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Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

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Bernard Botiveau

2. Les études orientales et le droit musulman

Texte intégral

  • 1 La traduction française en est parue peu après : Edward Said, L’orientalisme. L’Orient créé par l’ (...)
  • 2 A l’image de la rencontre franco-américano-maghrébine tenue à Princeton en avril 1982 (cf. Jean-Cl (...)

1Depuis plusieurs années, les chercheurs en sciences sociales de différents pays ont entrepris, dans les domaines de recherche portant sur les « aires culturelles » non occidentales et spécialement au Maghreb, une évaluation des savoirs constitués dans chacune de leurs disciplines. La période de la décolonisation et les dénonciations qui l’ont accompagnée, de savoirs hégémoniques qui avaient longtemps ignoré ou réduit des cultures dominées, a engendré une situation de crise où se sont manifestées de nouvelles inquiétudes épistémologiques. Ces inquiétudes rythment aussi le développement scientifique et font apparaître périodiquement, dans la critique des savoirs, de nouvelles constructions, ou de nouvelles « falsifications » pour reprendre l’expression de Karl Popper. Dans le champ orientaliste, la parution en 1979 de Orientalism d’Edward Saïd1 n’est pas étrangère à ces interrogations, et les discussions qui ont suivi la publication de l’ouvrage ont contribué à relativiser les termes du débat, tout en faisant progresser les connaissances dans les différentes disciplines2.

  • 3 L’enseignement du droit musulman en France, ouvrage collectif sous la direction de Maurice Flory e (...)

2Les études juridiques n’ont pas été absentes de ces recherches, comme en témoignent plusieurs contributions, d’historiens et de juristes principalement, montrant comment le droit des pays européens avait été reçu et appliqué dans les pays colonisés, et comment l’enseignement et la recherche s’étaient répartis entre des considérations utilitaires et des objectifs de recherche où le droit musulman a occupé, au Maghreb et dans d’autres pays, une place importante. Il s’agissait cependant de contributions peu nombreuses au regard des multiples expériences passées, essentiellement françaises, qui ne sont aujourd’hui qu’insuffisamment connues. Du côté français, cette lacune a été en partie comblée par une rencontre tenue à Aix-en-Provence en décembre 1984 et réunissant, sur le thème de l’enseignement français du droit musulman, juristes français et maghrébins3.

  • 4 A titre d’exemple de ces difficultés de classification, nous citerons la définition donnée par le (...)

3En dépit d’une meilleure compréhension des processus de constitution des savoirs sur le droit musulman, cette dernière rencontre a permis de mesurer la difficulté de mettre au jour une définition univoque de ce « droit musulman », qui pourrait rendre compte d’expériences juridiques variées, observées dans des pays très différents. Ainsi, les participants se sont demandés s’il ne valait pas mieux commencer par s’interroger sur les contours d’une culture juridique composite où, à côté du fiqh se sont établies des normes et des pratiques qui lui étaient étrangères. Il est apparu en effet que l’ensemble du droit musulman, tel qu’il avait été décrit par des juristes surtout français, comprenait par exemple des normes coutumières non islamiques souvent intégrées au fiqh, ou des éléments de droit imposés par les États qui ont successivement dominé ces sociétés musulmanes au cours des derniers siècles, l’État ottoman et les États européens, français, anglais et hollandais essentiellement4. Ainsi, l’enseignement de l’école de droit d’Alger en « législation algérienne » regroupait des éléments aussi disparates que le droit « indigène » (fiqh et droits coutumiers), la législation coloniale et le droit français tel qu’il était appliqué en Algérie. Le présent chapitre s’inspire de ces réflexions et voudrait montrer quelles furent au Moyen-Orient les perceptions, par les juristes français amenés à enseigner dans les institutions universitaires nouvelles ou à siéger dans les juridictions de la réforme, de la culture juridique locale. Ces perceptions doivent sans doute beaucoup à des écrits antérieurs, dont la majeure partie avait été constituée au Maghreb, à partir de la conquête de l’Algérie en 1830. Elles sont imprégnées de la doctrine codificatrice initiale des fonctionnaires français en Algérie, alors même que les contacts entre juristes français en poste dans les pays du Maghreb et du Machrek furent réduits. Cependant, à la différence des pays du Maghreb, les nouvelles élites formées au Liban ou en Égypte dans les écoles de droit créées par la France furent associées assez rapidement à la création des institutions administratives et juridiques nouvelles. Ces juristes ont grandement contribué à l’élaboration d’un droit étatique au sein d’un système juridique qui privilégiait l’homogénéisation des normes et des pratiques et, tout en valorisant une connaissance historique de la culture islamique, ne considérait le « droit musulman » que comme un droit résiduel voué à être marginalisé par le « progrès ». Avec Édouard Lambert s’est toutefois développé un intérêt comparatiste pour le droit musulman, mais les importants travaux d’ethnologie juridique qui ont commencé à se développer à la même époque en Algérie et au Maroc avec notamment Georges Marcy et René Maunier, puis Jacques Berque et Georges Henri Bousquet, n’ont pas eu d’équivalent dans les universités égyptienne, syrienne et libanaise.

1. Les études de droit musulman : finalités, objets et approches

Inventorier et interpréter

  • 5 Comme les travaux de Gaulmier, Weulersse et de Boucheman publiés dans les collections de l’Institu (...)
  • 6 Ce fait est souligné notamment, à propos du Sud tunisien, par François Pouillon : « Du savoir malg (...)

4Ces deux termes appartiennent à un contexte historique. Ils ne résument pas à eux seuls une diversité de sensibilités qui parfois se complètent ou interviennent simultanément dans une même tentative d’explication. Ils permettent cependant, en première analyse, de rendre compte de deux attitudes fondamentales : l’une est celle du représentant d’un État colonial, mandaté pour recueillir un certain nombre d’informations destinées à être utilisées pour mieux contrôler et gérer la société dominée ; l’autre est celle du savant cherchant, par ses propres moyens ou à l’occasion d’un mandat, à approfondir une question particulière du point de vue de sa discipline. Cette constatation n’implique pas de jugement sur la valeur scientifique qui pourrait être liée au fait que les travaux examinés sont plus ou moins « intéressés » ou plus ou moins « désintéressés ». Si l’on considère par exemple les travaux dus à des militaires et des fonctionnaires civils pendant la colonisation de l’Algérie et du Maghreb en général ou, en Syrie, pendant le Mandat, on trouve à côté d’écrits de médiocre valeur, des rapports et des monographies fort bien documentés et argumentés sans parler des études qui sont restées des ouvrages de référence5. Il ne s’agit pas en effet de simples relations de voyage, mais d’études de fonctionnaires séjournant sur place, connaissant bien le « terrain » et parlant fréquemment l’arabe6.

  • 7 In ibidem, J.-C. Vatin : « Exotisme et rationalité : à l’origine de l’enseignement du droit en Alg (...)

5Il est possible de distinguer, pour le droit musulman, trois types principaux de corpus. Le premier comprend un ensemble de notes, monographies et rapports relevant d’un inventaire des lieux et d’un recensement des populations. C’est le cas de l’Algérie coloniale où les premières études entreprises (à partir de 1850 pour le droit), marquées par « l’improvisation » et la « nécessité » ont été relayées après 1879 par les travaux des enseignants de la nouvelle école de droit. Il s’agissait de connaître au mieux une situation donnée pour la gérer. D’où le travail d’enquête de terrain qui prévaut dans les premiers temps. Les universitaires interviennent ensuite pour développer différents enseignements : le droit pénal français, lié au maintien de l’ordre, le droit foncier pour assurer la mise en application des lois de 1863 et 1887, le droit de la famille des musulmans pour un bon fonctionnement des juridictions7.

  • 8 Sur 800 références relevées par J.-R. Henry et F. Balique (1979) dans le corpus du droit musulman (...)
  • 9 Un juriste français, Victor Vidal, recruté par le khédive Ismaïl en 1864, a ouvert en 1868 l’école (...)
  • 10 Citons pour mémoire le rapport sur la situation économique de la Syrie, justifiant l’installation (...)
  • 11 Par exemple, sur 250 articles environ publiés entre 1909 et 1959 par la revue L’Égypte contemporai (...)
  • 12 On ne saurait trop souligner à cet égard l’influence exercée par Édouard Lambert, doyen de l’école (...)
  • 13 Dans les annuaires des universités de Beyrouth et du Caire datant de l’entre-deux-guerres, on trou (...)

6Au Moyen-Orient, des conditions analogues existent, comme en Syrie où l’on verra des magistrats s’initier au régime de la terre selon le fiqh et le droit coutumier, car le contrôle des terres est, là aussi, un enjeu important. Mais, contrairement à l’Algérie où la quasi-totalité des écrits sur le droit musulman ont pour auteurs des juristes et des administrateurs français8, le corpus « oriental » en langue française a été en grande partie constitué par des juristes égyptiens, libanais et syriens francophones. La situation des juristes français dans ces pays est en réalité fort différente de celle de leurs collègues du Maghreb. Ainsi, l’État fondé par Muhammad ‘Ali au lendemain de l’expédition d’Égypte, a fait appel assez tôt à des juristes français pour modifier la législation, organiser des juridictions nouvelles et former un personnel spécialisé9. Au Liban et en Syrie où ont été introduits les nouveaux codes ottomans rédigés selon des normes européennes, s’est organisée une élite nationale dont les aspirations à créer un enseignement universitaire moderne, spécialement en droit, pouvaient s’accorder avec les visées des hommes d’affaires français commerçant avec cette partie du monde10. L’heure est à l’étude et au développement d’un droit national en formation que les nouvelles élites veulent adapter aux transformations politiques (la disparition de l’empire ottoman et ses conséquences), économiques et sociales. Les études de droit musulman, relativement peu nombreuses11, y sont dues à des juristes arabes formés au droit français dans les établissements français, universitaires soucieux de ne pas se couper de leur culture juridique, et de quelques universitaires français qui, en complément de leur enseignement du droit français s’informent sur la culture juridique des sociétés musulmanes. C’est une autre perspective, et le trait qui la caractérise le mieux est l’insistance sur la dimension comparative de la recherche juridique, le droit musulman étant pris comme une discipline de référence en droit comparé, mais aussi en histoire et en philosophie du droit12. Les conditions locales de l’élaboration d’une doctrine française du droit musulman expliquent mieux le divorce entre ses orientations « maghrébine » ou « algérienne » et « orientale ». Et les échanges d’enseignants entre universités, plutôt fréquents entre Beyrouth et Le Caire, furent assez rares entre ces deux universités et celle d’Alger13.

  • 14 C’est le cas de l’Institut français de Damas, ouvert en 1920 (aujourd’hui, Institut français d’étu (...)
  • 15 Publiés respectivement en 1950 et 1948 par l’Institut français de Damas (cf. Bibliographie).

7Un troisième corpus peut être distingué des précédents, même s’il a pu être constitué pour partie dans des institutions françaises créées dans des pays arabes à l’époque coloniale14. Il s’agit de l’ensemble des écrits en français et dans d’autres langues européennes concernant le droit musulman (les auteurs, ici, parlent plus volontiers de fiqh) pris comme élément du turâth (legs) islamique, et considéré moins comme un objet juridique que comme un moyen d’accès à une connaissance experte de la langue arabe et de la civilisation islamique. Les auteurs dont il a été question auparavant, juristes le plus souvent, ont abondamment puisé – cela ressort de toutes les bibliographies – à ce riche fonds de l’islamologie classique, se présentant sous la forme de monographies, d’articles analytiques, de synthèses historiques et surtout d’éditions critiques de traités anciens. Devant la difficulté d’accéder au vaste fonds des traités de fiqh sans une préparation linguistique, philosophique et historique de longue durée, ces ouvrages ont été dans bien des cas des auxiliaires précieux. Nous citerons un exemple, relativement récent : les éditions par Henri Laoust de traités de Ibn Qudâma (juriste hanbalite mort en 620/1223) et surtout de Ibn Taymiyya, un autre juriste hanbalite (mort en 728-1328)15. Dans l’introduction de ce dernier ouvrage (H. Laoust, 1948), l’auteur soulignait ceci : « Par la doctrine à laquelle elle s’apparente, par la netteté avec laquelle elle contribue à définir la pensée politique des Ahl ai-sunna wa-l-jamâ’a, par l’influence enfin qu’elle a exercée sur le monde arabe contemporain, la Siyâsa shar’iyya présente une telle importance qu’il ne convenait point de la laisser plus longtemps hors de portée de tous ceux qui s’attachent à comprendre le développement de la pensée musulmane ». Une « influence » qui se vérifie aujourd’hui où des rééditions nombreuses ont été faites de ce traité, devenu ouvrage de référence des mouvements islamistes actuels.

Des objets disparates

  • 16 Dans la Syrie et le Liban du Mandat, par exemple, les rapports annuels rédigés par le Haut Commiss (...)

8A quelles branches du droit les orientalistes, juristes ou non juristes ayant choisi le droit musulman comme objet de leurs recherches, se sont-ils plus spécialement intéressés ? Plusieurs remarques s’imposent avant d’essayer de répondre à cette question. Tout d’abord, on ne peut qu’être frappé, à l’examen du corpus des études rassemblées, dans les trois composantes que nous venons de décrire, par le net éclectisme qui y règne et qui semble résulter de l’absence d’organisation des études de droit musulman. Cela tient d’abord au nombre assez faible des chercheurs eu égard aux dimensions de ce champ de recherche, par ailleurs beaucoup moins structuré que celui d’une discipline universitaire qui a fait ses preuves. D’autre part, les chercheurs sont le plus souvent isolés et dispersés, qu’il s’agisse d’universitaires travaillant en marge de leur discipline principale et officielle, de magistrats désireux d’améliorer leur connaissance du pays où ils se trouvent et de ses traditions juridiques, ou de fonctionnaires chargés de rédiger des rapports ponctuels16. Enfin, les conditions locales jouent un rôle non négligeable sur le choix des sujets et entraînent une spécialisation géographique qui limite les échanges, nous l’avons vu à propos du milieu universitaire.

  • 17 Les actes de cette rencontre ont été édités par Louis Milliot, Travaux de la Semaine international (...)

9Ainsi, il a fallu attendre l’année 1951 pour que se tienne la première véritable rencontre internationale de droit comparé sur le droit musulman, réunissant des juristes venus de différents pays européens et arabes17.

10En second lieu, les grandes catégories du droit français ne sont pas aisément transposables dans une stricte analyse du droit musulman, même en écartant ce qui se rapporte au culte et à la morale. Ainsi, le droit civil devrait éclater en deux grandes catégories, l’une concernant les biens et les obligations, l’autre les personnes. Quant au droit pénal, il comprend en fiqh les peines prescrites par le Coran, mais celles-ci ont été abandonnées dans de nombreux cas au profit de sanctions dites ta’zîriyya, c’est-à-dire laissées à la discrétion du juge, qui appliquait souvent dans ce cas un droit d’origine réglementaire. Et c’est ce droit qui correspond davantage, formellement, à la conception française du droit pénal. Des comparaisons assez poussées peuvent cependant être faites et nous conserverons à ce stade ces grandes catégories, le plus souvent utilisées dans les études orientales.

  • 18 Henry et Balique (1979), pp. 16-17.
  • 19 Voir par exemple, Choucri Cardahi, Le Mandat de la France sur la Syrie et le Liban, Paris, 1934 ; (...)
  • 20 Si Sanhoury ne peut être « rattaché » qu’indirectement au champ orientaliste, il se revendique néa (...)

11Les études dues à des juristes professionnels se rattachent dans leur grande majorité à l’une des catégories suivantes : droit civil (biens et obligations, statut personnel) et commercial, droit pénal, droits coutumiers et organisation de la justice. L’absence d’études de droit public n’est pas totale, mais ce domaine est peu fréquenté, si l’on excepte les études sur le califat. La forme de l’État, même transitoire, étant définie par l’administration coloniale ou mandataire, les études de droit public musulman sont surtout des études historiques, par exemple sur le rôle de la chûra (consultation politique) dans les sociétés musulmanes. Encore doit-on distinguer entre le Maghreb où le droit public se limite surtout à l’organisation administrative et au maintien de l’ordre et reste dans un cadre français18, du Moyen-Orient et spécialement du Levant où la question du Mandat sur la Syrie et le Liban est à l’origine de plusieurs études (thèses et articles) de la faculté de droit de Beyrouth dans lesquelles interviennent des éléments de droit musulman : par exemple, lorsqu’il est question de la répartition des compétences entre juridictions de nature différente19. En Égypte, on citera surtout la thèse de Abd al-Razzâq Al-Sanhûri (Sanhoury) sur le Califat (1926), dont des parties importantes concernent le « droit public musulman »20.

  • 21 7 études seulement sur 801 recensées dans la bibliographie pour le Maghreb de Henry et Balique (19 (...)
  • 22 L. Milliot (1953), p. 744.
  • 23 Annuaire de la Faculté, 1951 : ce relevé comprend 51 références, dont 13 en économie et en études (...)
  • 24 Jaber El-Attrache, Législation coutumière chez les Druzes du Hauran, thèse de l’auteur soutenue en (...)
  • 25 Émile Tyan, Le système de responsabilité délictuelle en droit musulman, Lyon, 1926 ; il s’agit de (...)
  • 26 Les thèses de droit soutenues à la même époque dans les universités françaises et concernant les p (...)

12La répartition de ces études par grandes disciplines n’apporte guère de surprises. Elle est suffisamment exposée dans les ouvrages déjà cités pour que nous ne nous y attardions pas. Rappelons seulement qu’en Algérie, statut personnel et statut réel s’y sont taillé la part du lion, ce qui s’explique en partie par les besoins de l’administration coloniale. Celles sur le droit coutumier et l’organisation judiciaire, en nombre non négligeable, viennent ensuite. Quant au droit pénal, il occupe une place insignifiante21. Louis Milliot expliquait à ce propos, dans la première édition de son traité, que « les nations européennes qui ont occupé des pays musulmans se sont, en général, hâtées d’abroger un droit pénal qu’elles considéraient comme barbare. Les pays musulmans eux-mêmes, Turquie, Égypte, Tunisie, ont codifié leur droit pénal sur le modèle des codes européens... »22. Pour l’Égypte et les pays du Levant, à titre simplement indicatif étant donné l’exiguïté du corpus de droit musulman en langue française, des constatations similaires peuvent être faites. Ainsi, en Égypte, les 32 études déjà citées, publiées en droit musulman de 1909 à 1959 dans la revue L’Égypte contemporaine (où écrivaient la plupart des juristes français séjournant dans ce pays) se répartissent ainsi : organisation judiciaire (histoire et actualité) : 8 ; wakf : 7 ; histoire et droit comparé : 5 ; statut réel : 4 ; statut personnel : 3, autre études : 5. Pour le Liban et la Syrie, la faculté de droit de Beyrouth a répertorié « une partie des travaux les plus importants » de ses enseignants, publiés entre 1919 et 195023 ; 21 des 38 références juridiques concernaient des questions liées aux codifications d’origine européenne, 5 l’histoire et la philosophie du droit, 11 le droit musulman et une seulement le droit coutumier24. Sans qu’il soit utile de détailler davantage, ces 11 études de droit musulman sont de deux sortes. Les unes concernent le droit musulman classique (8) et portent essentiellement sur l’histoire de la législation et sur le statut réel, une seule concernant le droit pénal25 ; les autres, le droit musulman codifié, à savoir le droit des obligations syrien et libanais, qui était tiré de la mecelle ottomane, codification du fiqh élaborée à la fin du siècle dernier. Les études de droit musulman classique sont l’œuvre de quelques auteurs arabes francophones qui ont laissé leur nom dans ce domaine : Choucri Cardahi, Edmond Rab-bath, Pedro Dib et surtout Émile Tyan26.

De l’islamologie au droit comparé

13Nous avons identifié trois corpus principaux dans les études orientales de droit musulman. Ils sont dus à des hommes de formation et d’expérience fort différentes et cela eut une influence déterminante sur les choix qu’ils ont fait des sources étudiées, sur les méthodes d’analyse et les objets étudiés. Aussi leurs travaux sont-ils utilisés aujourd’hui à divers degrés, tandis que certains d’entre eux sont devenus obsolètes. La constitution de ces corpus renvoie à plusieurs époques parmi lesquelles trois moments chronologiques principaux, qui parfois se recoupent, peuvent être distingués : l’essor de l’islamologie juridique, le développement des études coloniales, les synthèses comparatistes.

  • 27 Sur le développement de l’islamologie juridique jusqu’au Xviiie siècle, voir Hervé Bleuchot (1985) (...)
  • 28 Cf. supra, chapitre 1, « Structuration du fiqh théorique ».
  • 29 Cf. J. Schacht : « Les juristes ne se soucient pas de ce qu’un contrat en vertu duquel un propriét (...)
  • 30 Cf. Brunschvig, art. cit. ; Anderson, art. cit. et (1979), 6 et s., 19 et s.

14Les ressources de l’islamologie juridique. L’intérêt des Européens pour la civilisation musulmane est ancien. On sait qu’au Moyen Age, un certain nombre de connaissances sur l’islam avaient été acquises par les Européens à la faveur d’échanges polémiques islamo-chrétiens, tandis que l’Europe de la Renaissance oublia ensuite ses relations orientales au profit d’un retour sur la culture grecque. C’est pendant le siècle des Lumières que les études orientales européennes ont pris de l’importance. Ce fait n’est pas étranger à l’expansion européenne, anglaise, française et hollandaise notamment, mais il doit aussi aux controverses qui ont eu pour origine le débat sur le despotisme oriental et qui ont suscité chez les orientalistes l’édition de traités anciens, entre autres de fiqh. Il ne s’agit pas ici d’en retracer l’histoire27 mais de repérer des approches ; nous nous bornerons à rappeler que l’islamologie juridique moderne s’est appuyée sur un fonds de manuscrits édités antérieurement28 et ayant donné lieu à de savantes synthèses, comme celles de Goldziher et Snouck-Hurgronje, fonds qu’elle a utilisé et développé en corrélation avec des recherches philologiques, historiques et philosophiques. Ce fonds d’éditions orientales nous a transmis, parmi d’autres représentations du droit musulman, celle d’un droit figé depuis de nombreux siècles. Aussi, un certain nombre d’auteurs n’ont-ils pas manqué de s’interroger sur l’origine de cette image. Schacht, Brunschvig, Anderson, Chehata et quelques autres ont fréquemment insisté sur le divorce facile à déceler entre la théorie des savants et la pratique des juges29. Ils ont suggéré qu’il fallait introduire une dimension sociologique dans l’approche historique de l’étude du droit islamique ; ce qui signifiait chercher à comprendre quelle rationalité sociale avait présidé à l’élaboration du fiqh en général et de telle règle en particulier, ou encore comment le savoir idéalisé des oulémas avait occulté celui, pragmatique, des juges, à l’origine de l’introduction de règles coutumières dans le fiqh, ce que les oulémas avaient refusé d’admettre30.

15Le pragmatisme des études coloniales. Si les enquêtes de terrain dues à des administrateurs coloniaux permettent d’obtenir des informations assez précises sur l’état d’un pays donné à un moment donné (par exemple, l’Algérie de la fin du Xixe siècle), elles apparaissent aujourd’hui marquées par une représentation souvent très idéologisée du pays où elles ont été effectuées et ne sont plus que d’une faible utilité, sauf lorsqu’elles permettent de faire des comparaisons diachroniques. En revanche, plusieurs de ces administrateurs, qui avaient à leur disposition ce fonds islamologique que nous venons d’évoquer, ont contribué à son développement en traduisant, au Maghreb en particulier, des traités de savants locaux, des actes notariés, ou en inventoriant les archives des tribunaux du qâdi. Ces études, en mettant en évidence ce que des islamologues avaient démontré de façon théorique (c’est-à-dire que des droits coutumiers avaient affecté de façon importante le contenu du fiqh), ont contribué à modifier une compréhension du fiqh qui dépendait encore beaucoup de l’interprétation statique qu’en donnaient les oulémas, du moins dans les universités islamiques. D’autres ont tenté d’élaborer des codifications du fiqh, Morand en Algérie (1910) et Santillana en Tunisie (1926), qui a tenu compte dans sa codification, des textes égyptiens de Qadri Pacha (cf. infra, chapitre 4).

  • 31 René David, « Édouard Lambert (1866-1947) », in (1982), pp. 10-20.

16Le poids du droit comparé. L’apport de cette discipline dans les études françaises et européennes de droit musulman tient d’abord aux travaux d’Édouard Lambert et de ses étudiants arabes du Machreq qui ont préparé des thèses de doctorat à la faculté de droit de Lyon, dans les années 1910 à 1930. L’évolution des idées d’Édouard Lambert témoigne des hésitations des études françaises de droit musulman, qui résultent dans une large mesure des transformations juridiques des pays arabes du Moyen-Orient au cours de cette période ; elle s’est faite en deux temps : en publiant en 1903 son Introduction à la fonction du droit civil comparé, Lambert se plaçait dans la perspective théorique d’une comparaison entre les grands systèmes de droit, proposée par les comparatistes européens réunis en congrès à Paris en 1901, qui aspiraient à définir un « fonds commun législatif des nations civilisées ». La partie très dense sur le droit musulman que contient cet ouvrage résulte d’une compilation des sources européennes de l’islamologie juridique, au premier rang desquelles se trouvaient les écrits de Goldziher et de Snouck-Hurgronje (Lambert à cette époque n’a jamais séjourné dans un pays arabe et n’a aucune connaissance de l’arabe). On sait que les hypothèses de Lambert – sur un arrêt du développement du fiqh, coupé du milieu social qu’il était censé régir – furent ultérieurement contestées parce qu’elles avaient surtout tenu compte, à travers les études orientales, des constructions académiques des oulémas musulmans et, nous l’avons vu, parce qu’elles avaient sous-estimé le rôle de la coutume et de la pratique judiciaire dans l’évolution du droit des pays arabes. Comme le souligne René David, cela n’enlève rien à leur valeur pour ce qui est de la connaissance du fiqh théorique (celui des oulémas), mais il faudra attendre les études de terrain effectuées quelques décennies plus tard au Maghreb, pour mieux comprendre comment se sont formées les stratifications successives du droit musulman31.

  • 32 Ibidem.
  • 33 Dans une conférence publique prononcée le 8 mars 1937 à la faculté de droit du Caire et publiée da (...)
  • 34 Bernard Botiveau, « L’adaptation d’un modèle français d’enseignement du droit au Moyen-Orient », i (...)
  • 35 Ibid, p. 177.

17Tout laisse penser que Lambert prit rapidement conscience de cette lacune : lorsqu’il voulut vérifier sur le terrain ses hypothèses de départ et qu’il fut nommé directeur de l’école khédiviale de droit du Caire en 1906-1907. Cette année, non renouvelée en raison d’un désaccord politique avec l’administration anglaise de l’école32, lui a permis néanmoins d’amorcer un processsus de recherche radicalement différent, dont il s’est expliqué rétrospectivement au Caire en 1937, devant ses anciens étudiants33. Il donne à ses élèves à étudier « une jurisprudence établie dans leur pays (celle des tribunaux mixtes) au lieu de leur faire simplement voir le droit comme précédemment, d’une façon théorique, à travers la doctrine française ». A la rentrée universitaire 1908-1909, une cinquantaine d’étudiants égyptiens, souhaitant poursuivre cette expérience, s’inscrivent à la faculté de droit de Lyon. Avec eux, Lambert ouvrira la même année, le séminaire oriental d’études juridiques et sociales34 et inaugurera une collection de recherche qui, jusqu’à la transformation du séminaire en institut de droit comparé de Lyon, publiera six ouvrages de référence – essentiellement en droit musulman –, dont cinq dus à des auteurs égyptiens comme Sanhoury ou Mahmoud Fathi. L’important est ici de souligner l’esprit de ces travaux : Lambert a encouragé des auteurs arabes à s’exprimer sur le droit musulman, car il les estimait les mieux placés à ce moment pour le faire, en raison de leur accès direct aux sources arabes. De plus, ces travaux étaient destinés dans son esprit à être imprimés en arabe : « La langue française, explique-t-il, n’est pour mes jeunes collaborateurs qu’un instrument passager d’expression de la pensée », et les études publiées en français « ne sont donc que les premières ébauches ou les épreuves préparatoires de travaux destinés à ne revêtir leur forme définitive qu’en langue arabe »35. Certes, la langue française se voit conférer le statut privilégié d’être le principal moyen d’accès à des outils conceptuels dont ne disposent pas ces auteurs, mais il s’agit d’une position temporaire, l’essentiel étant que, par le biais des impressions en arabe, un échange scientifique puisse s’instaurer entre juristes arabes et européens. Édouard Lambert réaffirmera à maintes reprises cette conviction et ses contributions scientifiques dans le domaine du droit musulman se limiteront par la suite à des commentaires critiques développés dans les préfaces rédigées pour les thèses des étudiants moyen-orientaux.

2. Thèmes et constructions théoriques

18Il est possible de reconnaître dans ce savoir constitué par les études orientales plusieurs thèmes communs à différents auteurs n’appartenant pas nécessairement à la même génération. Il ne s’agit pas ici de décrire une homogénéité de pensée que l’on rechercherait en vain, mais de repérer, comme le dit Michel Foucault, des « régularités énonciatives ». Les juristes européens de droit musulman se sont fondés, dans leurs interprétations du fiqh islamique, sur des écrits – en arabe ou traduits de l’arabe – de juristes arabes de différentes époques, constituant un ensemble d’enseignements reconnus dans le monde arabe ; un ensemble lui-même non homogène, mais organisé par une rhétorique et une terminologie codifiées. L’identification de thèmes constants dans les réactions de ces auteurs aux sources islamiques ne doit pourtant pas occulter des variations importantes en fonction des approches individuelles et de l’évolution des idées dans le temps. Ainsi, pour la recherche universitaire, en prenant comme année de référence la première année de parution d’un ouvrage ou d’une série d’ouvrages sur le droit musulman cités régulièrement par de nombreux auteurs, plusieurs générations se distinguent :

  1. A la fin du siècle dernier, deux auteurs, Van den Berg (1883) et Zeys (1886) publient des traités basés sur des traductions antérieures déjà citées (Hamilton et Keizjer en particulier) ; quelques années plus tard, trois auteurs publient des travaux de synthèse où est discutée l’aptitude du droit musulman à se transformer en fonction des changements sociaux : Sawwas-Pacha (1892), Goldziher (1893), Snouck-Hurgronje (1896).
  2. Lambert produit en 1903, sur la base de ces travaux, une nouvelle synthèse.
  3. Plusieurs étudiants arabes de Lambert publient au cours des années suivantes des thèses discutant des questions théoriques en droit musulman : Mahmud Fathi (1913), Sanhoury (1926), Mohamed Abdel Gawad (1926). Dans les mêmes années, paraissent au Maghreb des recherches sur une codification du droit musulman : Morand (1910), Bercher (1926), Santillana (1926).
  4. A partir des années 30, trois auteurs jouent à divers titres un rôle important dans les études de droit musulman : Linant de Bellefonds (1935), Chehata (1936), Brunschvig (1936).
  5. Après la Seconde Guerre mondiale et jusqu’à la fin des années 50, une nouvelle série d’études est publiée par Bousquet (1947), Anderson (1950), Schacht (1950), Milliot (1953).
  • 36 On n’envisage pas ici les travaux d’ethnologie juridique au Maghreb qui s’intègrent dans une persp (...)
  • 37 Cf. B. Botiveau (1991), p. 94.
  • 38 J. Grandmoulin (1908), pp. 27-54.
  • 39 P. Arminjon (1907).

19Il s’agit bien sûr ici de repères chronologiques : ces générations ont entretenu des relations scientifiques, mais ces auteurs ont des approches fort différentes du droit musulman en fonction notamment de leur formation scientifique et du domaine géographique de leurs recherches36. Si l’on se limite aux milieux de l’enseignement du droit et au Moyen-Orient, deux périodes, schématiquement, se distinguent. De la fin du siècle dernier à l’entre-deux guerres, le droit des pays européens et d’abord le droit français bénéficient d’une forte poussée. Le droit musulman est dévalué et considéré comme une discipline d’appoint, nécessaire, sans plus, à la culture juridique générale. Ainsi, en 1872, il est enseigné à l’école khédiviale de droit du Caire par un petit nombre de « cheikhs », détachés d’Al-Azhar, qui n’ont aucun contact avec leurs collègues enseignant le droit positif37. Un directeur français de cette école en parle, dans son traité de droit pénal, comme d’un « vestige » subsistant dans le système juridique égyptien38. Dans un ouvrage sur l’Université Al-Azhar, un enseignant de l’école française de droit du Caire décrit les oulémas de cette institution comme les représentants d’une « civilisation vieillie »39. Dans ce type d’écrits, datés, le droit musulman apparaît comme résiduel et non compatible avec les autres disciplines enseignées à l’université.

20A la fin des années 30, lorsque sont créées en Égypte des commissions de révision du code civil, un net intérêt se manifeste pour le droit musulman, appelé à jouer un rôle plus important dans la législation. A la faculté de droit de Beyrouth est ouvert, à peu près au même moment (en 1938), un institut de droit libanais qui développe le cours de droit musulman, jusque là rudimentaire. A une vision d’un droit musulman pris comme un élément du patrimoine juridique et perçu comme un objet de l’islamologie classique, s’ajoute une représentation pragmatique tendant à le prendre comme source plus ou moins active du droit positif. Pour la recherche universitaire, les écrits de Linant de Bellefonds, ceux ultérieurs de Anderson, Chehata ou Liebesny, témoignent, dans une certaine mesure, de cette orientation. Dans ce corpus aux entrées multiples, il est possible de repérer des énoncés-type qui ont servi à différents moments de modèles.

Sources internes et externes du droit musulman

  • 40 Cf. Max Weber, Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, pp. 172-173.
  • 41 Y. Linant de Bellefonds (1965), pp. 31-32.

21C’est probablement à propos de la hiérarchisation des sources du droit musulman, et surtout de leur effectivité, que les études orientales ont fourni les interprétations les plus critiques à l’égard de l’enseignement azharien. Rappelons que pour les oulémas, la norme obligatoire est donnée par le Coran ou, à défaut, par la tradition du Prophète et par les créations jurisprudentielles agréées par le consensus des savants. Tout en affirmant l’impact de ces sources sur la culture juridique des sociétés musulmanes, les études de droit musulman les ont relativisées en les historicisant et en valorisant le rôle joué par le fiqh dans leur élaboration. A la façon dont Weber, écartant la version « officielle » d’une interprétation ou du développement coutumier du Coran, insistait sur la valeur normative du fiqh : «...ni le Coran, ni la Sounnah ne sont les sources directes du droit qu’utilise le juge. Ces dernières sont constituées par le fiqh qui, produit du travail spéculatif des écoles de droit, est une collection de hadiths classés... »40. A la suite des travaux de Goldziher, Snouck-Hurgronje et, plus tard, de Schacht, le Coran, ni même la sunna n’ont été considérés comme des sources « formelles » du droit appliqué, le Coran en raison du petit nombre des règles juridiques qu’il contient (cf. par exemple, Santillana), la sunna en raison de la crédibilité fréquemment insuffisante de la chaîne des transmetteurs de traditions41. Et la source formelle véritable est en fait, de ce point de vue, le consensus des savants (ijmâ’) sur des solutions juridiques, consignées et ensuite appliquées par le juge avec l’aide éventuelle du mufti (cf. Snouck-Hurgronje et Lambert). C’est l’origine de ce « droit de juristes », si souvent cité par les auteurs orientalistes.

  • 42 Par exemple, Édouard Lambert (1903) consacre de longs développements aux similitudes qu’il observe (...)

22L’importance accordée par les études orientales à des sources externes pour expliquer la formation et le développement du droit musulman, était encore moins recevable par les juristes musulmans. Une raison immédiatement perceptible en est que l’insistance sur ces sources tendait à démontrer le manque d’originalité et surtout une absence d’autonomie du fiqh vis-à-vis d’autres ordres juridiques. Ce débat concerne les éléments juridiques exogènes auxquels ont eu recours les jurisconsultes musulmans pour élaborer les constructions théoriques du fiqh : droit hébraïque, droit romano-byzantin et droit perse42. Sur un autre plan se situent des sources non islamiques, produites par les sociétés arabo-musulmanes. Sont visés ici les emprunts à la culture juridique de l’Arabie anté-islamique et surtout les développements locaux du droit, postérieurs à la révélation coranique, dus à la production coutumière de droit et à la légifération des pouvoirs politiques en place. Cette question de la coutume a pris progressivement une importance particulière dans les études orientales, dans la mesure où elle a permis de substituer à la représentation d’un droit de juristes très tôt figé et idéalisé (et qui donc ne rendait pas compte des transformations de l’ordre juridique des sociétés arabes) celle d’une production juridique variée et plus ou moins développée selon les régions considérées.

Orthodoxies

  • 43 Georges Makdisi, « L’Islam hanbalisant », Revue des études islamiques, Hors-série n° 10, 1983.

23L’idée d’une conception « orthodoxe » de l’ordre juridique est certainement l’une des plus récurrentes dans le corpus des études orientales. A propos du dogme de l’islam, Georges Makdisi a ainsi montré43 comment Goldziher, tout en expliquant que cette idée d’orthodoxie était contraire aux habitudes de pensée en islam en l’absence de « fonction ecclésiastique qui représente le critérium de l’orthodoxie », s’en était servi pour exprimer son antipathie vis-à-vis de Ibn Taymiyya et de l’école hanbalite. Il a également formulé l’hypothèse que cette notion d’« orthodoxie officielle » avait pu « être inspirée à Goldziher par le cours des événements contemporains se déroulant dans l’Eglise catholique qui à partir de Léon XIII, à l’époque de Goldziher, fit du thomisme la théologie quasi officielle de l’Église ». Il ajoutait que le fait de considérer l’école hanbalite comme hétérodoxe était une idée commune à nombre d’auteurs orientalistes, du moins avant les travaux de Henri Laoust sur Ibn Taymiyya. Il semble en fait que ces auteurs ne prenaient guère de distance vis-à-vis de pratiques fort répandues dans l’enseignement azharien, où les individus et les groupes se désolidarisant de cet enseignement pouvaient facilement être taxés de « déviance » (inhirâf). En principe, les déviances qualifient les positions non conformes aux canons de la théologie, mais de nettes distinctions sont manifestement établies entre les conceptions sunnites et chiites ; aujourd’hui par exemple, ces derniers ne sont que rarement admis dans les institutions de l’enseignement azharien. Dans Le Califat, Sanhoury évoquait les « thèses extrémistes des chiites » (p. 72) ou encore, à propos des mêmes chiites, des « légitimistes de l’islam » (p. 73), les musulmans d’Égypte étant considérés comme étant « tous des orthodoxes » (p. 342).

24Les études orientales ont ainsi considéré comme acquise l’existence de quatre écoles orthodoxes à l’intérieur du sunnisme, chacune constituant en quelque sorte une orthodoxie secondaire, reconnue par les trois autres écoles concurrentes. Cette référence quasi exclusive aux quatre écoles, ou aux « quatre rites » a longtemps survécu dans la littérature orientaliste, alors même que le mouvement réformiste de Abduh avait contribué à faire connaître, au début de ce siècle, nombre de traités produits par des écoles « mineures » et ignorées par les juriconsultes classiques. Aujourd’hui, ces divisions sont devenues en grande partie caduques : si les projets de codification du fiqh se réfèrent, comme cela est logique, au droit de ces écoles, celles-ci ne représentent plus – sur un plan sociologique – un véritable critère d’identification des individus à l’intérieur du sunnisme.

Le caractère du droit musulman

  • 44 H. J. Liebesny (1975), pp. 3 et s.

25Dans la présentation qu’il fait du droit musulman à partir de textes de différents auteurs, Herbert J. Liebesny distingue deux traits fondamentaux caractéristiques, selon lui, de ce droit44. C’est d’une part un droit religieux, dont l’origine même entraînerait un certain nombre de conséquences. Ensuite, il se distingue par la personnalité de la norme qu’il impose. Nous ne discuterons pas pour le moment ce second point, sauf à indiquer que si le fiqh a délimité dans le passé des « territoires » en distinguant à l’intérieur des pays musulmans des statuts personnels appliqués aux communautés non musulmanes, cela est beaucoup moins vrai aujourd’hui où nombre de codifications du droit de la famille, fondées sur le fiqh, sont applicables dans la plupart de leurs dispositions à l’ensemble des ressortissants d’un pays donné, c’est-à-dire également à des non-musulmans.

  • 45 É. Lambert (1903), p. 284 : « La même cause - à savoir le maintien indéfini du lien de dépendance (...)

26Les auteurs orientalistes des premières générations ont insisté sur le caractère religieux du droit musulman. Ce qui pourrait apparaître comme un simple constat d’évidence (puisque le fiqh est tiré d’une révélation) semble avoir surtout servi à affirmer deux choses : d’une part que le donné scriptural du droit, fixé très tôt dans sa forme définitive, rendait impossible toute évolution législative ultérieure, d’autre part que ce donné affectait d’« irrationalité » toute interprétation humaine qui en était faite. Le fiqh, pour cette raison, ne permettait pas de rendre compte de l’évolution des sociétés humaines. Cette conception n’est certainement pas étrangère, à côté des facteurs liés à l’impact des idées laïcistes européennes, au fait que les sultans ottomans avaient adopté des législations empruntées à l’Europe, parce qu’ils les estimaient plus aptes que le fiqh à maintenir l’intégration de l’empire. Le lien fait entre l’origine religieuse du droit musulman et son immobilisme a conduit par exemple Snouck-Hurgronje à considérer qu’il ne s’agissait pas d’un véritable droit positif, mais tout au plus d’une « théorie des devoirs ». Édouard Lambert, sauf en ce qui concerne les années suivant la révélation - où selon lui le fiqh s’est formé en droit positif - a eu quant à lui une position assez proche45.

  • 46 Travaux de la Semaine internationale de droit, Paris, 1950. L’influence du code civil dans le mond (...)
  • 47 L. Milliot (1953), p. X : « Force m’était de reconnaître comme faux des postulats sur lesquels des (...)

27Cette idée apparaît si bien ancrée que le rapporteur, pour le droit musulman, de la Semaine internationale de droit tenue à Paris en 195046, Jacques Maury, citant Lambert, Morand et Lévy-Ullmann, observe que « l’immobilité du droit musulman, conséquence de son caractère révélé, est devenu un des lieux communs du droit comparé », pour ajouter que « l’affirmation est aujourd’hui très discutée ». Il se fonde en cela sur la critique de Sanhoury, rappelant que le consensus des savants (ijmâ’) avait été un important facteur de développement du droit musulman, à la fois en le modifiant de l’intérieur et en validant les apports extérieurs, au premier rang desquels la coutume. Il conclut : « M. Milliot démontre qu’il faut distinguer la science du droit musulman, religieuse et théoriquement immobile, du droit appliqué, des droits positifs des pays musulmans, modifiés et adaptés tantôt par la coutume et la jurisprudence, tantôt par les décisions des souverains ». De fait, dans son traité, Milliot revenait de façon très nette sur les idées dominant antérieurement et insistait sur le caractère avant tout pragmatique du droit musulman, qui ne devait pas être confondu avec la religion47.

  • 48 J. Schacht (1983), p. 167.
  • 49 R. Brunschvig (1976), pp. 347-361 : « (...) le donné révélé ou inspiré, phénomène divin, est a pri (...)

28Entre les écrits de Goldziher et ce texte, il y a près d’un demi-siècle. Entre-temps sont intervenues les études de juristes égyptiens, anciens élèves de Lambert et, au Maghreb, le résultat de recherches de terrain (Morand y a vu l’importance du ‘urf, des pratiques juridiques identifiables à un lieu donné). En revanche, plus tenace a été l’idée d’une « irrationalité » du droit musulman qui était fréquemment avancée au début de ce siècle. Milliot conseille au juriste européen de « fermer le Discours de le méthode », tout en concédant que « la pensée juridique de l’islam est formée du même noyau rationnel que la nôtre ». Pour Schacht, « les éléments irrationnels du droit islamique viennent en partie de l’origine religieuse de l’islam, et en partie de sources pré-islamique et magiques »48. Il n’y a pas lieu d’insister sur de telles précautions terminologiques qui abondent dans les textes examinés et dont une fonction parfois explicitement affirmée est de préparer le lecteur à des développements qui pourront lui paraître irrecevables en logique. On ajoutera seulement que les termes de ce débat ont été très clairement exposés par Robert Brunschvig, qui préfère parler de la rationalité propre à un ordre juridique donné49.

A la recherche d’une théorie générale

  • 50 J. Schacht (1983), p. 166.

29Les juristes arabes se sont fréquemment insurgés au Xxe siècle contre l’idée avancée dans les études orientales selon laquelle le droit musulman serait rebelle à une systématisation, à la façon dont les codifications européennes sont organisées sur la base de principes généraux reliés à une fin et mis en œuvre par des moyens techniques appropriés. Nous avons vu que plusieurs d’entre eux avaient recours à l’expression nadhariyya’âmma (théorie générale) pour qualifier un ensemble de concepts et de raisonnements juridiques utilisés en fiqh. Là encore la confusion règne souvent entre des considérations non scientifiques visant à établir des hiérarchies entre des ordres juridiques « rationnels » ou « irrationnels », entre les valeurs qui les sous-tendent, et les observations faites sur des corpus limités et bien identifiés. Ainsi, les traités de fiqh renvoient l’image de développements longs et répétitifs sur des questions qui souvent n’ont qu’une faible portée pratique. Mais il ne s’agit là que d’un corpus reproduit par plusieurs générations de fuqahâ et identifiable, pour reprendre la formule de Schacht, par « son aspect extérieur intellectuel et scholastique ». Tout autre est la pratique du juge qui utilise ce fonds, mais aussi d’autres sources. La question soulevée par les orientalistes à partir de ces différentes sources fut de savoir si les concepts qu’on y trouvait (l’intérêt, la responsabilité par exemple, ou des notions plus techniques) étaient suffisamment généraux et explicites pour qu’il fût possible d’en tirer une théorie générale. La réponse fut en général négative, et différents auteurs - en particulier G. H. Bousquet - ont repris à leur compte l’hypothèse émise par Snouck-Hurgronje, selon laquelle il n’était possible de parler que d’une « théorie des devoirs ». Schacht donne une interprétation moyenne à laquelle les auteurs orientalistes semblent avoir souvent souscrit : « Le droit islamique possède un nombre impressionnant de concepts juridiques, particuliers ou généraux, mais en règle générale, ils sont vagues et manquent de contenu positif » ; ce qui fonde son unité, en dépit de son caractère empirique et casuistique, c’est sa prétention à évaluer l’ensemble des actes humains selon une échelle de qualifications allant de valeurs positives à des valeurs négatives50.

  • 51 C. Chehata (1969).

30Chafik Chehata, juriste égyptien qui a enseigné le droit musulman à Paris, a entrepris de dégager une théorie générale de l’obligation51. Constatant le caractère empirique du droit musulman, il estime nécessaire de partir de cas étudiés dans les traités de fiqh pour découvrir les principes d’organisation de ce droit, et non, comme ont essayé de le faire certains juristes arabes contemporains, de poser a priori des théories dont l’existence ne se vérifie pas. Quoi qu’il en soit, cette question a perdu aujourd’hui de son importance. Nous le verrons à propos des projets actuels de codification du droit islamique, qui, dans de longs chapitres préliminaires, exposent les principes généraux qui ont présidé aux dispositions contenues dans ces projets.

3. Les juristes arabes et les études orientales

  • 52 ‘Ali ‘Abd Al-Raziq, Al-islâm wa usûl al-hukm (L’Islam et les fondements du pouvoir), Le Caire, 192

31Il est probablement difficile d’évaluer l’impact réel, sur les juristes arabes, des études orientales dans le domaine du droit et les modifications de perspective qu’elles ont pu entraîner quant à la perception du rôle du fiqh dans le système juridique en général. Cet impact s’est en effet dilué dans celui plus général de la diffusion de l’orientalisme par le biais des grandes questions soulevées par l’islamologie classique. On connaît par exemple le rôle joué par ces échanges intellectuels dans l’apparition de la nahda, du renouveau réformiste, à partir de la fin du siècle dernier ; et la réaction de l’institution azharienne à ces innovations : en particulier la suspicion jetée sur les travaux de Muhammad ‘Abduh ou la condamnation de ‘Ali ‘Abd al-Râziq par ses pairs en raison de la perspective critique qu’il avait introduite dans l’interprétation de l’histoire islamique52. Cet impact est cependant manifeste chez les juristes arabes formés au droit français et ayant choisi le fiqh comme discipline principale ; en milieu azharien, s’il est moins facilement perceptible, il n’en existe pas moins. Dans les deux cas, il s’est traduit par des points de rupture intervenant dans un contexte polémique, mais aussi, paradoxalement, par la recherche d’une reconnaissance du fiqh par les juristes occidentaux, spécialement en droit comparé.

  • 53 Cf. Shaykh Muhammad Husam Al-Din, Al-sharî’a mâ yurâd lahâ (« La charî’a et ce qu’on attend d’elle (...)
  • 54 Cf. Olivier Carré, Mystique et politique. Lecture révolutionnaire du Coran par Sayyid Qutb, Frère (...)

32A l’exception de quelques savants comme Joseph Schacht, dont ils reconnaissent la science, les oulémas d’Al-Azhar ont souvent aujourd’hui, vis-à-vis de l’orientalisme, une attitude d’indifférence, voire d’hostilité. Il est ordinairement reproché aux auteurs orientalistes de mal connaître les sources fondamentales, quand ce n’est pas de les utiliser dans des intentions malveillantes53. Cette hostilité, parfois justifiée, a pris une forme militante dans les mouvements de l’islam politique. Au début des années 50, Sayyid Qutb, le penseur des Frères musulmans exécuté en 1966, n’épargnait pas davantage les intellectuels arabes qu’il jugeait dépendants dans leurs interprétations du Coran et des hadith, de sources orientalistes54 : une critique aujourd’hui courante dans ces mouvements quand ils reprochent aux intellectuels soupçonnés de « laïcisme » (‘almâniyya), d’être des « disciples de l’orientalisme ». A Al-Azhar, le repli sur une attitude d’apologie défensive n’a cependant été ni total ni constant. Nous avons vu que la revue de l’Université cherchait à s’informer sur l’évolution de l’islamologie européenne ainsi que sur le développement d’autres sciences. Plusieurs cheikhs ont eu à cet égard une influence déterminante : Mustafâ Al-Marâghi dans les années 30, plus tard, Mustafâ ‘Abd Al-Râziq ou Mahmud Shaltût. Dans le champ du droit, ces échanges ont laissé des traces bien visibles dans la formation des universitaires comme dans la relation de leurs contacts internationaux.

Des fuqahâ’ formés au droit français

  • 55 ‘Abd al-Qâdir ‘Uda, Al-tashrî al-jinâ’i al-islâmi muqâranân bi-l qânûn al-wad’i (La législation pé (...)

33Les études modernes de fiqh ont été influencées par les essais de systématisation antérieurs dus à des juristes arabes, depuis plus d’un siècle. Elles se sont en particulier inspirées des tentatives faites au Xixe siècle par Muhammad Qadri Pacha en Égypte pour classer les règles de fiqh utilisées dans le droit positif. Un cas typique est celui du juriste égyptien formé au droit français, ‘Abd al-Qâdir ‘Uda, qui fut l’un des dirigeants des Frères musulmans exécutés par Nasser. ‘Uda a publié en 1952 un traité de droit pénal dans lequel il comparait les conceptions pénales du fiqh avec celles du droit positif, en réfutant ces dernières55. Dans une longue introduction où il expliquait comment il avait dû se mettre, non sans difficultés, à l’apprentissage du fiqh, il exposait qu’il lui avait paru indispensable de faire cet exposé en adoptant un plan général comparable à ceux des ouvrages de droit positif. D’une part, pour utiliser un langage accessible aux juristes contemporains, d’autre part, pour se dissocier de la méthode des jurisconsultes classiques qui mêlaient habituellement dans leurs traités, des règles générales et des questions techniques particulières.

34Dans une autre perspective, certains juristes formés au droit français ont tenté d’expliquer dans le langage du droit positif, les principes du fiqh. Nous visons ici les juristes, égyptiens surtout, qui ont préparé une thèse de doctorat à Lyon, sous la direction de Lambert ou de Lévy-Ullmann (cf. supra). En dehors de leur connaissance approfondie des théories juridiques ayant cours en Europe, leurs écrits puisent à la fois au fonds des traités de fiqh et à celui des études orientales, ce dernier étant visiblement privilégié. Par exemple, traitant de la preuve en droit comparé, Muhammad Sâdiq Fahmi présente ses sources principales en droit musulman de la façon suivante :

  • 56 Mohamed Sadek-Fahmy, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil comparé, Paris, Dallo (...)

Pour une étude complète de l’histoire des sources du droit musulman (en matière de preuve), voir Mohamed el Khodari, Histoire de la législation musulmane (Tarikh el Tachriï el Eslami). – Ahmad Abou el Fath, Sources du droit musulman (Al Mokhtarat el Fathieh) – Sawas-Pacha, Études sur la théorie du droit musulman, t.I, p. 1 à 159. - Marcel Morand, Introduction à l’étude du droit musulman algérien enfin, et surtout Lambert, Fonctions du droit comparé, p. 279 et s.56.

35Ces juristes répondaient ainsi aux attentes d’Édouard Lambert qui, conscient de l’impossibilité pour les juristes européens de se substituer à leurs collègues arabes, encourageait de telles études. Or ces travaux ne se sont pas cantonnés à une contribution aux études de droit comparé ; ils ont surtout agi sur le changement législatif et les études de doctrine dans le monde contemporain. Nous le verrons à propos de Sanhoury, de Muhammad Sâdiq Fahmi ou de Mahmud Fathi, dont la théorie de l’abus de droit vient d’être reprise dans un récent projet de codification du droit civil (cf. infra, chapitre 8).

Des points de rupture

  • 57 Mustafâ Al-Siba’i, Al-mar’a bayna-l-fiqh wa-l-qânûn (La femme entre le fiqh et le droit positif), (...)

36S’il existe un espace à l’intérieur duquel des débats scientifiques ont pu se développer facilement entre juristes arabes de fiqh et juristes européens (comme celui du droit civil/statut réel), en revanche, là où s’affirme nettement l’identité du fiqh (dans le droit de la famille, en droit pénal ou dans des disciplines définissant cette identité, comme l’histoire de la législation islamique), cela s’est avéré impossible. Le fondateur et premier doyen de la faculté de charî’a de Damas, le cheikh Mustafâ Al-Sibâ’i, rapporte un entretien qu’il eut en 1956, lors d’un voyage en Europe, avec Anderson, qui était alors le directeur du département des statuts personnels orientaux à l’Institut d’études orientales de l’Université de Londres(57). L’entretien - qui porte sur l’évolution du droit de la famille dans le monde arabe relativement au mariage polygame - ressemble fort à un « dialogue de sourds » : à l’argument proposé par Anderson (les réserves émises par Muhammad ‘Abduh au sujet de la polygamie), Sibâ’i répond que, sans réfuter le bien-fondé des intentions du penseur réformiste égyptien, il trouve différentes raisons morales et sociales justifiant le maintien de l’institution du mariage polygame, et ceci, sans préjuger du fait qu’elle est sanctionnée par un statut légal tiré d’un texte coranique. Plusieurs cas sont examinés, mais les deux hommes se retranchent en définitive derrière leurs positions personnelles qu’ils disent identifier à leurs convictions religieuses de musulman et de chrétien.

  • 58 J. Schacht, American Journal of Comparative Law, Vol. VIII - 1959 / 2, pp. 133-147 (cf. 142-143).
  • 59 Al-Zuhayli, art. cit., pp. 107-111.
  • 60 E. Lambert (1903), pp. 282 et s.

37Plusieurs des thèmes récurrents des études orientales ne sont pas acceptables du point de vue des juristes de formation azharienne. Mais cette réfutation n’est nullement à sens unique, comme le montre bien l’opposition manifestée par Schacht à la théorie de l’abus de droit de Mahmud Fathi(58). De façon générale, les interprétations critiques de l’histoire islamique, tendant à relativiser l’identité islamique du fiqh sont objet de polémique. A titre d’exemple, dans une recherche d’un enseignant de la faculté de charî’a de Damas(59), l’apport du droit romano-byzantin au droit islamique est nié. Les orientalistes ont prétendu, est-il dit, que le premier avait influencé le second : parce qu’il lui est antérieur et que de plus, on trouve entre les deux des ressemblances terminologiques et des éléments juridiques communs, comme la charge de la preuve et le serment du défendeur dans un procès, ou le principe de l’intérêt général (maslaha). Cela est faux selon l’auteur, en vertu tout d’abord d’un argument d’autorité (la législation islamique n’est due qu’à la volonté divine) et d’arguments rationnels (le Prophète n’a pas eu accès à ces sources étrangères lors de ses voyages, du fait de son analphabétisme). Deux ordres juridiques peuvent très bien être parvenus à un même degré de développement sans s’être rencontrés. Édouard Lambert est cité à l’appui de cette assertion (à propos de sa réfutation des emprunts du droit romain au droit égyptien ancien)(60). Cela vaut, est-il ajouté, pour le droit talmudique ou le droit perse ; et a fortiori pour les développements postérieurs à la révélation car les juristes étaient alors liés par les règles de l’ijtihâd leur interdisant de se livrer à des interprétations hors des sources fondamentales.

La recherche d’une reconnaissance internationale

  • 61 Les témoignages de cette reconnaissance revendiquée abondent dans les écrits arabes ; cf. Cheikh A (...)

38Le relâchement des relations entre spécialistes européens du droit musulman et juristes arabes de fiqh est perceptible si l’on observe l’évolution des rencontres scientifiques les ayant réunis et au cours desquelles les seconds recherchaient manifestement une légitimation du fiqh comme ordre juridique, par la communauté scientifique internationale(61). Dans un premier temps, alors que le droit européen connaissait une forte expansion dans le monde arabe, les juristes arabes ont cherché à faire reconnaître le fiqh comme source du droit comparé, après que le congrès international de droit comparé de Paris de 1900 n’eut reconnu que trois ordres juridiques influents dans le monde : le droit allemand, le droit français et le droit anglo-saxon. En 1932, au congrès de droit comparé de La Haye, le droit musulman figurait comme thème d’étude, les rapporteurs étant deux juristes égyptiens de renom, Ahmad Ibrahim et Ali M. Badawi ; de même qu’en 1938 à La Haye, où le rapporteur était le futur cheikh d’Al-Azhar, Mahmud Shaltut. Vient ensuite, quelques années après la guerre, le Congrès de Paris de 1951, organisé par Milliot, dont le droit musulman était le thème unique. Cette rencontre, fréquemment évoquée dans les écrits de juristes arabes, fut sans lendemain. Les années 50 marquent en effet le début du relâchement de ces relations, pour des raisons qui tiennent notamment, en France, aux crises politiques successives que connaissent les relations franco-arabes, en Algérie et en Égypte.

  • 62 En particulier, du côté français, par Yvon Linant de Bellefonds.
  • 63 Sur ce deuxième moment, cf. ‘Abd al-Karîm Al-Yafi, art. cit.

39Le droit musulman sera ultérieurement représenté dans les congrès internationaux de droit comparé62, mais ces réunions ne suscitent plus le même intérêt chez les juristes arabes. Conséquence des transformations politiques dans le monde arabe, le droit musulman donne alors lieu à une nouvelle série de rencontres scientifiques organisées, cette fois par des États arabes63. Deux orientations successives s’y sont manifestées : en 1961, la République arabe unie organise deux rencontres, à Damas puis au Caire, où l’accent est mis sur l’aptitude du fiqh à agir sur le champ social. Les thèmes abordés sont caractéristiques de cette orientation : théorie de l’abus de droit, intérêt général, contrat d’assurance. Une deuxième série de rencontres organisées dans plusieurs pays témoignent, par les sujets discutés, de préoccupations nouvelles : en 1976 à Riyad (islamisation du droit, banques islamiques, droit pénal) ; en 1976 également, à Benghazi (droit pénal islamique) ; en 1983, à Alger (l’ijtihâd dans l’histoire de la législation islamique et à l’époque contemporaine). Nous verrons dans quelle mesure ces rencontres interarabes ont favorisé une actualisation des recherches contemporaines qui sont venues alimenter divers projets de codification islamiques.

Notes

1 La traduction française en est parue peu après : Edward Said, L’orientalisme. L’Orient créé par l’Occident, Paris, Seuil, 1980.

2 A l’image de la rencontre franco-américano-maghrébine tenue à Princeton en avril 1982 (cf. Jean-Claude Vatin, 1984), suivie d’une deuxième rencontre, organisée au Caire en avril 1985 par le CEDEJ, cette dernière étant centrée sur le Machreq (cf. D’un Orient l’autre. Les métamorphoses successives des perceptions et connaissances, J.-C. Vatin éd., Paris, Éd. du CNRS, 1991 (2 vol.)).

3 L’enseignement du droit musulman en France, ouvrage collectif sous la direction de Maurice Flory et Jean-Robert Henry (éd.), Paris, Éd. du CNRS, 1989.

4 A titre d’exemple de ces difficultés de classification, nous citerons la définition donnée par le Haut-Commissariat français en Syrie et au Liban, de l’ordre juridique prévalant lors de l’installation des troupes françaises dans cette région, ordre perçu comme étant celui du « droit ottoman » :
« Le droit ottoman se divise en trois catégories : le droit canonique d’Islam, dit Chériat ; le droit coutumier et civil ; le droit capitulaire. Le premier est le droit religieux commun à tout l’Orient musulman. Le second, le droit coutumier et civil, est plus ou moins basé sur le droit religieux, mais ses sources et sa sanction ont été en grande partie laïcisées et sa portée est limitée à l’Empire ottoman. Le droit capitulaire est de caractère international et n’intéresse en général que les étrangers établis en Turquie. Enfin, et c’est là une conséquence de l’impossibilité éprouvée en pays d’Islam de laïciser le droit de statut personnel, (...) il faut ajouter un droit canonique non musulman et des cours communales soumises aux chefs des communautés chrétiennes, juives etc., selon les privilèges accordés à la communauté en matière de statut personnel. » (Haut Commissariat de la République française en Syrie et au Liban, La Syrie et le Liban en 1922, Paris, E. Larose, 1922, pp. 73-74).

5 Comme les travaux de Gaulmier, Weulersse et de Boucheman publiés dans les collections de l’Institut français de Damas.

6 Ce fait est souligné notamment, à propos du Sud tunisien, par François Pouillon : « Du savoir malgré tout : la connaissance coloniale de l’extrême-sud tunisien », in J.-C. Vatin (1984), Connaissances du Maghreb, op. cit., p. 83.

7 In ibidem, J.-C. Vatin : « Exotisme et rationalité : à l’origine de l’enseignement du droit en Algérie (1879-1909) », pp. 161-183.

8 Sur 800 références relevées par J.-R. Henry et F. Balique (1979) dans le corpus du droit musulman algérien, 10 seulement ont pour auteurs des Algériens musulmans (pp. 12-13).

9 Un juriste français, Victor Vidal, recruté par le khédive Ismaïl en 1864, a ouvert en 1868 l’école khédiviale de droit du Caire (cf. chapitre 5).

10 Citons pour mémoire le rapport sur la situation économique de la Syrie, justifiant l’installation future du Mandat français, rapport établi en 1919 par une mission d’hommes d’affaires français dirigée par le fondateur de l’école de droit de Beyrouth, Paul Huvelin : P. Huvelin, Que vaut la Syrie ? (Rapport présenté au Congrès français de la Syrie, 3, 4 et 5 janvier 1919), Paris, Champion, et Chambre de commerce de Marseille, 1919.

11 Par exemple, sur 250 articles environ publiés entre 1909 et 1959 par la revue L’Égypte contemporaine (revue publiée au Caire par la Société d’économie politique, de statistique et de législation d’Égypte), 32 seulement concernaient directement le droit musulman et 11 de ces derniers étaient rédigés par des auteurs européens.

12 On ne saurait trop souligner à cet égard l’influence exercée par Édouard Lambert, doyen de l’école khédiviale de droit du Caire en 1907-1908 et qui de retour à Lyon, fonda un « séminaire oriental » avec des étudiants égyptiens, libanais et syriens (cf. infra) ; mais il faut aussi rappeler le rôle joué de ce point de vue par des enseignants comme Pierre Arminjon (sur la tradition azharienne), Henri Pélissié du Rausas (sur le droit des Capitulations), Albert Chéron (sur le transport de dette en droit comparé) et quelques autres auteurs ayant enseigné dans les écoles françaises de droit du Moyen-Orient.

13 Dans les annuaires des universités de Beyrouth et du Caire datant de l’entre-deux-guerres, on trouve parfois mention de missions de courte durée d’enseignants de la faculté de droit d’Alger, pour des sessions d’examens ; ainsi pour Jean Chevallier (Le Caire, Beyrouth), Jacques Ricol, René Maunier (Le Caire), Louis Milliot (Beyrouth). On rappellera cependant la double - et abondante - contribution de René Maunier à la connaissance du Maghreb et de l’Égypte, résultat de longs séjours dans l’une et l’autre région.

14 C’est le cas de l’Institut français de Damas, ouvert en 1920 (aujourd’hui, Institut français d’études arabes de Damas).

15 Publiés respectivement en 1950 et 1948 par l’Institut français de Damas (cf. Bibliographie).

16 Dans la Syrie et le Liban du Mandat, par exemple, les rapports annuels rédigés par le Haut Commissariat français à l’attention de la Société des Nations sont remplis de notations sur le droit musulman, son enseignement et son application, en particulier dans les secteurs « justice » (« tribunaux indigènes »), « hygiène publique et assistance » (enseignement traditionnel, écoles de droit), « contrôle général des services fonciers » (biens wakf).

17 Les actes de cette rencontre ont été édités par Louis Milliot, Travaux de la Semaine internationale de droit musulman de Paris (2-7 juillet 1951 ), Paris, Sirey, 1953.

18 Henry et Balique (1979), pp. 16-17.

19 Voir par exemple, Choucri Cardahi, Le Mandat de la France sur la Syrie et le Liban, Paris, 1934 ; Edmond Rabbath, L’évolution politique de la Syrie sous Mandat, Paris, 1928 ; Antoine Mazas, « Concours de compétences législatives dans les États du Levant sous mandat français », Fac. de droit de Beyrouth, 1938, Livre du 25e ann., pp. 203-216.

20 Si Sanhoury ne peut être « rattaché » qu’indirectement au champ orientaliste, il se revendique néanmoins dans l’avant-propos de cet ouvrage, comme appartenant à « l’école Lambert égyptienne » : A. Sanhoury (1926), p. Xiii. Nous verrons que cette auto-qualification est contestée aujourd’hui en Égypte.

21 7 études seulement sur 801 recensées dans la bibliographie pour le Maghreb de Henry et Balique (1979)

22 L. Milliot (1953), p. 744.

23 Annuaire de la Faculté, 1951 : ce relevé comprend 51 références, dont 13 en économie et en études politiques.

24 Jaber El-Attrache, Législation coutumière chez les Druzes du Hauran, thèse de l’auteur soutenue en 1946.

25 Émile Tyan, Le système de responsabilité délictuelle en droit musulman, Lyon, 1926 ; il s’agit de la thèse de l’auteur.

26 Les thèses de droit soutenues à la même époque dans les universités françaises et concernant les pays du Moyen-Orient portent surtout sur le développement du droit positif. La bibliothèque interuniversitaire de Lyon, université qui a entretenu des relations étroites avec les écoles françaises du Caire et de Beyrouth (cf. chapitre 5), comprend, pour la période située entre 1918 et 1946, 98 thèses de droit soutenues dans des établissements français, par des étudiants arabes le plus souvent. Sur 41 thèses concernant la Syrie et le Liban, 22 sont enregistrées en droit public (droit administratif, constitutionnel notamment et surtout questions relatives au Mandat) ; 5 concernent le droit foncier et deux le droit musulman (obligations, statut personnel). Sur 57 thèses concernant l’Égypte, 30 sont enregistrées en droit public et 27 dans d’autres disciplines, essentiellement le droit civil et le droit pénal : parmi ces dernières, 9 se rapportent explicitement au droit musulman, dont 3 au régime des biens wakf et 3 au statut personnel.

27 Sur le développement de l’islamologie juridique jusqu’au Xviiie siècle, voir Hervé Bleuchot (1985) ; depuis le Xixe siècle, Louis Milliot (1953).

28 Cf. supra, chapitre 1, « Structuration du fiqh théorique ».

29 Cf. J. Schacht : « Les juristes ne se soucient pas de ce qu’un contrat en vertu duquel un propriétaire ne prêterait pas seulement sa propriété, mais resterait de plus responsable de l’impôt foncier, est pratiquement impossible, aussi longtemps qu’il leur suffit qu’il n’y ait pas d’infraction aux stipulations de la loi sacrée. Le droit des successions abonde de cas impossibles en pratique, mais néanmoins discutés très en détail. » (1983 : 168) ; R. Brunschvig : «...ce droit musulman des théoriciens que nous offrent les ouvrages de fiqh n’a été appliqué que dans des proportions variables ; et il n’a jamais recouvert, au surplus, la totalité du champ juridique réel. » (« Considérations sociologiques sur le droit musulman ancien », in 1976 : 119) ; J. N. D. Anderson : « There existed, therefore, a considerable gulf between theory and practice. In theory the sacred law, based exclusively on divine revelation and deductions there from, reigned supreme, and customary law had no official locus standi either in jurisprudence or substantive law. In practice, on the other hand, a great deal of customary law was incorporated in the Sharîa (...) (1957 : 19)

30 Cf. Brunschvig, art. cit. ; Anderson, art. cit. et (1979), 6 et s., 19 et s.

31 René David, « Édouard Lambert (1866-1947) », in (1982), pp. 10-20.

32 Ibidem.

33 Dans une conférence publique prononcée le 8 mars 1937 à la faculté de droit du Caire et publiée dans la revue de la faculté : Majallat al-qânûn wa-l-iqtisâd (Revue du droit et de l’économie), 3-1937, pp. 169-184.

34 Bernard Botiveau, « L’adaptation d’un modèle français d’enseignement du droit au Moyen-Orient », in M. Flory et J.-R. Henry, op. cit., pp. 229-252.

35 Ibid, p. 177.

36 On n’envisage pas ici les travaux d’ethnologie juridique au Maghreb qui s’intègrent dans une perspective plus large de connaissance des sociétés arabes et musulmanes (cf. infra).

37 Cf. B. Botiveau (1991), p. 94.

38 J. Grandmoulin (1908), pp. 27-54.

39 P. Arminjon (1907).

40 Cf. Max Weber, Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, pp. 172-173.

41 Y. Linant de Bellefonds (1965), pp. 31-32.

42 Par exemple, Édouard Lambert (1903) consacre de longs développements aux similitudes qu’il observe entre le développement du droit hébraïque et du droit musulman : interprétations d’une loi révélée (Thora/Coran) par une doctrine de juristes (talmud/fiqh), pp. 285 et s.

43 Georges Makdisi, « L’Islam hanbalisant », Revue des études islamiques, Hors-série n° 10, 1983.

44 H. J. Liebesny (1975), pp. 3 et s.

45 É. Lambert (1903), p. 284 : « La même cause - à savoir le maintien indéfini du lien de dépendance rattachant le droit à la religion - y a engendré les mêmes effets ; y a créé un obstacle invincible à la constitution de cet organe particulier de production des normes juridiques : la législation (...). Le déroulement insensible de la coutume sacrée n’y a jamais été troublé, ni accéléré par l’intervention soit de lois profanes (...) soit de lois religieuses, comme les canons de nos conciles ou les décrétales des papes chrétiens. »

46 Travaux de la Semaine internationale de droit, Paris, 1950. L’influence du code civil dans le monde, Paris, Pédone, 1954 (Association Henri Capitant pour la culture juridique française et Société de législation comparée) ; cf. « Le code civil français et les pays de droit musulman », pp. 832-847.

47 L. Milliot (1953), p. X : « Force m’était de reconnaître comme faux des postulats sur lesquels des juristes européens ont vécu, des affirmations irréfléchies comme celle de l’immobilisme du droit musulman, de sa confusion avec la religion et de sa vie crépusculaire, précédant sa disparition totale. Je connais, moi, un droit relativement plastique, terriblement vivant et que pratiquent des justiciables ayant les pieds solidement plantés dans la réalité juridique, espérance humaine à côté de l’espérance religieuse. Le dogme de l’islam est formulé en lois et exprimé pour partie en un droit rituel dont la compréhension est essentiellement juridique ; de sorte que si confusion il pouvait y avoir, ce serait celle de la religion avec le droit, non celle du Droit et de la Religion ; mais on verra qu’elle n’existe que dans l’esprit des Occidentaux et que les musulmans savent fort bien distinguer le sacré du profane ».

48 J. Schacht (1983), p. 167.

49 R. Brunschvig (1976), pp. 347-361 : « (...) le donné révélé ou inspiré, phénomène divin, est a priori exempt des exigences de rationalité qui se manifestent à juste titre à l’égard de législateurs humains. Dans ce sens, il est donc permis de parler d’irrationalité, étant entendu qu’irrationnel signifie ici "qui n’est point soumis à la raison, qui ne dépend point d’elle", et nullement "qui lui soit contraire". Et cela est si vrai que des tentatives a posteriori n’ont pas manqué d’être faites, même dans les milieux les plus orthodoxes, pour expliquer aussi rationnellement que possible les prescriptions de la Loi religieuse (...) ».

50 J. Schacht (1983), p. 166.

51 C. Chehata (1969).

52 ‘Ali ‘Abd Al-Raziq, Al-islâm wa usûl al-hukm (L’Islam et les fondements du pouvoir), Le Caire, 1925

53 Cf. Shaykh Muhammad Husam Al-Din, Al-sharî’a mâ yurâd lahâ (« La charî’a et ce qu’on attend d’elle »), Majallat Al-Azhar, Ramadan 1404/juin 1984, pp. 1464-1470.

54 Cf. Olivier Carré, Mystique et politique. Lecture révolutionnaire du Coran par Sayyid Qutb, Frère musulman radical, Paris, FNSP, 1984, p. 32.

55 ‘Abd al-Qâdir ‘Uda, Al-tashrî al-jinâ’i al-islâmi muqâranân bi-l qânûn al-wad’i (La législation pénale islamique comparée au droit positif), Beyrouth, 1985 (6e éd.), 2 vol.

56 Mohamed Sadek-Fahmy, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil comparé, Paris, Dalloz, 1924, p. 55.

57 Mustafâ Al-Siba’i, Al-mar’a bayna-l-fiqh wa-l-qânûn (La femme entre le fiqh et le droit positif), 1962, conférences de l’Université de Damas, pp. 156-157 ; et 1984, Beyrouth, Damas, Al-maktab al-islâmi, pp. 87-89.

58 J. Schacht, American Journal of Comparative Law, Vol. VIII - 1959 / 2, pp. 133-147 (cf. 142-143).

59 Al-Zuhayli, art. cit., pp. 107-111.

60 E. Lambert (1903), pp. 282 et s.

61 Les témoignages de cette reconnaissance revendiquée abondent dans les écrits arabes ; cf. Cheikh Ahmed Ibrahim et Aly M. Badaoui, « Les relations ethnologiques et historiques des religions et du droit », Le Caire, Majallat al-qânûn wa-l-iqtisâd (Revue du droit et de l’économie, Faculté de droit du Caire), 4/1932, pp. 197-214; Mustafâ Al-Zarqa’, Al-madkhal al-fiqhi al-’âmm (Introduction générale au fiqh), Damas, 1952(Introduction) ; Shaykh Al-Tayyib Al-Naggar et M. Sadiq-Fahmi, Risâlat al-fiqh al-islâmi fî-l-mujtama’(Mission du fiqh islamique dans la société, Le Caire, s. d., 16-17, 37-38 ; ‘Abd al-Karîm Al-Yafi, art. cit., pp. 13-16.

62 En particulier, du côté français, par Yvon Linant de Bellefonds.

63 Sur ce deuxième moment, cf. ‘Abd al-Karîm Al-Yafi, art. cit.

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

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