père (AH 25-4-87).

58 AH 18-4-87.

59 AH 5-4-86.

60 AH 10-9-88.

61 Principe consacré par la cour de cassation, cf. AH 5-4-86.

62 G 29-11-86. La mère est également indemnisée de ses frais d’accouchement (AH 18-10-86).

63 AH 29-3-86, 25-10-86.

64 AH 31-1-87

65 AH 15-11-86.

66 AH 7-2-87.

67 AH 21-3-87.

68 G 21-3-87.

69 AH 22-3-86. Cela vaut également pour le père vis-à-vis de ses enfants disposant de ressources (AH 22-11-86).

70 G 3-1-87.

71 Cf. Aziza Al-Sharif, « Les droits de l’enfant dans la législation égyptienne et la charî’a », Bulletin du CEDEJ, 18-1985, pp. 143 et suiv.

72 AH 31-5-86.

73 Toutefois, s’il l’autorise à exercer une activité professionnelle, il ne peut en aucun cas s’abstenir de lui verser la nafaqat qui est, nous l’avons vu, une dette insusceptible d’être compensée (AH 7-5-88 et 22-3-86).

74 AH 7-5-88 : la femme peut justifier de son droit à exercer une activité professionnelle lorsqu’elle a fait inscrire ce droit dans le contrat de mariage, lorsqu’elle travaillait au moment de la conclusion du contrat et lorsqu’elle a entrepris un travail avec le consentement de son mari (ce dernier ne pouvant revenir sur sa décision). Par ailleurs, le travail en question doit être en accord avec la morale sociale : la Cour d’appel du Caire confirme ainsi le rejet d’une demande en recouvrement de pension alimentaire au motif que l’épouse, employée comme coiffeuse dans un théâtre, avait l’habitude de rentrer tard à son domicile (AH 7-11-87).

75 Cour d’appel d’Alexandrie, AH 2-4-88.

76 AH 26-12-87.

77 Art. 12 de la loi de 1929 : « Lorsque le mari s’absente une année ou plus sans motifs légitimes et que la femme se plaint de cet éloignement, elle pourra demander au juge de prononcer un divorce irrévocable, même si le mari a laissé des biens sur lesquels elle peut prélever ses dépenses d’entretien ».

78 Ce logement, selon le fiqh, doit être pourvu d’un minimum d’équipements, protégé de l’extérieur, situé dans un environnement décent et vide d’occupants autres que les enfants d’un premier lit (AH 2-8-86 et 11-6-88).

79 G 16-8-86.

80 Pour une décision prise en appel, cf. G 16-8-86.

81 AH 20-9-86.

82 Droit de garde et droit de visite sont garantis par la charî’a ; s’ils doivent être conciliés, le premier ne doit pas faire obstacle au second et léser l’un des gardiens ou le mineur (AH 25-7-87).

83 AH 23-11-85 : opinion permettant la séparation des époux en raison de la stérilité du mari (et jugement basé par ailleurs sur une procédure positive, l’examen du médecin légiste).

84 AH 22-3-86.

85 AH 28-2-87 et 9-7-88.

86 G 6-12-86.

87 AH 26-4-86 et 19-9-87.

88 G 3-1-87.

89 AH 1-3-86.

90 AH 26-3-88.

91 Le code ottoman de 1917 faisait jouer la « clause de monogamie » sans pour autant interdire la polygamie.

92 Hoda Fahmi, Divorcer en Égypte (1986), pp. 19 et suiv.

93 Selon nos propres observations (cf. ci-après), ce cas est cependant fréquemment cité.

94 H. Fahmi, ibid, p. 21.

95 AH 29-8-87.

96 Respectivement AH 7-12-85, 18-1-86 et 14-3-87, 2-5-87.

97 Pour travailler, terminer des études universitaires et dans un cas pour se rendre au pèlerinage (AH 1-2-86).

98 Sur la preuve par témoignage selon le fiqh classique, cf. L. Milliot (1953), pp. 731 et s. ; J. Schacht (1983), pp. 160 et s. A propos des « témoins professionnels », on notera que si les avocats qui « guettent » le client à l’entrée des cours sont parfaitement visibles, les témoins potentiels sont tout aussi présents et prêts à déposer devant le juge dans une affaire à laquelle ils sont étrangers, et ce, alors même que le juge n’est pas dupe sur la valeur de tels témoignages (cf. H. Fahmi, 1986, 20).

99 AH 10-8-85.

100 G 30-4-86 et AH 22-8-87.

101 Cf. H. Fahmi, ibid.

102 AH 18-1-86.

103 AH 2-5-87.

104 L’interdiction de consommer des stupéfiants est assimilée dans ce cas à celle de l’absorption de boissons fermentées, solution retenue couramment aujourd’hui par les oulémas.

105 AH 13-8-88 : le mari et sa femme sont des qahwajiyya (vendeurs de café).

106 AH 26-4-86 : il s’agit dans cette affaire d’universitaires.

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

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