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Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

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Bernard Botiveau

3. Du réformisme islamique aux révolutions nationales

Mutations des représentations du droit dans les sociétés arabes du Machreq

Texte intégral

1Le discours islamiste a mis en évidence la fragilité des systèmes juridiques arabes actuels. D’une part, le droit et la justice peuvent être facilement délégitimés du fait de leurs emprunts massifs à la culture européenne depuis plus d’un siècle, d’autre part, les juristes arabes n’ont pas su proposer d’alternative crédible à un système normatif qui est censé, dans cette même culture européenne, servir et protéger les intérêts des individus dans le cadre d’États de droit. Pourtant, la critique islamiste ne peut faire l’économie d’une analyse des mutations décisives intervenues dans les représentations de la culture juridique des sociétés arabes, au gré de leurs confrontation avec les sociétés européennes, et de la rupture causée par l’appropriation des modèles de la modernité par cette culture. Plusieurs faits ont modifié, à la faveur de cette interaction culturelle, les perceptions du statut et des fonctions du droit : l’interprétation de la loi islamique par le mouvement de l’islah, la critique du droit produite à « l’âge libéral » et celle des révolutions nationales.

  • 1 Târiq Al-Bishri (1985), pp. 716-717.

2Pour Târiq Al-Bishri, juriste et historien égyptien, le déclin des systèmes juridiques arabes peut être attribué à l’interaction de trois facteurs principaux1 : tout d’abord, la stagnation de la création législative tirée de la charî’a islamique, résultat de l’abandon depuis longtemps de l’effort d’interprétation des textes fondateurs. A partir du xviiie siècle, deuxième facteur, une réaction a eu lieu, qui a pris un tour systématique dans l’empire ottoman au xixe siècle avec les réformes entreprises dans de nombreux domaines. Ce renouveau n’a fait qu’aggraver les choses, car il a introduit une dualité durable et conflictuelle entre l’ordre ancien, partiellement maintenu, et une organisation nouvelle des institutions sociales. Mais c’est surtout, enfin, la pénétration européenne dans les pays arabes, vécue comme une agression, qui a conditionné la situation décrite : elle a accentué la formation de sphères séparées, incapables d’agir l’une sur l’autre, l’une se refermant sur un « conservatisme stérile », l’autre bradant les valeurs de l’authenticité contre des emprunts non réfléchis.

3De fait, les appels à une réforme de la société, lancés dans le monde musulman au xviiie siècle, par des mouvements politico-religieux dont le principal fut le wahhabisme dans la péninsule arabe, furent le premier acte d’un mouvement de renaissance multiforme qui sera constamment déterminé par sa confrontation aux idées occidentales. En Égypte, peu de temps après l’expédition de Bonaparte, le nouvel État fondé par Muhammad ‘Ali inaugurait une politique ambitieuse dans différents domaines ; ainsi, pour l’enseignement : envoi en Europe de missions d’étudiants, ouverture d’écoles civiles et militaires, traduction d’ouvrages scientifiques. Poursuivie avec des fortunes diverses par les successeurs de Muhammad ‘Ali, cette politique de développement de l’Égypte reçut un nouvelle impulsion pendant le règne d’Ismâ’il (1863-1879) : ouverture d’établissements d’enseignement supérieur, réforme judiciaire et adoption de législations étrangères.

4Dans l’empire ottoman, le khatt-i-sharif édicté à Gûlhane en 1839 par le sultan Abdul-Majid, inaugurait officiellement la politique des tanzîmât (réformes institutionnelles), dont l’objectif était de régénérer l’empire menacé par les pays européens. Du point de vue qui nous intéresse ici, ces réformes eurent un grand retentissement dans le monde arabe et un impact certain dans deux domaines. D’un côté, en proclamant l’égalité de tous les sujets de l’empire, quelle que fût leur appartenance communautaire, le décret de Gûlhane – confirmé par la Constitution de 1876 – créait un précédent dans les sociétés musulmanes, le fondement juridique des relations entre musulmans et non-musulmans étant remis en cause ; de l’autre, la rationalisation de l’ordre judiciaire et l’adoption de législations européennes après un second rescrit sultanien important, le khatt-i-humayun de 1856, ne signifiait pas pour autant l’abandon du fiqh comme source du droit : une loi foncière de 1858, en confirmant les principes et la mejelle, préparée entre 1869 et 1873, montrait qu’il était possible d’envisager, pour le droit civil, une codification du fiqh.

  • 2 Albert Hourani, Arabic Thought... (1989).

5Ces faits doivent être présents à l’esprit pour évaluer l’importance du changement au xxe siècle des représentations sociales dominantes et de leur traduction dans les doctrines juridiques. Globalement, les changements économiques et sociaux ont créé des clivages, ils ont fait naître ou accentué des antagonismes entre « conservateurs » et « modernistes », mais les lignes de partage ont été souvent plus subtiles. Par exemple, un type de savoir comme celui diffusé par Al-Azhar pourra apparaître de l’extérieur comme homogène et figé dans un conservatisme désuet. Cela est vrai pour ses enseignements fondamentaux, dans lesquels des énoncés de caractère dogmatique participent d’une apologétique bien maîtrisée ; cela l’est beaucoup moins pour d’autres enseignements - les disciplines juridiques en particulier - où les réformes imposées à l’institution et les idées émises par plusieurs de ses représentants éminents ont apporté des modifications substantielles, nous en avons donné précédemment quelques exemples. Dans ce développement du savoir, plusieurs périodes peuvent être distinguées à partir des tanzî-mât. Des années 1870 jusqu’au milieu du xxe siècle, les emprunts faits à l’étranger par les sociétés arabes ont donné lieu à deux types de réponses, qui caractérisent « l’âge libéral » décrit par Albert Hourani2. L’une, influencée par les courants du réformisme islamique, cherchait à sauvegarder l’essentiel de la culture juridique tout en s’adaptant aux conditions nouvelles, l’autre consistait à assimiler les modèles étrangers en vue d’un développement du seul droit positif. A partir des années 50, les nouvelles aspirations exprimées par les révolutions nationales ont eu pour effet de marginaliser des débats anciens sur l’identité des institutions de l’ordre juridique. Une conception instrumentale du droit au service du progrès économique et social, prévaut alors. Elle a produit des effets durables sur le rôle du fiqh islamique dans l’ordre juridique, et la réévaluation de ce rôle est l’un des thèmes majeurs des débats de ces dernières années sur les politiques de réislamisation du droit.

1. Le réformisme islamique et la pensée juridique

L’expérience des réformateurs du xixe siècle

  • 3 Cf. Henri Laoust, Les schismes dans l’Islam, Paris, Payot, 1983, pp. 359-360.
  • 4 Khayr ed-Din, Essai sur les réformes nécessaires aux États musulmans (présenté par Magali Morsy), A (...)
  • 5 Sur les idées et l’œuvre de Tahtâwi, voir Gilbert Delanoue (1980), la 1er partie du chapitre 5 : «  (...)

6Lorsque, dans les régions du monde musulman les plus exposées à l’expansion occidentale hors d’Europe, en Turquie, en Égypte, au Maghreb ou en Inde, des sociétés ont pris conscience des retards accumulés en beaucoup de domaines, des gouvernants ont tenté de mettre au point de nouvelles politiques. Des intellectuels ont quant à eux théorisé des stratégies d’adaptation et de résistance où dominait la croyance illusoire – la fin du xixe siècle le prouvera – qu’un compromis, voire une synthèse entre les civilisations européenne et musulmane était possible. Le projet de ces réformateurs est alors d’emprunter au pays occidentaux les moyens scientifiques et techniques, les institutions sociales et politiques susceptibles de développer face à ces pays une « contre-hégémonie » sans rien renier des éléments fondamentaux de l’identité. En Inde, dans les conditions particulières où se trouve la population musulmane, prise entre l’occupant anglais et une majorité hindoue, un magistrat musulman, Ahmad Khan Bahadur (1810-1898), préconise tout à la fois un retour à une interprétation du Coran fondée sur l’esprit du Livre, l’apprentissage des sciences occidentales et l’utilisation de la langue urdu comme langue scientifique et de traduction d’ouvrages occidentaux3. En Tunisie à la même époque, il faut citer le réformateur Khayr al-dîn (1810-1889), partisan d’un développement des institutions d’enseignement et d’un emprunt critique aux institutions politiques occidentales(4). En Égypte, deux éminents réformateurs ont œuvré au xixe siècle en faveur du développement d’un enseignement moderne, seul susceptible à leurs yeux de combler le retard culturel pris sur l’Europe : Rifâ’a Al-Tahtâwi (1801-1873) et ‘Ali Mubârak (1824-1893). Le rôle joué par le premier sous Muhamad ‘Ali, dans la formation d’une élite nouvelle d’étudiants et de fonctionnaires est bien connu5, mais il y a lieu d’insister ici sur l’apport - et les limites - de ses idées et de son action, quant au changement des représentations dans le champ du droit.

  • 6 G. Delanoue, ibid., p. 388. A partir de 1879, Muhammad ‘Abduh assurera un cours sur Ibn Khaldûn à D (...)
  • 7 Sur l’utilisation de la notion d’intérêt public pour innover dans l’interprétation de la charî’a, c (...)

7Issu d’une famille qui a compté des oulémas importants, Tah-tâwi a suivi un cursus classique à Al-Azhar avant d’en devenir l’un des enseignants. En 1826, c’est au titre d’imam d’une mission d’étudiants qu’il se rend en France. L’observation qu’il a pu faire de la société française et de son état « civilisationnel » compte certainement beaucoup pour apprécier la politique menée, à son retour en Égypte en 1831, dans les fonctions qui lui sont alors confiées par Muhammad ‘Ali : en particulier la création en 1835 d’une École des langues et des commandes de traductions de textes européens. La recherche hors d’Égypte de moyens propres à améliorer l’état des connaissances n’est cependant qu’un aspect de ce projet, l’autre, essentiel, consistant à revaloriser le turâth par un travail d’édition d’auteurs importants : ainsi pour la réédition d’Ibn Khaldûn, quasiment ignoré des oulémas du xixe siècle6, qu’il encourage sous Sa’îd (1854-1863). Sans être un spécialiste du fiqh, il a été conscient d’autre part de la nécessité de moderniser l’enseignement de cette discipline, tel qu’il était conçu à Al-Azhar ; il estimait qu’il fallait pour cela rédiger des traités clairs et concis à l’instar de ce qui se faisait au même moment en Turquie avec la mejelle. Position somme toute conforme à la tendance manifestée par les gouvernants des pays musulmans depuis le xviiie siècle, à encourager une structuration du fiqh théorique, répondant aux besoins de la justice. Pour Tahtâwi en effet, la charî’a est parfaitement apte à régénérer l’ordre juridique, pour peu que les techniques très élaborées mises en œuvre par les fuqahâ’ pour l’interpréter soient complétées par celles, apprises de l’Europe, relativement à la codification. Dans son principe, la charî’a peut fort bien répondre aux conditions sociopolitiques de l’époque comme le montre la politique législative (siyâsa shar’iyya) de Muhammad ‘Ali ; et ce d’autant plus que des jurisconsultes ont déjà théorisé le concept de maslaha, d’intérêt public, propre à trouver des réponses aux besoins de la société sans s’écarter des principes de la Loi révélée7.

  • 8 Rashîd Ridha lui-même insiste, dans la revue Al-Manâr qu’il a fondée en 1898, sur ce refus des oulé (...)

8Dès le règne d’Ismâ’il (1863-1879) cependant, cette tentative de conciliation a connu ses limites. Le khédive, désireux de réduire les pouvoirs exorbitants des juridictions consulaires européennes, engagea une réforme judiciaire dont l’aboutissement fut la création de tribunaux mixtes en 1875, puis de tribunaux nationaux en 1883. Ayant semble-t-il essuyé le refus des oulémas de rédiger pour ces tribunaux des traités de droit civil et de droit pénal basés sur le fiqh et adaptés aux exigences de l’époque8, il se tourna vers Rifâ’a Al-Tahtâwi, le chargeant de diriger la traduction de codes français à l’usage de ces tribunaux. On mesure à ce fait toute l’ambiguïté de la politique de Tahtâwi et son échec : partisan d’une présentation plus rationnelle du fiqh islamique, il ne pouvait compter sur l’appui des oulémas et, en fonctionnaire loyal au khédive, il se devait de mener jusqu’à ses conséquences les plus contradictoires une politique d’ouverture qu’il avait grandement contribué à installer.

Le modèle réformiste : Muhammad ‘Abduh et Rashid Ridha

  • 9 En 1875, les écoles modernes comptaient, tous niveaux confondus, de 4 000 à 5 000 élèves, alors que (...)
  • 10 Cf. la bibliographie annexée à l’ouvrage de Malcolm H. Kerr (1966), pp. 227-237.

9Tahtâwi et ses contemporains réformateurs n’ont pu, en dépit des résultats manifestes de leur action, réaliser leurs objectifs initiaux9. S’appuyant sur une élite formée dans les écoles nouvelles ou à l’étranger et arguant du refus de collaboration des oulémas, le khédive Ismâ’il a jeté les bases d’une réforme judiciaire décisive, qui ne cessera de se développer après 1882, dans une Égypte occupée militairement, reléguant les institutions islamiques dans un statut subalterne. Dans la seconde moitié du xixe siècle, il existait une alternative au projet réformateur, celle représentée par les idées fondamentalistes diffusées dans le monde musulman par Jamâl al-Dîn Al-Afghâni. Si les deux expériences ont pour origine une analyse très proche du déclin du monde musulman et de ses causes, elles diffèrent en revanche quant aux moyens qu’elles préconisaient pour régénérer les sociétés islamiques. Cette alternative s’est imposée, jusque vers le milieu de ce siècle, parmi les intellectuels musulmans qui ont popularisé le modèle élaboré en Égypte par Muhammad ‘Abduh puis Rashîd Ridha et par leurs adeptes égyptiens, syriens et maghrébins en particulier. Cette question ayant été abondamment traitée10, nous nous contenterons ici de rappeler les orientations fondamentales de l’idéologie réformiste et surtout d’examiner en quoi, malgré son échec sur le plan des institutions, elle continue de produire des effets sur les évaluations contemporaines des systèmes juridiques des pays arabes.

  • 11 Les pays de Syrie, rappelons-le, ont dépendu de la Turquie jusqu’à la fin de la Première Guerre mon (...)

10Les présupposés réformistes. Les réformistes observent le déclin des sociétés musulmanes. Pour eux, la doctrine de l’islam n’est nullement en cause, seules le sont les nombreuses interprétations fausses qui en ont été faites dans le passé, les entorses ou les déviances qui lui ont été apportées : « innovations », superstitions et croyances populaires (les wahhabites s’étaient antérieurement déclarés hostiles au culte des saints, aux pratiques soufies), esprit d’imitation qui se comprend autant dans la continuité dogmatique des oulémas (taqlîd) que par référence aux emprunts faits à l’Occident. Les réformistes syriens se montreront également sensibles au tort causé selon eux par l’intégration du monde arabe à l’empire ottoman depuis le xvie siècle11. Dans le Proche-Orient de la fin du xixe siècle, le mouvement réformiste fédère les résistances intellectuelles à l’Occident, à l’image d’Afghâni rejetant les essais de conciliation avec l’Angleterre faits en Inde par Bahadur, et de ‘Abduh se rangeant en 1881 aux côtés du leader nationaliste Ahmad Orabi.

  • 12 Ibn Taymiyya et d’autres auteurs de l’école hanbalite (Ibn Qayyim Al-Jawziyya, Ibn Qudâma) sont rev (...)

11S’il faut bien, pour mettre fin à cette situation, intégrer une partie de la modernité de l’Occident en s’informant sur ses sciences, il est surtout nécessaire que les musulmans cherchent à comprendre en quoi la tradition véhiculée par leurs oulémas s’est encombrée de choses inutiles. Il faut revenir, chaque fois que cela est possible, aux seuls enseignements du Coran et de la tradition du prophète, telle qu’elle fut transmise par ses compagnons et par les générations immédiatement postérieures, c’est-à-dire avant que les musulmans ne se furent divisés en branches concurrentes : sunnites, chiites, kharijites, mu’tazilites et autres écoles. C’est là le sens véritable de la réforme (islâh), constante dans l’histoire des musulmans, puisqu’elle a été mise en œuvre à différentes époques par des régénérateurs : Ibn Taymiyya, ‘Askâ-lâni ou, au siècle dernier, Shawkâni12, et doit être régulièrement recommencée. Le fondamentalisme, commun à nombre de réformes religieuses, est pour les réformistes musulmans la condition d’une unité retrouvée de la umma, de la communauté des musulmans, disloquée depuis longtemps. Et cette unité se comprend à la fois dans le temps (continuité de transmission de la « vraie » doctrine) et dans l’espace (unité des pays islamiques autour d’un calife comme le souhaitait Rachid Ridha, et resserrement des liens par des moyens tels qu’une revalorisation de la langue arabe classique, langue du Coran).

  • 13 Ces aménagements consistaient en un assouplissement de la procédure d’admission à l’Université, réa (...)
  • 14 Cf. l’introduction de B. Michel et Moustapha Abdel Razik à la Rissalat al tawhid, op. cit, XXXVIII.
  • 15 Ibidem, XXXVI.

12L’influence des idées réformistes dans le champ du droit. Les fonctions officielles que Muhammad ‘Abduh a occupées, à partir des années 1890, dans l’État khédivial, successivement comme magistrat des tribunaux indigènes, membre du Comité d’administration d’Al-Azhar (créé en 1894 sur sa demande) puis du Conseil législatif et, en 1899, mufti d’Égypte, lui ont apporté avant tout une influence en Égypte, mais ne lui ont pas permis de voir se réaliser de son vivant nombre de mesures qu’il recommandait de prendre. Al-Azhar en particulier, où de modestes aménagements avaient pu être réalisés sous le gouvernement du khédive Ismâ’il13, lui opposait la résistance de ses « vieux turbans ». Il parvint néanmoins à restructurer l’administration de l’université et à y rationaliser quelque peu les programmes, au point d’obtenir un meilleur rendement aux examens14. Il connut aussi quelques succès lors de son passage dans la magistrature des nouveaux tribunaux égyptiens, en ce qui concerne notamment la formation et la carrière des qâdi15. En fait, nous le verrons, les réformes ultérieures d’Al-Azhar et les réorganisations successives des tribunaux du statut personnel pendant l’entre-deux-guerres témoigneront tout autant du développement conjoncturel des institutions des États de la région que, dans la manière dont elles auront lieu, des idées lancées auparavant par ‘Abduh puis Rashîd Ridha.

  • 16 Sur 53 titres publiés en 1986 en Égypte et mentionnés à la rubrique « droit » de la revue bibliogra (...)

13Dans l’ordre juridique de l’Égypte et des pays voisins, cette influence se fait aujourd’hui sentir. Si les révolutions nassérienne et baasiste ont certes confirmé une division du travail juridique où le droit positif tenait la place principale, le débat sur le rôle du fiqh islamique dans l’ordre normatif est loin d’être clos, comme le montre la recherche actuelle sur une nouvelle codification de la charî’a et le fait que les facultés de droit accordent toujours plus d’importance aux sources islamiques du droit16. Ces travaux et études ne se contentent pas de reproduire des solutions consacrées par un consensus bien établi des oulémas et transmis par les générations de savants, ils puisent aussi en bonne part à des interprétations du droit dues aux premiers réformistes et à leurs adeptes.

  • 17 G. Delanoue, op. cit., p. 409.

14Pour comprendre comment la réflexion sur le droit s’est transformée à la fin du siècle dernier dans les pays arabes (à cette époque, le fiqh islamique, concurrencé au plan des normes par le droit positif, est encore très présent dans la formation des juristes), il est possible de partir de la notion de taqlîd (imitation). Le premier reproche fait par ‘Abduh aux jurisconsultes classiques est de s’être laissés enfermer dans un système cognitif leur interdisant toute originalité, leur règle ayant été de rechercher aux cas de droit nouveaux les solutions les plus fidèles à celles retenues par leurs prédécesseurs. L’instrument idoine de cette méthode est le qiyâs, le raisonnement par analogie, du moins le qiyâs compris de façon très mécanique. Sans doute cette pratique s’expliquait-elle par les habitudes intellectuelles prises lorsqu’il fut question dès le second siècle de l’Hégire de structurer les connaissances acquises sur la tradition prophétique, pour expurger les recueils de traditions de hadith « faux » ou « douteux », introduits à l’incitation des gouvernants pour justifier des décisions politiques particulières. Sans doute se justifiait-elle aussi par la nécessité d’opposer un front dogmatique uni à des gouvernants tyranniques oublieux de leurs devoirs de « politique législative » conformément à la charî’a. Il n’en reste pas moins qu’elle fut à l’origine de graves lacunes dans les connaissances transmises. Qui plus est, cette imitation permanente s’appliquait aux seuls prédécesseurs de l’école à laquelle appartenait le faqîh : s’il se devait de respecter ses pairs appartenant à d’autres écoles, il n’était en aucun cas habilité à les suivre dans leurs conclusions ni à se substituer à eux pour résoudre tel cas particulier relevant de l’une de leurs écoles. Au xixe siècle, un azharien shâfi’ite résidant dans un village de Haute-Égypte ne pouvait résoudre une question juridique locale intéressant des musulmans malékites en l’absence d’un représentant local de cette école. Contre les effets stérilisants de l’imitation, ‘Abduh faisait appel à une authentique interprétation. Non pas l’ijtihâd secondaire et très codifié qui s’était perpétué depuis que les oulémas de l’islam sunnite avaient décrété l’interdiction de se livrer à de nouvelles interprétations du droit, ni même un ijtihâd plus souple tel que celui défini par Rifâ’a Al-Tahtâwi, qui permettait aux différentes écoles de se faire des emprunts mutuels17. Mais un ijtihâd complètement renouvelé, relevant de l’intuition créatrice et non du mimétisme.

  • 18 Malcolm H. Kerr (1966), chapitre 4.
  • 19 Loi universelle, éternelle et immuable, connaissable par la raison et dont l’origine est soit incon (...)
  • 20 Kerr, op. cit., pp. 129-131,155.

15Malcolm Kerr a clairement montré, dans son étude sur les idées politiques et juridiques de Muhammad ‘Abduh et Rachid Ridha18, comment une conception statique de l’ijtihâd avait pu être transformée en conception dynamique sous l’effet des présupposés philosophiques de ‘Abduh. Savant plus au fait de l’histoire concrète des sociétés que des procédés par lesquels elles se donnent des normes obligatoires, ce dernier constatait simplement que les hommes adoptent les lois positives dont ils ont besoin en fonction de leurs intérêts dans des circonstances historiques déterminées. La norme se définit à deux niveaux distincts : une loi morale d’origine religieuse, contenue dans la révélation et que l’on peut comparer peu ou prou à certaines conceptions du « droit naturel »19 ; une loi quasiment physique de la nature, créée par Dieu (sunnat Allah) et sanctionnant « naturellement » les manquements des hommes à la première. Autrement dit, la loi inexorable de l’histoire20 qui sanctionne ces mêmes hommes (par exemple en provoquant la disparition d’un régime politique) lorsqu’ils oublient les principes établis par Dieu conformément à leurs intérêts.

  • 21 Cf. Olivier Carre, Mystique et politique... (1984).
  • 22 Djamal al-Din Al-Afghani, « La sunna d’Allah envers les nations. De leur application aux musulmans  (...)

16Cette interprétation quasi matérialiste de l’histoire doit beaucoup à ce qu’a écrit quelque temps auparavant Jamal al-Dîn al-Afghâni et elle sera reprise plus tard par Sayyid Qutb le maître à penser de plusieurs générations islamistes jusqu’à aujourd’hui21. Dans un texte aux accents khaldouniens, écrit en 1884, Al-Afghâni expliquait la décadence des sociétés musulmanes par leurs propres erreurs et leur propre démission : « Les nations ne tombent pas du faîte de leur puissance ». Or, un peuple qui s’est « écarté de la justice » et est « sorti de la voie de la clairvoyance et de la sagesse », un peuple qui « s’est adonné aux passions de ce monde » et « s’est montré avare de son sang lorsqu’il s’agissait de sauvegarder les règles équitables », Dieu l’a fait périr et « a fait de lui un objet de réflexion pour ceux qui réfléchissent ». (...) Telle est la coutume d’Allah, ajoutait-il, coutume bien établie qui ne varie pas selon les nations et que les âges ne modifient pas22.

  • 23 Ibid., p. 144. Rashîd Ridha va même plus loin en contestant le rôle de gardiens de la loi que les o (...)

17L’importance et les limites de la raison humaine apparaissent à l’évidence dans cette démonstration. Si l’exercice de la raison est indispensable pour connaître la loi, celui qui se livre à l’interprétation entre dans le domaine non du certain, mais du possible. C’est pourquoi Muhammad ‘Abduh comme Rashîd Ridha, suivant en cela Ibn Taymiyya, tiennent en défiance le consensus (ijmâ) des savants sunnites postérieurs à la première génération des musulmans, consensus s’appuyant sur le hadîth : « Ma communauté ne tombera jamais d’accord sur une erreur ». Le seul consensus souhaitable est celui exprimant de façon informelle une probabilité admise par une conscience collective rationnelle et exprimée par l’accord des juristes professionnels23.

  • 24 Ibid., pp. 189-190
  • 25 Le principe de l’intérêt général de la communauté (maslaha) exprimé de façon abstraite par ‘Abduh c (...)

18Cependant, résultat d’apories successives ou - comme le dit M. Kerr - des « ambiguïtés » de la position des penseurs réformistes, des zones d’ombre demeurent, en particulier quant au rôle des juristes professionnels, de ces techniciens de la loi positive. Pour Ridha, en distinguant parmi les actes humains entre ceux qui relèvent de la religion (les ‘bâdât ou pratiques cultuelles) et ceux qui relèvent du droit (les mu’âmalât ou relations sociales en général), ils confondent la signification de la législation selon le fiqh classique et l’usage moderne de cette notion. La législation tirée de la charî’a est en effet beaucoup plus un ordre juridique global et indivisible qu’un ensemble millénaire d’idéaux ou qu’un corpus de règles restreint au statut personnel. Appliquer la loi islamique dans l’une seulement de ses branches revient à en fausser l’esprit. En réalité, la distinction entre un droit strictement religieux et un droit « neutre » impose de faire la différence entre d’un côté les ‘ibâdât et la partie des mu’âmalât qui présente une forte connotation éthique (par exemple le droit des gens) et de l’autre, cette partie des mu’âmalât qui comprend toutes les actions en relation avec la « gestion » politique et administrative de la communauté24. Ce qui, à notre sens, revient en dernière analyse à distinguer entre ce qui est expressément prévu par le Coran, voire par une sunna reconnue (insusceptible d’interprétation), comme le ribâ’(intérêt usuraire) et les domaines peu ou pas du tout « légiférés », qui ont été par le passé « annexés » par les gouvernants, par exemple les institutions du droit public, « l’économie répressive » et les finances publiques ; donc à entériner une pratique politique. C’est dans ces domaines que les juristes auront tout intérêt, selon Ridha, à exercer librement leur opinion (istihsân), ou, ce qui revient au même, à rechercher ce qui convient le mieux à l’intérêt bien compris de la communauté (pratique de l’istislâh), comme l’ont fait, aux tous débuts de l’islam, les Compagnons du Prophète. Cette notion d’intérêt général (maslaha), mise en avant, nous l’avons vu, par quelques fuqahâ’ (Al-Shâtibi, Al-Shawkâni) est utilisée sur le terrain politique par Ridha comme elle sera reprise par les Frères musulmans dans leurs orientations socialistes25.

  • 26 Selon la formule de Abdallah Laroui, dans Islam et modernité, Paris, 1987, La Découverte, p. 140.
  • 27 Représentés par certains recteurs d’Al-Azhar comme Muhammad Mustafa Al-Marâghi (1928-1930, 1935-194 (...)
  • 28 Hichem Djait (1974), p. 142.

19Si le mouvement réformiste a pu « s’imposer comme l’héritier légitime de la tradition »26 pour une partie au moins des courants fondamentalistes contemporains et pour les oulémas modernistes de l’ensemble azharien27, son influence sur la doctrine juridique se révèle en tout état de cause paradoxal. D’un côté, il a servi à justifier, au moyen d’une relecture de la tradition, des transformations institutionnelles (dans la justice par exemple) qui, somme toute, peuvent être analysées aussi comme les conséquences d’un développement structurel logique ; de l’autre, il a pratiqué des ouvertures théoriques dans l’interprétation du droit qui n’ont pu être que partiellement utilisées par les juristes contemporains. Sanhoury par exemple, en dépit d’affirmations solennelles selon lesquelles il avait tenu compte d’une conception modernisée du fiqh islamique, n’en a retenu qu’assez peu d’éléments dans sa rédaction du code civil égyptien de 1948. Cela tient au fait que les penseurs réformistes ne se sont guère attardés à la recherche de solutions pratiques - que probablement ils ne détenaient pas - et que leur raisonnement se fondait souvent, comme le dit Hichem Djaït, sur « une falsification » de la vérité historique. Ils ont tendance, dit-il, à préconiser des réformes contre la Loi, dans le sens des valeurs admises par le monde moderne, mais en présentant ces réformes comme provenant de cette même Loi, dûment restituée à sa vérité28.

  • 29 J. Schacht, Art. « Muhammad ‘Abduh », in Shorter Encyclopedy of Islam ; Târiq Al-Bishri (1983), pp. (...)
  • 30 T. Al-Bishri, ibid, p. 334.

20Sur les institutions de l’enseignement et la justice du qâdi, Muhammad ‘Abduh avait formulé des critiques, nous l’avons vu. Dans deux rapports au ministre de la Justice sur le fonctionnement des juridictions islamiques, en 1896, alors qu’il était conseiller de la Cour d’appel du Caire puis en 1899 dans le cadre de ses fonctions de mufti d’Égypte, il dénonçait la mauvaise formation des juges, leur insuffisante préparation sur le plan moral mais aussi leur situation matérielle précaire29. Rashîd Ridha constatait également cette carence, précisant que les oulémas eux-mêmes préféraient s’adresser aux nouveaux tribunaux nationaux, même dans des affaires relevant également des tribunaux religieux. Il ajoutait : « Les gens se rendirent compte que les tribunaux où l’on appliquait les lois françaises garantissaient mieux les droits et la justice »30. Les rapports de ‘Abduh sont à l’origine de la création en 1907, deux ans après sa mort, de l’école de la magistrature shar’i (Madrasat al-qadâ al-shar’i, cf. infra, chapitre 5). Il y a lieu par ailleurs de penser que l’abolition des tribunaux du statut personnel en 1955, aux débuts de la révolution nassérienne, dans la mesure où aucune atteinte n’était portée à cette occasion au droit du statut personnel lui-même - dont l’application était confiée à la magistrature de l’État - ne contredisait pratiquement en rien les idées émises un demi-siècle plus tôt à ce propos, hors des milieux azhariens « orthodoxes » il est vrai.

21En réalité, c’est davantage sur l’ordre normatif que sur l’évolution des institutions organiques du droit que la pensée réformiste a formulé des interrogations dont l’actualité demeure. Le traitement des institutions judiciaires relève ainsi de cette partie des mu’âmalât (relations sociales) que Ridha considérait comme adaptables continuellement, tandis que l’ensemble des actes humains pour lesquels existe un statut légal (hukm) relèvent de la législation au sens que les fuqahâ ont donné à ce mot. Est-il possible de relativiser la valeur du hukm ? Telle est la question fondamentale non élucidée. En droit pénal, elle constitue aujourd’hui la ligne de partage entre radicaux, partisans de l’application à la lettre des hudûd (peines légales affirmées par un hukm) et modérés, favorables à l’initiative du juge. En droit civil (statut réel et statut personnel), le procédé du talfîq (emprunt concerté aux différentes écoles du fiqh en vue d’apporter la solution optimale à un cas de droit) a modifié de façon importante, nous le verrons, nombre de règles. Le statut personnel témoigne qu’aucune solution vraiment nouvelle n’a été apportée aux questions depuis longtemps débattues de la polygamie et de la répudiation, malgré les tentatives faites par ‘Abduh pour arracher aux oulémas de nouveaux statuts légaux sur ces questions, et malgré l’altération des statuts légaux classiques dans la plupart des codes actuels du statut personnel.

2. Emprunts et adaptations

22Au moment où Muhammad ‘Abduh est au faîte de sa carrière (en 1899 il a été nommé mufti d’Égypte), où Rashîd Ridha publie les premiers numéros du Manâr, des transformations décisives ont déjà eu lieu. Dans l’Égypte occupée militairement depuis 1882, les Anglais n’ont permis le développement d’institutions représentatives, telles le majlis al-nuwwâb (Conseil des représentants), qu’en fonction des oppositions qu’ils rencontraient. En revanche, les institutions judiciaires vont être le lieu, pendant une vingtaine d’années, de débats permanents sur le devenir de l’Égypte. Dans les pays de Syrie (le bilâd al-shâm ottoman, comprenant la Syrie et la Jordanie actuelles, le Liban et la Palestine), ces questions ne se poseront qu’au lendemain de la Première Guerre mondiale, après le démantèlement de l’empire ottoman. Syriens et Libanais sont présents cependant en Égypte avec leurs intellectuels, promoteurs d’une nahda (renaissance) « levantine », qui fuient la répression du pouvoir turc.

  • 31 Dans la perspective d’une utilisation du droit au service d’une politique globale de dépendance, vo (...)

23Les années 1875 (création des tribunaux mixtes) et 1883 (création des tribunaux nationaux) sont fréquemment proposées comme des dates-clés dans la périodisation du processus de modernisation du droit en Égypte, comme le début d’une « occidentalisation » systématique. La réforme judiciaire – qui s’étend en fait sur une trentaine d’années, de la fin des années 1860 aux premières années du xxe siècle, lorsque les juridictions nationales se sont stabilisées – marque, il est vrai, une rupture, mais une rupture qui ne peut se comprendre qu’en référence aux réformes entreprises tout au long du xixe siècle. Elle comporte des éléments en interaction, d’occidentalisation, de modernisation sur une base nationale et d’intégration dans un contexte économique et politique international31. La question se pose ici de comprendre en quoi les représentations du droit des pays arabes du Machreq se sont modifiées à cette époque, en relation avec la formation et la croissance d’un corps de juristes inexistant auparavant.

Effets des réformes égyptiennes de la fin du xixe siècle

  • 32 Les développements ci-après concernant la « réforme » judiciaire en Égypte à la fin du xixe siècle, (...)

24Enjeux et acteurs. Depuis le Nizâm-i Cedid proclamé dans l’empire ottoman en 1793, deux faits ont marqué le changement dans l’ordre judiciaire de la Turquie et des pays arabes : le développement de tribunaux séculiers nationaux (mahâkim nizâ-miyya, appelés aussi en Égypte majâlis, conseils) et la mise en question des privilèges capitulaires32. La défaite en 1840 de Muhammad ‘Ali, dont la politique menaçait les intérêts stratégiques et politiques de l’Angleterre et des pays européens, a eu pour effet de réintégrer l’Égypte dans le système capitulaire. Ce dernier ne contrôlait cependant pas la totalité des affaires où étaient impliqués des intérêts étrangers : si, en 1856, Sa’îd avait reconnu le code commercial français comme base de l’arbitrage entre Égyptiens et étrangers, nombre de conflits étaient examinés par les majâlis, qui comprenaient les tribunaux créés en 1845 sous le nom de majâlis al-tujjâr (conseils de marchands).

25C’est le moment où de nouveaux problèmes surgissent. La grande loi foncière ottomane de 1858, qui mettait en question le concept de terre miri (propriété éminente de l’État), est interprétée en Égypte comme un encouragement à développer la propriété privée. Il y a eu aussi la création de chemins de fer, le début du percement du canal de Suez en 1856 et le « boom » du coton des années 1861 à 1864. Dans un tel contexte, les consuls européens exercent des pressions continuelles pour obtenir des garanties assurant la sécurité juridique des investissements. Ils récusent de plus en plus souvent la compétence des tribunaux nizâmiyya, en particulier lorsque ceux-ci se réfèrent à des normes non européennes, droit ottoman ou fiqh islamique. Côté égyptien, ces mêmes tribunaux sont très critiqués, surtout après leur décentralisation à partir de 1872, soit parce qu’ils appliquent mal le fiqh, soit parce qu’ils méconnaissent les apports du droit ottoman (la mejelle), soit encore et beaucoup plus fréquemment, en raison de la très faible professionnalisation des juges. Bref, un ensemble de critiques qui conduiront à l’ouverture des tribunaux mixtes, négociée on le sait par Nubar Pacha, puis dans un deuxième temps à celle de nouveaux tribunaux séculiers, complètement détachés de l’influence du qâdi, les mahâkim ahliyya ou tribunaux nationaux égyptiens (cf. infra, chapitre 4).

26La réforme judiciaire, où d’importants enjeux économiques et politiques apparaissent de prime abord, a donné l’occasion au mouvement national en formation de se mobiliser, d’autant plus que nombre de ses dirigeants sont aussi professionnellement concernés. Les clivages apparus dans cette affaire pèseront ultérieurement dans toutes les réformes de l’ordre judiciaire. Ils ont dépendu des intérêts croisés de plusieurs parties, et des expériences et types de formation des personnes impliquées. Disons tout d’abord que les conditions de la réforme dépendaient en premier lieu des oppositions et des alliances provisoires jusqu’à « l’entente cordiale » de 1904) de l’Angleterre et de la France : la France cherchait à consolider sa position et celle de ses ressortissants en misant sur les tribunaux mixtes où l’on appliquait le droit français. L’Angleterre, tergiversant à plusieurs reprises sur le développement de ces tribunaux, a, d’un autre côté, accéléré le processus de transformation des majâlis en tribunaux nationaux. L’expérience indienne de plusieurs de ses représentants en Égypte leur avait appris qu’on ne pouvait contrecarrer les aspirations de sociétés colonisées à créer leurs institutions nationales, surtout après la révolte de Orabi en 1881-1882. D’autre part, soutenir l’émergence d’une justice nationale revenait à gêner la politique française en ce domaine.

  • 33 Jacques Berque (1967), p. 148.

27La grande majorité des Égyptiens, souvent oubliée des historiens et des chroniqueurs, apparaît comme faiblement concernée par ces mutations. Elle ne connaît de la justice des majâlis, contrôlée par les notables, que la confiscation des terres au profit de créanciers douteux, quand ce n’est pas purement et simplement, comme le dit Jacques Berque, la « loi de la courbache »33. Pour les menus conflits, les justiciables s’adressent aux cheikhs de village, éventuellement au qâdi. Un certain nombre de juges des majâlis ont cependant été promus, comme d’autres fonctionnaires à la même époque, après être passés par les écoles du gouvernement. Les notables ruraux qui ont bénéficié des réformes foncières et siègent fréquemment dans les majâlis, seront favorables aux tribunaux mixtes dans lesquels ils verront le moyen de protéger leurs investissements. Les oulémas n’ont guère été présents dans le débat sur le renouvellement des institutions judiciaires, sauf à répéter qu’aucune réforme véritable ne saurait avoir lieu en dehors des normes de la charî’a qui sont contenues dans les traités de fiqh. Au sommet de l’édifice enfin, le milieu khédivial dont la politique s’oriente au gré des circonstances et surtout, après 1882, selon le bon vouloir des représentants de l’Angleterre.

28Le groupe le plus dynamique dans toute cette période est constitué par les élites nouvelles, spécialement les juristes dont les premiers diplômés sortent à partir de 1874 de l’école khédi-viale de droit (ouverte officiellement en 1868), et recherchent souvent en pure perte des débouchés dans une organisation judiciaire où les postes sont encore largement « trustés » par des magistrats et des avocats étrangers. Parmi eux, les avocats vont jouer un rôle déterminant dès le courant du siècle. Jusqu’en 1882, d’autre part, la presse arabe ne joue qu’un rôle politique limité, qu’il s’agisse des organes officiels ou quasi officiels (à l’instar du Waqâ’iyya misriyya, le Journal officiel ou du Wâdi al-nîl, La vallée du Nil), ou de nouveaux journaux (Al-Ahrâm, Al-Muq-tataf). A partir de la création des tribunaux nationaux, elle s’engage diversement mais directement, devenant la tribune des débats de la réforme judiciaire.

29L’idéologie « tanzimiste ». Les oppositions d’intérêts qui caractérisent cette période ne sont pas la seule cause des divergences apparues sur la façon de mettre en place et de gérer la réforme judiciaire. Celles-ci résultent aussi pour beaucoup des ruptures que l’idéologie des réformistes entend rendre irréversibles. Dans les décennies 1870 et 1880, les « modernistes » sont régulièrement confrontés à tous ceux qui ont intérêt à freiner le rythme des réformes. Dans les dernières années du siècle, alors que les institutions nouvelles ont commencé à faire leurs preuves, ces divergences s’estompent au profit d’une vision beaucoup plus pragmatique du droit. Un sentiment national, qui s’affirme face à la politique anglaise, contribuera au développement de la critique des tribunaux mixtes. Ceux-ci, apparus tout d’abord comme un progrès de la réforme, seront de plus en plus contestés en tant que symbole de la limitation de la souveraineté égyptienne.

  • 34 Des partisans du tanzîm (réforme).
  • 35 Bruno Étienne (1987), p. 96.
  • 36 Voir par exemple les articles publiés par ‘Abduh en 1881, sur le régime parlementaire, dans le Jour (...)
  • 37 Cf. infra, chapitre 4.

30Les idées « tanzimistes »34, représentées par ceux qui « croyaient à la normativité des réformes sociales »35, dominent les débats sur le droit dans les années antérieures et immédiatement postérieures à la mise en place des tribunaux mixtes. Les majâlis offrent alors l’image d’institutions inéquitables, incertaines quant au droit appliqué et servies par des magistrats parfois corrompus et surtout notoirement mal formés. Ils ont présenté des avantages en offrant une alternative à la juridiction vieillie du qâdi, mais ils ont « fait leur temps » au point que les notables ruraux qui en étaient les principaux bénéficiaires vont préférer s’adresser désormais aux tribunaux mixtes. L’idée progresse qu’il faut rendre le droit plus intelligible et créer un corps de juristes compétents de façon à assurer la stabilité des institutions (c’est le but visé par Ismâ’il) et une plus grande unité du système juridique. Cette conception d’une nécessaire unification, gage d’égalité entre les individus, est partagée aussi bien par ‘Abduh que par Amin Shumayyil même s’ils n’en tirent pas les mêmes conclusions(36). Le représentant type de cette orientation est certainement Muhammad Qadri Pacha. Formé au droit dans le système Tahtâwi, par le biais des traductions en arabe de textes européens, il a entrepris une codification officieuse du fiqh en droit civil, adaptée à une organisation juridictionnelle moderne37. Les tribunaux mixtes enfin, qui ne sont pas encore perçus comme « étrangers », sont considérés comme un progrès dans la voie d’une meilleure rationalisation de la justice.

31Face à ces options modernistes se manifeste un conservatisme essentiellement représenté par la majorité des oulémas, hostiles à toute réforme empiétant sur le domaine circonscrit de la charî’a, en même temps qu’incapables de proposer une conception renouvelée de l’ijtihâd. S’ils ne sont pas opposés, en 1879, au renforcement des pouvoirs du majlis al-nuwwâb (Conseil des représentants), c’est parce qu’ils voient dans cette institution une possible illustration du concept islamique de chûra (représentation). De là à codifier le fiqh, comme le leur a demandé Ismâ’il, il y a un pas qu’ils ne peuvent franchir. En réaction à ces opinions conservatrices, il y a toujours des appels de défiance contre un éventuel « retour en arrière » : elles se manifestent par exemple dans les écrits – nettement excessifs compte tenu du « danger » couru – du journal Le Phare, lors du mouvement orabiste.

  • 38 Annuaire de la faculté de droit, Université égyptienne, année 1928-1929, p. 6.

32Dans les années 1890, les conditions économiques ont changé. L’accroissement de la population de l’Égypte, la concentration de la propriété terrienne et du capital, les importations et le crédit bancaire créent des besoins nouveaux. Il est possible de voir un rapport direct entre la promotion d’une première génération d’avocats et de diplômés de droit (de France mais aussi de l’École khédiviale de droit) et l’apparition d’une conception du droit beaucoup plus pragmatique et technicienne. A ce moment, la rupture entre le fiqh et le droit nouveau, accélérée lors des deux dernières décennies, est désormais consommée. Le juriste en voie de professionnalisation reproduit des méthodes de travail apprises d’enseignants français, mais il se donne aussi une identité à la faveur du développement d’un droit jurisprudentiel égyptien. En 1897, fait conforme à cette évolution, un décret organise un examen annuel de « droit égyptien », « pour les titulaires de diplômes juridiques étrangers qui voudraient faire reconnaître l’équivalence de leurs diplômes avec la licence égyptienne »38. Examen non encore obligatoire dans la pratique, mais qui ne tardera pas à le devenir. Pour les plus politisés de ces nouveaux techniciens du droit, ces mutations s’accompagnent de la propagation d’idées libérales qui, après la Première Guerre mondiale, serviront d’armes contre le pouvoir monarchique égyptien, contre l’occupation anglaise et contre toute forme d’atteinte à la souveraineté nationale, dont la présence des tribunaux mixtes est l’une des manifestations les plus visibles.

  • 39 Le droit européen peut-il suffire à un pays qui commence seulement à se libérer de ses conceptions (...)
  • 40 B. Cannon, ibid., chapitre 11.

33Ces approches expriment, répétons-le, des sensibilités à une question essentielle et très évolutive. Elles ne correspondent pas à des « programmes » politiques et, sur certaines questions, comme l’hostilité à telle ou telle réforme de la juridiction mixte, un consensus apparaît. C’est avant tout le développement d’un sentiment d’appartenance nationale qui assure une certaine cohésion des opinions sur le devenir des institutions juridiques. L’écho que la presse renvoie de ces opinions est un bon indicateur du changement des mentalités face à ce problème. Peu sensible au début de la réforme à l’ingérence que représente la juridiction mixte, elle en voit surtout les avantages. Elle conteste éventuellement telle décision de justice qui lui paraît inéquitable, mais non les juges qui prennent ces décisions. En 1878, lorsque les pressions se font plus fortes (constitution d’une commission d’enquête judiciaire des pays européens), la presse se fait plus incisive, ce qui conduit Nubar Pacha à revendiquer le rattachement des tribunaux mixtes au ministère de la Justice (dont il a la charge en sus de ses fonctions de Premier ministre). L’égyptianisation fait son chemin, prolongeant l’ouverture tanzimiste : oui à une rationalisation, mais pas sous n’importe quelle forme39. En 1892, une thèse de droit soutenue en France par un juriste égyptien, Abdullah Simaika, conteste la légitimité des tribunaux mixtes. C’est, de surcroît, le premier travail de ce niveau pour lequel un Égyptien a été autorisé par une université française à traiter des institutions de son pays40. A un pragmatisme nouveau des études juridiques s’ajoute la conviction qu’un corps de juristes, rompus aux techniques du droit occidental, sera à même de contester, en partant d’une critique de la justice, la suprématie européenne. Conviction représentée par des leaders prestigieux : Qâsim Amîn, fidèle de ‘Abduh, Mustafa Kâmil et Muhammad Farîd, tous trois diplômés de droit français, Saad Zaghlul, de formation azharienne, mais « reconverti » au droit français.

Le droit de « l’âge libéral »

34A la veille de la Première Guerre mondiale, les bases d’un système juridique autonome et complètement nouveau existaient en Égypte : des codes, sans doute étrangers mais appropriés par une jurisprudence nationale, des tribunaux nationaux et deux écoles de droit. La guerre constituera un facteur d’accélération de ce processus : en Egypte où avocats et professeurs de droit égyptiens sont appelés à remplacer - provisoirement - les juristes européens mobilisés en Europe ; en Syrie où des juristes arabes de l’ancienne province turque des « pays de Syrie », formés pour certains dans les écoles de droit du Caire, inaugurent, pendant la brève expérience d’indépendance de l’État faysalien (octobre 1918-juillet 1920) une pratique du droit fort différente de celle de leurs confrères « ottomanistes ». Cependant, passées ces années de transition, la réalité d’États nationaux embryonnaires, la dépendance, réapparaissait intacte : dans les années 20 et 30, la seule question vraiment importante est celle d’une libération nationale. Les mouvements nationaux œuvrent ainsi en faveur du parlementarisme ou de l’instruction publique sans se soucier outre mesure du développement économique et social (ce qui en Égypte sera reproché ultérieurement au Wafd, parti de l’indépendance). Dans le champ juridique, cette action a eu un effet certain sur la pratique des juristes qui en étaient les acteurs principaux, tandis qu’elle a occulté pour plusieurs décennies la question latente des institutions islamiques.

  • 41 A la suite d’un incident entre villageois de Denchaway, dans le delta du Nil, et des officiers angl (...)
  • 42 Donald M. Reid (1981), p. 126.
  • 43 Cf. B. Botiveau (1983), pp. 129-130.
  • 44 Soucieux de devenir des « citoyens » à part entière, les représentants de la communauté copte d’Égy (...)
  • 45 André Raymond, « La Syrie, du royaume arabe à l’indépendance (1914-1946) », in La Syrie d’aujourd’h (...)
  • 46 C’est en 1925 qu’est paru au Caire l’ouvrage iconoclaste du cheikh Ali ‘Abd Al-Raziq : Al-islâm wa’ (...)

35Le reflux d’une conception personnaliste de la loi. L’un des thèmes les plus mobilisateurs du mouvement national égyptien pendant l’entre-deux-guerres est la délégitimation de toute institution judiciaire « étrangère », alors même que des magistrats et des avocats égyptiens continuent d’y siéger ou d’y plaider : tribunaux répressifs exceptionnels, juridictions consulaires et mixtes. En 1906, l’affaire de Denchaway avait été exemplaire de ce point de vue41. Jusqu’en 1936-1937, années de la signature du traité anglo-égyptien et des accords de Montreux, les tribunaux mixtes, où n’exercent plus alors que de rares avocats et magistrats égyptiens, sont perçus comme défendant essentiellement les intérêts étrangers42. La situation est très comparable en Syrie où une grève de protestation du barreau syrien contre la création en 1924 par la France de tribunaux des « causes étrangères », est l’une des premières occasions pour l’opposition nationaliste de se manifester après l’occupation française. Les mouvements nationaux de ces pays affirment qu’une justice authentique dépend de l’unification et de la centralisation des institutions au sein d’un État dont la modernité trouvera son expression dans la satisfaction d’intérêts nationaux supérieurs, au détriment de particularismes jugés archaïques et à coup sûr générateurs de dépendance. Cela condamne à terme toute institution judiciaire qui ne représenterait pas la « nation » dans toutes ses composantes, que cette institution soit étrangère (les juridictions mixtes) ou « indigène » (par exemple les juridictions du statut personnel). En Syrie, les autorités mandataires françaises ont incontestablement favorisé l’émergence d’une justice homogène et rationalisée, mais elles n’en n’ont pas moins utilisé, à des fins de gouvernement, des institutions locales telles que les juridictions coutumières des Alaouites, des Druzes, des Ismaéliens ou des Yazidis, contribuant à les rendre suspectes aux yeux de la majorité sunnite43. Les communautés minoritaires y ont sans doute trouvé leur compte, mais le principe de protection par des autorités étrangères que cela impliquait fut souvent mal toléré par les élites de ces mêmes communautés, en particulier dans la communauté copte d’Égypte44. En Syrie, lors des négociations franco-syriennes de 1936 en vue de la signature d’un traité d’indépendance, le programme du « Bloc national » syrien comportait, outre les revendications d’indépendance, d’unité nationale et de coopération avec les mouvements nationalistes arabes, l’égalité des droits pour les individus issus des communautés45. Héritage des tanzîmât ottomanes, actualisé par le kémalisme turc des années 20, l’idée de mettre fin au vieux principe de personnalité des lois faisait son chemin dans le monde arabe46.

  • 47 A. Sanhoury (1926), p. 518.
  • 48 () Ibid., pp. 578 et suiv.

36On notera à ce propos le point de vue significatif de Sanhoury, dont le rôle fut déterminant, pendant les années 40, dans la codification du droit civil égyptien. Dans son ouvrage sur le califat, publié en 1926, il développe la thèse que l’avenir du monde arabe dépend de l’unification politique du monde musulman ; il va jusqu’à préconiser la création d’une « Société des nations orientales », réplique pour les pays musulmans de la Société des nations (SDN) instituée après la Première Guerre mondiale. S’il se montre méfiant envers le radicalisme kémaliste, il n’en considère pas moins que l’unification doit se faire sur une base laïque : « (...) il faut que le terme "civilisation islamique" n’évoque qu’une idée sociale et nullement religieuse. C’est dans cet élément de civilisation qu’on peut trouver le lien, plus large et plus souple, qui unifiera les peuples du Proche-Orient dans une communauté universelle, sans distinction de race ou de religion »47. Dans cette hypothèse, l’ordre juridique doit intégrer le droit islamique, puisque les musulmans sont majoritaires, mais un droit islamique expurgé de ses dispositions qui le rendraient inapplicable aux non-musulmans. Cela vise d’abord les institutions du statut personnel qu’il faudra « débarrasser des considérations religieuses » : terrain risqué, sur lequel Sanhoury ne s’aventure qu’avec précaution, parlant d’une « expérience » à tenter après une phase d’exploration scientifique48.

  • 49 Luc Barbulesco, op. cit., pp. 6-7.

37Vers une nouvelle légalité des institutions. La défiance envers les particularismes menaçant l’unité nationale tendait à légitimer toute réforme visant à rationaliser le système juridique pour répondre aux changements politiques et sociaux. En Egypte à cette époque, la question des sources du droit est probablement moins centrale que celle de l’organisation d’un État capable aussi bien de résister à la pression étrangère que d’assurer à ses nationaux une égalité de droits. Le parlementarisme est à cet égard un thème mobilisateur depuis la promulgation de la Constitution de 1923. Certes, le jeu parlementaire a fréquemment donné lieu à des pratiques antidémocratiques, en particulier de la part des libéraux-constitutionnels, héritiers du parti de la Umma (fondé en 1907 par Ahmed Lutfi Al-Sayyid), lorsque, dans leur rivalité avec le Wafd, ils acceptaient de former, avec l’appui du pouvoir royal, des gouvernements impopulaires. Il n’en reste pas moins que la Constitution est considérée comme le cadre juridique de l’affirmation d’aspirations égalitaires. Il faut citer à cet égard l’action des intellectuels coptes du parti Wafd, qui s’opposent à la fixation, dans les institutions représentatives, de quotas de participation fondés sur l’appartenance communautaire49.

  • 50 Cf. Andrée Morcos-Fahmy (1993), pp. 27-28.

38De façon plus pragmatique, les juristes sont partisans d’une rationalisation de la justice qui leur assurera en outre des débouchés professionnels. Éclatée en de multiples institutions, l’organisation judiciaire commence à s’unifier et à se centraliser à cette époque : création d’un tribunal des conflits en Syrie (1924), d’une cour d’appel mixte à Alexandrie, d’une cour de cassation pour les tribunaux mixtes et nationaux au Caire (1931), de cours de cassation à Beyrouth et à Damas, puis abolition des juridictions consulaires et mixtes en Égypte (1937). Les barreaux renforcent le contrôle de leurs procédures de recrutement et intègrent des femmes. Ils se structurent en ordres professionnels : l’ordre des avocats syriens est créé en 1921. En Égypte, deux ordres distincts avaient été créés auparavant, en 1912 pour les juridictions nationales, et en 1916 pour les juridictions islamiques. Dans les deux cas, les avocats publiaient une revue professionnelle, Al-Muhâma pour le premier et Al-Muhâma al-shar’iyya pour le second. La défense en justice sera désormais assurée selon des normes dont l’effectivité s’est imposée dans la pratique des prétoires. Sous la conduite de Morcos-Fahmy, les avocats égyptiens, peu considérés par les magistrats, ont ainsi combattu plus de dix ans pour obtenir le décret, signé en 1912 par Saad Zaghlul, qui reconnaissait l’existence de la première association fondée par eux en 189950.

39Au total, les institutions nouvelles acclimatent une conception nouvelle de l’ordre public, qui trouve son expression dans le processus de codification. Nous verrons que le droit islamique codifié à partir des législations du statut personnel des musulmans de 1920 et 1929, prépare le terrain à la légitimation d’une normativité qui, tout en se réclamant du fiqh, correspond surtout aux transformations de la société égyptienne. L’ordre public revendiqué par les élites égyptiennes ne crée pas les conditions de ce que l’on appelle aujourd’hui un État de droit. Il définit néanmoins une légalité des institutions fondée sur la souveraineté de la nation égyptienne, comme l’écrivait en 1913 Lutfi al-Sayyed, le « maître de la génération » (ustadh al-jîl).

  • 51 Ahmed Lutfi Al-Sayyed, « Éloge de la liberté », Al-Garida, déc. 1913, cité par A. Abdel-Malek (1970 (...)

Toute lacune dans notre liberté provient de la loi, la loi ancienne et la loi moderne, mais aussi du comportement des gouvernants qui, par sa généralité, constitue une sorte de loi ; or, nous ne sommes que trop peu intervenus dans l’élaboration de ces lois, qui proviennent de la seule volonté des dirigeants, non de celle de la nation. Toute restriction à notre liberté - restriction théorique ou pratique - est chose artificielle ou passagère qui provient des lois (...)51.

40L’hypothèque islamique du droit. Une minorité d’oulémas égyptiens, acquis aux idées réformistes, se sont engagés en faveur de la réforme, comme en témoignent les législations du statut personnel qu’ils ont cautionnées. Mais la majorité d’entre eux ne s’y sont ralliés que contraints et forcés, après l’adoption des lois de 1911 et 1930, qui renforçaient le contrôle de l’Etat égyptien sur Al-Azhar et obligeaient l’université islamique à une révision de son organisation bureaucratique et pédagogique (cf. infra, chapitre 5). C’est en 1935 qu’Al-Azhar abandonne définitivement la division de son enseignement entre les quatre grandes écoles du sunnisme, premier pas vers un renouvellement de l’ijtihâd. Cependant, ce ralliement ne signifiait pas, faut-il le rappeler, la légitimation d’un ordre juridique qui serait ouvertement coupé du fiqh ; même si cet ordre était destiné à devenir « égyptien » ou « syrien » et ne se contentait plus d’emprunter à l’Europe. La condamnation sans appel de ‘Ali ‘Abd Al-Râziq par la commission des grands oulémas d’Al-Azhar en 1925, l’opposition radicale de Ridha puis des Frères musulmans à ses idées sont là pour le dire.

  • 52 D.M. REID, op. cit., p. 164.
  • 53 Philip S. Khoury (1989), p. 576.
  • 54 Cité par Reid, idem, p. 156.

41En fait, le processus de réforme du droit a rencontré beaucoup plus de résistances que ses partisans n’ont bien voulu l’admettre. Avant que l’arabisme ne s’impose comme le principal programme politique mobilisateur, les idées diffusées dans le monde arabe par le mouvement de l’islâh ont conforté tous ceux pour qui un islam rénové pouvait aider le monde musulman à se défendre contre l’agression extérieure. L’affirmation que « la charî’a est valable en tout temps et en tout lieu » peut venir soutenir cette conviction. Ainsi, les avocats égyptiens du barreau char’i, tout en essayant de moderniser leur profession, ne manquent pas de rappeler que les tribunaux nationaux n’appliquent pas la charî’a, comme en 1933 où ils boycottent le cinquantième anniversaire de la création de ces mêmes tribunaux52. En Syrie, les oulémas sont en première ligne pour rassembler les mécontents, lorsqu’en 1936, les autorités mandataires se proposent de renforcer les droits des non-musulmans53. Une opposition plus radicale rencontre un écho favorable dans le public sur ces thèmes, à l’image des Frères musulmans égyptiens et syriens, mais aussi du parti Jeune Égypte (Misr al-Fatât), qui utilise à partir de la fin des années 30 le thème, qu’il considère comme mobilisateur, de l’islamisation du droit et ce, malgré la présence dans ses rangs de nombre de juristes formés au droit français : « Les lois de l’État doivent être toutes basées sur la charî’a islamique ou sur ce qui ne la contredit pas »54.

  • 55 Comme le montre William Sulayman Qallada (1992).

42Du point de vue des juristes, faire appel au fiqh comme technique de modernisation du droit n’est pas en soi irrecevable, même si une fraction importante d’entre eux a fait l’unique option du droit français. La mejelle ottomane en fournit une excellente preuve puisqu’elle régit l’ensemble du droit civil dans tous les pays de l’ancienne Syrie ottomane, situation qui durera jusqu’en 1949 en Syrie et au-delà au Liban, en Jordanie, en Irak et en Palestine. Les meilleurs juristes de la faculté de droit du Caire ont rédigé, au cours des trois premières décennies de ce siècle, des thèses et des ouvrages pour étayer cette affirmation, en particulier des thèses françaises à la faculté de droit de Lyon. Bref, le courant favorable à une imitation trop évidente du droit français ne fait pas l’unanimité parmi les professionnels eux-mêmes. Ces faits sont aujourd’hui oubliés, mais ils confirment que si la question d’une modernisation structurelle a trouvé rapidement un consensus, celle d’une évolution de l’ordre juridique sur des bases autochtones a bien été posée à cette époque55, mais qu’elle a été complètement occultée par les tenants d’une modernisation à l’occidentale, plus dynamiques, mieux organisés et mieux soutenus par les gouvernements en place. Beaucoup d’ambiguïtés demeurent aujourd’hui, nous le verrons, de cet « oubli ».

3. L’impact des révolutions nationales

  • 56 Acquis nationaux, car résultant de luttes des mouvements nationaux contre les occupants étrangers, (...)

43Les transformations apportées dans le champ du droit par les révolutions nassérienne de 1952 et baasiste de 1963 concernent moins les institutions, confirmées dans la forme où elles se sont stabilisées vers la fin des années 40, qu’une conception différente des fonctions sociales du droit et une évolution de ses pratiques. En Égypte, les tribunaux mixtes et consulaires avaient été antérieurement supprimés, les tribunaux nationaux fonctionnaient et la procédure des juridictions du statut personnel avait été codifiée. Un code civil et un code pénal nouveaux avaient été adoptés. Restait à définir un statut pour les juridictions du statut personnel. En Syrie, les tribunaux étaient également constitués sous leur forme actuelle et l’application du droit civil ottoman avait été suspendue en 1949 au profit d’un code nouveau, réplique du code égyptien de 1948. Un code de la famille avait, en 1953, sensiblement modifié l’ancien droit du statut personnel. Ces acquis « nationaux » ne semblaient pas devoir être remis en question56. En revanche, le développement de nouvelles branches du droit correspond dorénavant à une volonté politique de mettre le droit au service des changements économiques et sociaux. Il en va de même pour l’accroissement du contrôle étatique dans le domaine du fiqh qui, cependant, ne lève en rien l’hypothèque islamique dont il vient d’être question.

Le droit au service du changement social

44‘Abd al-Razzâq al-Sanhuri, président du Conseil d’État égyptien et maître d’œuvre du code civil récemment adopté, convoqué par Nasser pour rédiger l’acte d’abdication de Farouq, c’est la manifestation symbolique de la sujétion au nouvel exécutif d’un corps élitiste de juristes, auparavant pourvoyeur d’hommes d’État et désormais objet de suspicions. Les générations suivantes seront celles du nombre, dû à la démocratisation de l’enseignement, et de la technicité qu’imposent le développement quantitatif des législations et l’accumulation des procès.

  • 57 Ce point a été fait à partir de Al-tashrî’ât al-sâdira khilâl al-sitta shuhûr al-’ulâ li-’ahd al-ta (...)

45Tout changement de régime politique est producteur de normes, le renversement du roi et à terme, de la monarchie égyptienne, n’échappe pas à la règle. Il faut légitimer le nouveau pouvoir et fournir un cadre aux activités nouvelles. Mieux que les discours sur la souveraineté de la loi, les libertés publiques ou l’indépendance de la magistrature, les textes nous renseignent sur les orientations prises, les priorités et les choix faits. Un examen de la production législative du régime des Officiers libres au cours de ses six premiers mois d’existence est, à cet égard, révélateur57. Sur les 334 textes figurant dans cet inventaire, une bonne moitié concerne ce qu’il est convenu d’appeler les affaires courantes : gestion des services publics, carrière des fonctionnaires, réglementation de certains secteurs de production, accords internationaux. Dans l’autre moitié - les créations - apparaissent, par ordre quantitatif, 35 textes sur l’enseignement et l’éducation (créations d’établissements universitaires et organisation du secondaire) 19 textes sur l’institution et l’organisation de la réforme agraire ; 14 sur l’armée (en particulier la gestion des carrières) ; 14 sur la réglementation du commerce ; 8 sur les banques et le crédit ; 8 sur l’administration locale ; 8 sur les activités relevant du ministre des waqf ; 7 sur les questions de protection sociale et de santé publique. 16 textes par ailleurs se rapportent à la vie politique : maison royale, partis politiques.

  • 58 Le contentieux du gouvernement égyptien (idâra qadâyâ al-hukûma), dont la fonction est de défendre, (...)

46N’ont pas été cités dans cette énumération les textes relatifs au droit lui-même. Ils sont pourtant assez nombreux (51 textes), mais à y regarder de près, on constate qu’ils n’apportent pour la plupart aucune innovation décisive, puisque les deux tiers environ consistent en des amendements mineurs en droit civil, commercial et pénal et en procédure civile et pénale et que 14 concernent des aspects ordinaires de l’organisation judiciaire : carrière des magistrats, budgets, contentieux du gouvernement58. Cependant, cette observation serait insuffisante si l’on ne signalait pas plusieurs textes nouveaux en droit pénal, qui introduisent les premiers éléments d’une législation répressive révolutionnaire : infractions économiques et « crimes politiques » commis au cours des années antérieures à la révolution.

47Il s’agit là des premières mesures d’un régime de rupture, qui épure l’administration antérieure, soigne son assise (les militaires) et qui sera pour quelques années contraint de s’appuyer sur l’entreprise privée. Les grands thèmes économiques et sociaux sont néanmoins présents avec le développement de l’enseignement et la réforme agraire, et le dirigisme étatique se concrétisera ultérieurement, avec la création en 1957 de l’Organisme du développement économique, ainsi que l’expansion du secteur public dans les années 60.

  • 59 Sur les changements économiques au cours de cette période en Syrie, cf. Michel Chatelus, in La Syri (...)
  • 60 Régime issu du coup d’État du colonel Husni Al-Za’îm que Michel Aflak, l’un des principaux fondateu (...)

48En Syrie, la première génération baasiste hérite en 1963 d’une situation différente. Les années d’après-guerre, premières années de l’indépendance effective, ont connu un essor de l’industrie textile et de l’agriculture (spécialement en Djéziré, dans le nord du pays), mais la fuite des capitaux qui a eu lieu vers la fin des années 50, a déjà posé la question du contrôle de l’État. Un processus de nationalisation des biens du secteur privé a été amorcé, sous l’influence du nassérisme, au cours des « années de l’Union » avec l’Égypte (1958-1961). Après 1963, le dirigisme et l’extension du secteur public deviendront systématiques, comme ils l’ont été en Égypte59. 11 faut rappeler d’autre part le choc social produit pendant la très brève expérience, en 1949, d’un régime s’inspirant du kémalisme, qui a introduit autoritairement des changements importants dans l’ordre juridique : étatisation des biens waqf, nouveau code civil, notamment60.

49Une telle politique dirigiste de ce type a modifié les perceptions du droit. Elle confirme tout d’abord plusieurs faits antérieurs, comme le recul de l’ancienne conception de la personnalité du droit. L’abolition des juridictions religieuses du statut personnel en Égypte et en Syrie n’en est sans doute qu’une illustration imparfaite, puisque les droits communautaires demeurent. Mais leur champ d’application se réduit, à la faveur de l’homogénéisation de la procédure et d’amendements apportés aux textes. En Syrie, une loi de 1953 rend applicable à l’ensemble des citoyens syriens une bonne partie du droit islamique de la famille (cf. infra, chapitre 6). Surtout, la notion d’un droit exprimant la volonté de la nation, impose que ce droit soit applicable également à tous. Prisme de l’idéologie, dont reprennent conscience les professeurs de droit quand ils rappellent aujourd’hui les racines anténassériennes, mais aussi nassériennes des juridictions d’exception, la conception d’un égalitarisme juridique garanti par le respect absolu de la loi conduit d’un autre côté à refuser de voir toute activité normative échappant au contrôle de l’État ou n’émanant pas de lui (la normativité produite par la « société civile » ou si l’on veut, le « droit coutumier »).

50Autre fait confirmé et en progrès : l’organisation des professions de juristes. Mais elle se fait maintenant sur des bases autres : le diplôme de droit n’est plus seulement le « ticket d’entrée » dans l’avocature ou la magistrature et ces professions ne sont plus par ailleurs le sésame de la politique. Le diplôme de droit procure, de façon presque anonyme, parmi d’autres diplômes, un emploi dans la fonction publique. Nous verrons que les pratiques judiciaires ont considérablement changé de ce fait. Le droit en définitive, n’est plus perçu comme la normativité que se donne une minorité et qu’elle impose à la majorité ; il exprime un état nouveau des relations sociales et surtout, la première fonction qui lui est assignée est de devenir l’outil de transformations dans la société.

Une doctrine officielle pour le fiqh

  • 61 Pour plus de clarté, rappelons que la culture islamique est, pour le nationalisme arabe, un fondeme (...)
  • 62 La commission chargée de ce travail a été constituée par le décret 33-1961 de la RAU. et placée sou (...)

51Dans une conception aussi finalisée du droit, le référent juridique islamique peut apparaître comme simplement marginalisé et utilisé à des fins politiques. La soumission de l’enseignement islamique aux objectifs du pouvoir est la première manifestation d’une volonté politique de promouvoir une génération de spécialistes des sciences religieuses acquise à une vision du monde exposée dans les textes emblématiques des révolutions. L’étatisation des biens waqf est en Égypte, économiquement parlant, l’un des moyens de soutenir la réforme agraire et en Syrie, la même mesure, prise avant l’avènement du pouvoir baasiste, servira ultérieurement à soutenir l’effort de guerre au moyen des revenus très importants de ces institutions. L’abolition des tribunaux du statut personnel au profit d’un ensemble juridictionnel unifié est sans doute - cela a été souvent écrit - une mesure hautement symbolique ; elle est aussi très pragmatique. Mais elle n’est d’une importance que relative. En effet, la norme islamique n’en est pas moins confirmée et seul change son mode d’application. Nous discuterons plus loin le point de savoir si la norme a changé de ce fait en tant que valeur. Ce qui est sûr, c’est qu’elle est perçue à ce moment comme une valeur permanente, destinée à se perpétuer. Elle n’informe pas seulement le droit de la famille mais toute réflexion juridique. A ce titre, elle doit être adaptée aux transformations sociales61. Un objectif qu’entend servir l’Encyclopédie Nasser du fiqh islamique, ouvrage de documentation et de recherche dont le principe fut mis au point conjointement par des oulémas syriens et égyptiens en 1961, lors de l’expérience de la République arabe unie62.

  • 63 Le terme de « collage » est celui employé par Chafiq Chehata (1971), p. 29. Le talfiq a été introdu (...)
  • 64 Encycl, vol. 1, p. 57.

52Une méthode. L’Encyclopédie Nasser se présente comme une tentative contemporaine de compléter l’effort continu de structuration du fiqh auquel se sont toujours livrés les fuqahâ’. La recension ‘uthmanienne du Coran et l’œuvre des traditionnistes en sont les précédents les plus anciens. Il y a eu ensuite des compilations, abrégés, glossaires ou résumés, ouvrages de diffusion du savoir à l’intérieur d’une école, ou essais de synthèse entre plusieurs écoles (enregistrement des divergences des juristes, les ikhtilâfâf). Nombre d’ouvrages anciens se sont perdus et la communauté des musulmans a toujours eu besoin de synthèses supplémentaires. Dans les siècles récents sont parus, parmi d’autres genres, des recueils de fatwas, et, depuis un siècle, des projets de codifications, des codes (la mejelle) et des lois (comme les lois égyptiennes du statut personnel de 1920 et 1929). Les synthèses du xxe siècle ont consacré définitivement le principe du talfîq, présentation juxtaposée - ou « collage » - de normes provenant de différentes écoles du fiqh63. La grande insuffisance de cette méthode a été jusqu’à présent de se limiter aux quatres écoles « orthodoxes » sunnites. Or, les musulmans ont besoin d’un fiqh unifié qui réunisse les avis « des grands juristes et des grands imams de toutes les régions et de toutes les écoles islamiques »64.

  • 65 Ibid, pp. 23 et 27.

53Le savoir que ce travail se propose de rassembler n’est pas tiré du seul fiqh sunnite, c’est-à-dire des écoles des quatre grands imams, ainsi que des écoles disparues en tant qu’écoles (Al-Awzâ’i, Sufyân Al-Thawri, Abu Thawr, Dâwud Al-Dhâhiri notamment), des mu’tazilites et des ach’arites, mais aussi des écoles chiites (zaydites, ja’farites et ismaéliens) et kharidjites (ibadites). Les références indexées ne comprennent pas moins de 353 auteurs de toutes époques et de tous lieux. Ironie du sort, deux « orientalistes » (mustashriqîn), Goldziher et Schacht, figurent parmi les valeurs sûres alors qu’ils sont par ailleurs passablement dénigrés pour avoir affirmé que la raison ne suffisait pas à accéder à la découverte des statuts légaux du fiqh et pour avoir mis en doute la crédibilité historique de la tradition65.

54Corollaire de l’unification doctrinale : la simplification ; la recherche devrait se limiter aux quatre grandes sources (Coran, sunna, raisonnement analogique et consensus) et éviter toute activité spéculative « inutile » qui utilise des moyens de raisonnement secondaires, dérivés du raisonnement analogique. Formule ambiguë, mais qui depuis a fait recette, le fiqh est défini par son contraire : n’est pas du fiqh ce qui contredit le Coran (par exemple affirmer que l’usure est licite), la sunna ou le consensus (ijmâ’). Mais, ouverture importante, l’ijmâ’est la sanction par excellence de l’effort d’interprétation du droit (ijtihâd). C’est un ijmâ’« démocratique », non pas l’agrément donné à une solution juridique par un corps élitiste de savants initiés, mais la doctrine dominante des juristes (al-râ’y al-’âmm al-fiqhi), exprimée par les décisions de justice des tribunaux contemporains ou par le travail législatif d’assemblées parlementaires.

  • 66 Omar ibn al-Khattâb, le deuxième calife, continue d’exercer une « présence charismatique » ; il est (...)
  • 67 I. Goldziher, Le dogme et la loi de l’Islam, Paris, P. Geuthner, 1920, p. 39.

55Une relecture de l’histoire du fiqh. L’exposé introductif de l’encyclopédie insiste sur le fait que le fiqh islamique a été traversé de courants contradictoires dans lesquels l’idéalisme et le conservatisme ont pesé lourd, mais qui n’ont pas empêché cette science de se développer selon sa propre logique. Et ce, contrairement à une opinion largement répandue chez les oulémas selon laquelle, la loi ayant trouvé sa forme parfaite deux siècles après la révélation, l’innovation n’avait plus lieu d’être ; contrairement aussi aux théories orientalistes affirmant l’immobilisme du fiqh. Cette logique dynamique du fiqh islamique permet de fonder sur lui des espoirs quant à l’évolution des systèmes juridiques contemporains qui ont besoin de son apport. Trois époques sont distinguées : la révélation, qui a duré 23 ans, est celle de la législation. Le droit est donné et s’adapte aux besoins successifs d’une communauté réduite qui s’élargit. Lorsque la source de la législation se tarit, les membres les mieux inspirés de la communauté font de l’interprétation du droit révélé, sous le contrôle du calife. Cette période dure environ deux siècles et elle est capitale pour comprendre - dans l’optique proposée - les changements ultérieurs. De façon schématique, deux attitudes se sont manifestées quant à l’interprétation juridique. L’une, pragmatique, privilégie le sens : c’est celle de Omar qui n’hésite pas à suspendre, en cas de nécessité, l’application de statuts légaux du Coran et refuse de se prononcer sur des cas purement hypothétiques66. L’autre, favorable à la lettre du texte, consiste en un travail d’exégèse dont le revers est une activité spéculative sur des cas irréels, activité que Goldziher a qualifiée de « dégénérescence casuistique »67. Cette attitude sera à l’origine du développement d’un fiqh idéel, conjecturel (fiqh fardi). C’est elle qui l’emportera lorsque les quatre écoles les plus efficaces quant à l’enregistrement (tadwîn) du savoir, oral puis écrit, auront réussi à déclarer terminée la phase nécessaire de l’interprétation. S’ouvre alors la période de l’imitation (taqlîd) qui s’est prolongée jusqu’à l’époque moderne. L’interprétation devient superficielle et les savants qui s’y livrent sont plus préoccupés d’en obtenir des avantages mondains que de faire progresser la connaissance.

56Cette vision de l’histoire, qui ne renie pas certaines affirmations de caractère dogmatique, n’est pas sans rappeler plusieurs hypothèses des penseurs réformistes de la fin du siècle dernier, en particulier en ce qui concerne le mode d’interprétation des textes : selon la lettre ou selon l’esprit. Elle ne peut en tout cas que choquer l’esprit d’un savant de formation classique. A travers Omar en effet, est clairement choisie l’option pragmatique d’un droit flexible dont la fonction serait d’enregistrer les changements sociaux. Ainsi, l’ijtihâd ne consiste pas seulement à découvrir par la raison un statut légal inconnu, il vise aussi à comprendre selon quelles modalités le juge doit appliquer n’importe quel statut légal, connu ou inconnu. L’imitation n’est pas le seul fait de la troisième époque décrite ; elle a toujours existé chez de nombreux individus et, inversement, il y a bien eu au cours de cette période des mujtahidin (savants pratiquant un ijtihâd authentique). Le problème est qu’ils n’ont pas su se faire entendre et reconnaître. Autre point important, s’il est indispensable de tout faire pour préserver le turâth, il importe de bien comprendre la signification réelle de cet héritage : nombre de grands textes anciens sont irrémédiablement perdus ou difficilement accessibles, parce que dispersés et mal conservés. Les textes dont nous disposons actuellement sont souvent de seconde ou de troisième main, des plagiats ont existé et d’innombrables artifices juridiques se mêlent aux règles originelles.

57Le fiqh, autrement dit, n’a pas cessé de se développer, mais selon des rythmes et des modalités qu’une critique rationnelle de son histoire doit permettre de déceler. Cet exposé représente un « état de la question », le constat d’un niveau de développement atteint à un moment donné par le droit, et en fonction duquel les relations entre charî’a et droit positif ne peuvent plus être pensées comme elles l’ont été auparavant. La normativité islamique est certes fondatrice du droit, mais l’extension du droit positif a ancré des concepts nouveaux, tels que l’universalisme de la loi ou la nécessaire prise en considération de l’intérêt général, en fonction desquels la culture juridique islamique doit être de nouveau interrogée. La nation ne peut plus faire l’économie d’un inventaire des savoirs constitués en des milieux et à des moments fort différents : la pluralité des perceptions du droit héritées de l’histoire ancienne et récente est une source manifeste de réflexion pour les rédacteurs de ce texte. Ces perceptions, nous l’avons indiqué à différentes reprises, sont dues non seulement aux savants de toutes les écoles constituées dans le monde sunnite, mais elles ont été aussi héritées d’écoles de pensée situées à l’écart de ce monde sunnite, sans parler des savoirs constitués plus récemment en dehors des sociétés musulmanes. Établir une jonction entre ces savoirs multiples, c’est en quelque sorte renouer avec une interprétation libre qui n’a pas cessé d’exister, mais que des générations de savants avaient occultée en se présentant comme les tenants de l’orthodoxie.

Notes

1 Târiq Al-Bishri (1985), pp. 716-717.

2 Albert Hourani, Arabic Thought... (1989).

3 Cf. Henri Laoust, Les schismes dans l’Islam, Paris, Payot, 1983, pp. 359-360.

4 Khayr ed-Din, Essai sur les réformes nécessaires aux États musulmans (présenté par Magali Morsy), Aix-en-Provence, Edisud, 1987.

5 Sur les idées et l’œuvre de Tahtâwi, voir Gilbert Delanoue (1980), la 1er partie du chapitre 5 : « Serviteurs des vice-rois réformateurs. Rifâ’a At-Tah-tâwi et ‘Ali Mubârak », pp. 363-451. Cf. également Albert Hourani, Arabie Thought..., 1989 (7e éd.), p. 67 et s. ; Anouar Louca (1990) ; Anouar Abdel-Malek (1970).

6 G. Delanoue, ibid., p. 388. A partir de 1879, Muhammad ‘Abduh assurera un cours sur Ibn Khaldûn à Dâr al-’ulûm, l’école créée par Ali Pacha Mubarâk, sous Ismâ’il, pour concurrencer l’enseignement d’Al-Azhar. Cf. l’introduction de B. Michel et Mustafa Abdel Razik à l’ouvrage de Muhammad ‘Abduh : Rissalat al tawhid. Exposé de la religion musulmane, Paris, éd. de 1984, XXVIII.

7 Sur l’utilisation de la notion d’intérêt public pour innover dans l’interprétation de la charî’a, cf. un texte de Tahtâwi en version française, dans Anouar Abdel-Malek (1970), p. 49.

8 Rashîd Ridha lui-même insiste, dans la revue Al-Manâr qu’il a fondée en 1898, sur ce refus des oulémas, qu’il tient pour directement responsables du choix fait ensuite par le khédive de pourvoir les nouveaux tribunaux égyptiens en codes français (Al-Manâr, vol. 7, p. 212) ; cité par Anwar Al-Jundi, Sumûm al-istishrâq wa-l-mustashriqîn fî-l-’ulûm al-islâmiyya (Le poison de l’orientalisme et des orientalistes dans les sciences islamiques), Le Caire, 1984, pp. 108-109.

9 En 1875, les écoles modernes comptaient, tous niveaux confondus, de 4 000 à 5 000 élèves, alors que l’ensemble azharien en comptait 15 000 dans les mosquées et 110 000 dans les écoles coraniques : Gilbert Delanoue, L’Égypte d’aujourd’hui (1977), pp. 35-36.

10 Cf. la bibliographie annexée à l’ouvrage de Malcolm H. Kerr (1966), pp. 227-237.

11 Les pays de Syrie, rappelons-le, ont dépendu de la Turquie jusqu’à la fin de la Première Guerre mondiale. Sur cet anti-ottomanisme syrien, on citera comme exemple les écrits de Muhammad Kurd ‘Ali ; cf. Samir M. Seikaly, « Damascene Intellectual Life in the Opening Years of the 20th Century : Muhammad Kurd ‘Ali and Al-Muqtabas », in Marwan R. Buheiry, Intellectual Life in the Arab East. 1890-1939, Beyrut, A.U.B., 1981, pp. 125-153.

12 Ibn Taymiyya et d’autres auteurs de l’école hanbalite (Ibn Qayyim Al-Jawziyya, Ibn Qudâma) sont revendiqués aujourd’hui à ce titre par les nouveaux fondamentalistes. Quant aux oulémas azhariens, ils affirment - comme nous l’ont déclaré lors d’un entretien effectué en juillet 1988 deux professeurs de usûl al-fiqh de la faculté de charî’a et de droit de l’Université Al-Azhar, les cheikh Mandûr et Al-Qarnashâwi - ne pas privilégier tel ou tel auteur, mais emprunter à de nombreux auteurs d’écoles, d’époques et d’inspiration différentes, en fonction des besoins. Pourtant, l’éclectisme des bibliographies de nombreux ouvrages contemporains de fiqh et de usûl al-fiqh ne cache pas des récurrences très fréquentes à des auteurs réputés avoir été en leur temps des novateurs : Sarakhsi (Ve H./XIIe), Kâsâni (VIe H./XIIIe), Shâtibi (VIIIe H. /XVe) ou Shawkâni (XIIIe H./XIXe).

13 Ces aménagements consistaient en un assouplissement de la procédure d’admission à l’Université, réalisé à partir de 1872 et confirmé par une série de décrets pris entre 1880 et 1897. Cf. Pierre Arminjon, L’enseignement, la doctrine et la vie dans les universités musulmanes d’Égypte, Paris, 1907, pp. 273-291 ; un résumé des réformes de l’Université Al-Azhar se trouve dans le chapitre 5, infra.

14 Cf. l’introduction de B. Michel et Moustapha Abdel Razik à la Rissalat al tawhid, op. cit, XXXVIII.

15 Ibidem, XXXVI.

16 Sur 53 titres publiés en 1986 en Égypte et mentionnés à la rubrique « droit » de la revue bibliographique Livres arabes (n° 1, Le Caire, CEDEJ, 1988), 20 sont des études de fiqh, proportion qui nous paraît nettement supérieure à celle que nous avons constatée dans des relevés bibliographiques effectués pour les premières années 80. D’autre part, les publications de droit positif, comportent aujourd’hui presque systématiquement une section voire un chapitre sur les dispositions du fiqh islamique relativement à la question étudiée.

17 G. Delanoue, op. cit., p. 409.

18 Malcolm H. Kerr (1966), chapitre 4.

19 Loi universelle, éternelle et immuable, connaissable par la raison et dont l’origine est soit inconnue (tradition aristotélicienne), soit divine (tradition thomiste).

20 Kerr, op. cit., pp. 129-131,155.

21 Cf. Olivier Carre, Mystique et politique... (1984).

22 Djamal al-Din Al-Afghani, « La sunna d’Allah envers les nations. De leur application aux musulmans », in Orient, 22, 2-1962, pp. 151-159 (traduit de l’arabe par Marcel Colombe).

23 Ibid., p. 144. Rashîd Ridha va même plus loin en contestant le rôle de gardiens de la loi que les oulémas prétendent jouer contre les falsifications de cette dernière par le pouvoir politique. L’obstacle de la complexité technique du fiqh rendrait même souhaitable selon lui que ce pouvoir soit confié à des juristes professionnels, ibid., p. 196

24 Ibid., pp. 189-190

25 Le principe de l’intérêt général de la communauté (maslaha) exprimé de façon abstraite par ‘Abduh comme un devoir général d’entraide (cf. Rissalat, op. cit., pp. 121-122) l’est très concrètement dans les orientations socialistes de Ridha et notamment ses appels à la constitution de « gouvernements populaires » (cf. in Abdel-Malek, op. cit., « Socialisme, bolchévisme et religion », pp. 229-235) ; dans le même sens, cf. les écrits du leader des Frères musulmans syriens dans les années 50 : Mustafa Al-Sibai, Al-ishtirâkiyya fi-l-islâm (Le socialisme dans l’islam), Univ. de Damas, 1959, extraits traduits dans la revue Orient, 11/1959, pp. 165-172, par Ralph Costi, sous le titre « Le socialisme dans l’islam : ni capitalisme ni communisme ».

26 Selon la formule de Abdallah Laroui, dans Islam et modernité, Paris, 1987, La Découverte, p. 140.

27 Représentés par certains recteurs d’Al-Azhar comme Muhammad Mustafa Al-Marâghi (1928-1930, 1935-1945), Mustafa ‘Abd al-Râziq (1945-1947) ou Mahmûd Shaltût (1958-1963).

28 Hichem Djait (1974), p. 142.

29 J. Schacht, Art. « Muhammad ‘Abduh », in Shorter Encyclopedy of Islam ; Târiq Al-Bishri (1983), pp. 333-334.

30 T. Al-Bishri, ibid, p. 334.

31 Dans la perspective d’une utilisation du droit au service d’une politique globale de dépendance, voir Hossam Issa (1970).

32 Les développements ci-après concernant la « réforme » judiciaire en Égypte à la fin du xixe siècle, s’inspirent de l’ouvrage récemment publié à ce sujet par Byron Cannon (1988), et des échanges que nous avons eus à son propos.

33 Jacques Berque (1967), p. 148.

34 Des partisans du tanzîm (réforme).

35 Bruno Étienne (1987), p. 96.

36 Voir par exemple les articles publiés par ‘Abduh en 1881, sur le régime parlementaire, dans le Journal officiel (Al-Waqâ’iyya al-misriyya) (cité par B. Cannon, ibid, p. 134) ; Amin Shumayyil, libanais chrétien fondateur au Caire du journal Al-huqûq écrit en mars et avril 1988 dans ses colonnes qu’unifier la loi signifie mettre fin au sectarisme religieux, qu’il soit musulman ou chrétien et se rapprocher du droit naturel sans lequel aucune justice n’est possible (ibid, pp. 211-212).

37 Cf. infra, chapitre 4.

38 Annuaire de la faculté de droit, Université égyptienne, année 1928-1929, p. 6.

39 Le droit européen peut-il suffire à un pays qui commence seulement à se libérer de ses conceptions traditionnelles « orientales » de l’État et de la société ?, interroge en 1880 le journal copte Al-Watan (cité par B. Cannon, ibid, p. 91). Cette idée d’un droit autonome exprimé par la formule « ni charî’a ni droit occidental » est traduite d’une autre manière par Nubar Pacha : «... à partir du moment où l’idée de la réforme judiciaire s’était emparée de moi, je pensais que le pouvoir absolu, mais tempéré et contrôlé par une justice organisée en mode indépendant du pouvoir, était la forme la plus appropriée pour bien longtemps au caractère de la plupart des races de l’Orient », Mémoires de Nubar Pacha, Beyrouth, 1983, Librairie du Liban, p. 496.

40 B. Cannon, ibid., chapitre 11.

41 A la suite d’un incident entre villageois de Denchaway, dans le delta du Nil, et des officiers anglais, des émeutes furent sévèrement réprimées sur l’ordre de Cromer (pendaisons, application du fouet, emprisonnements), ce qui relança l’opposition à la politique anglaise, en particulier sur les juridictions d’exception.

42 Donald M. Reid (1981), p. 126.

43 Cf. B. Botiveau (1983), pp. 129-130.

44 Soucieux de devenir des « citoyens » à part entière, les représentants de la communauté copte d’Égypte ont défendu le principe d’une représentation globale de la nation égyptienne, principe adopté dans la version définitive de la Constitution de 1923, cf. Luc Barbulesco, Les chrétiens égyptiens aujourd’hui, Le Caire, Dossiers du CEDEJ, 1-1985, p. 6.

45 André Raymond, « La Syrie, du royaume arabe à l’indépendance (1914-1946) », in La Syrie d’aujourd’hui (1980), p. 73. Sur le mouvement national syrien pendant le Mandat français, voir Philip S. Khoury (1989).

46 C’est en 1925 qu’est paru au Caire l’ouvrage iconoclaste du cheikh Ali ‘Abd Al-Raziq : Al-islâm wa’usûl al-hukm (L’islam et les fondements du pouvoir) qui, en défendant la suppression du califat par Mustafa Kemal Atatürk, soulevait pour la première fois dans le milieu des oulémas musulmans la question d’une sécularisation des institutions de l’État et du droit. Sur l’influence du kémalisme dans les pays arabes et spécialement en Syrie et en Égypte, voir les articles de Élisabeth Picard et Maged Mansy, in Iskender Gokalp et François Georgeon, Kémalisme et monde musulman, Paris, Maison des sciences de l’homme, Cahiers du groupe d’études sur la Turquie contemporaine, 3-1987.

47 A. Sanhoury (1926), p. 518.

48 () Ibid., pp. 578 et suiv.

49 Luc Barbulesco, op. cit., pp. 6-7.

50 Cf. Andrée Morcos-Fahmy (1993), pp. 27-28.

51 Ahmed Lutfi Al-Sayyed, « Éloge de la liberté », Al-Garida, déc. 1913, cité par A. Abdel-Malek (1970), pp. 170-172.

52 D.M. REID, op. cit., p. 164.

53 Philip S. Khoury (1989), p. 576.

54 Cité par Reid, idem, p. 156.

55 Comme le montre William Sulayman Qallada (1992).

56 Acquis nationaux, car résultant de luttes des mouvements nationaux contre les occupants étrangers, anglais en Égypte, français en Syrie. Les accords de Montreux de 1937 contiennent par exemple l’essentiel des transformations du système judiciaire. En Syrie, l’adoption d’un code du travail en 1949 apparaît comme l’aboutissement de contestations antérieures, dans les dix dernières années de la présence française, par la classe ouvrière en formation.

57 Ce point a été fait à partir de Al-tashrî’ât al-sâdira khilâl al-sitta shuhûr al-’ulâ li-’ahd al-tahrîr (Les législations parues au cours des six premiers mois de la libération, 23 juillet 1952-23 janvier 1953), Le Caire, ministère de la Justice, 1953. La plupart des 300 et quelque textes figurant dans cet ouvrage sont des décrets législatifs pris par l’autorité exécutive transitoire, au nom du « roi d’Égypte et du Soudan ».

58 Le contentieux du gouvernement égyptien (idâra qadâyâ al-hukûma), dont la fonction est de défendre, par l’intermédiaire d’un corps d’avocats-fonctionnaires, les intérêts de l’État devant les tribunaux, est une institution déjà ancienne puisqu’elle a été inaugurée dès l’ouverture des tribunaux mixtes en 1875. Il lui était alors assigné de défendre les intérêts de l’administration khédiviale face à « l’intérêt mixte », autrement dit, les intérêts étrangers.

59 Sur les changements économiques au cours de cette période en Syrie, cf. Michel Chatelus, in La Syrie d’aujourd’hui (1980), p. 238 et s

60 Régime issu du coup d’État du colonel Husni Al-Za’îm que Michel Aflak, l’un des principaux fondateurs du Baas, considérait comme une étape vers la création de la nation arabe.

61 Pour plus de clarté, rappelons que la culture islamique est, pour le nationalisme arabe, un fondement essentiel de la culture arabe, surtout pour les baasistes, comme l’a très clairement affirmé Michel Aflaq. Lorsque ses successeurs ont voulu l’oublier, une opinion prompte à réagir les a amenés à plus de réalisme (cf. infra, chapitre 7).

62 La commission chargée de ce travail a été constituée par le décret 33-1961 de la RAU. et placée sous l’autorité du Conseil supérieur des affaires islamiques, créé par le décret 1-1961 de la RAU. Les principes directeurs de ce travail exposés ci-après sont tirés de l’introduction de l’ouvrage, qui comprend actuellement 17 volumes et qui a pour titre Mawsû’a Gamâl Abd al-Nâsir fî-l-fiqh al-islâmi (Encyclopédie Gamal Abdel Nasser du fiqh islamique).

63 Le terme de « collage » est celui employé par Chafiq Chehata (1971), p. 29. Le talfiq a été introduit officiellement à Al-Azhar en 1935. L’exemple-type le plus récent en est l’Encyclopédie du fiqh islamique d’après les quatre écoles, cf. supra, ouvrage non cité dans le texte que nous étudions ici, probablement en raison de ses présupposés « conservateurs ».

64 Encycl, vol. 1, p. 57.

65 Ibid, pp. 23 et 27.

66 Omar ibn al-Khattâb, le deuxième calife, continue d’exercer une « présence charismatique » ; il est, parmi les anciens musulmans le plus fréquemment cité aujourd’hui par les partisans d’une interprétation libérale de la charî’a. Pour avoir, par exemple, suspendu l’application du châtiment légal de l’amputation de la main du voleur lors d’une année de famine.

67 I. Goldziher, Le dogme et la loi de l’Islam, Paris, P. Geuthner, 1920, p. 39.

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

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