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Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

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Bernard Botiveau

4. Les signes de la modernité juridique : codes, cours et avocature

Texte intégral

  • 1 Nous nous référons plus particulièrement ici aux chapitres V et VI de Sociologie du droit, Paris, (...)
  • 2 Cf. Bryan S. Turner, Weber and Islam : A critical Study, London : Henley, Boston : Routledge and K (...)

1Le modèle weberien du développement et des transformations des systèmes juridiques, tel qu’il apparaît dans les pages d’Économie et Société consacrées au droit1, ne permet sans doute pas d’appréhender tous les phénomènes de structuration et de codification du droit dont il a été question précédemment. Les types idéaux élaborés par Weber appartiennent à différentes régions et à différentes époques du monde occidental et les sociétés régies par le droit islamique n’apparaissent que de façon marginale et pour étayer une démonstration « européo-centrée »2. Dans lesdites sociétés cependant, si l’on oublie momentanément le poids de normes transcendantales servies par une dogmatique juridique appropriée et très élaborée, pour réfléchir sur une pratique sociale du droit, plusieurs interrogations de Weber permettent de mieux comprendre ces phénomènes et de repérer les idées qui ont présidé à ces transformations du droit « par le haut ». Cela vaut bien sûr pour les deux derniers siècles et d’abord pour les codifications les plus récentes, directement inspirées de modèles européens, mais aussi pour des périodes antérieures – spécialement l’époque ottomane – où la loi islamique ne gouvernait pas, malgré les prétentions hégémoniques de ses interprètes autorisés, la totalité du champ juridique.

  • 3 Sociologie du droit, ibid., p. 186.
  • 4 Cf. Muhammad Nour Farahat, Haqq al-insân al-misri fi-l-taqâdî : ru’ya al-ta’rîkh wa afâq al-mustaq (...)

2Une première série de questions concerne la définition des branches du droit susceptibles d’être réglementées par un pouvoir politique centralisé. Se plaçant dans le contexte d’un gouvernement de type patrimonial, Weber note qu’en général, « une des premières créations du pouvoir princier consiste en un droit pénal rationnel »3. Cela se justifie par des nécessités militaires et de maintien de l’ordre. Bien qu’il ne vise pas dans ce cas les sociétés islamiques, il est clair qu’une telle intervention du prince existait dans ces sociétés. Il n’est pas question ici de la « légitimité » en vertu de laquelle le prince pouvait intervenir dans un domaine réglementé par la loi islamique, mais du simple fait de son intervention légiférante non limitée. Cette situation est la règle à l’époque ottomane où des législations nouvelles sont prises par les sultans, parfois en application de la loi islamique (application des châtiments légaux prévus par le Coran), parfois, et sous le règne d’un arbitraire total, dans l’ignorance de cette loi ou en contradiction avec elle4. Une codification pénale a ainsi été édictée en 1534 par Soliman le Magnifique, appelé aussi Soliman le Législateur (Sulayman at-Qânûni). Le terme qânûni réfère expressément à un ordre juridique distinct de la charî’a islamique, l’ordre du qânûn, du droit positif. Il comporte deux éléments essentiels, qui caractériseront la logique des codifications ultérieures dans les sociétés islamiques : d’une part, ce droit est produit par un gouvernement, « légitime » ou non, indépendamment des interprètes autorisés de la loi religieuse (même si les oulémas peuvent avoir un intérêt à la production de ce droit, par exemple dans la limitation qu’il apporte aux conflits violents tels que le talion) ; d’autre part, il introduit des règles non prévues par la charî’a : les ta’âzîr, châtiments laissés à l’appréciation discrétionnaire du gouvernant ou du juge.

3Le statut du droit civil est différent : concernant les activités privées, il est en général situé, jusqu’à une date récente, hors des interventions des gouvernants et est régi par le fiqh islamique ou par des conventions particulières. Quoi qu’il en soit, la légifération des sultans ottomans pose déjà un problème important qui est celui de l’élaboration d’un droit objectif et de sa relation avec des droits subjectifs, les deux notions pouvant dans ce contexte être très proches si l’on envisage les droits patrimoniaux du sultan comme de véritables droits subjectifs.

  • 5 Sociologie du droit, pp. 193-194.
  • 6 Idem, p. 195.
  • 7 Idem, p. 202.
  • 8 Idem, p. 176 : Weber cite comme exemple de « fausse » codification la mejelle turque de 1869-1876.

4En mettant l’accent sur l’intérêt que peuvent avoir, à un moment donné, des individus ou des groupes, à la production d’un droit d’un type nouveau, Weber introduit un autre facteur de changement. Qu’il s’agisse de servir les intérêts de la bureaucratie du prince ou ceux d’une classe de commerçants ou d’une bourgeoisie naissante, des normes « objectives » peuvent être recherchées dans un droit formulé de manière univoque, claire et le plus possible dégagée de l’aléa ou de l’arbitraire ; autrement dit un droit dont la prévisibilité garantit aux acteurs de la vie économique, un minimum de sécurité juridique5. L’intervention législatrice du prince pour s’allier des groupes sociaux en expansion contribue, parmi d’autres résultats, à l’affirmation d’une norme unifiée et systématisée6. Toutefois, cette dynamique codificatrice n’implique aucunement que ce nouveau droit rationalisé soit à base de généralisation et d’abstraction, à la manière par exemple du code Napoléon. Les intérêts en jeu peuvent très bien être satisfaits par un droit clair, connu de ses utilisateurs, mais empirique. C’est même préférable, ajoute Weber, se défiant de la méconnaissance qu’ont de la pratique des clercs formés à un savoir très académique7. Du point de vue qui nous occupe, cette dernière remarque est très intéressante car, alors que Weber ne visait que des sociétés européennes et excluait d’autre part toute possibilité de codification véritable basée sur le fiqh islamique8, des oulémas modernistes et des juristes de droit positif n’ont cessé, depuis le Xixe siècle, d’affirmer, exemples à l’appui, que le fiqh codifié offrait une sécurité juridique optimale, en même temps qu’une souplesse et une adaptabilité aux changements économiques et sociaux.

5Les facteurs favorisant une codification du droit que nous venons d’évoquer existaient dans les pays de l’empire ottoman avant le Xixe siècle. Une réorganisation partielle de l’ordre juridique y avait eu lieu au moyen de règlements, de compilations, de traités regroupant des solutions éparses apportées à des cas de droit (cf. supra, chapitre 1), et de recueils de fatwas. Ce qui se passe à partir du Xixe siècle au Moyen-Orient est caractéristique d’une situation de rupture dans l’ordre juridique : le principe de renouvellement des institutions est recherché non plus seulement à l’intérieur, mais à l’étranger, c’est-à-dire en Europe et spécialement en France, pays qui vient de remettre en question les bases de son droit.

  • 9 Cf. les travaux déjà cités de l’Association Henri Capitant et de la Société de législation comparé (...)
  • 10 Weber, op. cit., p. 203.
  • 11 « Là où le matériellement "raisonnable" veut régner, tout droit qui n’est en vigueur que parce qu’ (...)
  • 12 Cf. l’article « Code Napoléon », in Encyclopedia Universalis.
  • 13 Cf. Bruno Étienne, « Hegel, l’État et le droit », Rev. de la recherche juridique. Droit prospectif (...)

6On connaît l’impact du code Napoléon dans le monde à cette époque9. Héritage des Lumières, l’esprit juridique nouveau tendait à éliminer un ancien droit formel, apanage d’une aristocratie de juristes professionnels, au profit d’un droit « conçu de telle façon qu’il informe de façon exhaustive non seulement les fonctionnaires, mais avant tout les sujets sur leur situation juridique, sans aide extérieure »10. L’affirmation de la nécessité d’un droit écrit, clair et univoque, traduite quelques années plus tard par les abstractions et concisions du code Napoléon, puis par le nouveau droit prussien et le projet de code civil allemand, correspond à une conception de la normativité exclusive de deux choses : d’abord et surtout la coutume, symbole des « particularismes » ; ensuite et dans une moindre mesure la jurisprudence, le rôle d’interprétation du juge étant limité aux cas de nécessité, les moins nombreux possibles11. En d’autres termes, ces conceptions formalistes d’un droit clair, complet et suffisamment abstrait pour anticiper sur des règles de droit adaptées aux circonstances visent, selon les rédacteurs du code Napoléon, à servir un quadruple objectif : appliquer la norme nouvelle à l’ensemble des sujets du droit, unifier la source du droit par l’intermédiaire du législateur, traiter de façon exhaustive les situations juridiques et distinguer le droit de ce qu’on pourrait appeler globalement l’idéologie (religion, morale ou doctrines politiques)12. Il s’agit là d’une conception du droit datée et géographiquement localisée, correspondant à une idée de l’État qui sera systématisée par Hegel13. Les idées d’unification et de laïcisation du droit qu’elle contient sont discutées ailleurs du point de vue des conflits avec le champ normatif rencontré dans les sociétés arabes. Il importait à ce stade de situer la philosophie d’une codification, qui s’imposera à partir du Xixe siècle dans les différentes régions du Machreq, et selon des modalités variées.

1. Les voies de la codification

7La situation politique des pays considérés (stratégies des gouvernants, relations avec l’Europe notamment) permet de distinguer trois moments codificateurs successifs. Pendant la majeure partie du siècle dernier, des États en formation (Égypte) ou en crise (Turquie) tentent de renouveler leurs institutions juridiques tout en préservant leur souveraineté ; à partir de la fin du siècle, cet effort de modernisation se poursuit sous administration directe de pays étrangers ; pendant l’entre-deux-guerres enfin, s’amorce un processus de révision des codifications antérieures sur des bases nationales, qui trouve son épanouissement dans les États devenus indépendants. Au cours de ces phases successives se sont précisés des choix entre différentes possibilités.

Des codifications du droit islamique

  • 14 Chafik Chehata (1969), pp. 58-59. On retrouvera des critiques du même ordre dans Schacht (1983), p (...)

8Les premiers travaux de recension systématique du droit islamique des biens et des obligations sont la mejelle turque (1869-1876) et son adaptation égyptienne, le Murshid (vers 1875, cf. supra, chapitre 1). Ces deux recensions, basées sur le droit hanéfite des contrats, des obligations et de la procédure civile sont organisées selon un classement par livres subdivisés en sections et sous-sections (par exemple dans le Murshid : biens, contrat de vente, de louage, de société, de gage...) et par articles (le Murshid comprend 1 054 articles numérotés). La principale critique adressée à ces travaux est que, en dépit de l’effort de classement qu’ils représentent, ils ne sauraient être comparés aux codifications de type français, car on n’y retrouve pas les principes généraux ayant atteint le niveau important d’abstraction qui ont fait la force de ces codifications. Chafik Chehata considère que la mejelle « a accumulé les définitions », mais « qu’elle n’a fait ensuite que transposer les cas en leur infligeant des numéros ». Le Murshid fut aussi, estime-t-il, un échec, car son auteur Muhammad Qadri Pacha n’a pu produire qu’une théorie faible des obligations, surtout si on la compare au nouveau code civil des tribunaux mixtes, exactement contemporain14. Il faut néanmoins ajouter à cela deux observations. La première est que ces travaux dispensaient le juge de recourir aux traités anciens pour connaître les principales solutions retenues en fiqh et constituaient pour une partie des usagers un moyen commode d’accéder à ces solutions, sans intermédiaires. Ainsi, la mejelle a continué d’être la base du droit civil, jusqu’à la Seconde Guerre mondiale en Syrie, au Liban et, au-delà de cette date, en Palestine, en Jordanie et en Irak. Ensuite et surtout, ces codes isolaient pour la première fois de l’ensemble du fiqh un droit des mu’âma-lât (transactions civiles), toujours présenté jusqu’alors avec des normes non « juridiques », telles que les règles concernant le culte (‘ibâdât). L’effet sécularisant de la codification du droit islamique est ici indéniable.

9La situation est très différente pour le droit de la famille, car l’essentiel de ses dispositions est contenu dans le Coran et la sunna. L’histoire récente du droit des pays arabes a montré que des modifications importantes du droit de la famille n’avaient pu avoir lieu que dans le cadre d’une évolution interne (à l’instar de la Tunisie). En dehors d’une rupture de légitimité de type révolutionnaire, comme ce fut le cas dans la Turquie d’Atatürk, un consensus très large a existé, autant chez les juristes arabes qu’européens, pour affirmer que l’application aux sociétés arabes de codes de la famille d’origine étrangère était impossible. Cependant, ce droit a bien été codifié, mais toujours à deux conditions : qu’il le soit par un législateur légitime et que la nature de ses transformations soit avalisée par les oulémas, sous la forme d’une reconnaissance que la codification nouvelle était conforme à la charî’a. La codification dans ce domaine n’a pas suivi le même chemin que pour le statut réel. Dans ce dernier en effet, le fait que le droit codifié soit d’origine hanéfite, chafi’ite ou malékite n’avait qu’une importance secondaire, l’essentiel étant de trouver la formule la plus viable pour les transactions civiles. Si le recours à des législations civiles étrangères pouvait entraîner des résistances politiques, il ne troublait pas outre mesure les usagers du droit.

  • 15 Cf. Chafik Chehata, ibid.
  • 16 Le tatlîq qui permet à la femme de demander le divorce devant le juge, opposé au traditionnel talâ (...)

10En revanche, les codifications du statut personnel ne peuvent s’analyser comme une simple mise en ordre de règles dispersées, elles constituent surtout une prise de position relativement à des normes réputées intouchables, les dispositions du Coran. C’est pourquoi le statut personnel est la partie du droit où s’est exercée de la façon la plus nette depuis un siècle l’ijtihâd, l’effort d’interprétation : le législateur a soit utilisé des subterfuges (comme la limitation des pouvoirs du juge), soit innové. Le moyen jugé le plus adéquat à ce moment fut le talfîq, c’est-à-dire la synthèse entre des solutions en provenance d’écoles différentes. On citera ici comme exemples l’autorisation accordée à la femme mariée par le code ottoman de la famille de 1917, d’introduire dans son contrat de mariage une clause dite de monogamie, qui lui permettait de demander le divorce en cas de remariage polygame de son époux, ou l’obligation de rédiger un contrat de mariage par écrit15. Les droits égyptien et syrien ne manquent pas d’innovations, comme la généralisation progressive de l’acte notarié par les règlements égyptiens de 1897, 1910 et 1931, l’instauration du divorce judiciaire16 et les entraves apportées à la répudiation (lois de 1920 et 1929) ; ou comme les limitations successives de la polygamie par les codes syriens (cf. infra, chapitre 6). La codification comprend, dans les cas qui viennent d’être cités, une rationalisation dans l’expression de la norme et produit là encore, un effet sécularisant.

11Quant aux codifications récentes du fiqh, nous citerons brièvement les codifications égyptiennes des deux dernières décennies (projets et droit en vigueur), dont il sera question plus loin, en ce qu’elles ont modifié les conceptions codificatrices du fiqh islamique ici décrites. Une première constatation est que ces textes concernent toutes les branches fondamentales du droit, y compris le droit pénal, retiré de fait et depuis longtemps, du champ d’application du droit islamique. Hormis les projets préparés par Al-Azhar, ceux du gouvernement ont été préparés dans des conditions similaires à n’importe quel texte étranger au fiqh, par voie législative ordinaire, et leur présentation formelle obéit de surcroît aux mêmes règles. C’est le cas également pour les projets entrés en application relativement au statut personnel (loi égyptienne de 1979 remplacée par une nouvelle loi en 1985). En second lieu, la méthode du talfîq s’est généralisée, mais à trois niveaux différents. Un premier degré est représenté par les projets d’Al-Azhar qui, tout en faisant appel aux quatre écoles sunnites, ne parviennent pas à opérer une synthèse : la codification de 1972 sur la vente comprend quatre ouvrages distincts, un par école. Elle doit donc être complétée le cas échéant par un travail législatif. C’est à ce niveau que s’opère la synthèse, comme en témoignent les lois de 1979 et 1985 sur le statut personnel. Jusqu’ici, il ne s’agit toutefois que de talfîq interne. En revanche, les projets de refonte des codes civil, commercial et pénal préparés il y a quelques années par l’Assemblée du peuple et actuellement mis en sommeil (cf. infra, chapitre 8), peuvent être analysés comme une opération de codification combinée reposant sur un talfîq à la fois interne et externe : ils mêlent des règles tirées des quatre écoles sunnites en même temps que des règles étrangères à la charî’a (les plus nombreuses), mais que le consensus des oulémas considère conformes à l’esprit de cette dernière.

L’importation du droit

  • 17 La condition sine qua non fixée par les codes mixtes pour pouvoir plaider devant ces juridictions (...)

12La réforme judiciaire et législative engagée au début des années 1870 en Égypte pour circonscrire l’activité, devenue anachronique et anarchique, des nombreuses juridictions consulaires, sans compromettre la sécurité juridique des investissements et des transactions commerciales des étrangers, est l’exemple-type d’une transplantation délibérée de normes juridiques exogènes, effectuée dans un temps très court par un personnel spécialisé étranger au pays de réception. Rappelons le principe de « l’intérêt mixte » et de sa réalisation juridique. Les 17 juridictions consulaires représentant autant de nationalités, devenues politiquement et économiquement caduques, sont remplacées en 1875 par des tribunaux mixtes composés de représentants de ces nationalités en fonction des intérêts en cause dans les procès. Le privilège - au sens littéral de loi privée - dont bénéficiaient les étrangers en Égypte en vertu des Capitulations (immunité législative et judiciaire totale à l’égard des institutions locales, quelles qu’elles soient et quelle que soit la nature du fait juridique) est suspendu sine die et remplacé par un système dans lequel ces étrangers seront jugés par une juridiction non plus « nationale » (celle de leur nationalité), mais internationale, et en fonction d’une législation elle même internationale. Sur le plan politique, on peut voir dans cette réforme un simple aménagement du système capitulaire ancien ; mais juridiquement, on est en présence d’un système nouveau qui va agir dans le sens d’une objectivation du droit et produira des effets politiques. Ce droit étend en effet son champ d’application théorique à l’ensemble de la population résidant en Egypte, puisque tout Égyptien peut en principe être amené à y plaider17.

  • 18 Six codes (civil, commercial, de commerce maritime, de procédure civile et commerciale, pénal et d (...)
  • 19 Salvatore Messina, « Un paradoxe juridique. Le droit mixte et la formation naturelle du droit », L (...)

13Un autre élément d’objectivation est que ce droit est unifié, en l’occurrence par des codes rédigés sur le modèle des principaux codes français en vigueur à cette époque18. Il s’agit bel et bien d’un « placage » de normes européennes, et ce droit nouveau est susceptible de s’appliquer à tout Égyptien. L’importance de ce changement peut se mesurer au fait que ce droit va devenir rapidement le droit commun, par le biais des codifications nationales de 1883 destinées aux nouveaux tribunaux créés la même année (les codes mixtes ont été traduits en arabe, puis discutés et amendés en commission sur la base de cette traduction et publiés les 28 octobre et 13 novembre 1883). En l’espace d’une dizaine d’années, c’est la majeure partie de l’ordre juridique qui se trouve investi par ce droit transplanté. Un magistrat italien du système mixte, Salvatore Messina, définit clairement cette situation qu’il considère comme un « paradoxe juridique »19. D’une part, le changement est soudain (« Le droit mixte a un état et une date de naissance, officiellement établis avec une précision bureaucratique. Il est né en 1872-1873... »). D’autre part, il est complètement étranger à la culture juridique locale (« indépendant de tout rapport avec les éléments de la coutume du pays, voire même en contraste avec les caractéristiques traditionnelles de la société musulmane, ce droit, pour tout dire en un mot, n’est qu’un droit d’importation »). Ce « paradoxe » tient au fait - réaffirmé ici - que pour les codificateurs de 1804 et l’hégémonique École de l’exégèse, pourtant si opposés aux idées de « formation naturelle du droit » (école historique allemande), une codification moderne ne peut ignorer les acquis de l’histoire. Réfléchissant sur les tribunaux mixtes cinquante ans après leur création, Messina n’en confirme pas moins la réussite de ces institutions qu’il justifie par le caractère méditerranéen de l’Égypte et par les influences qu’elle a reçues antérieurement du droit romain. De ces débats datés, il ne subsiste pas moins aujourd’hui la confirmation qu’un changement profond a eu lieu à cette époque dans les institutions, tandis que l’apparition d’une pratique différente du droit modifiait grandement les perceptions anciennes des juristes.

La nationalisation du droit

  • 20 Sur les travaux préparatoires du code civil égyptien de 1948, cf. in Enid Hill (1987), le chapitre (...)

14Le code égyptien de Sanhoury (1948). Dans les années 30 en Égypte, les questions posées à la commission constituée pour réviser le code civil de 1883, sont d’un tout autre ordre20. Il s’agit, après la signature du traité anglo-égyptien de 1936 et des accords de Montreux de 1937 qui ont aboli les tribunaux mixtes, d’imaginer un nouveau code civil prévu pour entrer en application en 1948, après une période transitoire de douze ans. Alors qu’un demi-siècle auparavant l’enjeu des codifications était avant tout de dégager un droit « prévisible », c’est-à-dire garantissant la sécurité des transactions civiles et commerciales, il s’agissait en 1936 d’élaborer un droit respectueux de la nouvelle souveraineté nationale. C’est au cours de ces années que l’on commence à parler de « l’égyptianisation du droit » (tamsîr al-qânûn).

  • 21 Articles cités dans la bibliographie générale (1936 et 1938).
  • 22 A. Sanhoury (1936), p. 4
  • 23 Idem, pp. 22 à 32
  • 24 Idem, p. 34

15Sanhoury a exposé ses vues dans plusieurs articles de cette époque21. Il adhère au postulat de l’école historique selon lequel la loi évoluerait en symbiose avec le milieu social. S’il accepte l’idée qu’une codification ne doit pas figer ce développement, il se place dans une perspective évolutionniste pour affirmer que l’état de la loi à un moment de son développement doit être enregistré : c’est « un terme inéluctable »22. L’Égypte est parvenue à ce point du développement de ses institutions juridiques où une révision (tanqîh) est devenue non seulement utile mais nécessaire et ce, sur un triple plan technique, scientifique et philosophique. Le code civil de 1883 est techniquement dépassé. On ne peut que constater aujourd’hui (en 1936) ses « faiblesses », ses « redondances », ses « contradictions », ses « ambiguïtés », ses « obscurités », son « imitation aveugle du droit français », ses « erreurs »23. D’un point de vue formel, le système de classement, le style et la langue utilisés sont critiquables : le texte officiel est la traduction arabe (imparfaite) d’un original qui, lui, est en français24. Scientifiquement ensuite, il est à revoir complètement pour tenir compte des développements les plus récents du droit comparé en ce domaine : droit allemand, droit suisse et projet franco-italien de 1918 de codification unifiée.

  • 25 Cf. supra, p. 117 ; le droit islamique est présenté dans cet ouvrage comme l’un des facteurs de l’ (...)
  • 26 E. Hill (1987), pp. 43-49.
  • 27 A. Sanhoury (1936), p. 60.
  • 28 Ibid.

16La philosophie du droit de Sanhoury est centrée sur la question de l’unité. L’influence d’Édouard Lambert et des comparatistes européens du début du siècle - partisans d’un « droit commun législatif » censé rapprocher les peuples - n’est sans doute pas étrangère à cette idée déjà exprimée dans Le Califat25. Cette position est confortée par l’expérience irakienne de Sanhoury de 1935, au cours de laquelle il a préparé un projet de code civil basé sur le droit de la mejelle26. L’unité législative du monde arabe passe par l’Égypte, qui doit commencer par unifier son droit sur la base de la jurisprudence mixte et nationale. Mais - et c’est ce qui fait l’originalité des propositions de Sanhoury - le nouveau code devra intégrer le fiqh islamique, y compris le fiqh du statut personnel. Des précédents de codification du droit islamique existent, rappelle Sanhoury (la mejelle, les recensions de Qadri et les règlements des tribunaux shar’iyyà) : « Pourquoi ne pas effectuer un travail complet et se charger, à l’occasion de la révision du code civil, de codifier l’ensemble des normes du statut personnel ; pourquoi ne pas saisir cette occasion pour choisir, parmi les livres de fiqh traitant de ces questions, ce qui convient le mieux à l’esprit de l’époque sans se lier à aucune école ? »27. Le problème des minorités non musulmanes se pose néanmoins, que Sanhoury n’élude pas : « Nous aimerions que les ahkâm (normes codifiées) à partir de la charî’a islamique soient applicables aux non-musulmans égyptiens ; si la situation exige que l’on codifie des dispositions particulières à ces derniers, il sera possible de fondre ces dispositions dans la codification du statut personnel sous réserve qu’elles ne soient applicables qu’aux non-musulmans »28.

17Il s’agit, on le voit, d’une approche sélective et limitée du fiqh islamique, qui ne peut réaliser l’unité complète de l’ordre juridique au sein d’une entité nationale égyptienne, comme Sanhoury le réclame par ailleurs. Même modeste, cette avancée ne sera pas retenue par le législateur égyptien, qui adoptera un code civil amputé du statut personnel et ne comportant que peu de références au droit islamique. Nous verrons cependant que le législateur syrien de 1953, tout en maintenant deux codes séparés, a opté pour une codification unifiée du statut personnel, qui laissait cependant de côté plusieurs dispositions du fiqh, jugées inassimilables par des non-musulmans.

  • 29 Subhi Al-Mahmasani, Falsafat al-tashrî’ft-l-islâm (Philosophie de la législation en Islam), Beyrou (...)
  • 30 Sur la dictature de Husni Al-Za’îm, cf. Claude Palazzoli (1977), pp. 152-155 ; Élizabeth Picard (1 (...)

18Un « coup d’État législatif » (Syrie, 1949). Cette formule a été appliquée par un juriste libanais, Subhi Al-Mahmasâni29, au code civil syrien publié le 18 mai 1949. Elle vise une modalité particulière d’adoption d’une codification nouvelle, imposée par le diktat d’un gouvernement confronté à des résistances politiques. Il s’agit en l’occurrence du nouveau code civil égyptien, adopté pratiquement sans changement par le bref régime du colonel Husni Al-Za’îm (30 mars-14 avril 1949)30. Ce dernier, militaire de formation ottomane, a servi pendant le Mandat puis, après l’indépendance, a dirigé une unité pendant la guerre de Palestine.

  • 31 Nadhîr Fanse, Ayyâm Husni Al-Za’îm (Les jours de Husni Al-Za’îm), Damas, « Dâr al-afâq al-jadîda » (...)

19L’aversion pour une classe politique de notables qu’ils estiment responsables de la défaite en Palestine conduit Husni Al-Za’îm et les officiers qui le suivent à prendre le pouvoir à Damas. Ce ne sont pas des révolutionnaires, au sens où le seront quelques années plus tard les baasistes, mais des militaires partisans d’une réforme laïque, admirateurs du kémalisme et persuadés de pouvoir bouleverser rapidement la société syrienne par quelques mesures radicales. Un biographe de Husni Al-Za’îm révèle comment ce dernier a imposé sous la menace et au cours de deux séances séparées seulement de deux jours, à plusieurs membres récalcitrants de son conseil des ministres, l’adoption du code civil dont ils n’avaient pu lire le projet ; ainsi que, dans le même temps, l’adoption d’un code pénal et d’un code de commerce et la décision impopulaire d’étatiser le système des waqf31.

  • 32 L’expression « anarchie législative » est familière aux codificateurs partisans d’un dépassement d (...)

20Le nouveau code civil syrien remplaçait une législation basée sur la mejelle ottomane et augmentée de quelques apports pendant le Mandat, en droit foncier surtout. Paradoxalement, il apportait la démonstration que le « code Sanhoury », malgré les dénégations de son auteur, était resté très éloigné du droit islamique, puisqu’il représentait pour le législateur syrien, outre l’avantage d’une codification élaborée par des juristes expérimentés, le moyen de laïciser le droit civil syrien en le coupant de la législation islamique. Les objectifs assignés à cette législation sont clairement exposés dans son mémorandum explicatif : il faut tout d’abord mettre fin à une « anarchie législative »32 représentée par l’existence de sources hétérogènes et contradictoires (droit ottoman et droit français adopté pendant le Mandat) ; généraliser l’application du droit à l’ensemble des Syriens (l’adoption du code égyptien représente en outre le premier pas vers une unification juridique des pays arabes) ; moderniser : le droit doit « se conformer aux besoins et intérêts fondamentaux et œuvrer au développement de la vie économique et sociale ». Or, la mejelle, code de fiqh « était incapable de réaliser le but que le droit positif (qânûn) se propose d’atteindre ».

2. Du qâdi au juge

21Les changements dans les institutions judiciaires sont multiformes. Les témoins contemporains des réformes judiciaires égyptiennes et syriennes disent ordinairement que la situation qu’ils observent est « complexe ». Ce qui se vérifie pleinement lorsqu’on tente une typologie de ces institutions. Il faut cependant s’interroger sur la validité d’un classement complet dans la mesure où plusieurs critères interviennent, liés au type de légitimité qui caractérise l’institution, à l’ordre normatif auquel elle se rattache ou encore à son caractère commun ou dérogatoire. En fait, la plupart des classements recensés situent l’institution en fonction de son degré d’insertion dans le système étatique. Les institutions qui sont de pures créations étatiques (par exemple, les tribunaux nationaux) servent de référence universelle à une conception de l’unification progressive du droit dans laquelle l’idée d’arbitrage n’intervient que subsidiairement, alors qu’il existe des institutions arbitrales fonctionnant en amont ou de façon concomitante avec la justice officielle. Il faut donc dégager la logique de cet ensemble.

Le qâdi, juge universel ?

  • 33 Cf. Muhammad Nur Farahat (1986), pp. 357 et s. ; l’auteur s’appuie notamment sur les témoignages d (...)
  • 34 ‘Abd al-’azîz Muhammad ‘Wad, Al-idâra al-’thmâniyya fî wilâyat sûriya (L’administration ottomane d (...)

22Le qâdi est, pour les juristes musulmans, le personnage central de l’administration de la justice. Pour les historiens, les choses sont plus nuancées : théoriquement, le qâdi dispose d’une compétence générale dans les affaires pénales et celles relatives à la propriété, aux contrats et au statut personnel ; la judicature est répartie entre juges représentant les quatre écoles du fiqh sunnite, assistés de nâ’ib et de témoins professionnels (’udûl). En réalité, cette compétence générale a été grignotée par le développement constant de juridictions séculières33. Dans l’Égypte mamelouke, de telles juridictions apparaissent ou se développent, celles du hâjib (« chambellan ») attaché au gouverneur, du muhtasib (juge des marchés et gardien de l’ordre public islamique) et du chef de la police. Ces deux derniers disposent de pouvoirs de répression des infractions constatées à l’occasion de leurs fonctions. En outre, les Mamelouks sont protégés par une immunité judiciaire qui fait que le qâdi n’est pas habilité à instruire des procès auxquels ils sont partie. Cet interventionnisme ne fait que se confirmer sous les Ottomans, qui suppriment la charge du hâjib, mais créent celle du qassâm, fonctionnaire chargé de superviser le partage des héritages et d’y prélever la part du fisc. Les innovations juridiques de Soliman le Législateur, déjà évoquées à propos de la codification, s’appliquent aussi à l’organisation de la juridiction du qâdi, dont le nombre des délégués se voit réduit et la charge strictement contrôlée. En cas de conflit de compétence entre juges de deux écoles différentes, c’est le sultan qui tranche et non le « juge des juges ». C’est à ce moment que la fonction de juge militaire (qâdi al-’askar) prend le pas sur celle du qâdi, qu’il supervise. Un ensemble de mesures donc qui, bien avant les réformes du Xixe siècle, ont entamé l’indépendance du juge et ses pouvoirs et diminué l’importance pratique du fiqh. Au Xixe siècle, la juridiction du qâdi fut restructurée (formation des juges, procédures de recrutement et d’avancement...)34 et ce qui subsistait de sa compétence, encore réduit par la création des tribunaux nizâ-miyya (séculiers), les majâlis égyptiens en particulier.

23La population soumise à la juridiction du qâdi est en théorie l’ensemble des sujets du gouverneur ou du sultan. En pratique, une fraction importante de ceux-ci dépend de juridictions séculières, soit en raison de leur appartenance à une catégorie sociale jouissant de privilèges, soit en raison du fait juridique considéré. Il faut bien entendu ajouter à cela les juridictions du statut personnel des non-musulmans et les juridictions capitulaires devant lesquelles plaident ou sont déférés les étrangers mais aussi, le cas échéant, des autochtones.

Les réformes judiciaires égyptiennes et la parcellisation des institutions

  • 35 Cette recension est établie d’après Gérard Pélissié du Rausas (1911), Salvatore Messina (1932) et (...)

24Le nombre important et la variété de ces institutions obligent, préalablement, à une énumération sommaire. Est envisagé ici l’ensemble des institutions, tel qu’il se présente après les réformes de 1875 et de 1883. Cet ensemble est globalement en place jusqu’à la Seconde Guerre mondiale35. Il est possible à ce premier stade de distinguer quatre groupes de juridictions :

25Les cours de justice nationales (mahâkim ahliyya) : ce sont les tribunaux institués par la réforme de 1883 et ses amendements ultérieurs (décret du 14 juin 1883, complété par différents textes). Tribunaux de 1re instance décentralisés, cours d’assises et cour d’appel, ils sont compétents en matière civile, pénale et, pour la cour d’appel, administrative.

26A côté de ces juridictions existent un certain nombre de juridictions spéciales. D’abord plusieurs juridictions administratives chargées d’arbitrer les contestations et conflits en matière d’impôts, de douanes, de décisions des mudirs relatives aux routes agricoles, de régime des eaux (digues et canaux, crue du Nil). Ensuite, des juridictions propres à certaines régions qui, en raison de leur éloignement de l’administration centrale, requièrent un régime particulier : Al-’Arîsh, Al-Qusayr et les oasis de Siwa, Bahariyya, Dakhla et Kharga. Enfin des tribunaux répressifs : conseils de guerre, tribunaux chargés des crimes et délits relatifs à l’esclavage.

27Les juridictions du statut personnel. Ce sont les tribunaux de première instance du statut personnel des musulmans, situés dans huit villes d’Égypte, et un tribunal supérieur situé au Caire, présidé par le qâdi du Caire et rendant ses jugements en présence de cinq juges. Un certain nombre de juridictions sont investies du pouvoir de juger les ressortissants des communautés égyptiennes non musulmanes : les patriarcats orthodoxes et catholiques, les rabbinats et les wikâla des protestants. Sont généralement cités à part en raison de leur composition hétérogène, les majlis hasbi ou conseils de tutelle chargés de gérer les biens des incapables. Organisés de façon décentralisée, avec à leur tête un conseil supérieur situé au Caire, ils comprennent des représentants de l’administration et de la famille de l’incapable, des notables et des oulémas. Ils ne sont compétents qu’en matière de statut personnel des musulmans.

  • 36 Cf. supra, chapitre 3.

28Les juridictions étrangères. Il s’agit bien sûr des tribunaux mixtes de la réforme de 1875, chargés de gérer l’« intérêt mixte ». Ils regroupent des représentants de 17 nations européennes et sont situés dans les villes d’Alexandrie, du Caire et de Mansourah (1re instance), avec une cour d’appel à Alexandrie. D’autre part, il faut rappeler que la réforme de 1875 n’a pas supprimé les juridictions consulaires des Capitulations (elles le seront par les accords de Montreux). Bien entendu, du fait de l’existence des tribunaux mixtes, elles ne gardent qu’une compétence très réduite en matière civile et commerciale, par exemple pour ce qui concerne le statut personnel des étrangers, mais conservent en revanche l’essentiel de leurs attributions pénales antérieures, qui leurs permettent dans la plupart des cas de juger, sans limitations importantes, leurs ressortissants. Dans cette rubrique, il faut citer également une juridiction d’exception : celle créée en 1894 pour juger les crimes et délits contre l’armée d’occupation (elle sera utilisée notamment dans l’affaire de Denshaway36).

  • 37 Cf. Mohamed El Kolaly, Essai sur les causes de la criminalité actuelle en Égypte, Paris, LGDJ, 192 (...)

29Les institutions de l’arbitrage. Dans une conception orthodoxe de la légalité des institutions judiciaires, seuls les trois groupes précédents sont considérés comme appartenant à un ensemble institutionnel investi par l’État de la fonction de juger. En dépit pourtant de leur dépréciation courante parmi les juristes égyptiens, les institutions dites de droit coutumier participent bien de la fonction juridictionnelle. Rappelons que les oulémas interviennent comme arbitres, appliquant le plus souvent des notions élémentaires de droit islamique, dans des conflits de voisinage ou des affaires de statut personnel ; qu’en matière foncière, il existe des conseils de village dont la fonction est de veiller au maintien de l’intégrité du patrimoine foncier de la collectivité ; que, dans les conflits de vengeance, des commissions d’arbitrage sont constituées, parfois de façon permanente et officielle par le législateur (par exemple, la cour coutumière du Sinaï - à l’exception des régions d’Al-’Arîsh et de Tûr - instituée par une loi 15 de 1911). Dans ce type de conflits, l’administration reconnaît au omdeh (chef de village), la responsabilité de rechercher une conciliation entre les parties en conflit37.

Logique étatique et logiques sociales

  • 38 Sur cette question, voir Byron D. Cannon (1986), pp. 115-136.

30Cet éparpillement des institutions judiciaires crée un système éclaté. Magistrats et avocats des différents ordres gèrent des procès qui ne leur donnent guère l’occasion de se rencontrer en dehors des conflits de juridictions, « laboratoires » de la jurisprudence, mais générateurs de situations confuses. Les usagers apprennent quant à eux, en fonction de leurs intérêts, à se servir de ce « réseau ». Quoi qu’il en soit, le développement par le législateur de ces institutions correspond à une rationalité qu’il est facile de percevoir en observant les tribunaux nationaux : celle d’un État qui étend et homogénéise son contrôle sur la société civile par la centralisation et l’unification, mais qui doit tenir compte de contraintes importantes. La base de l’édifice est constituée par sept tribunaux de 1re instance. La localisation de ces cours n’a que peu varié jusqu’à aujourd’hui : en dehors du Caire et d’Alexandrie, deux cours pour la Haute-Égypte (Asiout et Qena), une pour la Moyenne-Égypte (Beni-Soueif) et deux pour le delta (Zagazig et Tanta). Dans le ressort de chacune de ces cours se trouve un ou plusieurs tribunaux « sommaires » (44 au total), auxquels on a adjoint 107 tribunaux pénaux situés dans les markaz (arrondissements). A l’échelon au-dessus, sept cours d’assises, situées dans chacune des circonscriptions de première instance et une cour d’appel, qui fait office de cour de cassation, jusqu’à la création de cette dernière en 1931. Le long délai (48 ans) écoulé entre l’institution des juridictions nationales et la création d’un tribunal suprême s’explique sans doute par l’impossibilité où se sont trouvés le gouvernement égyptien et les nations européennes représentées dans les tribunaux mixtes de s’entendre, soit sur la formule d’un tribunal des conflits de juridiction, soit sur celle d’une cour de cassation38. Il souligne aussi l’importance de la durée dans la mise en place d’une organisation judiciaire nationale.

  • 39 El-Kolaly, op. cit., pp. 102 et s.
  • 40 Pelissié du Rausas, art. cit., pp. 102-103.

31L’histoire des juridictions de markaz est révélatrice des difficultés que rencontre la politique pénale du gouvernement. Elles ont été créées pour désencombrer les tribunaux de 1re instance, surchargés à la fin du Xixe siècle par une recrudescence de la criminalité. Ce fait était attribué par les commentateurs de l’époque, au laxisme relatif des nouveaux tribunaux, comparé à la sévérité de la répression dans le système antérieur. Des « commissions de brigandage » ont alors été instituées qui, elles, se sont livrées à de nombreux abus et de nouvelles mesures ont été envisagées, qui n’ont pas permis de rationaliser le travail de la juridiction criminelle39. En matière civile, l’existence d’une double juridiction (statut réel et statut personnel) pose également de difficiles questions de coordination quant aux actes juridiques qui entraînent des effets relatifs aux biens et à la délimitation de compétence qui ne semble pas suffisamment établie par les textes40. De façon générale, le rôle que sont amenés à jouer, en collaboration avec la justice, des responsables administratifs locaux tels que le omdeh ou à l’échelon de la circonscription supérieure, le mudîr, plus familiarisés avec un système arbitral de règlement des conflits qu’avec une organisation judiciaire étatique décentralisée, est un exemple de cet enchevêtrement de compétences que les responsables du ministère de la Justice s’emploient à démêler. Seule de toutes ces institutions, la juridiction du qâdi, dont la compétence est limitée aux questions de statut personnel et dont le recrutement est contrôlé par le ministère de la Justice, semble fonctionner régulièrement.

La justice en Syrie sous le Mandat français

  • 41 L’Égypte, judiciairement indépendante de la Turquie, était passée directement en 1875 du système j (...)
  • 42 Fath Allah Al-Saqqal, Min dhikriyyâti fî-l-muhâma fi misr wa surîya (Mes souvenirs du barreau en É (...)

32Comme en Égypte, on trouve en Syrie, à la veille de la Première Guerre mondiale, une organisation judiciaire très parcellisée : tribunaux du qâdi, nizâmiyya, capitulaires, et instances arbitrales ; et des problèmes comparables de conflits de juridictions et de législations, de mutation des professions judiciaires, de formation des personnels. Mais il faut surtout insister sur des expériences très différentes que l’on peut résumer en deux observations générales. La Syrie (comprendre à cette époque la « province syrienne » formée du Liban, de la Palestine, de la Syrie et de la Jordanie actuelles) est restée jusqu’en 1918 partie intégrante de l’empire ottoman. Elle a connu une évolution de type tanzimiste turc incluant un changement spécifique des lois, des juridictions et des pratiques. En effet, les Syriens ont été soumis, avant les Égyptiens - en dehors du système foncier -, aux codifications des réformes turques, inspirées du droit français (droits commercial, pénal et de procédure)41. Les juridictions nizâmiyya ont été structurées et hiérarchisées : 1re instance, appel et cassation (une cour de cassation existe à Istanbul). Les Syriens sont aussi restés plus dépendants du droit islamique car, outre le statut personnel, le droit civil du statut réel était celui de la mejelle, appliqué par un qâdi à la compétence nettement plus étendue. Des témoignages concordants font état des difficultés éprouvées par les avocats syro-libanais formés dans les écoles égyptiennes de droit pour se reconvertir, lorsqu’ils rentrent en Syrie et au Liban, à la pratique ottomane. Ce fait est régulièrement signalé dans les rapports annuels du Haut commissariat français à la SDN. Un avocat alépin, Fath Allah Al-Saqqâl, formé à l’École française de droit du Caire et ayant exercé dans les tribunaux mixtes égyptiens rapporte quant à lui les difficultés qu’il rencontra pour s’adapter à un système de défense où la plaidoirie était limitée à quelques mots, au point que son confrère de la défense de la partie adverse lui conseilla, après sa première plaidoirie, de reprendre ses livres et de retourner au Caire42.

33Un deuxième élément est le morcellement de la Syrie. Le système ottoman s’applique tel que nous venons de le décrire aux régions de Beyrouth, Alep, Damas. Dans d’autres régions, son assise est déjà beaucoup moins évidente. Des organisations judiciaires autonomes existent chez les alaouites, les druzes et les ismaéliens notamment. La géographie judiciaire du Mandat a constamment évolué : dans le sens d’une unification certes, mais en tenant compte de facteurs anti-unitaires. Au début des années 20, il existait cinq cours d’appel, situées à Beyrouth, Damas, Lattaquié, Alep et Deir ez-Zor ; elles seront réduites à deux, Damas et Beyrouth. A la suite de la révolte druze de 1925, un système particulier a été aménagé dans le djebel druze. Hors du système étatique, l’existence de cours coutumières a été officiellement confirmée par les autorités mandataires pour les ismaéliens, les alaouites et les yazidis. Alors qu’en Égypte, les juridictions coutumières ont été coordonnées, faute de pouvoir être intégrées, à l’organisation judiciaire de l’État, leur autonomie a été davantage protégée en Syrie, où la justice était organisée dans un cadre ottoman, certes francisé, mais respectant de longue date les « particularismes ».

  • 43 Haut commissariat de la République francaise en Syrie et au Liban (1922), op. cit., p. 80.

34Ce contexte particulier explique certains aspects de la politique administrative de la France en Syrie. Si elle a joué de la division entre groupes ethniques – classique dans un système colonial – pour assurer son contrôle, elle a aussi fait preuve d’un réel pragmatisme, consistant à savoir jusqu’où ne pas aller. Les rapports du Haut commissaire français envoyés annuellement à la SDN, en application de l’article 22 de la Charte de cette dernière, indiquent clairement les rythmes différents qu’il convient de suivre dans l’organisation législative et judiciaire de cette région. Il est distingué entre le Liban, réputé plus ouvert sur le monde occidental, et la Syrie à laquelle « il est difficile d’appliquer sinon impossible d’envisager l’application d’une législation unique ». Cette remarque concerne le droit et la procédure civils : « (...) il paraît certain que si l’on impose aux États à majorité musulmane des modifications trop radicales à leur législation ancestrale, on risque de soulever une opposition d’autant plus violente que la transition sera plus rapide »43. Cette « législation ancestrale », c’est le fiqh islamique révisé par la mejelle. Il ne faut cependant pas en déduire que les modifications apportées par le législateur mandataire se limiteront à quelques aménagements superficiels permis par la Charte du mandat comme nous allons le voir.

  • 44 Fouad Chebat (1971), p. 723.
  • 45 Sur le système mixte syrien, voir Fouad Chebat, Les étrangers devant la justice en Syrie et au Lib (...)

35En fait, la réorganisation administrative et judiciaire selon des normes françaises a logiquement porté sur tous les domaines dans lesquels le législateur ottoman des tanzîmât avait déjà adopté des réglementations et des institutions nouvelles. En ce qui concerne la propriété, une série de règlements de 1926 a prévu le recensement et la délimitation des immeubles et l’institution d’un régime foncier établi sur un cadastre précis ; le code foncier de 1930, complété en 1932, a réglementé la propriété foncière et les droits immobiliers44. Dans le domaine judiciaire, les professions des magistrats (questions de carrière et de discipline) et des avocats ont été réglementées. Un réseau de cours d’appel des tribunaux de 1re instance (auxquels ont été adjoints des juges de paix) a été, nous l’avons vu, mis en place et une cour de cassation installée à Damas, à l’instar de celle de Beyrouth. Enfin, et dans un autre ordre de juridictions, le système consulaire hérité des Capitulations a été remplacé, comme en Égypte, par des tribunaux mixtes (« tribunaux des causes étrangères »), en 1924 : tribunaux composés pour majorité de juges étrangers, dont la particularité - relativement à ceux d’Égypte -était d’appliquer les lois en vigueur en Syrie45.

3. Une fonction judiciaire nouvelle : la défense

36Il a été question à plusieurs reprises des juges. Leur histoire, depuis un siècle surtout, est celle d’un changement de statut. Le juge d’aujourd’hui a probablement peu de choses en commun avec le qâdi, versé dans les sciences juridiques islamiques, qui était investi du pouvoir de trancher, avec l’aide du mufti, les différends impliquant des musulmans et, dans certains cas, des non-musulmans, et dont les attributions avaient été amputées et soumises au contrôle de différents pouvoirs. Le terme désignant la fonction n’en évoque pas moins une longue tradition dont les effets, nous le verrons, sont aujourd’hui facilement perceptibles. En revanche, la conception d’une fonction officielle de défense des plaideurs est relativement récente. Pratiquement ignorée de la justice du qâdi, la défense assistée réglementée par la loi, est le signe d’un changement radical de l’institution judiciaire.

Archéologie de la défense en justice

  • 46 Cf. Ihsan Kayali, « Avocat en Islam », Bulletin du CEDEJ, 1981-13, pp. 78-
  • 47 Essentiellement, être un homme musulman, de condition libre, majeur, disposer de toutes ses facult (...)

37Parmi les droits reconnus à un accusé devant la justice du qâdi, figurait celui de bénéficier d’une procédure équitable et contradictoire. En principe, un prévenu se défendait seul, apportant des preuves et prêtant serment. Il pouvait toutefois se faire assister par un tiers, plus éloquent et plus au fait que lui des arcanes de la procédure. Différentes sources arabes - autres que les traités de fiqh qui n’en disent mot - attestent de l’existence de cette pratique, probablement répandue46. Deux conditions étaient requises d’un tiers défenseur : obtenir l’agrément du juge et le consentement de la partie adverse. La compétence du défenseur était parfois limitée en matière pénale, parfois le juge pouvait purement et simplement le récuser sans avoir à justifier sa décision. Au minimum, le défenseur devait satisfaire à plusieurs conditions générales d’aptitude requises par ailleurs d’autres intervenants en justice tels que les témoins professionnels (‘udul)47 et il était exigé de lui qu’il n’entretienne aucun lien avec l’une quelconque des parties en présence. Aucune condition n’était requise quant à sa compétence juridique. Le défenseur intervenait aux trois phases de l’instruction d’une affaire, de sa discussion en cour de justice et de l’exécution du jugement. Juridiquement, aucune rémunération n’était prescrite (l’assistance d’un prévenu étant considérée comme un acte charitable et bénévole), mais dans la pratique, le contrat entre le prévenu et son défenseur donnait lieu à des honoraires.

  • 48 ‘Abd al-’Azîz Muhammad ‘Awad, op. cit., p. 111.
  • 49 Selon I. Kayali, art. cit., p. 88 ; l’article 1449 de la mejelle dont il est question prévoit ceci (...)
  • 50 Idem, p. 91.

38En Turquie, ce système non formalisé ne fut pas bouleversé par les réformes, qui n’ont pas organisé de charge officielle d’avocat, du moins dans leur première phase48. Cependant il semble que cette fonction ait été juridiquement prévue par la mejelle dans le cadre général de ses dispositions sur le mandat (wikâla), contrat passé entre un muwakkil (mandant) et un wakîl (mandataire)49 ; d’où le nom de wakîl (pl. wukalâ’) donné à ces auxiliaires de justice. Ils avaient en fait mauvaise réputation : connaissant bien les us et coutumes judiciaires, ils cherchaient à duper le juge quand ils n’essayaient pas de le corrompre. Ibn ‘Abdîn, juriste syrien du milieu du Xixe siècle a sur eux un verdict sans appel : « Le témoignage des wakîl massés à la porte d’une salle d’audience n’est pas entendu pour la raison qu’ils ne cherchent que le bénéfice qu’ils pourraient tirer de celui pour lequel ils le rendent »50.

L’institution de l’avocat et sa professionnalisation

  • 51 Raymond Schemeil, De la profession d’avocat près les juridictions mixtes, Le Caire, 1936.

39Une description, due à un avocat égyptien des tribunaux mixtes, de la situation de la défense lors de la réforme judiciaire de 1875, indique bien le fossé qui pouvait exister entre ce type de pratiques et ce que les réformateurs attendaient des avocats amenés à plaider devant les nouvelles juridictions : « Lorsqu’en 1875, l’Égypte et les puissances capitulaires organisèrent les tribunaux mixtes en leur donnant la compétence et la législation que l’on sait, il n’existait dans le pays aucune espèce de barreau (...) Il n’y avait même pas d’avocats, au sens où nous entendons le mot aujourd’hui, c’est-à-dire de juristes spécialisés dans la défense des plaideurs devant les tribunaux et ayant fait pour cela des études techniques, théoriques et pratiques »51. On trouve ici l’un des premiers éléments fondant une identité professionnelle : une spécialisation scientifique et technique donnée par une formation et reconnue comme telle ; élément auxquels s’ajoutent deux autres, la définition d’une déontologie et la cohésion des membres de la profession réalisé par un Ordre.

  • 52 Alfred Catzeflis, « La formation du barreau mixte », Livre d’or du cinquantenaire des tribunaux de (...)

40Une formation scientifique et technique. Les 47 premiers défenseurs admis à plaider en 1876 devant les tribunaux mixtes égyptiens proviennent pour la plupart des juridictions consulaires. Ce sont de simples mandataires (ces wakîl dont il a été question) sans formation juridique autre que pratique : les juridictions consulaires n’exigeaient des défenseurs aucun diplôme52. Le besoin de « sécurité », recherché par les usagers de la justice dans des législations appropriées, se manifeste aussi par l’exigence d’une défense professionnelle réglementée par la loi. De 1875 à 1914, 12 textes importants ont été pris pour les trois ordres de juridiction en Égypte, mixte, national et islamique. Le règlement provisoire des tribunaux mixtes de 1876 requiert pour être inscrit au tableau de l’Ordre un « diplôme d’avocat » ou (ce diplôme n’existant pas en Égypte) l’une des deux équivalences suivantes : avoir régulièrement achevé ses études de droit ou avoir pratiqué la défense pendant cinq ans. Pratiquement c’est cette deuxième équivalence qui était prise en considération, puisque l’École khédiviale de droit du Caire, ouverte en 1868, n’avait alors promu qu’un nombre infime de diplômés. Les règlements de 1887 et 1892 organisent ensuite un stage (5 ans, puis 3 ans) auquel s’ajoutent plusieurs années de pratique dans un tribunal de 1re instance. Pour les tribunaux nationaux, la première référence à un diplôme d’avocat apparaît dans une loi de 1893.

  • 53 Centre national de recherches sociologiques et criminologiques, Le Caire (1985), p. 951.

41L’obtention du diplôme permet d’être inscrit au tableau de l’Ordre et donc d’utiliser le titre d’avocat. Ces dispositions restent inchangées jusqu’en 1931, année où les tribunaux mixtes sont pourvus d’un règlement plus détaillé. En fait, le terme d’avocat, utilisé à l’origine par la juridiction mixte n’apparaît que plus tard dans les autres juridictions. Le terme d’avocato était semble-t-il employé au milieu du Xixe siècle dans les cours consulaires, mais le plus souvent, il était question de wakîl ou de mudâfï (défenseur) et il semble que le terme contemporain de muhâmi (avocat) ait été utilisé pour la première fois par un texte de 1888 réglementant les juridictions nationales53.

  • 54 R. Schemeil, op. cit., pp. 29 et s.

42Une déontologie professionnelle. Les règles déontologiques sont l’un des éléments communs de l’organisation des professions en général. A l’origine de l’avocature égyptienne, elles représentent un souci évident, en partie pour les pouvoirs publics, mais surtout pour les avocats, à la recherche d’une reconnaissance sociale. Ils vivent sur la réputation décriée du wakîl et se heurtent constamment - les témoignages sont nombreux - au dédain des juges. Les premiers règlements des tribunaux mixtes ont exigé avec insistance, comme en 1877 une « réputation intacte d’honorabilité et de parfaite délicatesse ». La formulation juridique des règles déontologiques se précise lorsque sont interdits divers cumuls d’emploi avec la fonction de défense en justice. Sont incompatibles, la plupart des fonctions publiques de l’État et notamment, formule redondante, celle de juge (toutefois il n’est pas interdit à un juge de démissionner de ses fonctions pour devenir avocat) ; également, les emplois salariés du secteur privé ou la gérance d’un journal. En revanche, un professeur de droit, un consul honoraire non rémunéré, le propriétaire d’un journal ou un élu peuvent être dans le même temps des avocats54.

  • 55 Sur l’œuvre de Morcos-Fahmy, cf. Andrée Morcos-Fahmy (1993).

43L’Ordre des avocats. Le facteur socialement et politiquement le plus important pour être reconnu est l’organisation de la profession au sein d’un ordre (en l’occurrence de plusieurs ordres). Sur le modèle de l’Ordre des avocats mixtes créé en 1876 (la même année, un Conseil de l’Ordre est créé à Istanbul), les avocats égyptiens des tribunaux mixtes et des tribunaux du statut personnel des musulmans (mahâkim shar’iyya) vont conquérir, contre le pouvoir khédivial et en affrontant l’hostilité de la magistrature, leur organisation corporative. Cette action entamée dans les années 1890, est animée par des leaders de la profession comme Morcos-Fahmy55 et concrétisée dans le cadre du mouvement national. L’Ordre des avocats des juridictions nationales est institué en 1912 alors que Saad Zaghloul est ministre de la Justice, celui des juridictions islamiques l’est au cours de l’année 1916. C’est par ce canal institutionnel que va désormais s’organiser la profession et qu’elle va s’autoréglementer : contrôle de l’accès à l’avocature, du maintien de la discipline par un jeu de sanctions allant jusqu’à la radiation du tableau de l’Ordre, défense de l’avocat face à l’administration et à la magistrature et services divers rendus à la profession.

Les barreaux égyptien et syrien pendant l’entre-deux-guerres

  • 56 Sur la question de l’activité politique des avocats et du rôle qu’ils ont joué dans la constructio (...)
  • 57 Ibid.,p. 42.

44En Égypte comme en Syrie, les barreaux se sont développés pendant l’entre-deux-guerres au rythme de l’accroissement du nombre des procès portés devant les nouvelles juridictions et de leur différenciation : nouveaux types de litiges liés aux transformations de la propriété foncière ou à l’industrialisation, lorsque sont créées de nouvelles entreprises étrangères ou nationales, comme celles du groupe Misr en Égypte. Ils ont aussi bénéficié du fait que les juristes, premiers diplômés promus par les universités de ces pays, ont su acquérir une position privilégiée au sein de l’État56. Les avocats des tribunaux mixtes égyptiens, au nombre de 47 la première année de leur fonctionnement, étaient 506 en 1916. Les juridictions nationales comprenaient 144 avocats en 1889, 716 en 1916, 1959 en 1930 et 2662 en 194157.

  • 58 Cf. Bernard Botiveau (1985).

45En Syrie, toutes proportions gardées, l’organisation de la profession s’est réalisée plus rapidement, l’État indépendant issu de la libération du pays après l’effondrement de l’empire ottoman, ayant dû immédiatement combler un vide en ce domaine58. Pendant le gouvernement faysalien (octobre 1918 - juillet 1920), un appel avait été lancé à tous les avocats susceptibles de se trouver en Syrie ; il leur était demandé de se faire connaître et de se faire inscrire sur un registre ouvert à cet effet. La réorganisation du système judiciaire, entreprise ensuite par les autorités mandataires françaises impliquait un aménagement de la défense en justice et c’est à ce titre qu’elles encouragèrent la création en 1921 de l’Ordre des avocats de Syrie. Des problèmes équivalents à ceux rencontrés plus tôt en Égypte existaient en Syrie ; en particulier celui de la formation professionnelle des avocats, la faculté de droit de Beyrouth et l’Institut de droit de Damas n’ayant réellement fonctionné qu’après la guerre. En fait, une partie des avocats admis à plaider dans les tribunaux de 1re instance installés pendant le Mandat étaient d’anciens élèves des écoles de droit du Caire et certains d’entre eux avaient exercé au sein de la juridiction mixte égyptienne. Légalement, il fallait pour exercer être titulaire d’un diplôme de droit ou d’une formation jugée équivalente par l’Ordre des avocats : stage chez un avocat confirmé, expérience de juge ou examen spécial. En 1922, sur 122 avocats régulièrement enregistrés, 30 seulement détenaient un diplôme de droit. En 1939, 353 avocats étaient enregistrés dans les principaux centres urbains : 272 à Damas et Alep, 52 à Homs et Hama.

  • 59 Comptant un peu moins de 3 000 avocats inscrits dans les années 40, l’Ordre des avocats égyptiens (...)

46Dans l’histoire judiciaire de ces pays, l’émergence de l’avocat est l’indice d’une mutation profonde qui, avec le recul du temps, semble avoir été rapide. En réalité, la pratique professionnelle initiée par les nouveaux avocats, formés dans des écoles françaises le plus souvent, a dû composer pendant plusieurs décennies avec celle de défenseurs non « professionnalisés », à l’instar des avocats des tribunaux syriens exerçant au début du Mandat : ces défenseurs, initiés le plus souvent au droit islamique et à la procédure civile ottomane ressemblaient davantage aux wakîl admis antérieurement à plaider dans la juridiction du qâdi, qu’à ces nouveaux diplômés issus d’un cursus européen. En Égypte, alors qu’un Conseil de l’Ordre a pu être créé pour les tribunaux mixtes dès leur ouverture, le même Conseil n’a pu être officiellement inauguré pour les tribunaux nationaux qu’en 1912, soit 36 ans plus tard. Si ces nouveaux avocats ont laissé leur empreinte dans la vie publique de l’entre-deux-guerres, ils étaient encore relativement peu nombreux lors de l’installation du régime nassérien, point de départ d’un développement quantitatif très important de la profession59.

Notes

1 Nous nous référons plus particulièrement ici aux chapitres V et VI de Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986.

2 Cf. Bryan S. Turner, Weber and Islam : A critical Study, London : Henley, Boston : Routledge and Kegan Paul, 1974 et 1978 ; et le commentaire de Olivier Carre : « A propos de la sociologie weberienne de l’Islam (B. S. Turner, Weber and Islam) », in Le cuisinier et le philosophe, Hommage à Maxime Rodinson, ouvrage collectif édité par J. P. Digard, Paris, Maisonneuve et Larose, 1982, pp. 199-206.

3 Sociologie du droit, ibid., p. 186.

4 Cf. Muhammad Nour Farahat, Haqq al-insân al-misri fi-l-taqâdî : ru’ya al-ta’rîkh wa afâq al-mustaqbat, (Le droit de l’homme égyptien à la justice. Regard sur le passé et perspectives pour le futur), 1er Congrès de la Justice, Le Caire, 20-24 mars 84 ; trad. française : B. Botiveau, Bulletin du CEDEJ, 20, 1986-2, pp. 147-156.

5 Sociologie du droit, pp. 193-194.

6 Idem, p. 195.

7 Idem, p. 202.

8 Idem, p. 176 : Weber cite comme exemple de « fausse » codification la mejelle turque de 1869-1876.

9 Cf. les travaux déjà cités de l’Association Henri Capitant et de la Société de législation comparée (1954).

10 Weber, op. cit., p. 203.

11 « Là où le matériellement "raisonnable" veut régner, tout droit qui n’est en vigueur que parce qu’il existe - notamment et avant tout le droit coutumier -doit disparaître (...) Les pratiques juridiques qui ne reposent pas sur une disposition législative expresse tout comme les formes traditionnelles d’interprétation ne sont pour le législateur rationnel que des sources mineures à ne tolérer qu’aussi longtemps que la loi n’a pas parlé », idem, p. 204.

12 Cf. l’article « Code Napoléon », in Encyclopedia Universalis.

13 Cf. Bruno Étienne, « Hegel, l’État et le droit », Rev. de la recherche juridique. Droit prospectif, 1982-2, pp. 234-243.

14 Chafik Chehata (1969), pp. 58-59. On retrouvera des critiques du même ordre dans Schacht (1983), p. 81. Linant de Bellefonds (1965), p. 43 et Milliot (1953), p. 180, sont plus nuancés, puisqu’ils y voient une transition vers une codification moderne, le second qualifiant de surcroît la mejelle de « sécularisation inavouée ».

15 Cf. Chafik Chehata, ibid.

16 Le tatlîq qui permet à la femme de demander le divorce devant le juge, opposé au traditionnel talâq (répudiation).

17 La condition sine qua non fixée par les codes mixtes pour pouvoir plaider devant ces juridictions est l’existence d’un « intérêt mixte », c’est-à-dire l’existence d’un conflit entre deux personnes de nationalités différentes : autrement dit, tout Égyptien impliqué dans une affaire avec un étranger est susceptible d’être concerné. De plus, la jurisprudence constante des tribunaux mixtes établira que « l’intérêt mixte » ne s’évalue pas seulement d’un point de vue personnel, mais aussi d’un point de vue réel, c’est-à-dire lorsqu’il existe un intérêt matériel « mixte ». Ce cas est fréquent en matière immobilière et les juridictions mixtes se déclarent compétentes, chaque fois qu’est en jeu (même indirectement) un intérêt de ce type (i.e. concernant des biens étrangers). Cela signifie que deux Égyptiens opposés peuvent être autorisés à plaider devant les juridictions mixtes, ce qui se révélera ne pas être une simple hypothèse d’école ; cf. Salvatore Messina, Les tribunaux mixtes et les rapports interjuridictionnels en Égypte, Académie de droit international, Recueil des cours, 1932-III, pp. 367-500. Sur la notion « d’intérêt mixte », voir pp. 386 et s.

18 Six codes (civil, commercial, de commerce maritime, de procédure civile et commerciale, pénal et d’instruction criminelle) ont été rédigés par un avocat français d’Alexandrie, Maunoury. De l’avis général des commentateurs, ces codes, rapidement rédigés, comportaient de nombreuses lacunes et dépendront beaucoup dans leur application ultérieure, de la jurisprudence.

19 Salvatore Messina, « Un paradoxe juridique. Le droit mixte et la formation naturelle du droit », Livre d’or du cinquantenaire des tribunaux de la Réforme, Alexandrie, 1926, pp. 83-90.

20 Sur les travaux préparatoires du code civil égyptien de 1948, cf. in Enid Hill (1987), le chapitre VII : « The New Egyptian Civil Code. Drafting, Opposition and Consensus ». Dans le chapitre VIII (« 1s the Revised Civil Code Islamic ? ») figurent des éléments sur le débat ouvert après la publication du code relativement à son degré d’islamisation, en particulier les opinions de Farhat Ziadeh, J. N. D. Anderson et Chafik Chehata.

21 Articles cités dans la bibliographie générale (1936 et 1938).

22 A. Sanhoury (1936), p. 4

23 Idem, pp. 22 à 32

24 Idem, p. 34

25 Cf. supra, p. 117 ; le droit islamique est présenté dans cet ouvrage comme l’un des facteurs de l’unité des « sociétés orientales ». Mais il doit faire l’objet d’une recherche scientifique préalable suivie d’un travail législatif approfondi.

26 E. Hill (1987), pp. 43-49.

27 A. Sanhoury (1936), p. 60.

28 Ibid.

29 Subhi Al-Mahmasani, Falsafat al-tashrî’ft-l-islâm (Philosophie de la législation en Islam), Beyrouth, « Dar al-’ilm li-l-malâyin », 1980, 5’éd., p. 123 ; cité par T. Al-Bishri (1985).

30 Sur la dictature de Husni Al-Za’îm, cf. Claude Palazzoli (1977), pp. 152-155 ; Élizabeth Picard (1980), pp. 154-157 ; A. Carleton, « The Syrian Coups d’Etat of 1949 », The Middle East Journal, 1950, IV-1, pp. 1-11.

31 Nadhîr Fanse, Ayyâm Husni Al-Za’îm (Les jours de Husni Al-Za’îm), Damas, « Dâr al-afâq al-jadîda », 1983, pp. 55-56. Lors de la première séance de discussion du projet de code civil par le conseil des ministres, rapporte N. Fanse, Husni Al-Za’îm fait encercler par des blindés le bâtiment où est réuni le conseil, enjoignant aux ministres présents de préparer leur « adhésion » au projet pour la séance suivante.

32 L’expression « anarchie législative » est familière aux codificateurs partisans d’un dépassement de l’ordre juridique existant. On la retrouve dans d’autres lieux et d’autres contextes historiques ; par exemple en Égypte pour qualifier l’ordre juridique antérieur à la réforme judiciaire de 1875. cf. S. Messina (1932), p. 384.

33 Cf. Muhammad Nur Farahat (1986), pp. 357 et s. ; l’auteur s’appuie notamment sur les témoignages d’historiens de l’époque mamelouke, Al-Maq-rizi, Ibn Taghribirdi et Ibn Iyâs.

34 ‘Abd al-’azîz Muhammad ‘Wad, Al-idâra al-’thmâniyya fî wilâyat sûriya (L’administration ottomane dans le vilayet de Syrie), Le Caire, « Dâr al-ma’ârif », 1969, pp. 197-222.

35 Cette recension est établie d’après Gérard Pélissié du Rausas (1911), Salvatore Messina (1932) et Latîfa Muhammad Salim (1984 et 1986).

36 Cf. supra, chapitre 3.

37 Cf. Mohamed El Kolaly, Essai sur les causes de la criminalité actuelle en Égypte, Paris, LGDJ, 1929, pp. 345-348.

38 Sur cette question, voir Byron D. Cannon (1986), pp. 115-136.

39 El-Kolaly, op. cit., pp. 102 et s.

40 Pelissié du Rausas, art. cit., pp. 102-103.

41 L’Égypte, judiciairement indépendante de la Turquie, était passée directement en 1875 du système judiciaire organisé à partir de Muhammad ‘Ali, au régime des tribunaux mixtes et nationaux.

42 Fath Allah Al-Saqqal, Min dhikriyyâti fî-l-muhâma fi misr wa surîya (Mes souvenirs du barreau en Égypte et en Syrie), cité par D. M. Reid (1981), p. 189.

43 Haut commissariat de la République francaise en Syrie et au Liban (1922), op. cit., p. 80.

44 Fouad Chebat (1971), p. 723.

45 Sur le système mixte syrien, voir Fouad Chebat, Les étrangers devant la justice en Syrie et au Liban, Paris, 1938.

46 Cf. Ihsan Kayali, « Avocat en Islam », Bulletin du CEDEJ, 1981-13, pp. 78-

93.

47 Essentiellement, être un homme musulman, de condition libre, majeur, disposer de toutes ses facultés intellectuelles et de l’usage de ses sens et jouir d’une bonne réputation.

48 ‘Abd al-’Azîz Muhammad ‘Awad, op. cit., p. 111.

49 Selon I. Kayali, art. cit., p. 88 ; l’article 1449 de la mejelle dont il est question prévoit ceci : « Le mandat est un pouvoir donné par une personne à une autre pour agir en son nom et à sa place... ».

50 Idem, p. 91.

51 Raymond Schemeil, De la profession d’avocat près les juridictions mixtes, Le Caire, 1936.

52 Alfred Catzeflis, « La formation du barreau mixte », Livre d’or du cinquantenaire des tribunaux de la réforme, Alexandrie, 1926, pp. 217-226.

53 Centre national de recherches sociologiques et criminologiques, Le Caire (1985), p. 951.

54 R. Schemeil, op. cit., pp. 29 et s.

55 Sur l’œuvre de Morcos-Fahmy, cf. Andrée Morcos-Fahmy (1993).

56 Sur la question de l’activité politique des avocats et du rôle qu’ils ont joué dans la construction de l’État, voir le livre de D. M. Reid (1981) ; sur l’histoire des avocats moyen-orientaux jusqu’en 1960, voir également Ahmad Fâris ‘Abd Al-Mun’im (1986).

57 Ibid.,p. 42.

58 Cf. Bernard Botiveau (1985).

59 Comptant un peu moins de 3 000 avocats inscrits dans les années 40, l’Ordre des avocats égyptiens comprenait 8 000 membres en 1960 et 24 000 en 1981 (Ahmad Fâris ‘Abd Al-Mun’im 1986) ; à ce chiffre il faut ajouter à cette date quelques milliers d’avocats fonctionnaires, employés par le Contentieux du gouvernement. Si l’on en croit l’Ordre des avocats, ce nombre aurait quadruplé depuis une dizaine d’années (informations publiées par la presse quotidienne égyptienne lors des élections au Conseil de l’Ordre de septembre 1992). L’absence de statistiques professionnelles crédibles rend difficile toute évaluation sérieuse, mais ne s’oppose pas au constat d’une très importante progression quantitative de la profession. L’ouverture économique initiée sous Sadate a joué un rôle dans cet accroissement récent, avec une inflation constatée des actions en justice ; mais c’est essentiellement le développement démographique de l’enseignement universitaire depuis la révolution nassérienne, et l’afflux de diplômés de droit sur le marché du travail, qui est à l’origine de cette progression. L’avocature a de ce fait profondément changé dans ses modes de recrutement et de mobilisation. Si les mouvements islamistes ont su récemment capter les suffrages des jeunes avocats et se sentent désormais en mesure de proposer une réforme radicale de la profession, ils n’ignorent pas par ailleurs la difficulté de remettre en question un ordre judiciaire, à la construction duquel l’avocature, plus encore que la magistrature, a œuvré sans relâche au cours de ce siècle.

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

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