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Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

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Bernard Botiveau

1. La loi islamique dans l’enseignement azharien contemporain

Texte intégral

  • 1 Cette alternative a été clairement exposée par ‘Abd al-Halîm Metwalli (1975) et plus récemment par (...)

1L’article 2 de la Constitution égyptienne, modifié successivement en 1971 et en 1980, lorsque Anouar al-Sadate donnait des gages à une opposition islamiste renaissante, énonce que « les principes de la charî’a islamique sont une source principale de la législation » (1971), puis « la source principale de la législation » (1980). Dès 1971 s’est posée la question de savoir ce qu’il fallait entendre par « les principes de la charî’a ». En l’absence d’indication précise dans les travaux constitutionnels préparatoires, les juristes se sont interrogés : s’agit-il des principes législatifs contenus dans le Coran et dans la sunna (la tradition du prophète Mohammed), qui devraient fournir un cadre de référence au législateur et au juge ? Ou simplement des solutions juridiques tirées de ces principes par les différentes écoles de fiqh et partiellement codifiées depuis un siècle dans le monde arabe, solution retenue par les rédacteurs du code civil égyptien de 19481 ?

  • 2 Jacques Berque (1980), p. 93.

2Deux termes donc : charî’a et fiqh. Popularisé au cours des années 1980 par les mouvements islamistes, le premier tend à se substituer au second dans le langage politique, la charî’a islamique étant souvent perçue désormais comme étant le principe organisateur central de la société dans sa globalité. C’est dans ce sens que les mouvements islamistes revendiquent une « application totale de la charî’a ». En réalité, les deux concepts sont bien identifiables et une analyse du développement historique récent des systèmes juridiques arabes ne saurait faire l’économie de la distinction. Dans la culture islamique, la charî’a désigne la Loi dans sa dimension la plus englobante, c’est-à-dire l’ensemble des normes religieuses, morales, sociales et juridiques contenues dans le Coran et dans la tradition prophétique. Quant au fiqh, il est la connaissance des normes tirées de la charî’a par les savants, les gouvernants et les juges, au cours de l’histoire des sociétés musulmanes. « Droit musulman » des orientalistes, le fiqh est une construction de la raison humaine et ses contenus ont connu des variations sans doute très importantes pendant quatorze siècles. Il est ainsi logique que ce savoir soit tenu en suspicion par les plus radicaux des mouvements islamistes car, en dépit des efforts des grands oulémas pour s’approprier le monopole de l’interprétation de la charî’a et imposer leur orthodoxie, il demeure susceptible de fonder rationnellement des décisions juridiques et politiques allant dans le sens des intérêts d’une société plurielle au détriment d’une vision close du monde ; et de se référer davantage à l’histoire concrète de ces sociétés qu’à leur « Vérité ». Pour reprendre une formule de Jacques Berque, « le fiqh, là même où il fut ou reste intégralement appliqué, est à l’essence de la charî’a ce que la raison pratique de Kant est à la raison pure »2.

3La critique islamiste dispose cependant d’excellents arguments quand elle s’attaque au monde des oulémas. Ceux-ci en effet n’ont pu empêcher depuis plus d’un siècle et tout particulièrement en Égypte, lieu de l’Azhar, que le droit islamique soit expurgé de beaucoup de ses contenus et que la réforme du droit n’en fasse guère plus qu’une des grandes disciplines d’un droit positif au service des politiques des États, l’éloignant d’autant de sa « Constitution » qu’est la charî’a. Le fiqh a en effet disparu formellement des législations civiles et pénales et là où il s’est maintenu, en droit de la famille essentiellement, ses normes ont été codifiées au moyen de techniques européennes importées, à tel point qu’il appartient désormais à la sphère du qânûn, du droit positif. Le terme qânûn désigne donc tout ce droit positif issu du processus de codification (taqnîn) entamé il y a plusieurs siècles et réactivé par les réformes ottomanes et égyptiennes du xixe siècle ; au cours de ce processus, de nouvelles juridictions ont été constituées et des avocats et des magistrats formés aux techniques du droit européen. Lorsqu’ils ont à appliquer le fiqh, ceux-ci n’ont guère besoin à présent de se référer à la science islamique du droit, se contentant de consulter textes juridiques et recueils de jurisprudence.

4Les universités islamiques dont le système d’enseignement du droit est décrit dans ce chapitre ont néanmoins survécu aux réformes profondes qui les ont touchées ; elles recommencent même à prospérer avec un afflux d’étudiants nouveaux désireux d’accéder à une connaissance scientifique de la culture islamique. Leurs facultés juridiques forment de futurs enseignants et des fonctionnaires qui seront employés dans les administrations chargées de la gestion des affaires religieuses. Elles forment également les juges et avocats que requièrent notamment les affaires du statut personnel des musulmans. Résultat des compromis passés au cours des réformes, l’enseignement de ces facultés de charî’a (c’est l’intitulé le plus fréquent) est un savant dosage de charî’a, de fiqh et de droit positif, intégrant les données de l’historiographie islamique, enregistrant les changements sociaux et parfois anticipant sur des réformes qui pourraient affecter le statut du droit dans la vie publique. L’enseignement de l’Université Al-Azhar du Caire est pris ici comme modèle car c’est d’abord là que les grandes réformes du droit islamique ont été réalisées au xxe siècle et que de plus, comme cela est le cas à la faculté de charî’a de Damas, les enseignants des facultés de charî’a du monde arabe sont en majorité formés au Caire.

1. Le statut social du fiqh

  • 3 G. Delanoue (1980), pp. 128-137.

5Dans la présentation qu’il fait du milieu des juristes au xixe siècle en Égypte (il s’agit alors des spécialistes du fiqh, les fuqahâ’, pl. de faqîh), Gilbert Delanoue3 distingue trois fonctions principales du fiqh à cette époque, trois fonctions souvent confondues dans l’esprit de beaucoup de gens : la plus visible était celle du droit appliqué dans les tribunaux ou dans les structures moins officielles de l’arbitrage. Jusqu’à la création des tribunaux mixtes en 1875 et des tribunaux nationaux en 1883, le qâdi était en théorie le juge unique de sa circonscription et sa compétence était universelle ; en théorie car, sans parler ici du statut personnel des non musulmans, il avait été dessaisi antérieurement de plusieurs de ses pouvoirs, spécialement en ce qui concerne le maintien de l’ordre et de la sécurité et pour tout ce qui avait trait aux finances publiques, entièrement sous la coupe de l’autorité centrale. Par ailleurs, les Égyptiens préféraient fréquemment soumettre leurs litiges à des hommes reconnus localement, pour leur savoir, leur piété ou leur indépendance. Dans ces différentes situations, juges et arbitres mettaient en application, avec plus ou moins de fidélité, des normes tirées de l’enseignement officiel du fiqh.

6En second lieu, le fiqh constituait une norme pour la vie des croyants, une référence permanente dans leur vie quotidienne. Sur des questions aussi variées que les pratiques cultuelles, l’hygiène alimentaire ou la conclusion d’un contrat de mariage, il était d’usage de consulter un homme de savoir et d’expérience qui pouvait être un mufti en titre ou un ancien étudiant d’Al-Azhar susceptible de fournir des réponses adéquates à des questions ponctuelles.

  • 4 Ibidem, pp. 133 et s.

7Enfin, le fiqh fournissait à la communauté un cadre conceptuel, une « théorie de l’ordre légal »4 fondant la conviction des individus, des musulmans et peut-être dans certains cas des non musulmans, que nombre de problèmes que la société affronte ou qu’elle aurait à affronter pourraient être résolus en faisant largement appel aux sources fondatrices – et d’abord le Coran et la sunna – et en exploitant les moyens intellectuels mis à la dispositions des individus par les savants à l’origine de cette science complète que sont les usûl al-fiqh, les fondements du fiqh. En d’autres termes, le fiqh fournirait à la nation la possibilité de légitimer de la façon la plus nette ses projets de société.

8Ce modèle vaut pour le xixe siècle. Les générations ultérieures ont-elles assuré une continuité telle que l’on puisse aujourd’hui reconnaître ces hypothèses comme valides dans la société actuelle ?

Le fiqh comme droit

  • 5 Par exemple, en droit pénal, la consultation obligatoire du mufti de la République avant la confirm (...)

9Qu’ils le déplorent ou qu’ils se bornent à le constater, les juristes arabes s’accordent pour considérer que la présence de normes obligatoires du fiqh dans le droit positif se limite formellement aujourd’hui au droit de la famille, au droit successoral et aux législations – beaucoup amendées – relatives aux biens waqf. Mais ils divergent quant à l’appréciation de l’influence qu’il a pu conserver sur les autres branches du droit, rénovées depuis un siècle par des emprunts étrangers. Pour certains, elle est infime et il est possible d’en énumérer quelques cas connus5. D’autres estiment au contraire que l’on ne peut se limiter à des cas explicites et qu’il est facile de constater que le fiqh influence la plupart des législations en vigueur aujourd’hui. De fait, nous aurons l’occasion d’observer que le code civil égyptien contient, en dépit de ses emprunts extérieurs, nombre de dispositions adaptées du fiqh, même si ces « permanences » ne sont plus toujours perçues comme telles aujourd’hui.

  • 6 Les affirmations, dans ce cas, sont souvent très précises : « Le droit en vigueur est conforme à 95 (...)

10Il faut sans doute examiner dans le détail telle ou telle branche du droit pour évaluer la validité de l’une ou l’autre de ces hypothèses. Mais il serait illusoire de s’en tenir au seul critère de juridicité (telle norme est-elle effectivement sanctionnée par le juge ?) pour décider de l’impact réel du fiqh sur le droit des systèmes étudiés. Car des règles présentées comme étrangères au fiqh peuvent être en réalité soit des normes du fiqh interprétées dans un autre système de référence, soit des normes de droit positif rendues obligatoires par référence à d’autres normes, tirées, elles, du fiqh. Ce paradoxe apparent est très bien illustré aujourd’hui par l’embarras dans lequel se trouvent souvent les juristes égyptiens lorsqu’ils ont à qualifier la nature du droit appliqué : aux surenchères des mouvements islamistes qui réclament l’application « totale » de la loi islamique, ils répondent que cette dernière est contenue dans le droit positif ou au moins que le droit positif est « conforme » pour l’essentiel de ses dispositions à la loi islamique, donc qu’il n’a que très peu besoin d’être modifié6. Il importe donc de situer les modes de réception de ce droit dans la société contemporaine et la façon dont il se répartit entre un droit positif, des normes extrajuridiques produisant des effets juridiques et un droit virtuel.

11Le statut personnel (al-ahwâl al-shakhsiyya) est le paradigme d’un droit positif produit à partir du fiqh. Il comporte des normes imposées par l’État, par exemple l’obligation d’authentifier les mariages par acte notarié, le divorce judiciaire ou encore certaines conditions relatives à la garde des enfants. Il est clair cependant qu’il met en jeu de nombreuses dispositions tirées directement du fiqh, qu’il s’agisse de choses permises (polygamie, répudiation) et de leurs restrictions ou de dispositions particulières concernant la capacité des personnes ou l’âge de la majorité. D’autre part, il déborde de ce cadre initial en déterminant des règles dans les autres branches du droit (règles concernant la capacité dans le domaine des relations civiles et commerciales, protection des mineurs en droit pénal, questions de nationalité en droit international...).

  • 7 En Égypte, l’article 46 de la Constitution proclame que : « L’État garantit la liberté de croyance (...)
  • 8 Cf. les violents affrontements de La Mecque en août 1987, entre pèlerins iraniens et forces de l’or (...)

12De nombreuses normes non juridiques produisent d’autre part des effets juridiques. Il s’agit en premier lieu des énoncés coraniques qui engendrent des pratiques individuelles et sociales. Ces normes sont suffisamment prégnantes pour entraîner des effets juridiques et constituent ce que l’on peut appeler un métadroit. Parmi les devoirs fondamentaux du croyant, fixés par le Coran, figurent la prière, l’aumône, le jeûne et le pèlerinage ; aucun n’est à proprement parler rendu obligatoire dans les Etats islamiques aujourd’hui, à l’exception de l’aumône légale (zakât) – dans plusieurs pays, comme l’Arabie Saoudite par exemple -, mais ils produisent certains effets. Il est ainsi considéré comme une obligation de l’État de créer les conditions juridiques de nature à laisser quiconque libre de s’en acquitter7 : par exemple l’État doit construire un certain nombre de mosquées pour la prière collective, il doit aménager les horaires de travail pour permettre aux croyants de jeûner ou de se rendre au pèlerinage, assurer – en Arabie Saoudite – la sécurité des pèlerins et la sacralité des lieux8. Dans certains pays (en Arabie Saoudite, au Maroc notamment), les personnes qui viendraient à rompre publiquement le jeûne du « mois sacré » s’exposent à la répression du droit pénal.

13Si nous ne sommes pas dans ces cas en présence d’un corpus homogène de droit positif réglementant une activité donnée, par exemple, le pèlerinage, on trouve néanmoins des règles de droit dispersées dans différents codes et visant au minimum à permettre l’exercice de cette activité qui relève, en bonne part, de la libre initiative de l’homme. Ce n’est pas ici l’accomplissement en soi d’un acte ou le fait de s’en abstenir qui entraîne des effets juridiques, mais le fait que cet acte peut, parce qu’il est souvent entouré de publicité, avoir des conséquences dépassant le simple individu.

14Un droit virtuel : nous verrons plus loin que les savants européens ayant étudié au xxe siècle les systèmes juridiques des pays arabes, après avoir constaté que le champ d’application du fiqh s’était notablement réduit depuis la fin du xviiie siècle, ont considéré, pour beaucoup d’entre eux, que le fiqh pris comme droit était voué à disparaître. Cela était dû selon eux, au caractère figé de ce droit, à son « immutabilité ». Indépendamment des présupposés idéologiques de cette affirmation, force est de constater que les politiques législatives des États modernes et la doctrine des juristes arabes ne pouvaient que les conforter dans cette opinion. Avec l’adoption de codes civils et pénaux de facture occidentale, avec l’occidentalisation de l’enseignement du droit et des professions judiciaires, le fiqh a été marginalisé, comme le montre la réforme des études de droit à l’Université Al-Azhar en Égypte en 1961.

  • 9 Mashrû’taqnîn al-charî’a al-islâmiyya’alâ madhhab al-imâm Abî Hanîfa... Al-Shâfi’i... Ahmad Ibn Han (...)

15La contestation de ces réformes s’est affirmée depuis lors. Al-Azhar a publié en 1972 une série de quatre projets de codification des règles du fiqh en matière de vente, chacun d’eux fondé sur les enseignements de l’une des quatre écoles principales du fiqh9. En 1976 et 1977, des projets de même origine furent publiés en matière pénale. Plus récemment, en Égypte encore, l’Assemblée du peuple approuvait différents projets de codification de la charî’a islamique qui, jusqu’à présent, n’ont pas été adoptés. Les règles du fiqh intégrées dans ces projets, dans une forme acceptable aujourd’hui, sont bien destinées à acquérir force de loi. Reste bien sûr à savoir si une conjoncture politique particulière permettra leur application comme ce fut le cas au Soudan en 1983, et à en examiner le contenu pour savoir si ces versions modernes du fiqh n’en modifient pas la nature.

Le fiqh comme réfèrent individuel et collectif

16Cet autre aspect du droit islamique n’intéresse qu’indirectement le législateur : les sanctions de ces règles du fiqh visent le respect de normes liées à la morale religieuse personnelle (c’est la sphère du dîn, de la religion) et sont censées s’appliquer dans l’au-delà ; contrairement au fiqh/droit, régissant le dunya, le monde. C’est le cas pour tout ce qui touche par exemple à la prière. L’importance de ces règles dans la vie des gens est certainement difficile à évaluer. On ne saurait se contenter à cet égard d’approximations sur le degré de « religiosité » des individus, la connaissance de tels faits dépendant d’études de sociologie religieuse susceptibles de nous informer sur les pratiques en fonction des lieux et des milieux sociaux. Il est cependant possible de faire ici plusieurs remarques.

  • 10 Al-Gumhûriyya, période du 16 avril au 16 mai 1988, rubrique « su’âl wa gawâb ».

17L’un des moyens de connaître l’impact des règles du fiqh sur la vie privée des individus serait de se livrer à une étude systématique des questions qu’ils posent, pour résoudre différents problèmes de la vie quotidienne, aux spécialistes qualifiés pour donner des fatwa, des consultations juridiques. La presse quotidienne produit des « courriers des lecteurs », concernant des questions d’ordre juridique, mais aussi des questions relatives à ces aspects de la vie privée. Pour prendre un exemple, un quotidien égyptien a publié pendant le mois de Ramadan 1988, comme chaque année à pareille époque, une rubrique quasi quotidienne intitulée « Questions et réponses »10 . Il s’agissait essentiellement de questions portant sur les mille et une manières de pratiquer le jeûne : le conducteur d’un train de jour entre Le Caire et Assouan, l’ouvrier qui effectue un travail pénible, l’étudiant en période d’examen, ou encore un diabétique, sont-ils astreints à jeûner complètement pendant la journée ? Le repas de rupture du jeûne doit-il, en bonne orthodoxie, être retardé, le dernier repas avant le jour (sahûr) est-il obligatoire ? Quel est le régime de certaines prières prévues pendant le mois de Ramadan ? Les questions étaient posées par des lecteurs du grand Caire, d’Alexandrie et du delta et les réponses étaient données par des enseignants des facultés de usûl al-dîn (théologie), de charî’a et de droit, et de da’wa (prédication) d’Al-Azhar, plus rarement par un mufti en titre.

18L’examen du contenu de ces consultations ne présente qu’un intérêt relatif, c’est pourquoi nous ne nous y arrêterons pas davantage. Il s’agit en effet de réponses stéréotypées, basées selon toute vraisemblance sur des manuels de vulgarisation du fiqh et les solutions qu’elles préconisent apparaissent « mécaniques » et de peu d’application pratique, compte tenu de la diversité des situations individuelles. Il n’en reste pas moins qu’un certain nombre de personnes ressentent le besoin de recourir à une évaluation, selon le fiqh, de leurs actes. La question reste de savoir si ces réponses fournissent des indications suffisamment régulières et incitatives pour constituer une norme, non juridique certes, mais comportant une régulation plus ou moins importante de la vie sociale.

  • 11 De tels cas ont été étudiés pour un quartier du Caire, Bûlâq, par Sami Alrabaa (1986).

19Dans certains cas, cette norme vient même concurrencer les mécanismes ordinaires du droit positif, soit qu’en se substituant à eux, elle les perturbe, soit qu’elle les complète. Ainsi, le règlement de conflits conjugaux est parfois obtenu par la conciliation du cheikh d’une mosquée avant toute procédure judiciaire. Nous aurons également l’occasion de revenir sur les mariages dits coutumiers, assez fréquents en Égypte, où, pour se soustraire au droit, modifié par deux lois récentes, des hommes et des femmes se satisfont d’un contrat de mariage en forme simplifiée, conclu en présence de deux témoins comme le permettait le fiqh classique. De même, dans les multiples différends impliquant un petit nombre de personnes et concernant des litiges relatifs aux biens ou de simples affaires de voisinage, les parties en présence préfèrent souvent solliciter l’arbitrage d’un cheikh de quartier possédant une connaissance reconnue des règles de fiqh, plutôt que de s’adresser à une juridiction de l’État, dont la procédure est jugée longue et coûteuse(11).

  • 12 Cf. Gilles Kepel (1984), pp. 186 et s., Emmanuel Sivan (1985), Bruno Étienne (1987), pp. 81 et s.
  • 13 Cf. les chroniques de rythme bi-hebdomadaire publiées dans Al-Ahrâm par Fahmi Huwaydi, consacrés au (...)

20Les codifications modernes ont certainement introduit un nouveau rapport des individus au droit. Auparavant, même si la culture juridique était composite, le droit islamique en restait l’expression privilégiée et favorisait l’intégration sociale. Avec un droit nouveau imposé par les États et facilitant l’accès des individus à une citoyenneté égyptienne ou syrienne, la culture islamique est devenue moins visible dans les espaces publics contrôlés par l’État et le droit islamique a perdu de sa force comme référent collectif principal. Les processus de réislamisation de la vie publique observés depuis deux décennies ont modifié considérablement ce rapport au droit, et spécialement au droit islamique. Ce n’est plus seulement pour trouver des solutions juridiques à des conflits familiaux que l’on interroge le fiqh, mais aussi pour y trouver des réponses de différente nature à des questions nouvelles, qu’il s’agisse d’éducation, d’éthique médicale, de relations entre les hommes et les femmes ou de relations de travail. On est à présent bien informé sur l’impact produit sur l’édition des pays arabes et d’abord du Liban et de l’Égypte, par des rééditions d’ouvrages anciens dus à des grands commentateurs du fiqh. On sait par exemple l’importance des rééditions d’Ibn Taymiyya, auteur-phare des mouvements islamistes radicaux12, d’Ibn Qayyim Al-Jawziyya son continuateur et de bien d’autres fuqahâ’ moins connus ; éditions de qualité très inégale, mais achetées et lues par un public régulier et nombreux. La presse égyptienne témoigne de cet engouement : des rubriques régulières paraissent dans ce domaine, particulièrement fournies pendant le mois de Ramadan, ou le vendredi pour le reste de l’année13.

  • 14 Cf. Ghislaine Alleaume, « L’Égypte et son histoire : actualité et controverses », 1er partie : « La (...)

21Cet intérêt renouvelé pour la culture juridique islamique doit sans doute être analysé dans le contexte plus large d’un intérêt pour l’histoire des sociétés arabes, pour le « patrimoine » (turâth) égyptien14, en un moment où l’identité nationale est devenue l’objet de doutes. Il prend également sa source dans la vie quotidienne des gens et il est permis de penser que le savoir ainsi distillé remplit des fonctions précises. Ainsi, le quotidien égyptien Al-Ahrâm fait paraître chaque samedi dans sa rubrique « Faits divers et procès » (Hawâdith wa qadâyâ), des comptes rendus de décisions de justice relatives à des affaires de statut personnel ; il s’agit de décisions qui ont fait jurisprudence ou qui confirment une jurisprudence récente, alors que le droit de la famille est en pleine mutation. Ces comptes rendus ont une fonction informati-ve évidente, y compris pour les professionnels eux-mêmes, car il faut attendre en général plusieurs années pour que de telles décisions soient officiellement publiées. En expliquant au lecteur les règles du fiqh mises en jeu dans les procès exposés et en lui montrant comment ces règles peuvent s’appliquer dans des affaires exemplaires, mais aussi courantes, il est indéniable par ailleurs qu’ils lui permettent de situer ses actes en ce domaine selon une « grille de référence » valable pour beaucoup de monde.

  • 15 Michaël Gilsenan, « L’islam dans l’Égypte contemporaine : religion d’État, religion populaire », An (...)
  • 16 Cf. Jean-François Rycx et Gilles Blanchi (1980).

22Le référent collectif qu’est le fiqh est bien sûr inséparable d’un ensemble de conceptions partagées par beaucoup et qui se réfèrent aux enseignements de l’islam. Si elles ont pu, à certaines époques récentes, passer au second plan, elles n’en demeurent pas moins fortes. Analysant les facteurs à l’origine des désillusions des gens au sujet du nationalisme arabe (et d’abord la défaite de 1967), qui ont fait suite à d’autres désillusions à l’égard des régimes politiques libéraux détruits par les révolutions nationales arabes, un observateur de la société égyptienne contemporaine estime que « une seule conception totalisante de l’ordre social, un seul langage, conserva son authenticité d’antan auprès d’une grande partie de la population : l’islam »15. Que cette conception exprime l’ordre social dans sa totalité n’est peut-être pas si sûr, mais il n’en reste pas moins vrai que les États des pays arabes aujourd’hui ne peuvent l’ignorer lorsqu’ils se donnent les moyens juridiques de légitimer leur existence aux yeux des populations qu’ils gouvernent. La référence à l’islam, quelle que soit sa forme, est systématique dans les Constitutions de ces États16 : pour avoir négligé cet impératif en omettant de préciser en 1973, dans un projet de Constitution, que la religion du chef de l’État est l’islam et que le fiqh est l’une des sources principales de la législation, un gouvernement syrien baasiste a failli être renversé sous la pression de la rue (cf. infra, ch. 7).

Fiqh et usûl al-fiqh

  • 17 Ibn Khaldun donne cette définition : « Les usûl al-fiqh sont une des sciences légales les plus impo (...)
  • 18 Mohammed Arkoun (1984), pp. 13 et s.

23Pour comprendre comment le fiqh est traité comme discipline d’étude dans l’enseignement azharien et comment il se situe dans l’ensemble des études juridiques, il est indispensable de le distinguer des usûl al-fiqh. Alors que le fiqh est la jurisprudence (la jurisprudentia du droit romain), c’est-à-dire la connaissance du droit, des lois dérivées de la charî’a, la science des usûl (fondements, principes) est la réflexion sur cette jurisprudence, sa méthodologie ; elle consiste dans la recherche d’« indices » (dalîl, pl. adilla) de nature à « prouver » l’existence des lois dérivées qui régissent la conduite individuelle et sociale17. En d’autres termes, elle est extérieure, sinon hiérarchiquement antérieure, au fiqh, à la manière dont la philosophie du droit l’est au droit. Elle penche davantage du côté de la raison (au sens aristotélicien) que de celui de la conviction. On conçoit ainsi les enjeux historiques et politiques, démontrés à la fin du siècle dernier par les réformistes musulmans, d’une relecture de l’histoire des sciences islamiques qui comprendrait un partage mieux tracé entre connaissance mythique et connaissance rationnelle18. En dépit des zones d’ombre qui entourent tout spécialement la première période de l’islam et la transmission des traditions prophétiques par les Compagnons du Prophète, il est possible de rappeler les observations et les hypothèses importantes formulées par les historiens du droit islamique sur la constitution et le développement du fiqh.

  • 19 Cf. The Origins of Muhammadan Jurisprudence (1967) ; Introduction au droit musulman (1983) ; Articl (...)

24Nous devons beaucoup à Joseph Schacht pour la compréhension de cette histoire19. Ses travaux, qui peuvent être lus comme une interprétation critique et le prolongement de travaux orientalistes antérieurs (Goldziher et Snouck-Hurgronje) permettent de situer les étapes de ce développement. Pendant les premières décennies qui ont suivi la révélation du Coran, l’organisation progressive de la communauté a reposé, lorsqu’il s’agissait de prendre ou simplement de légitimer une décision, de rendre un arbitrage ou un jugement, sur la connaissance précise que pouvaient avoir certaines personnes du Coran et de la tradition du Prophète. Ce qui était en jeu était un savoir positif (‘ilm), propriété du ‘âlim (pl. ‘ulamâ’) et, en l’absence d’une règle énoncée clairement, l’exercice du raisonnement indépendant (c’est l’un des sens premiers du mot fiqh) était requis pour résoudre tel ou tel cas. Le savant sollicité émettait une opinion (râ’y). Savoir et réflexion : deux qualités requises des « juristes-théologiens », qui pouvaient se retrouver chez un même individu. Pratiquement, le faible nombre des versets « juridiques » contenus dans le Coran et les incertitudes concernant la tradition du Prophète, faisaient que les gens se référaient plus fréquemment au fiqh qu’au ‘ilm, même lorsqu’ils auraient préféré, si cela avait été possible, le confort des solutions toutes tracées.

  • 20 Cf. Art. « fiqh », in Encyclopédie de l’Islam.

25La différenciation de l’activité cognitive et d’un savoir positif fut à l’origine de l’introduction du principe bien connu de l’analogie (qiyâs) qui permettait, en suivant un cheminement logique codifié, de trouver des solutions à des cas particuliers en les comparant avec d’autres cas analogues. Fonctionnant comme « modérateur méthodologique du râ’y », pour reprendre l’expression de Schacht20, le raisonnement analogique peut être considéré aussi comme ayant joué un rôle essentiel dans la structuration du fiqh. D’un autre côté, dans des situations nombreuses, des règles de droit d’origine romano-byzantine, talmudique, sassanide ou simplement très localisées (les coutumes) demeuraient la norme, si elles paraissaient à la communauté ne pas trop heurter les principes contenus dans le Coran et la tradition. Le consensus qui se formait à cette occasion (ijmâ’), est devenu un second principe de la décision juridique.

  • 21 Cf. J.N.D. Anderson (1957), p. 18.

26Au total, quatre « sources » (usûl) ont formé, dans l’enseignement sunnite, la base du fiqh, le fondement de toute recherche sur le droit : le Coran, la tradition (sunna), le raisonnement analogique et le consensus. Le fiqh, identifié initialement à la réflexion personnelle, s’est rapproché de la connaissance positive, sans perdre cependant son premier caractère. La différence étant que cette réflexion personnelle portait de plus en plus sur le donné scripturaire et la transmission orale des traditionnistes (les propagateurs de la tradition) et moins sur les normes extérieures à cet héritage. Il a acquis le statut de science englobant tout le savoir sur ces quatre sources principales et assurant la coordination entre tous les enseignements qui s’y rapportaient. Cette transformation progressive a donné lieu à ce qu’on pourrait appeler une « remise en ordre idéologique » : désormais, vers la fin du ier siècle de l’Hégire, les fuqahâ’, qui se confondent encore avec les théologiens, considèrent que la jurisprudence islamique (le fiqh) a bien été l’œuvre des savants depuis l’époque des Compagnons du Prophète et sont obligés pour ce faire de rejeter dans l’ombre l’œuvre des qâdi qui, sur le terrain, ont élaboré, à partir des éléments de droit existants et en se fondant sur leur propre jugement, un droit islamique sommaire. Ce droit est, certes, intégré à ce qui deviendra le fiqh organique, mais épuré de ses apports jugés en contradiction trop apparente avec les enseignements orthodoxes21.

27Ce travail de réécriture de l’histoire exégétique, s’étendant sur une période somme toute assez brève (quelques décennies) est dû aux anciennes écoles de juristes, situées dans les villes du Hedjaz, de Syrie et d’Irak ; il a donné lieu à des divergences et parfois à de graves affrontements. Il est admis par les historiens du fiqh qu’il a franchi une étape décisive avec Al-Shâfi’i (150-204/767-820), savant irakien qui a terminé sa vie en Égypte et dont la Risâla est tenue pour la première systématisation importante, le premier traité de ce qui constituera les usûl al-fiqh. L’école à laquelle Shâfi’i a attaché son nom sera suivie d’autres écoles. Shâfi’i a insisté avant tout dans son enseignement sur le raisonnement analogique pour constituer, en le « filtrant », un corpus de traditions ; les autres écoles qui ont pu s’affirmer (celles de Abu Hanîfa, de Mâlik et de « Ahmed » Ibn Hanbal) s’accorderont avec les Shâfi’ites pour ne reconnaître d’autorité, en dehors du Coran, qu’à la tradition, mais à la condition que tous les savants soient d’accord sur les solutions retenues. Le consensus n’est plus, comme par le passé, celui – au moins en théorie – de la communauté, il est devenu – explicitement – celui des savants. Et cela, beaucoup de musulmans le déplorent aujourd’hui, fut lourd de conséquences.

28Science de la réflexion et de la méthode, les usûl al-fiqh ont été réduits à une simple technique d’imitation. Vers la fin du iiie siècle (ixe siècle de l’ère chrétienne), les savants musulmans ont commencé à admettre l’idée que les grands devanciers (ceux qui ont donné leur nom à l’une des écoles reconnues du fiqh) avaient exprimé l’essentiel de ce qui devait tenir lieu de système normatif pour la communauté. Il était impossible de rivaliser avec cet enseignement et mieux valait désormais s’en tenir à une prudente interprétation de ces écrits. Ce thème d’une renonciation à toute pensée créatrice a été maintes fois commenté sous l’expression de « fermeture de la porte de l’ijtihâd », qui signifiait que tout effort individuel ou collectif en vue de faire éclater le carcan normatif gouvernant la communauté était condamné par avance. Les « intellectuels organiques » de l’ensemble azharien ont accepté cet énoncé, en le justifiant par l’affirmation – très répandue aujourd’hui – que la charî’a, « valable pour tout temps et tout lieu » permettait de faire face à toute éventualité, d’autres courants de pensée rejetant, nous le verrons, l’application dogmatique de cette position de principe. Les orientalistes ont souvent décidé pour leur part que le fiqh était impropre à toute évolution.

  • 22 Al-muqaddima, Livre I, Ch. IV – 6.
  • 23 G. Delanoue (1980), 135-136 : « Aucun docteur égyptien de la période n’a tenté de donner un nouvel (...)
  • 24 Mohammed Arkoun, (1984), p. 68 : « Au nom de qui, au nom de quoi et selon quelles procédures démons (...)

29Schacht estime que la science des usûl a perdu beaucoup de sa portée aux iiie-ive siècles de l’Hégire, les doctrines positives des écoles de droit ayant pu par la suite se développer à son écart. En marge du conformisme de ces doctrines, des savants ont néanmoins continué de faire porter leur réflexion non sur le « dogme » qui s’installait, mais sur les sources. Ibn Khaldûn a accordé du crédit aux usûl al-fiqh : il estimait qu’une bonne éducation intellectuelle du musulman comprenait par ordre, l’étude du Coran, de son exégèse et de ses techniques ; de la sunna (science du hadîth) ; des usûl al-fiqh, puis du fiqh22. L’apprentissage du fiqh est, dans son esprit, subordonné à celui de sa méthodologie. Par la suite, des résistances intellectuelles se sont manifestées après l’arrêt de l’ijtihâd, mais elles ne l’ont pas emporté. Au xixe siècle, on enseignait bien sûr les usûl al-fiqh à Al-Azhar, mais à un faible niveau scientifique. Entre 1800 et 1880, un seul traité, du viiie/xive siècle – contemporain de Ibn Khaldûn -, était utilisé, le Jam’al-jawâmi’-, de Tâj al-dîn al-Subki, fort décrié aujourd’hui ; comme le sont les commentaires de Subki qui étaient utilisés au même moment : Jalâl al-dîn al-Mahalli (ixe/xve) et ‘Abd al-Rahmân al-Bannâni (xiie/xviiie)23. Ce qui ne signifie pas qu’une lecture non académique des usûl soit impossible, à commencer par la Risâla de Shâfi’i : Mohammed Arkoun remarque à ce propos que cet ouvrage contient des interrogations fondamentales allant plus loin qu’une méthodologie comprise de la façon la plus restrictive24.

30C’est conscient de ces enjeux que le mouvement de réforme inscrit dans le sillage de Jamâl al-dîn Al-Afghâni et Muhammad ‘Abduh a accordé autant d’importance aux usûl al-fiqh, symbole d’une réflexion indépendante qui pouvait, contre l’immobilisme du milieu azharien, soulever quelques problèmes cruciaux pour la société, tout en restant dans les limites fixées par cette science ; nous y reviendrons. Notons dès à présent un signe : alors que le xixsiècle égyptien n’a pu produire de traités de usûl al-fiqh dignes de ce nom, le xxe siècle en a vu surgir. Traités d’inégale valeur, mais qui posaient clairement la question de la réactivation de l’ijti-hâd (effort d’interprétation), et ce à des moments où le droit était l’objet d’enjeux politiques évidents : ainsi, lors de l’adoption du code civil égyptien de 1948, et après 1952, lorsque le régime des Officiers libres a réorganisé l’enseignement à l’Université Al-Azhar, et les juridictions de droit islamique. Ces nouveaux traités, même s’ils respectent une démarche classique, se démarquent cependant beaucoup de ce qui se faisait auparavant.

  • 25 C’est dans cette tradition réformiste d’intérêt pour les usûl al-fiqh que s’inscrivent des rééditio (...)

31Un certain nombre d’entre eux, reconnus comme des ouvrages de référence, sont dus, non à des juristes du sérail azha-rien, mais à des juristes qui, s’ils ont reçu à divers titres une formation de type azharien, ont été en contact professionnel avec leurs collègues des facultés de droit positif (par exemple des facultés établies sur le modèle français). C’est le cas, au Caire, de Mustafâ Shalabi (1948), de ‘Abd al-wahhâb Khallâf (1955), Muhammad Abû Zahra (1955), Muhammad Sallâm Madkûr (1959, 1963), tous enseignants de la section charî’a de la faculté de droit de l’Université du Caire ; à Damas, de Ma’rûf Al-Dawâlîbi (1959), Fathi Al-Durayni (1972) ou Wahba Al-Zuhayli, enseignants de la faculté de charî’a, institution comprise, avant 1954, dans la faculté de droit de Damas25.

  • 26 Cette attitude est habituellement celle des oulémas « légalistes ». Pour prendre un exemple récent, (...)

32La discipline des usûl al-fiqh peut ainsi servir de relais méthodologique lorsque, un ordonnancement différent du système juridique étant recherché, des questions complexes d’articulation entre des ordres juridiques de nature différente doivent être résolues. Face à ce problème, deux approches principales se sont constamment manifestées. L’une est statique : vérifier que tout est « en ordre », c’est-à-dire que la règle de droit ne heurte pas de façon trop évidente les sources du fiqh26 ; dans ce cas prévaut la définition d’un ijtihâd très réglementé (qui peut s’y livrer et dans quelles conditions ?). L’autre, tout en affectant de respecter cet ijtihâd réglementé, met en œuvre une conception dynamique : la recherche, à la limite du possible, de solutions novatrices. C’était la position de Muhammad ‘Abduh, c’est celle des fuqahâ’qui se réclament de ses enseignements.

2. Le traitement du legs juridique

33Les discours contemporains sur la réislamisation du droit dépendent pour beaucoup de l’importance respective que les divers courants intellectuels accordent aux ressorts fondamentaux de la mémoire collective. La forme polémique qu’ont pris ces discours n’est certes pas étrangère aux doutes que l’histoire récente des pays considérés fait naître chez beaucoup de gens, et que traduisent bien les dénonciations fréquentes de l ‘Aliénation, de la dépendance culturelle, de la dilution, voire de la perte de l’identité nationale. Les « valeurs centrales » alternatives auxquelles il est fait communément appel reposent sur une totalité d’expériences passées dont la quintessence est exprimée par l’idée de turâth, de legs. Legs culturel au sens large (qui comprend les éléments de l’islamité, de l’arabité et en Égypte, de l’égyptianité antéislamique), mais qui, pour ce qui concerne l’ordre social, s’identifie d’abord aux sources fondatrices de l’islam et aux interprétations qui en ont été faites par des générations successives de fuqahâ’.

  • 27 Allocution prononcée devant des représentants de l’Association mondiale des jeunes musulmans, réuni (...)
  • 28 Notons cependant que le mot turâth est utilisé ici dans un contexte polémique, car la notion de leg (...)

34La notion de legs, d’héritage, de « patrimoine » évoque, d’un point de vue culturel, quelque chose d’éteint, mais qui, transmis par des générations successives, conserve en tant que valeur une force incitative. C’est pourquoi les législateurs des pays arabes contemporains se réfèrent, pour énoncer les principes directeurs de l’action politique et sociale, aux normes de la charî’a dans certains cas, et au fiqh dans d’autres. La sensibilisation à ce problème se manifeste parfois de façon inattendue. Ainsi, dans un discours récent27, le cheikh d’Al-Azhar s’élevait contre l’application de l’idée de turâth à la culture islamique : « L’islam, explique-t-il à une assemblée de jeunes musulmans, n’est pas un héritage, mais une religion et un ordre temporel. Il comprend des lois (qawânîn) et des législations (tashrî’ât) qui régissent la vie des gens, en tout temps et en tout lieu »28. Comment ces enseignements sont-ils présentés au public fréquentant aujourd’hui les institutions azhariennes ?

Coran, sunna et « livres jaunes »

35Alors que la science des usûl al-fiqh étudie les sources fondatrices dans une perspective dynamique et définit un code de l’utilisation de ces sources par les savants en vue de produire des règles de droit, c’est sur un autre plan que se situe la connaissance directe que le musulman cultivé doit avoir de ces sources, spécialement celui dont l’activité principale est de les utiliser. Chronologiquement et par ordre d’importance, le Coran est bien sûr la première source et l’étudiant en fiqh et a fortiori en théologie, est censé, avant même d’entamer ses études, connaître parfaitement le texte du Livre et se trouver au fait de ses grandes interprétations. Cela est tellement admis que les enseignants, bien souvent, ne se donnent même pas la peine de le vérifier, aujourd’hui tout au moins. Car, il n’y a pas si longtemps, le candidat à l’entrée à Al-Azhar devait se soumettre à un sévère examen. Mais, pour la faculté de charî’a et de droit, une autre raison doit être donnée à ce qui apparaît bien comme une manifestation de laxisme : depuis la grande réforme des études à l’Université en 1961, cette faculté a perdu de son influence et même une bonne part de son intérêt pratique ; les programmes de la section juridique ont été, nous le verrons, alignés sur ceux des autres facultés de droit et nombre d’étudiants préfèrent s’inscrire aux facultés de droit du Caire ou de’Ayn Shams. Les effectifs ont diminué et les enseignants ne veulent pas être trop regardants sur les qualifications des élèves.

  • 29 Cf. Jacques Jomier (1976), p. 259.
  • 30 Voir les recommandations de différents congrès des oulémas, tenus dans le cadre de l’Académie des r (...)
  • 31 Les principaux commentaires utilisés sont ceux de Tabari (iiie s. H.), Al-Baydawi (viiee s. H.) et (...)

36Si pour tout musulman, le Coran est incontestablement le texte par excellence, son utilisation du point de vue des études de droit doit être relativisée. Disons tout d’abord que, dans une vision idéalisée du droit islamique, les normes coraniques suffisent à organiser la vie de l’individu et ses rapports avec la société : C’est du reste la position des courants fondamentalistes, influents à Al-Azhar, qui sont partisans d’une approche littérale du texte et veulent écarter la médiation d’une partie des grands traités médiévaux, quand ce n’est pas de la tradition prophétique29. D’un point de vue institutionnel, les instances réunissant périodiquement les grands oulémas ont préconisé différentes mesures destinées à protéger l’intégrité du Livre et faciliter sa diffusion30. Selon ces recommandations, le caractère certain (qat’iyya) de l’ordre des sourates et des versets établi par la recension de Othman, le troisième calife, ne peut être mis en doute par personne. Il doit être procédé à de nouvelles éditions des grands tafsîr (commentaires) anciens, dans la graphie othmanienne et pourvus des commentaires des spécialistes actuels, ainsi qu’à la rédaction d’un « commentaire moyen » d’accès facile et de dictionnaires coraniques adaptés à différents publics. De même, les versions étrangères en arabe ou, exceptionnellement, les interprétations autorisées en langues étrangères doivent être surveillées de très près. D’un autre côté, l’utilisation du Coran est codifiée : son antériorité signifie que ses versets doivent être médités en tant que tels, tandis que sa « lisibilité » impose, d’un point de vue pratique, qu’un lien soit fait avec les enseignements des principaux commentateurs31, ainsi que des traditionnistes et des fuqahâ’. Ainsi, le but du cours de fiqh comparé à la faculté de charî’a et de droit est d’étudier comment les statuts légaux (ahkâm) du Coran sont déduits par les savants des différentes écoles en fonction de ce qui est connu de la tradition et des méthodes propres à la science des usûl al-fiqh.

37On comprend aussi, dans cette optique, l’importance de la science des traditions (sunna). Son enseignement occupe, dans la section charî’a de la faculté, le même volume que le tafsîr, soit trois heures hebdomadaires pour chaque année de la licence, sauf en 1re année (1 heure). A la faculté de charî’a de Damas, le même volume horaire est aussi consacré au tafsîr et au hadîth (2 heures). Les congrès des oulémas auxquels il a été fait allusion plus haut, ont pareillement souligné l’importance de cette partie des études. Ainsi, le troisième congrès (1966) a-t-il préconisé (3e recommandation) l’élaboration d’une encyclopédie du hadîth, « afin qu’il soit possible de se référer à la seconde source de l’islam de façon sûre et facile ».

  • 32 Les « supports » utilisés sont notamment les recueils de traditions de Al-Bukhâri, Al-Nasâ’i, Al-Ti (...)

38Le contenu des enseignements dans cette discipline est classique32. Pour mémoire, nous en citerons quelques-uns des aspects bien connus, tels que nous avons pu les repérer à la faculté de charî’a de Damas. D’un point de vue méthodologique, on explique aux élèves les procédés de transmission (riwâya) des hadîth, la technique de l’abrogeant et de l’abrogé, la division des textes en fonction de leur degré de crédibilité relativement à la chaîne des transmetteurs, qui détermine des catégories : hadîth « authentique » (sahîh), « bon » (hasan), « faible » (da’if). D’un autre côté, l’enseignement de la tradition est mis en relation avec le contexte historique de sa production ; les instructions officielles insistent à Damas sur la nécessité de présenter aux élèves « des textes ayant trait à la culture générale qui doivent être étudiés et mémorisés et que le professeur choisit dans les ouvrages fondamentaux relatifs à la sunna ». Enfin, précisons que la tradition n’est pas étudiée in abstracto, mais qu’elle est rattachée aux catégories concrètes du fiqh :’ibâdât (culte) en 2e année de licence et toujours à Damas, mu’âmalât (transactions juridiques) en 3e année et droit de la famille en 4e année.

39Quant aux « livres jaunes » (al-kutub al-sufra), ces manuscrits anciens dont les pages, jaunies par le temps, devaient être maniées avec précaution, ce sont aujourd’hui les traités édités à bon marché sur des papiers de qualité médiocre. Les traités de fiqh font partie de ces ouvrages de référence (ummahât al-kutub) dont, en principe, la consultation devrait être familière aux étudiants. Si souvent cela n’est pas le cas, il n’en reste pas moins que le contenu de ces ouvrages est l’une des bases essentielles de cet enseignement et l’étudiant s’en imprègne, ne serait-ce qu’à travers les manuels scolaires et les résumés vendus par les enseignants en début d’année et qui représentent le contenu minimal des connaissances requises à l’examen.

  • 33 Cf. John Makdisi (1981).
  • 34 Taqwîm kulliyat al-sharî’a (Annuaire de la faculté de charî’a, 1967-1968), Introduction, Université (...)

40Sur l’exploitation de cet élément de l’héritage juridique, il est possible aujourd’hui de constater que deux dynamiques parallèles, résultant de considérations pragmatiques sur le développement des sociétés et de leurs systèmes juridiques dans les pays arabes, ont opéré dans l’enseignement azharien au cours du xxe siècle. D’un côté, les codificateurs modernes ayant puisé sans distinction dans les traités de toutes les écoles de fiqh les éléments de droit qui leur ont paru les mieux adaptés au changement social, l’enseignement azharien a pris un caractère syncrétique (limité cependant au sunnisme)33. Par exemple, dans les orientations définies en 1967-1968 par Wahba Al-Zuhayli, doyen de la faculté de charî’a de Damas, trois priorités apparaissaient dont celle-ci : «... apporter un soin particulier à l’étude comparée des quatre grandes écoles de l’islam sunnite et les mettre en relation avec le droit positif, public et privé »34. D’un autre côté, un certain nombre d’auteurs, le plus souvent récents, ont été privilégiés parce que leurs enseignements pouvaient trouver un prolongement direct dans la vie du xxe siècle, comme ce fut le cas pour un juriste syrien du xixe siècle, appartenant à l’école hanéfite, Ibn ‘Abdin, dont les ouvrages apportent de nombreuses informations sur l’organisation des relations sociales en milieu urbain. Ce qui fait que, s’il est possible de rencontrer dans les écrits des auteurs actuels des références à tous les jurisconsultes importants des écoles principales de fiqh, recensés il y a une trentaine d’années par Joseph Schacht, Chafik Chehata ou Yvon Linant de Bellefonds, plusieurs d’entre eux ont plus de poids aujourd’hui que d’autres, comme nous le verrons.

Le commentaire des « versets juridiques »

41Dans leur souci de classifier et de comptabiliser, les orientalistes n’ont pas manqué de rechercher des récurrences de toutes sortes. Ils l’ont fait d’abord pour le Coran, suivis en cela aujourd’hui par différents auteurs arabes, tentés d’appliquer à ces sources un traitement informatique. Si une telle perspective permet sans doute de déceler des régularités, des cohérences dans certains textes et du point de vue de certaines disciplines (par exemple en linguistique), il faut admettre qu’un tel traitement du texte coranique appliqué au domaine juridique n’a jamais donné beaucoup de résultats. En effet, il faudrait préalablement bien définir s’il est question des versets, voire des sourates « à dominante juridique » ou encore des normes elles-mêmes, dispersées dans différents versets et dont certaines font l’objet de plusieurs citations successives. Cela tient à l’organisation du Livre, dont la version définitive retenue est, dans ses agencements internes, une composition humaine. Surtout, il est impossible de ne pas distinguer entre la nature des normes elles-mêmes, dont toutes ne sont pas « juridiques » stricto sensu.

  • 35 L’auteur d’une interprétation du Coran en français, publiée en 1956 et classée par thèmes, recense (...)
  • 36 Par exemple Joseph Schacht, Jacques Berque, Ibrahim Madkur, actuel président de l’Académie arabe du (...)
  • 37 C’est l’opinion (partagée par Yvon Linant de Bellefonds) de Chafik Che-hata (1969, pp. 47 et s.) qu (...)
  • 38 Jacques Berque (1980), p. 189.

42Un examen rapide d’écrits courants sur le fiqh permet de prendre conscience de ces variations, puisque les estimations concernant par exemple les versets normatifs vont de 60 ou 80 à 600 (sur un peu plus de 6 000)35. Aussi est-il plus logique, comme l’ont fait différents auteurs36, de rappeler qu’il existe dans le Coran, des « statuts légaux » attribués aux actions humaines et dont l’importance est fonction d’une échelle de valeurs sur laquelle s’accordent les grands traité de fiqh. Leur nombre est de l’ordre de 500 et ils se retrouvent dans 200 versets environ. Les normes juridiques (environ 200) concernent essentiellement l’organisation de la famille, les successions, le droit pénal et plus rarement les biens ; en tout cas, on n’y trouve pratiquement rien sur les obligations si ce n’est sous la forme de « recommandations » ou de « règles morales »37. C’est bien sûr peu, les traités classiques du fiqh l’ont relevé et, comme l’écrit Jacques Berque, « l’extrapolation, quelque nom qu’on lui donne, a été et sera toujours nécessaire. Encore doit-elle reposer, ajoute-t-il, sur cette dynamique interne du texte, qui défie toutes les déductions, mais comporte, dans le secret de ses structures, une invite perpétuelle à la récurrence et à la projection, à la contraction et au déploiement »38.

  • 39 Cf. Dalîl kulliyat al-sharî’a wa-l-qânûn bi-l-qâhira (Guide de la faculté de charî’a et de droit du (...)
  • 40 Cf. Taqwîm jâmi’al dimashq (Annuaire de l’Université de Damas), Damas, 1984.

43Cette « dynamique interne » justifie, dans les départements juridiques des facultés de droit islamique, l’approfondissement du Coran tout au long des études, comme le montrent les programmes de la faculté de charî’a et de droit de l’Université Al-Azhar39, et de la faculté de charî’a de Damas40 ; les sourates étudiées sont toutefois réparties de façon différente entre les années d’études dans chacune de ces facultés et l’importance donnée à telle ou telle sourate varie également. A Damas, on commence par l’étude des sourates mekkoises (contrairement à Al-Azhar) et les sourates ne sont pas étudiées dans l’ordre chronologique du Coran. Alors qu’à Al-Azhar, des extraits seulement sont commentés (sauf pour les sourates très courtes), c’est l’inverse à Damas. Précisons cependant que, dans les deux cas, une assez grande liberté est laissée à l’enseignant, l’ordre choisi pour la progression étant purement incitatif.

44On notera tout d’abord l’importance des sourates médinoises : l’ordre selon lequel sont classées les sourates du Coran (ordre adopté par la recension ‘uthmanienne) ne correspond pas, rappelons-le, à la chronologie de la révélation. Il a replacé en tête du Livre les sourates les plus longues, révélées alors que le Prophète se trouvait à Médine, c’est-à-dire entre 622 et 632, période au cours de laquelle la communauté naissante a eu à affronter les problèmes les plus sérieux, tenant à sa défense vis-à-vis de l’extérieur, à son organisation interne et à son besoin de légitimation. C’est dans les sourates révélées au cours de cette période et structurées sous ‘Uthman que l’on trouve, mêlées, des dispositions normatives concernant la morale, le culte et le droit. Aussi sont-elles la référence principale pour la connaissance des principes de la charî’a d’où ont été tirées les règles du fiqh. Les versets empruntés à ces sourates et étudiés au Caire au cours des quatre années de la licence représentent les deux tiers de tous les versets étudiés. Au fur et à mesure de la progression des études sont ensuite abordés des versets de la période mekkoise (plus importante pour le dogme). En 1re année, la totalité des versets (en dehors de la sourate liminaire, la fâtiha), soit 75 versets, sont tirés de la sourate II (La vache), sourate médinoise ; en 2e année, 68 versets médinois sont abordés et 16 mekkois ; en 3e année 76 et 54 respectivement ; en 4e année, 55 et 61. Le choix des versets n’est pas exactement le même à Damas, mais une importance aussi grande est accordée à la période médinoise. Une différence importante tient cependant au fait qu’en 1re année, on commence par l’étude de versets de la période mekkoise. Mais, nous l’avons dit, la faculté regroupe des étudiants se destinant à une carrière juridique et d’autres aux fonctions du ministère des waqf (en particulier le service des mosquées).

45En ce qui concerne les thèmes abordés, la seconde sourate du Coran (La vache) occupe tout l’enseignement du tafsîr en 1re année. C’est, de fait, l’une des plus riches, du moins en raison de l’abondance et de la diversité des thèmes traités : pratiques cultuelles (prière, petit et grand pèlerinage, jeûne, aumône), dispositions concernant l’hygiène et l ‘Alimentation, quelques références dogmatiques et, surtout, des règles de droit. C’est dans cette sourate que l’on trouve certains versets importants concernant le mariage, la répudiation, le délai de viduité, les relations sexuelles, l’utilisation des biens des orphelins, l’usure et la vente, le témoignage, la reconnaissance de dette ; ou encore, le talion et la composition, les références à l’apostasie, à la sédition religieuse et au jihâd (la « guerre sainte »). La plupart de ces thèmes seront repris les années suivantes, au cours desquelles sont ajoutés des versets de référence sur des questions dont l’importance est bien connue. Par exemple, en droit pénal, l’accusation calomnieuse d’adultère (IV, 112) le brigandage (V, 33) ou la punition du voleur (V, 38-39).

46Les versets tirés de sourates mekkoises ne sont sans doute pas de moindre importance dans l’esprit des enseignants, mais ils se situent sur un autre plan. Leur étude vise à permettre à l’élève de se pénétrer de la structure du Livre, de ses grands thèmes dogmatiques, de son caractère inimitable (i’jâz) et des grands commentaires dont il a fait l’objet dans le passé. Ils l’invitent à une réflexion sur le milieu mekkois, sur la langue arabe et sur la portée des enseignements du Livre, à la fois dans le temps et dans l’espace. L’ensemble de ces études concernant le tafsîr, enfin, constitue la véritable entrée en matière, le prélude à des réflexions concrètes, qui seront faites à partir du hadîth et du fiqh dans ses différentes techniques, sur des sujets juridiques.

3. Production et transmission du savoir

47L’image de clercs, étudiants débutants, avancés ou confirmés, faisant cercle autour d’un cheikh adossé à une colonne de la mosquée Al-Azhar, et nourrissant l’espoir que le maître leur accordera l’ijâza, la permission de transmettre à leur tour le savoir, appartient au passé. Il n’y a plus guère aujourd’hui que la faculté de da’wa (prédication) pour assurer ses enseignements dans l’enceinte de la mosquée et entretenir, auprès de ses étudiants venus de toutes les régions du monde, le mythe du cercle du cheikh. Les nombreuses facultés créées dans toutes les disciplines au fur et à mesure des réformes de l’Azhar (cf. infra, ch. 5) ont été pour la plupart transférées il y a quelques années dans un vaste campus ouvert dans le quartier Abbassiyya au Caire et l’Université Al-Azhar ne se distingue pratiquement pas des autres universités. Un corpus savant est néanmoins demeuré la référence des facultés de charî’a et constitue le ciment de leur identité. La question se pose de savoir quelle sorte de relation les diplômés de ces établissements entretiennent aujourd’hui, à la fois avec les sciences coraniques et sciences dérivées héritées, et avec les représentations contemporaines de cet héritage. En effet, si l’on envisage l’hypothèse, très probable, d’une coupure décisive entre ces deux moments de la connaissance du fiqh, on ne peut pas ne pas se demander ensuite, pourquoi le savoir hérité est autant valorisé aujourd’hui dans sa forme classique. Les manuels scolaires et les ouvrages plus élaborés qui ont cours dans ces institutions comportent en général d’abondantes références aux manuscrits anciens. Nous avons déjà fait allusion aux rééditions récentes d’ouvrages de fiqh et à l’engouement qu’elles suscitent dans une partie du public, mais, d’une part, elles ne portent que sur un nombre relativement limité d’auteurs et d’autre part, rien n’indique que les étudiants des institutions auxquelles nous nous intéressons les fréquentent régulièrement, voire même périodiquement. Il est facile en effet de constater que la bibliothèque de la faculté de charî’a et de droit de l’Université Al-Azhar est surtout fréquentée, comme c’est le cas pour d’autres établissements égyptiens, par des enseignants.

  • 41 Yvon Linant de Bellefonds (1965), p. 15.

48Cette interrogation se situe sur trois plans : historique, sociologique et épistémologique. D’un point de vue historique, il faut envisager la continuité qui s’est manifestée dans la transmission jusqu’à aujourd’hui de connaissances présentées comme toujours actuelles ; d’un point de vue sociologique, il est permis de se demander si la moyenne des étudiants dispose non seulement des moyens matériels (et d’abord le temps et l’argent) mais encore de la formation intellectuelle qui leur permettraient d’accéder au savoir ancien contenu dans les traités de fiqh. De plus, les questions débattues aujourd’hui par les juristes quant au devenir du fiqh islamique, le sont sur la base d’ouvrages de synthèse récents. Dans son Traité de droit musulman comparé (1965), Y. Linant de Bellefonds soulevait ce problème qu’il avait résolu en se fondant surtout sur les auteurs contemporains, pour « donner du fiqh l’image que s’en font actuellement les juristes musulmans eux-mêmes ». Les ouvrages contemporains étant basés, ajoutait-il sur les traités anciens, cela facilitait d’autant l’accès à ces derniers41.

La constitution d’un savoir orthodoxe

  • 42 Cf. Bruno Étienne (1987), p. 28.
  • 43 Samuel, N. Eisenstadt, « Hétérodoxies, sectarisme et dynamique des civilisations », Diogène, 120/19 (...)

49La notion d’orthodoxie a été sollicitée par la plupart des auteurs orientalistes, soit pour opposer le sunnisme, numériquement majoritaire, au chiisme, voire au kharidjisme, soit, à l’intérieur du sunnisme même, pour valoriser certaines écoles et en ignorer d’autres (surtout le hanbalisme). Ces auteurs suivaient en cela une majorité d’auteurs arabes (sunnites, cela va sans dire)42. En milieu sunnite, il est possible de caractériser une idéologie, contenue dans les enseignements des oulémas d’Al-Azhar, qui s’est imposée à beaucoup de musulmans. Pour Samuel N. Eisenstadt, « le terme d’hétérodoxie n’a de raison d’être que dans les cas où l’on peut parler d’orthodoxie, et ce terme, à son tour, ne se définit que par rapport à un certain type de structures qui sont à la fois d’ordre organisationnel et d’ordre doctrinal ou cognitif »43. Si dans l’islam et le judaïsme, ajoute-t-il, les choses sont « moins claires » que dans le christianisme (où existent des églises structurées), les musulmans se sont cependant religieusement organisés et ils ont eux aussi manifesté une « tendance à délimiter les frontières doctrinales de la foi, et à en définir les structures et le contenu de pensée avec plus de clarté ». Dans les religions monothéistes, cela tient, estime-t-il, « à un très fort penchant pour élucider les rapports entre Dieu, l’homme et l’univers », cette préoccupation devenant « le pivot de la réflexion universelle, et la source des conflits entre l’orthodoxie dominante et les multiples hétérodoxies qui la divisent et qui l’assaillent ».

50Le groupe des oulémas, parce qu’il a joué un rôle central dans cette activité cognitive visant à définir des valeurs pour la société musulmane, a beaucoup intéressé l’islamologie. Des études nombreuses, prenant des exemples variés dans le temps et dans l’espace, ont ainsi montré comment les oulémas, tenant leur légitimité de leur formation aux sciences islamiques (spécialement la théologie et le droit), ont pu acquérir une position médiane qui leur permettait à la fois de servir de caution aux gouvernants et d’exprimer certaines aspirations des populations face à ces mêmes gouvernants. Cette fonction renforçait d’autant la valeur sociale du savoir qu’ils étaient chargés, en tant que corps organisé, de transmettre. Dans le domaine du fiqh, comment ces connaissances scientifiques se sont-elles organisées ? Nous avons déjà souligné que le texte coranique utilisé jusqu’à aujourd’hui s’est très tôt stabilisé, mais qu’il avait donné lieu, dans les années qui ont suivi la révélation, à de sérieuses discussions. La tradition prophétique s’est imposée, en milieu sunnite, avec plus de difficultés encore, mais une étape décisive a été franchie avec la Risâla de Shâfi’i. Nous ne reviendrons pas ici sur les développements du fiqh à partir de ces expériences initiales, sauf pour rappeler qu’il s’est définitivement structuré, à partir de la fin du iie siècle de l’Hégire, avec la constitution de ses principales écoles. Le ciment de l’orthodoxie en milieu sunnite fut alors le consensus (ijmâ’) des savants, sur toutes les questions importantes. Cela n’excluait pas des divergences (ikhtilâ-fât) entre ces écoles ; ces divergences étaient même considérées comme un élément moteur du fiqh, mais elles n’ont pas affecté les grands thèmes dogmatiques.

Le fiqh, théorie et pratique

51Comment ce savoir fut-il investi dans la pratique ? Cette question concerne avant tout le fiqh/droit, car les normes reconnues par consensus, même tardif, étaient destinées à recevoir une application dans les conflits opposant des individus, que ce fût à l’occasion d’arbitrages ou dans le cadre de procès engagés devant la juridiction du qâdi. L’absence, dans la conception islamique du droit, de législateur humain, donnait aux interprètes du droit une importance particulière : aux savants qui découvraient pour chaque cas un statut légal qu’ils consignaient dans les ouvrages de fiqh, et aux juges qui appliquaient ces statuts à des cas similaires avec l’aide des mufti. C’est pourquoi le fiqh a souvent été analysé comme un « droit de juristes ».

  • 44 Émile Tyan (1960), pp. 219-220.
  • 45 Cf. Jacques Berque (1944).

52Le juge connaissait le droit, certes, mais n’était pas nécessairement un savant. Il devait faire appel, lorsque cela était nécessaire, à plus qualifié que lui. Le mufti a joué à cet égard un rôle central. Emile Tyan, un juriste libanais qui a étudié le développement historique de la fonction judiciaire, estime que le mufti (chargé de délivrer, à la demande du juge ou des plaignants, des consultations juridiques, les fatwa) a grandement contribué à développer une législation pratique, puisqu’il ne pouvait formuler ses avis que relativement aux circonstances de l’espèce soulevée et n’était pas habilité à se livrer à des spéculations sur la valeur des normes qu’il était chargé de faire connaître44. En fait, ni la connaissance que le juge pouvait avoir du fiqh, ni les consultations du mufti (qui pouvait répondre simplement par oui ou par non aux questions qui lui étaient posées et ne devait pas innover sur le plan théorique), ne semblent avoir suffi pour gérer dans la vie quotidienne, les multiples cas qui pouvaient se présenter. Deux types de réponses ont été apportées à cette lacune : l’une est venue du juge lui-même, et cela est surtout vrai pour les régions du monde arabe et musulman éloignées des centres de décision (Damas, Bagdad, Le Caire, Istanbul). Dans ces régions, le tribunal du qâdi qui bénéficiait d’une autonomie relative pouvait développer une véritable jurisprudence judiciaire, basée sur la connaissance, même limitée, qu’il avait du fiqh, mais aussi sur les us et coutumes ayant cours dans la région considérée (les ‘adât ou le ‘urf). Au Maghreb, une abondante littérature juridique s’est constituée autour de cette pratique coutumière, le ‘amal45, et de ses cas d’espèce, les nawâzil.

  • 46 Cf. André Raymond, Artisans et commerçants du Caire au xviiie siècle, Damas, Institut français d’ét (...)
  • 47 Cf. sur ce point, A. Heidborn, Droit public et administratif de l’Empire ottoman, Vienne et Leipzig (...)

53La seconde réponse est venue des gouvernants, selon deux modalités. D’une part, ils se sont réservé le contrôle de la réglementation et de la gestion des litiges dans deux secteurs-clés : le maintien de l’ordre et la gestion de l’économie. En Égypte, comme dans d’autres pays, existait l’institution du muhtasib, chargé notamment du contrôle des marchés (il intervenait par exemple pour contrôler les poids et mesures) et, plus généralement, de l’ordre public en milieu urbain46. D’autre part, et ce point nous intéresse plus directement ici, ils ont exercé une influence certaine sur la production du fiqh. Les ouvrages de synthèse parus dans le domaine du fiqh ont été des réponses des oulémas aux sollicitations du pouvoir. Dans la pratique, ce souci d’organisation s’est traduit, surtout à partir du xviiie siècle dans l’Empire ottoman, par un contrôle plus rigoureux exercé sur la nomination des juges et des muftis et sur la pratique judiciaire elle-même47.

Structuration du fiqh théorique

  • 48 G. Delanoue (1980), p. 135.

54La complexité des sources, accentuée par le nombre et la prolixité des auteurs anciens a été maintes fois soulignée par les spécialistes du fiqh, les orientalistes comme les juristes arabes contemporains, ces derniers, il est vrai, ayant été souvent tributaires des écrits orientalistes. Le juriste égyptien ‘Abd al-Qâdir ‘Uda soulignait il y a quarante ans, la nécessité « d’exposer aux gens les principes de la charî’a (...) dans une langue qu’ils pouvaient comprendre et selon une méthode qui leur était familière ». Il ne s’agit nullement là d’un souci spécifiquement contemporain ; dès les premiers siècles de l’islam, après que les fuqahâ’ eurent en quelque sorte « fixé » leur science en interdisant à leurs contemporains de se livrer à des interprétations personnelles (ijtihâd), en dehors de limites très précises, les études de fiqh consistèrent le plus souvent dans l’apprentissage et la paraphrase des ouvrages publiés antérieurement par les chefs de file des principales écoles et leurs continuateurs. Des commentaires, des commentaires de commentaires, des abrégés, des gloses sont alors parus en grand nombre, qui ont pour nom sharh, hâshiya, mukhtasar. Ainsi, le principal ouvrage utilisé au xixe siècle à Al-Azhar dans la discipline des usûl al-fiqh, le Jam’ al-jawâmi’de Tâj al-dîn Al-Subki résumait-il une centaine d’ouvrages antérieurs48.

  • 49 L. Milliot (1953), p. 25.
  • 50 J. Schacht (1983), p. 97.
  • 51 Une seconde version a été publiée un siècle plus tard par Henri Sauvaire : Le Moultaqa el abheur, a (...)
  • 52 Cf. H. Bleuchot (1985).

55Les Européens qui ont voulu, à partir du xviiie siècle, faire connaître le droit islamique, ont édité de tels ouvrages de généralisation. En 1791, un orientaliste anglais, Charles Hamilton, a traduit l’ouvrage de référence d’un jurisconsulte hanéfite, Al-Marghinâni (mort en 593/1197), ouvrage utilisé très largement en Inde à cette époque49. Le cas le plus typique à cet égard est probablement le traité d’un auteur hanéfite du xvie siècle, Ibrahim Al-Halabi (mort en 956/1549), le Multaqa al-abhûr, sur lequel Schacht a en partie basé ses travaux. Cet ouvrage dont le titre (Le confluent des mers) suggère l’abondance de la matière traitée, était la somme de six ouvrages de fiqh édités entre le ve et le viiie siècles de l’Hégire. Ouvrage exhaustif et clairement présenté, il avait été imposé dans tout l’Empire ottoman. Schacht estimait que « cette œuvre présente le droit islamique sous sa forme définitive, complètement développée, sans que ce ne soit aucunement un code »50. L’auteur de sa plus ancienne version française51 (Tableau de l’Empire ottoman, publié entre 1788 et 1824), Mouradgea d’Ohsson, avait considéré pour sa part que « ce code est fait avec une clarté et une précision qui mettent rarement les jurisconsultes dans la nécessité de recourir aux anciens livres canoniques, sur lesquels le nouveau livre est entièrement calqué »52.

  • 53 Muhammad Qadri Pacha, Al-ahkâm al-char’iyya fî al-’ahwâl al-shakh-siyya (Les statuts légaux du stat (...)

56Le bon fonctionnement de la pratique judiciaire avait rendu indispensable, on le voit, le recours à des ouvrages de synthèse. A partir du xixe siècle, les réformes judiciaires entreprises dans l’Empire ottoman et, en Égypte, par l’État de Muhammad ‘Ali, ont créé une confusion certaine chez les juristes musulmans. La fameuse mecelle (en arabe, la majallat al-ahkâm al-’adliyyd), publiée entre 1869 et 1876 à Istanbul, qui codifiait le droit civil des transactions financières tiré du fiqh, répondait à cette attente d’outils pour la pratique des juridictions. En Égypte, le même objectif était poursuivi par Muhammad Qadri Pacha, lorsqu’il publia, dans le dernier quart du xixe siècle, une version codifiée du statut personnel des musulmans, puis du statut réel qui, du reste, n’ont pas reçu d’application officielle53. En 1917, le pouvoir ottoman sur le point de s’effondrer avait même adopté, dans un domaine très marqué par le fiqh, un « code de la famille ». D’autres législations ont suivi, en dehors de celles adaptées directement de législations occidentales.

Étudiants et professionnels : l’accès à un savoir médiatisé

  • 54 Yadh Ben Achour (1980), p. 16.

57Ce processus de concentration et de simplification du fiqh classique, qui a duré plusieurs siècles, montre à quel point l’étudiant voulant aujourd’hui s’initier au fiqh est coupé des sources classiques de ce savoir. S’agissant de la pensée politique islamique, Yadh Ben Achour considère que « les versions contemporaines de l’islam politique ont peu de points communs avec la pensée des anciens. Il existe entre elles une rupture profonde. Mais (le lecteur) verra, par ailleurs, qu’il existe malgré tout entre elles une continuité indiscutable »54. La rupture consiste dans la quasi-impossibilité où se trouve l’étudiant, même avancé, d’avoir un contact direct avec ces sources. Quant à la continuité, elle existe probablement, mais elle est fortement médiatisée.

  • 55 Cette pratique est courante à la faculté de charî’a de Damas.

58Concrètement, comment cet accès à la culture classique se présente-t-il aujourd’hui ? Il faut distinguer entre les étudiants débutants (niveau du cursus de licence), les étudiants avancés (doctorants) et les enseignants. Des premiers, on ne requiert pas davantage, à l’examen, qu’une connaissance bien assimilée du manuel du professeur ; ils ne fréquentent pas ordinairement la grande bibliothèque et la cherté relative des éditions de fiqh de bonne qualité leur interdit le plus souvent d’en acquérir. Un autre facteur, trivialement économique, intervient : l’enseignant, insuffisamment rémunéré, compte sur les ressources de la vente aux étudiants de manuels, de polycopiés, voire de simples « abstracts » dont la mémorisation est devenue indispensable pour être reçu à l’examen55. La situation est différente pour les doctorants qui peuvent trouver à la bibliothèque les ouvrages de base dont ils ont besoin pour rédiger leur thèse. Quant aux enseignants, il se servent de ces ouvrages, mais pour des travaux de recherche. Pour les manuels vendus aux étudiants, il existe suffisamment d’ouvrages de vulgarisation fournissant rapidement les éléments nécessaires à leur rédaction. Des observations similaires peuvent être faites dans le milieu des juristes professionnels. Un juge ou un avocat peut très bien n’avoir jamais ouvert un ouvrage de fiqh. Cela nous a été confirmé par plusieurs praticiens, et cette question fait du reste partie des revendications des magistrats. L’un des rapports introductifs du « premier Congrès de la justice », tenu au Caire en avril 1986, insistait sur ce point :

  • 56 Cf. le deuxième rapport introductif du premier Congrès de la Justice, in Bulletin du CEDEJ, 20/1986 (...)

Un autre fait à considérer est que le monde judiciaire vit replié sur lui-même et cela concerne deux choses. D’abord, sa relation à la charî’a islamique : le juge éprouve de la difficulté à aborder les livres de fiqh, qui représentent un stock scientifique et sont considérés comme les travaux préparatoires des législations fondées sur la charî’a ; les bibliothèques, par ailleurs, en sont exemptes. Aussi est-il recommandé d’équiper ces bibliothèques en de tels livres et d’inviter Al-Azhar et tous ceux qui œuvrent dans ce secteur à produire ces sources sous une forme simplifiée pour les rendre digestes au lecteur. Leur inventaire serait une avancée importante de ce point de vue56.

  • 57 Ouvrage édité au Caire par Dâr al-irshâd lil-tibâ’a wal-nashr. 11 en existe également une édition l (...)
  • 58 Cf. infra, chapitre 3.

59Cette recommandation, qui n’est probablement pas un simple vœu pieux, résume plusieurs des observations qui précèdent. Le juriste professionnel est coupé des sources d’un savoir qu’il juge pourtant indispensable à sa pratique. Ce savoir étant par ailleurs considéré comme complexe et d’accès difficile, il recherche des outils de compréhension adaptés à la formation qu’il a reçue. Le soutien d’Al-Azhar est sollicité et cela rejoint du reste cette tendance de l’Université à soutenir les initiatives visant à « démocratiser » un environnement scientifique qui a toujours été perçu comme réservé à une élite (nous l’avons vu pour les recommandations des oulémas concernant l’édition de commentaires et de dictionnaires coraniques en forme simplifiée). Pratiquement, les instruments de travail dont disposent aujourd’hui juges, avocats et universitaires sont essentiellement des ouvrages de généralisation, ainsi que les différents textes officiels parus au xxe siècle, avec les travaux préparatoires qui les accompagnent. Il existe enfin deux ouvrages de référence, reconnus par Al-Azhar : l’un est une synthèse des solutions retenues par les écoles sunnites du fiqh classique : Al-fiqh ‘alâ -l- madhâhib al-’arba’a (Le fiqh d’après les quatre écoles)57. Cet ouvrage, facilement accessible et d’un prix relativement modique, se présente comme une encyclopédie en cinq volumes : 1) le culte 2) et 3) les transactions civiles (al-mu’âmalât) 4) le statut personnel 5) les sanctions légales (ou « peines fixes »). L’autre est une encyclopédie du fiqh, dont les travaux ont été inaugurés sous Nasser et qui est inachevée à ce jour : Mawsû’a Gamâl ‘Abd Al-Nâsir fî-l-fiqh al-islâmi (Encyclopédie Nasser du fiqh islamique)58.

4. Pédagogie de la charî’a : l’exemple de la faculté de charî’a de Damas

  • 59 Il s’agit de quatre articles choisis sur un ensemble de huit contributions publiées par la revue sy (...)
  • 60 En 1981, 10 des 13 enseignants de la faculté de charî’a de Damas avaient obtenu un doctorat d’une u (...)

60Un bon exemple de l’état actuel de la pédagogie de la charî’a dans un enseignement de type azharien est fourni par cette faculté. Nous nous appuyons ici sur trois textes publiés en 1983 dans une revue syrienne par des enseignants de la faculté de charî’a de Damas : Ibrâhîm Salqîni, Fathi Al-Durayni et Wahba Al-Zuhayli, et sur un quatrième du philosophe syrien ‘Abd al-Karîm al-Yafi, qui présentait cette publication collective sur la charî’a islamique59. Le choix de ces textes se justifie par l’intérêt qu’ils présentent de montrer comment des spécialistes non égyptiens du fiqh diffusent dans la société syrienne un savoir à l’académisme duquel ils ont été formés à l’Université Al-Azhar60, et comment ils y intègrent des contraintes propres à cette société ainsi que des options personnelles qui témoignent de l’influence exercée dans cette institution par des courants politiques fondamentalistes (cf. infra, chapitre 5). Ces écrits ne représentent pas la totalité des engagements idéologiques de leurs auteurs, mais ils expriment un consensus minimal sur une utilisation moderne du fiqh, qui fut défendue dans des termes proches par Mahmud Shaltut, cheikh d’Al-Azhar, lors de la réforme de l’université égyptienne de 1961.

La charî’a, une définition, un contenu, une méthode

61La métaphore de l’eau (qui désaltère et purifie, la charî’a étant comprise comme la déclivité suivie par l’eau ou encore comme le « chemin » qui mène à l’abreuvoir) a été abondamment employée par les linguistes arabes, ‘Abd al-Karîm Al-Yâfi le rappelle. De même que l’eau pour les créatures vivantes, la charî’a, dans son sens religieux comme dans son sens juridique (qânûni), est la vie pour les sociétés. Les mots, dans l’un et l’autre cas, ont la même racine dans la langue arabe ; pour le faqîh, le chemin ou les chemins à emprunter pour accéder au vrai, ce sont les madhâhib, les écoles fondées par les savants des premiers siècles de l’islam. La charî’a, cet auteur nous le redit, c’est à la fois des connaissances « obligatoires » pour tout croyant, issues du dogme (’aqîda) ; elles font l’objet de la théologie (’ilm al-kalâm). C’est aussi un idéal éthique que le fiqh exprime par la notion de makârim al-akhlâq. II y a enfin ces fameux statuts légaux (ahkâm char’iyya) appliqués à toutes choses, mais dans deux espaces centraux : les relations de l’homme à son créateur et à ses pairs. C’est dans ce troisième plan normatif que l’on peut distinguer des catégories très précises, au nombre de huit pour l’auteur :

1. le culte (al-’ibâdât) 2. le droit de la famille (ahkâm al-’usra) 3. le droit civil (al-mu’âmalât) 4. les finances publiques (ahkâm mâliyya al-dawla) 5. le droit constitutionnel (al-ahkâm al-dustu-riyya) 6. le droit international (al-ahkâm al-duwaliyya) 7. la procédure judiciaire (ahkâm al-murâfa’ât) 8. le droit pénal (ahkâm al-jinâyât wa-l-jazâ’).

62Ces catégories, présentées au lecteur comme les principales expressions juridiques de la charî’a, sont loin d’être équivalentes. Une partie d’entre elles appartient incontestablement au fiqh islamique, tandis que d’autres sont l’expression de ce droit islamique virtuel que nous avons déjà mentionné. Ainsi le « droit constitutionnel » ou le « droit international », disciplines peu ou pas traitées en tant que telles par le fiqh, sont présentés comme une projection de ce que pourrait être le droit d’un État islamique moderne, un État appropriant des catégories importées en les islamisant conformément à la charî’a, tout en adaptant la philosophie du droit islamique aux besoins de « pays en développement ». Parmi les connotations islamiques, il est fait mention, en droit constitutionnel, à la consultation populaire, la chûra, ou en droit civil, à l’accumulation de l’argent (takdîs) et à sa thésaurisation (kanz) ; et surtout des catégories propres au statut personnel des musulmans antérieur aux codifications modernes. En droit pénal, on notera que ne sont pas mentionnées en tant que telles les « peines fixes » (hudûd), mais que le sont des infractions liées à l’idée de déviance (inhirâf). Quant aux objectifs développementalistes, on notera que les finances publiques doivent notamment favoriser une redistribution des richesses et des revenus, permettre de lutter contre le chômage et d’élever le niveau de vie. De ce point de vue encore, la propriété, valorisée par le fiqh, n’est plus considérée comme un droit absolu. Le droit international doit être au service de la lutte contre les hégémonies, la tyrannie, le colonialisme, la violation des droits des peuples et la destruction des nations (la Palestine ?). L’auteur s’explique ainsi sur l’articulation entre la charî’a et le langage contemporain du droit :

Le lecteur verra que nous avons parfois employé dans la présentation de ces genres des termes nouveaux dont se servent sociologues, économistes et psychologues. Nous avons cependant veillé à ne pas nous écarter des objectifs de la charî’a. Mais, la sémantique changeant avec le temps, nous avons voulu traduire ces objectifs en termes modernes et simples ; nous espérons avoir montré l’étendue du champ d’application de la charî’a islamique et son opposition au droit positif dans les situations positives et négatives, de prévention et de traitement.

63En droit islamique, le principe organisateur des droits et des devoirs est le hukm shar’i. Utilisé dans un contexte contemporain, ce terme pose des problèmes de traduction lorsqu’il est par exemple associé à un projet de codification islamique. 11 a dévié, en effet, de son acception initiale pour désigner dans ce cas la règle de droit, et le pluriel (ahkâm) se rend souvent par « les dispositions » (de la loi...). Pour F. Al-Durayni, c’est le message délivré par Dieu (khitâb Allah) à propos des actes humains et tiré soit directement d’un texte (ainsi, selon un verset du Coran, la dette doit être reconnue par écrit), soit indirectement, par la découverte du « principe de motivation » Cilla) du hukm. Dans tous les cas, il doit exister un « indice » (dalîl) qui peut être certain (qat’i), parce que contenu explicitement dans le texte, ou simplement probable, conjecturel (dhanni), parce que déduit par la raison du sens implicite du texte.

  • 61 Cf. M. Arkoun (1981), pp. 151-152 : « Châtibi cherche à assouplir la théorie rigide des sources-fon (...)

64D’un autre côté, le hukm s’applique à un acte humain qui est une manifestation de la volonté de son auteur (sans quoi il n’existerait pas) et la fonction de la législation est d’opérer la rencontre de ces deux éléments. Le hukm ne peut être considéré valide sans cette base légale qu’est le dalîl (l’indice probant) ni si cette base se trouve en contradiction avec la finalité du hukm. Cette notion de finalité ensuite, qui est comprise dans la hikma, la sagesse, la générosité de la charî’a, s’exprime par des termes relatifs à l’intention (maqâsid, niyya) et au but (ghâya). Quelle est cette intention ? L’auteur se réfère surtout à un jurisconsulte du viiie/xve siècle, l’imam Al-Shâtibi, qui est connu pour avoir développé un concept fondamental de la pensée juridique en islam, celui de l’intérêt général (al-maslaha al-’âmma), c’est-à-dire du bien des individus et, à travers eux, de toute la communauté ; cet intérêt, l’interprète du droit doit toujours l’avoir en vue lorsqu’il cherche à formuler un hukm. La mention du concept de maslaha et la référence à Shâtibi sont le fait aujourd’hui de beaucoup d’auteurs car, utilisé dans l’analyse des sociétés contemporaines, il se révèle propice à justifier l’effort interprétatif en vue de donner au fiqh un contenu nouveau, qui ne soit pas en rupture par ailleurs avec les principes fondamentaux61.

65La connaissance des ahkâm (que nous traduirons dorénavant par les « statuts légaux » attribués aux actes humains) a permis aux juristes de classer ces actes sur une échelle de référence qui va du positif au négatif. Ainsi, les statuts légaux sont répartis entre cinq catégories principales, selon qu’ils sanctionnent un acte obligatoire (fard), recommandé (mandub), indifférent (mubâh), désapprouvé (makrûh) ou interdit (haram). Les juristes classiques se sont divisés à propos des critères de classification des actes qu’ils pouvaient définir ou même imaginer, en fonction de cette échelle de valeurs. Cette tâche est d’autant plus ardue et souvent vaine, que beaucoup d’actes humains peuvent s’interpréter, quant aux sanctions qu’ils sont susceptibles d’entraîner, selon des critères exclusivement religieux, simplement juridiques (validité ou nullité de l’acte, engagement ou non de la responsabilité de son auteur devant le juge) ou mixtes. En droit civil, de nombreuses situations sont ambivalentes de ce point de vue, par exemple dans certaines opérations relatives à la vente, et les interprétations contemporaines du fiqh classique tendent, nous le verrons, à se situer d’abord dans l’espace social du possible, celui de la pratique du juge.

66La validation des statuts légaux dépend de leur inscription dans l’une ou l’autre des quatre sources fondamentales. Les normes les mieux validées sont celles contenues dans le Coran et la sunna, et à défaut, les normes déduites des précédentes par analogie (qiyas) et celles qui ont bénéficié du consensus (ijmâ’) des savants. La référence on ne peut plus académique à ces sources canoniques ne rend cependant pas compte, comme le souligne W. Al-Zuhayli, de tout le développement juridique. Aussi l’interprétation (ijtihâd) ne peut-elle être écartée et les États modernes ont-ils besoin de l’actualiser, sous une forme soit collective (jamâ’i), soit individuelle (fardi). C’est en principe dans le premier cas le travail des assemblées législatives et dans le second, celui du juge ou du mufti. Mais l’interprétation est enfermée, nous allons le voir dans des limites explicites et elle est « correcte » lorsqu’elle s’appuie sur l’une ou l’autre des sources secondaires et des techniques approuvées par le fiqh classique, dont les principales sont les suivantes :

  • la préférence juridique en fonction de l’équité (istihsân) ;

  • la recherche de l’intérêt général (istislâh) ;

  • la coutume C’urf) ;

  • l’usage (’âda ) ;

  • la tradition des Compagnons du Prophète (qawl al-sahâba) ;

  • l’istishâb (méthode de raisonnement propre aux chiites et aux shâfi’ites et privilégiant la continuité d’une solution donnée).

67Ces différents moyens sont à l’origine de divergences entre les principales écoles de fiqh, divergences qui n’ont en général pas entraîné d’anathèmes ni d’exclusions. En revanche, un certain nombre de sources dont se sont servis dans le passé proche ou lointain juges et gouvernants, sont reçues avec méfiance quand elles ne sont pas jugées illégales (ghayr shar’iyya). C’est le cas de la raison humaine C’aql). Nous verrons plus loin l’ambiguïté de la position de W. Al-Zuhayli à ce sujet, car c’est tout le droit positif qui peut ainsi être mis en cause. Cela est vrai ensuite des coutumes et des « charî’a » de nations non musulmanes. Les chrétiens et les juifs sont ici visés : si leurs législations du statut personnel doivent être protégées, ils doivent dans leurs autres activités se soumettre à la loi de la majorité. Les seuls emprunts à leur culture juridique ne peuvent concerner que les statuts légaux confirmés par le Coran et/ou par la sunna. C’est le cas par exemple des statuts relatifs au talion (Coran, V, 45) ou d’autres concernant le partage de l’eau (Cor. LIV, 28). Si l’on ne limite pas le champ d’application de ces législations étrangères à l’islam, que se passe-t-il ? Les expériences passées le rappellent : la protection de ces législations a justifié aux yeux des Européens leur intervention en pays musulman (régime des Capitulations), et elles ont servi lors de l’adoption de législations étrangères à la charî’a islamique. Enfin, question récurrente chez les juristes contemporains comme nous le verrons, un long développement est consacré au droit romain dont il a été dit « à tort » (par les orientalistes) qu’il a largement influencé le fiqh.

Politique législative et intérêt général : les éléments d’une théorie de la charî’a

68Une position fréquente des études orientales a été de dénier aux peuples musulmans le privilège d’avoir élaboré une théorie générale du droit. Le droit musulman, peut-on lire dans de nombreux ouvrages, est un droit casuistique, un droit de juristes qui a acquis sa signification pratique sur le terrain, tandis que les jurisconsultes proposaient des solutions souvent trop abstraites pour pouvoir servir dans la pratique. En laissant de côté les présupposés souvent malveillants d’une telle affirmation, nous nous bornerons pour l’instant à constater qu’il n’en existe pas moins un ordre juridique, dont, certes, la rationalité n’est pas réductible aux théories générales des droits occidentaux, qui exposent les finalités et les moyens du droit, mais où l’on peut repérer une cohérence interne particulière. Cette rationalité propre au fiqh (F. Al-Durayni évoque une théorie générale – nadhariyya’âmma –- de la charî’a, fondée sur son origine et la nature de ses objectifs) est invoquée par les fuqahâ contemporains, lorsqu’ils exposent le principe de la fonction législative et les finalités de la loi islamique, dont l’une des expressions privilégiées est celle de l’intérêt général.

69Le terme tashrî’, forme verbale factitive de la même racine que charî’a, désigne l’action de légiférer. 11 s’agit d’un terme de droit positif car, pour la loi islamique, cette fonction n’appartient qu’à Dieu. Mais lorsque la vie de la société requiert que le gouvernant impose des normes, il exerce d’une certaine manière une fonction législative : le même terme s’emploie aujourd’hui dans ce cas, de même qu’il est employé pour désigner à la fois le travail parlementaire et le résultat de ce travail, la législation. C’est pourquoi l’un des textes auxquels nous nous référons distingue entre un pouvoir législatif supérieur (sultat al-tashrî’al-’ulya) et la fonction législative qui est réalisée par l’effort d’interprétation de la Loi (ijtihâd), les oulémas étant étroitement associés à ces deux phases de l’élaboration.

  • 62 Dans cette hypothèse, le gouvernant n’est considéré que comme un simple gestionnaire ; cf. sur cett (...)

70L’homme, dans la conception islamique du droit, ne peut être un législateur, car il serait « associé » à Dieu, ce qui serait un non-sens du point de vue du dogme. En réalité, l’application littérale de ce principe (que revendiquent aujourd’hui les mouvements islamistes lorsqu’ils exigent une application « totale » de la charî’a islamique, situation dans laquelle le gouvernant n’occupera qu’une position tout à fait secondaire) contient en soi une aporie : l’impossibilité de légitimer toute fonction législative, même secondaire62. Pour les oulémas issus du sérail azharien, la difficulté n’est pas si grande ; leur fonction sociale est, en définitive de fournir au gouvernant suffisamment de légitimité pour qu’il ne soit pas entravé dans son action. Sur le plan théorique, cette difficulté est tournée par le fait de définir l’action législative humaine comme étant une simple fonction d’organisation (taqwîm) et non pas de décision (taqrîr). L’État, dans cette optique, veille au respect de l’intérêt général et se substitue aux individus, dans leur intérêt, en posant ses législations. Mais, il ne peut le faire qu’après avoir consulté ses sujets par l’intermédiaire des juristes qui exercent leur activité interprétative. C’est là l’objet de la politique législative (al-siyâsa al-shar’iyya), telle qu’elle a été définie par le juriconsulte hanbalite du viiie/xive siècle, Ibn Taymiyya, dont se réclament aujourd’hui les mouvements islamistes. Les divergences entre ces derniers et les oulémas tiennent moins à cette définition générale qu’à la définition du contenu concret de cette politique législative et aux modalités de son élaboration.

71La politique législative intervient sur deux questions, intérieures et extérieures. Dans les relations internationales, elle met en jeu le principe fondamental d’égalité entre les peuples, ce qui prohibe toute politique du fait accompli, toute action de caractère impérialiste, colonialiste ou raciste. A l’intérieur, deux situations sont envisagées : ou bien l’activité visée est déjà qualifiée par un hukm certain (contenu explicitement dans le Coran ou la sunna), ou bien elle n’est qualifiée qu’implicitement et une interprétation est requise. Dans le premier cas, il n’est besoin que d’un travail de gestion, de réglementation ; dans le second, un « effort » législatif s’impose. W. Al-Zuhayli en donne des exemples : il s’agit, en droit social, de réglementer une politique des salaires, d’organiser des syndicats, un système de protection sociale ; en droit rural, de nombreuses questions se poseront, concernant la mise en valeur des terres et leur partage. Des réglementations sont requises également dans le domaine économique et industriel : à propos des contrats de prospection pétrolière et minière, des contrats d’entreprise et des contrats d’adjudication. La première situation envisagée concerne des branches du droit sur lesquelles le fiqh a déjà fourni des réponses (droit de la famille, droit pénal) ; la seconde soulève des questions liées au développement économique et social. Dans les deux cas, l’évolution des systèmes juridiques étudiés ne manque pas, nous le verrons ultérieurement, de poser au législateur des questions paraissant inextricables lorsqu’il cherche à justifier la conformité de telle ou telle législation au regard de la charî’a islamique.

72Cette théorie générale de la législation repose en réalité sur une fiction. La variété des interventions du législateur, qui est d’ailleurs bien soulignée, fait de lui davantage qu’un simple « gestionnaire ». Ce qui justifie d’autant plus le recours à la notion d’intérêt public (al-maslaha al-’amma) laquelle constituait, dans le fiqh classique, une alternative aux conceptions fixistes du droit. Les projets de codification de la charî’a en Égypte (cf. infra, chapitre 8) insistent sur l’intérêt général en indiquant par exemple que, en cas de doute du législateur ou du juge sur la valeur d’une norme, il faut rechercher quel est son intérêt pour la collectivité. Ainsi, la valeur juridique d’un bien doit-elle être évaluée en dernier ressort à l’aune de sa destination sociale.

  • 63 Sur les masâlih al-mursala, cf. Muhammad Abu Zahra (1958), pp. 258 et s.

73L’intérêt est défini selon des critères tantôt objectifs, tantôt subjectifs, comme le montre la classification des intérêts proposée par A. Al-Yâfi qui tient compte de l’existence ou de l’absence d’un texte définissant l’intérêt. Certains intérêts sont rendus obligatoires par un indice légal certain (dalîl shar’i qat’i), par exemple la protection des personnes et des biens ; d’autres sont proscrits pour la même raison (dans les activités économiques : le monopole, la thésaurisation). Dans les cas où n’existe pas d’indice légal pour ou contre, le législateur ou le mujtahid devra décider si tel intérêt est profitable ou nuisible, mais il ne devra pas perdre de vue les intentions de la charî’a. On appelle ces intérêts al-masâlih al-mursala, c’est-à-dire les intérêts dont la définition a été « transmise » par les jurisconsultes sur la base de l’istis-lâh (recherche de l’intérêt général), la validité de cette définition étant corroborée par sa conformité aux intentions de la charî’a, essentiellement lorsque n’existe pas de texte « certain »63. Il existe enfin deux autres catégories d’intérêts dont l’origine s’inscrit dans le développement socio-historique de la communauté ; des intérêts conjoncturaux s’exprimant en termes de besoin (masâlih hâjjiyya) et des intérêts ne correspondant pas a priori à une nécessité ou un besoin, mais plutôt à ce qui est superflu et vise à améliorer certaines situations (masâlih tahsîniyya).

  • 64 L’exemple de Omar, très fréquemment utilisé dans cette situation, permet de mesurer l’ambiguïté à l (...)
  • 65 « Ni tort à quiconque n’en a point causé ni riposte disproportionnée au tort », 32ehadith rapporté (...)

74Cette classification est marquée par un strict formalisme, opérant au niveau de l’énoncé de la norme, l’intérêt se définissant avant tout par rapport à l’existence ou l’inexistence d’un texte. Mais en l’absence de texte certain, le législateur dispose-t-il d’une certaine autonomie ? En dernière analyse non, car, si sa prise de décision fait appel à la raison humaine, cette dernière ne peut aller à rencontre des intentions de la charî’a. C’est pourquoi la raison humaine est tenue en suspicion. Elle est, cela est sûr, un instrument de l’activité cognitive, mais elle ne permet pas à elle-seule d’accéder aux intentions du Législateur. « Les esprits humains ont une compréhension variable des choses, des critères du bien et du mal, ils ne peuvent comprendre les vérités cachées » (W. Al-Zuhayli). Le terme législation (humaine) trouve son équivalent sémantique dans le terme raison ‘aql (ibid). Ainsi, le droit positif se trouve dans l’incapacité de mettre en œuvre les idées de juste (haqq), d’équité (‘udâla), de générosité (rahma), de mesure (hikma), contrairement à la législation islamique qui en a offert de multiples illustrations. C’est l’exemple de Omar, le deuxième calife, suspendant lors d’une année de famine la peine légale du vol (amputation de la main, Cor. V, 38)64. C’est aussi le fameux hadith : Lâ darar wa lâ dirâr (« Ni tort ni dommage ») qui signifie qu’un individu ne saurait causer un tort à autrui sans raison sérieuse, ni riposter à un dommage causé par autrui, par un autre dommage (mieux valant s’en remettre à l’arbitrage du qâdî)65.

75Que l’intérêt défini par la charî’a islamique heurte parfois un intérêt dicté par la raison humaine, il ne faudra pas s’en étonner.

76Car il existe une hiérarchie entre les deux en fonction de l’idéal de justice que l’un et l’autre ne peuvent satisfaire de la même façon. Deux exemples : la part inférieure à celle de l’homme que la femme reçoit à l’occasion d’un héritage heurte le principe d’égalité entre les individus, mais il existe un intérêt supérieur qui est de préserver l’intégrité de l’ordre familial voulu par le Législateur ; l’usage des droits en matière de propriété individuelle ne saurait conduire à des situations de monopole, ni à des profits illicites, le droit de propriété étant défini en fonction à la fois de son titulaire et de la fonction sociale de la propriété.

  • 66 Selon la présentation faite du projet par Gamâl Al-Utayfi, président de la commission du code civil (...)

77La comparaison entre contrat et solidarité permet d’approfondir la notion d’intérêt général. En droit islamique, le contrat n’est pas, de façon absolue, la « loi des parties ». L’école hanéfite admet qu’il est possible de faire annuler par le juge un contrat lorsque l’une des parties a été lésée. Pour Ibn Taymiyya, le contrat doit non seulement satisfaire les parties en présence, mais aussi être en accord avec la Loi. De façon générale, il ne suffit pas que les deux parties soient égales en capacité juridique, il faut aussi qu’elles le soient sur le plan économique. La justice, en somme, est au-dessus du contrat et ce dernier n’est qu’un moyen parmi d’autres d’accéder à la justice. C’est pourquoi le fiqh accorde davantage d’importance aux notions de solidarité (takâful) et de coopération (ta’âwûn). Dans le projet de codification islamique du droit civil égyptien discuté par l’Assemblée du peuple en 1982, cette idée est présentée comme l’une des idées fondamentales qui ont guidé la recherche. Un compromis est trouvé entre contrat et solidarité, dont le meilleur exemple est le contrat d’assurance : « Ce type de contrat sort du cadre interdit de l’aléa pour entrer dans celui, légal, de la coopération »66.

78Les droits et les devoirs enfin : l’opposition des juristes musulmans aux déclarations et chartes internationales relatives aux droits de l’homme est connue. Le concept de droits de l’homme qu’elles mettent en jeu ne satisfait pas, en effet, aux critères dégagés par le fiqh de la charî’a en matière de droits humains. Il existe dans le fiqh un ensemble de droits reconnus à l’homme qui visent à le protéger dans sa vie au sein de la société. Mais cette même société a des exigences, liées à sa survie et à sa reproduction, qui s’expriment collectivement et sont traduites en termes de droits fixés par le créateur, de « droits de Dieu », supérieurs aux précédents car ils protègent l’intérêt général. D’un côté, les fuqahâ’ contemporains insistent sur la protection des droits individuels (une théorie de l’abus de droit a été développée, nous le verrons, sous l’influence d’un Égyptien, Mahmud Fathi) ; de l’autre, ils mettent l’accent sur les devoirs individuels qui sont la nécessaire contrepartie des droits individuels et qui ne sont pas inscrits dans les chartes internationales.

L’ijtihâd, sanction et censure du savoir

  • 67 Cf. par exemple, ‘Abd al-Mun’im AL-Nimr, Al-ijtihâd darûra li hall mush-kilâtinâ al-mustajidda (L’i (...)
  • 68 Il serait intéressant de rapprocher cette perception de celle des juristes occidentaux dont Pierre (...)

79L’extrapolation, comme le dit Jacques Berque, est une constante dans le fiqh. Il n’y a plus guère aujourd’hui d’adeptes de l’imitation servile des textes, et la tendance dominante à Al-Azhar est de considérer que « l’effort d’interprétation » des textes fondateurs en regard de l’évolution sociale est la première condition d’un bon fonctionnement du système juridique67. Cela ne signifie pas pour autant que tout ijtihâd soit permis et que n’importe qui soit admis à devenir mujtahid. Car la logique perverse de cette institution, bien perçue par les oulémas, est de justifier des changements qui peuvent menacer à terme non seulement ce qui subsiste du fiqh dans l’ordre juridique contemporain, mais encore de fermer la porte à l’introduction, jugée possible aujourd’hui, d’éléments de fiqh qui en ont disparu ; et en même temps de contester le savoir constitué par les oulémas et qui leur tient lieu de légitimité. Autrement dit, l’interprétation est perçue au mieux comme risquée, et au pire comme subversive – mais est-ce propre à l’ordre juridique islamique ?68 – et il y a tout lieu de la circonscrire. C’est cette logique que nous allons à présent tenter de restituer à travers l’exposé qu’en fait I. Salqîni.

  • 69 I. Al-Salqîni, art. cit.

80Le concept d’ijtihâd est d’abord exploré selon un plan « à deux étages », classique en fiqh : que signifie le terme d’un point de vue linguistique (qu’en disent les linguistes arabes ?) ; quel sens lui est donné dans la discipline où il est utilisé en premier : les usûl al-fiqh ; c’est-à-dire comment est-il présenté dans la terminologie (istilâh) de cette science ? L’ijtihâd consiste à « dépenser le meilleur de son énergie pour parvenir à (connaître) un statut légal pratique à partir de son indice propre (min dalîlihi al-tafsîli), par le moyen d’une déduction logique »69. Il est donc requis du mujtahid qu’il aille jusqu’à la limite extrême de ses possibilités (humainement fort limitées est-il souvent dit) pour acquérir la certitude que tel acte reçoit bien telle qualification légale. Il va de soi qu’un certain nombre d’attitudes ne sont pas considérées comme étant celles de chercheurs véritables, et sont de ce fait irrecevables de ce point de vue : ainsi, celui qui parvient à la connaissance d’un statut légal à partir d’un texte certain, par exemple comprendre la part respective des hommes et des femmes dans l’héritage (qu’indique la lecture du Coran). Il ne faut pas perdre de vue que nous sommes ici dans le champ d’une rhétorique fort éprouvée et qu’au-delà de cette apparence d’absurde évidence (dire par exemple que cette personne n’est pas mujtahid parce qu’elle n’a pas fourni l’effort requis), il est signifié que rien ne sert de s’évertuer à interpréter un texte certain, car c’est un donné intouchable ; et qui se livrerait à ce genre d’exercice ne pourrait être considéré autrement que comme un « associé » de Dieu (sharîk). Ne peut davantage être considéré mujtahid celui qui tire un statut légal d’un indice déjà connu ou encore celui qui fait de l’ijtihâd sur de l’ijtihâd, c’est-à-dire l’imitateur ; ce qui revient à condamner des attitudes fréquentes du passé.

81L’ijtihâd s’applique à l’ensemble des actes non qualifiés par un texte certain et clair, ce qui vise autrement dit deux cas :

  1. l’existence d’un texte susceptible d’avoir plusieurs sens (par exemple, certains versets du Coran prévoient dans le domaine du statut personnel des délais particuliers insuffisamment définis : délai de viduité, délai d’attente pour la femme répudiée...) ;

  2. l’absence de texte. Dans ces situations, et surtout dans la seconde, une interprétation est requise. C’est le rôle de ceux qui, dans chaque école sont qualifiés pour le faire. Cette pratique donnera lieu à des divergences nombreuses, mais elles sont souhaitables, selon notre auteur, pour dynamiser le fiqh.

82Qui est mujtahid ? Les enjeux de l’interprétation juridique, tels qu’ils sont affirmés par l’institution azharienne (c’est le droit qui est nommément visé dans le texte qui nous sert ici de référence), justifient à ses yeux que l’activité du mujtahid soit enfermée dans des limites très précises et connues de tous. Pour résumer, le mujtahid doit connaître parfaitement les quatre sources fondamentales, les intentions de la charî’a et la langue arabe (quel est le statut d’un faqîh africain, plus ou moins arabisé, qui fait de l’interprétation sans y être habilité ? De telles questions ne sont ni résolues ni même posées). En outre il doit connaître le droit coutumier (dont les juristes de droit positif feignent généralement d’ignorer la présence). Enfin, il va sans dire qu’il doit non seulement être en pleine possession de ses moyens intellectuels, mais encore, jouir de cet ensemble de qualités que recouvre le terme ‘udâla et qui peut être traduit par le terme d’équité. D’autres considérations entrent en jeu dont l’une retiendra ici notre attention. Elle concerne le point de savoir si l’ijtihâd requiert un corpus de connaissances fermé ou divisible, c’est à dire de savoir si le mujtahid est un clerc spécialisé ou un savant complet. Par exemple, un spécialiste du statut personnel ayant une connaissance approfondie de tout ce qu’il faut savoir sur le divorce (ensemble des statuts légaux du Coran concernant cette question et leurs interprétations, tradition prophétique et chaîne des fatwa délivrées sur le sujet) est-il requis en plus de disposer du même type de savoir sur tous les statuts légaux cités par le Coran, pour pouvoir délivrer à son tour des consultations dans des affaires de divorce ? Deux points de vue s’affrontent sur ce point, l’un préconisant un savoir quasi-encyclopédique, l’autre se contentant d’une spécialisation.

83Cette définition de l’interprétation juridique est celle d’une institution. Certaines de ses conditions, difficilement réalisables, servent ses fonctions véritables : contribuer à la reproduction d’un savoir auquel s’identifie un groupe, celui des oulémas ; censurer le contenu de ce savoir et décider qui est habilité à dire le droit. L’exercice de l’interprétation est d’autant plus codifié, donc restreint, que, comme c’est le cas aujourd’hui, des perspectives nouvelles de réislamisation du droit rendent urgent pour les oulémas, de fixer les règles du jeu et de définir des critères d’évaluation des normes juridiques du point de vue du fiqh islamique.

5. Fiqh et droit positif

Deux philosophies, deux langages

  • 70 Jean-Paul Charnay (1977), p. 287.

84Les sources formelles, la méthodologie, le contenu des disciplines du fiqh appartiennent à un système juridique autonome, « irréductible aux autres systèmes juridiques »70. Les diplômés d’Al-Azhar n’avaient guère de choses en commun, dans le premier tiers de ce siècle (c’est-à-dire avant les premières réformes importantes de l’institution), avec leurs confrères de la récente faculté de droit du Caire. Les deux cursus préparaient à des fonctions juridiques, mais des fonctions ne se rencontrant que rarement. A tel point qu’un avocat formé à Al-Azhar et voulant plaider dans les nouvelles juridictions nationales, était obligé de commencer un nouveau cycle d’études, à l’instar – exemple célèbre – de Saad Zaghlul. Après la grande réforme d’Al-Azhar en 1961, il en fut autrement, mais il n’est pas sûr qu’une osmose réelle ait eu lieu entre l’enseignement du fiqh et l’enseignement du droit positif, qui coexistaient désormais au sein de l’université.

85Nous avons évoqué une université sclérosée, enfermée au xixe siècle dans des débats stériles et ignorant les transformations de l’Égypte. Cette attitude, renforcée par une direction autoritaire qui protégeait une conception dogmatique du savoir, a été combattue de l’intérieur, dès la fin du xixe siècle, par des oulémas réformistes acquis aux idées de Muhammad Abduh. En ce qui concerne le droit, ils ne visaient pas à subvertir le fiqh en le vidant de son contenu, mais à en proposer une nouvelle lecture, intégrant des éléments de la modernité et s’inspirant sur le plan scientifique des méthodes du droit positif. Il ne s’agit pas là d’une affaire strictement interne et le pouvoir monarchique égyptien, puis l’État nassérien, ont usé de diverses pressions pour modifier le visage de l’enseignement. Ces tensions se sont traduites par un ensemble de réformes successives sur lesquelles nous reviendrons : en 1911 et 1936 (introduction de disciplines « modernes », réforme des examens) et surtout en 1961 (réformes visant à intégrer l’ensemble azharien au système d’enseignement planifié par la révolution nassérienne).

  • 71 Intitulée Nûr al-islâm de 1930 à 1936, la revue prend alors le titre de Majallat Al-Azhar, Revue d’ (...)
  • 72 Abd al-Salâm Dhuhni, Al-tawaththub li-l nahda al-fiqhiyya wa’ddatuhu (L’impulsion donnée à la renai (...)

86Un examen de la Revue d’Al-Azhar au cours de la période antérieure à la révolution de 1952 révèle l’importance de ces tensions. De 1930 à 1935, la revue, qui s’adresse à un public restreint d’étudiants, d’enseignants et de praticiens, manifeste un certain intérêt pour les sciences et techniques nouvelles, en médecine, biologie, physique notamment. Pour les sciences religieuses, à côté de rubriques régulières (commentaire coranique, hadith, fatwa, situation des communautés musulmanes dans le monde), figurent des articles à contenu apologétique, à l’image d’une série intitulée « La charî’a est valable en tout temps et en tout lieu ». On trouve des articles sur l’ijtihâd (vol. 1,1930), la notion de justice en islam, l’usure, le statut personnel (vol. 2, 1932), la liberté d’opinion (vol. 6, 1935), des choses, somme toute, très conventionnelles. A partir de fin 1935, à la veille de la réforme citée, la revue change de titre et d’orientation (un public est recherché dans l’ensemble du monde musulman)71. Une série d’articles, sur plusieurs années, traite des relations entre le fiqh et le droit positif dans plusieurs domaines. Dès le volume 8 (1937), les colonnes sont ouvertes à un magistrat égyptien des juridictions civiles, bien connu pour ses prises de position en faveur d’un renouveau dans le fiqh, Abd al-Salâm Dhuhni72. Il y traite de la possibilité d’utiliser le fiqh al-mu’âmalât pour réformer le droit civil égyptien. L’article suscite une controverse et deux réponses figurent dans le même numéro, d’un avocat et d’un magistrat des juridictions char’iyya (juridictions du statut personnel des musulmans). Dans les numéros suivants, on trouve des articles sur les « peines fixes » selon le fiqh (interview du cheikh d’Al-Azhar, Muhammad Mustafa Al-Marâghi, accordée à un journal de langue française, « La Bourse égyptienne » et traduite en arabe, vol. 9, 1938) ; sur « l’avocature, hier et aujourd’hui » (vol. 10,1939) ; sur le droit de la famille en droit français et en fiqh, les codifications européennes du fiqh, celle de Santillana en Tunisie notamment (vol. 13, 1942) ; les finances publiques, l’incarcération, les droits de l’homme, le statut personnel, dans une perspective de comparaison entre le fiqh et le droit positif (vol. 14 à 19, années 1943 à 1947.

87La revue entend non seulement améliorer son audience en Égypte et à l’étranger en publiant des contributions de qualité dues à des juristes qui ne sont pas tous des azhariens, mais aussi et surtout intervenir dans le débat en cours en Égypte sur les transformations du droit. C’est en effet l’époque de la préparation du nouveau code civil égyptien, qui a duré une dizaine d’années à partir de la signature des accords de Montreux en 1937. Nous verrons que le résultat en a été un code qui a beaucoup emprunté au droit français ainsi que, dans une moindre mesure, aux législations d’autres pays européens, tandis que la charî’a, réintroduite comme référence de principe, n’y figurait qu’en troisième position dans la hiérarchie des sources. Pour Al-Azhar, l’enjeu à cette époque est de taille et l’institution peut mesurer le retard qu’elle a pris en ne développant pas les études de droit positif et en privant les oulémas d’arguments dans le débat en cours.

  • 73 Al-Azhar, tâ’rîkhuhu wa tatawwuruhu (Al-Azhar, histoire et évolution), Le Caire, Université Al-Azha (...)

88Dans un ouvrage-bilan publié à l’occasion de la célébration du millénaire de l’université73, la direction d’Al-Azhar fait écho à cette inquiétude. Elle rappelle que l’étude du fiqh comparé interne (entre les écoles) a été introduit dans l’enseignement par un arrêté du Conseil supérieur de l’Université du 30 décembre 1959 et précise ce qui suit quant à l’organisation des études avant la réforme de 1961 :

La jurisprudence comparée entre la charî’a et le droit positif, les lois révélées antérieures à l’islam, ainsi que l’histoire du droit et la place de la charî’a dans le développement de la pensée mondiale, tous ces sujets fondamentaux pour la formation d’un chercheur savant en fiqh, sont restés éloignés des études de la faculté de charî’a. Cela sans compter que les disciplines comme l’introduction à l’étude du droit, le droit pénal, le droit civil et le droit international n’ont pas bénéficié d’une attention suffisante dans les programmes de la faculté de charî’a.

89On remarquera l’insistance d’une part sur la faiblesse de l’enseignement du droit positif, d’autre part sur la forme que doit prendre cet enseignement quand il est développé : c’est en tant que discipline d’étude comparative, ce qui tend à confirmer, du point de vue de ses propres utilisateurs, la difficulté de faire se rencontrer, à l’intérieur d’une même pratique juridique, deux normativités appartenant à deux ordres étrangers l’un à l’autre.

Fiqh et droit positif dans les programmes de cours

90Les programmes hebdomadaires de cours présentés ci-après concernent le cursus de licence : l’un à la faculté de charî’a de Damas en 1983-1984, l’autre à la faculté de charî’a et de droit du Caire en 1987-1988 (selon les annuaires diffusés dans les deux établissements). On constatera dans le cas du Caire que deux formules d’enseignement sont distinguées, en deux sections : l’une, recrutant de futurs oulémas, met l’accent sur le fiqh classique, l’autre, recrutant des juristes destinés à servir dans les administrations de l’État notamment, propose un programme ressemblant à celui d’une faculté de droit positif tout en maintenant une initiation importante au fiqh classique. C’est la raison pour laquelle le cursus de cette dernière section comprend cinq années, au lieu de quatre dans la précédente. A Damas, en revanche, les conditions historiques récentes de la création et du développement de l’institution (cf. infra, chapitre 5) expliquent la concentration des deux aspects précités de l’enseignement en un seul cursus de quatre années.

Tableau 1 : Faculté de charî’a (Damas) Horaires hebdomadaires (1984)

Tableau 1 : Faculté de charî’a (Damas) Horaires hebdomadaires (1984)

Tableau 2 : Faculté de charî’a et de droit positif (Al-Azhar) Horaires hebdomadaires (1988)

Tableau 2 : Faculté de charî’a et de droit positif (Al-Azhar) Horaires hebdomadaires (1988)

Notes

1 Cette alternative a été clairement exposée par ‘Abd al-Halîm Metwalli (1975) et plus récemment par Muhammad Sa’îd Al-’Ashmawi (1987).

2 Jacques Berque (1980), p. 93.

3 G. Delanoue (1980), pp. 128-137.

4 Ibidem, pp. 133 et s.

5 Par exemple, en droit pénal, la consultation obligatoire du mufti de la République avant la confirmation, par une Cour d’assises, d’une condamnation à la peine capitale, des cas d’aggravation de délits contre les mineurs et quelques autres cas.

6 Les affirmations, dans ce cas, sont souvent très précises : « Le droit en vigueur est conforme à 95 % à la charî’a... à 55 à 70 %... ; il n’y a pratiquement que la législation sur l’interdiction de l’usure et – avec beaucoup de précautions – quelques dispositions du droit pénal islamique à intégrer..., etc. »

7 En Égypte, l’article 46 de la Constitution proclame que : « L’État garantit la liberté de croyance et l’exercice du culte ».

8 Cf. les violents affrontements de La Mecque en août 1987, entre pèlerins iraniens et forces de l’ordre saoudiennes : il conviendrait de rechercher quels types de moyens juridiques ont été mis en œuvre pour légitimer – éventuellement a posteriori – la répression exercée contre les pèlerins fauteurs de troubles.

9 Mashrû’taqnîn al-charî’a al-islâmiyya’alâ madhhab al-imâm Abî Hanîfa... Al-Shâfi’i... Ahmad Ibn Hanbal... Mâlik (Projet de codification de la charî’a islamique selon l’imam Abu Hanîfa... Al-Shâfi’i... Ibn Hanbal... Mâlik), Le Caire : Académie des recherches islamiques, 1972. Ces projets, qui classent les règles énoncées par articles numérotés, sont basés sur les conclusions de congrès de fiqh tenus au cours d’années antérieures. Les différents articles sont suivis de memorandums explicatifs qui accordent une large place aux écrits de juristes récents ; par exemple, Ibn ‘Abdîn, juriste syrien (milieu du xixe siècle), pour le projet hanéfite et Al-Bâgûri, cheikh dAl-Azhar de 1847 à 1860, pour l’école shâfi’ite.

10 Al-Gumhûriyya, période du 16 avril au 16 mai 1988, rubrique « su’âl wa gawâb ».

11 De tels cas ont été étudiés pour un quartier du Caire, Bûlâq, par Sami Alrabaa (1986).

12 Cf. Gilles Kepel (1984), pp. 186 et s., Emmanuel Sivan (1985), Bruno Étienne (1987), pp. 81 et s.

13 Cf. les chroniques de rythme bi-hebdomadaire publiées dans Al-Ahrâm par Fahmi Huwaydi, consacrés au discours sur l’islamisation du droit.

14 Cf. Ghislaine Alleaume, « L’Égypte et son histoire : actualité et controverses », 1er partie : « La presse et l’histoire », Bull, du CEDEJ, 20/1986, 9-78.

15 Michaël Gilsenan, « L’islam dans l’Égypte contemporaine : religion d’État, religion populaire », Annales : Économies, Sociétés, Civilisations, 1980, pp. 598-614.

16 Cf. Jean-François Rycx et Gilles Blanchi (1980).

17 Ibn Khaldun donne cette définition : « Les usûl al-fiqh sont une des sciences légales les plus importantes, les plus efficientes et les plus dignes d’intérêt. (Cette science) consiste à examiner les preuves légales (adilla) pour en tirer les statuts et les qualifications légales », Al-muqaddima, Livre 1er Ch. VI-9.

18 Mohammed Arkoun (1984), pp. 13 et s.

19 Cf. The Origins of Muhammadan Jurisprudence (1967) ; Introduction au droit musulman (1983) ; Articles « charî’a », « fiqh », « usûl », in Encyclopédie de l’Islam.

20 Cf. Art. « fiqh », in Encyclopédie de l’Islam.

21 Cf. J.N.D. Anderson (1957), p. 18.

22 Al-muqaddima, Livre I, Ch. IV – 6.

23 G. Delanoue (1980), 135-136 : « Aucun docteur égyptien de la période n’a tenté de donner un nouvel exposé d’ensemble de la science des fondements du fiqh. Le cheikh ‘Abd Allah Al-Marâghi qui a recensé tous ceux qui ont écrit sur elle, constate en se lamentant que les œuvres d’usûl de ce temps ne sont que des commentaires, gloses et super-gloses totalement dépourvues d’originalité. »

24 Mohammed Arkoun, (1984), p. 68 : « Au nom de qui, au nom de quoi et selon quelles procédures démonstratives, un jugement de vérité, une règle de droit (hukm) deviennent-ils non seulement contraignants pour l’homme, mais indispensables à sa marche dans la Voie (charî’a) du Salut ? Comme on le verra, cette interrogation dépasse les limites de la simple méthodologie juridique ; elle définit le principe de lecture des textes coraniques et des hadîth en tant que sources de l’Autorité, elle-même perçue comme l’instance suprême de légitimation des pouvoirs humains : pouvoir politique du calife et de ses délégués, pouvoir judiciaire du qâdi, pouvoir intellectuel du âlim. »

25 C’est dans cette tradition réformiste d’intérêt pour les usûl al-fiqh que s’inscrivent des rééditions actuelles de traités classiques dans cette discipline. Pour un inventaire analytique des éditions critiques publiées au Koweït entre 1980 et 1987, cf. Marie Bernand, « Les usûl al-fiqh de l’époque classique. Status quaestionis », Arabica, tome XXXIX, 1992, pp. 273-286.

26 Cette attitude est habituellement celle des oulémas « légalistes ». Pour prendre un exemple récent, lors de l’adoption en Egypte de la « loi Jihane » (loi 44 de 1979) qui amendait sur des points importants le code du statut personnel, les grands oulémas d’Égypte ont apporté leur caution au législateur, alors que d’autres oulémas, hostiles au régime de Hosni Moubarak, exprimaient dans certains journaux comme Al-nûr, leur opposition totale à la nouvelle loi, qu’ils estimaient transgresser des principes importants de la charî’a, donc du fiqh.

27 Allocution prononcée devant des représentants de l’Association mondiale des jeunes musulmans, réunis au Caire, Al-Gumhûriyya, 25-4-1988.

28 Notons cependant que le mot turâth est utilisé ici dans un contexte polémique, car la notion de legs est souvent invoquée par les oulémas pour faire allusion à un riche passé, hérité, qu’il est nécessaire de perpétuer. Ainsi, nous nous appuierons plus loin sur une série d’études sur la charî’a, publiées par des enseignants de la faculté de charî’a de Damas, dans une revue syrienne dont le titre est justement Al-turâth al-’arabi (L’héritage arabe).

29 Cf. Jacques Jomier (1976), p. 259.

30 Voir les recommandations de différents congrès des oulémas, tenus dans le cadre de l’Académie des recherches islamiques d’Al-Azhar, en 1964, 1965, 1966, 1968, 1970, 1972, 1977, in J. Jomier (1978).

31 Les principaux commentaires utilisés sont ceux de Tabari (iiie s. H.), Al-Baydawi (viiee s. H.) et celui, plus récent des Jalâlayn (ixe s. H.), le plus couramment utilisé aujourd’hui. Cela est vrai aussi à la faculté de charî’a de Damas où l’on ajoute les tafsîr mu’tazilites.

32 Les « supports » utilisés sont notamment les recueils de traditions de Al-Bukhâri, Al-Nasâ’i, Al-Tirmidhi.

33 Cf. John Makdisi (1981).

34 Taqwîm kulliyat al-sharî’a (Annuaire de la faculté de charî’a, 1967-1968), Introduction, Université de Damas, 1967.

35 L’auteur d’une interprétation du Coran en français, publiée en 1956 et classée par thèmes, recense 14 versets traitant de droit pénal et 44 traitant de droit civil. Mais, explique-t-il, « cette présentation nouvelle ne reproduit pas tout le Coran, mais tout ce qu’il faut savoir du Coran ». Aussi ont été écartés les versets « constituant des redites » : Henry Mercier, Le Coran, Rabat et Tanger, 1956. Dans des écrits égyptiens récents, on retrouve de telles estimations : par exemple, Muhammad Sa’îd Al-Ashmawi (1987), 35. Louis Milliot (1953, 690) estimait pour sa part :...Mahomet n’a pas eu l’intention d’instituer un nouveau système législatif. La preuve en est dans le petit nombre des versets du Coran qui sont relatifs au droit : cinq ou six cents sur six mille. »

36 Par exemple Joseph Schacht, Jacques Berque, Ibrahim Madkur, actuel président de l’Académie arabe du Caire, ou Vincent monteil.

37 C’est l’opinion (partagée par Yvon Linant de Bellefonds) de Chafik Che-hata (1969, pp. 47 et s.) qui a fondé sa théorie des obligations sur les seuls travaux des jurisconsultes.

38 Jacques Berque (1980), p. 189.

39 Cf. Dalîl kulliyat al-sharî’a wa-l-qânûn bi-l-qâhira (Guide de la faculté de charî’a et de droit du Caire), Le Caire, Université Al-Azhar, s. d. (diffusé au cours de l’année universitaire 1987-1988). Cette faculté comprend une section « charî’a » et une section « charî’a et droit ». Dans la seconde, où le droit positif occupe une part importante du volume horaire hebdomadaire, l’enseignement des « versets juridiques » y est toutefois allégé.

40 Cf. Taqwîm jâmi’al dimashq (Annuaire de l’Université de Damas), Damas, 1984.

41 Yvon Linant de Bellefonds (1965), p. 15.

42 Cf. Bruno Étienne (1987), p. 28.

43 Samuel, N. Eisenstadt, « Hétérodoxies, sectarisme et dynamique des civilisations », Diogène, 120/1982, pp. 3-25.

44 Émile Tyan (1960), pp. 219-220.

45 Cf. Jacques Berque (1944).

46 Cf. André Raymond, Artisans et commerçants du Caire au xviiie siècle, Damas, Institut français d’études arabes, 1973 et 1974.

47 Cf. sur ce point, A. Heidborn, Droit public et administratif de l’Empire ottoman, Vienne et Leipzig, 1909, vol. 2, pp. 267-269 ; cité par H. J. Liebesny (1975), p. 40.

48 G. Delanoue (1980), p. 135.

49 L. Milliot (1953), p. 25.

50 J. Schacht (1983), p. 97.

51 Une seconde version a été publiée un siècle plus tard par Henri Sauvaire : Le Moultaqa el abheur, avec commentaire abrégé du Madjma el anheur, Marseille, 1882 (Académie des Sciences, Belles Lettres et Arts de Marseille). C’est sur cette seconde version que Schacht s’est en réalité appuyé, comme il le précise dans son « Introduction... » (1983), p. 215.

52 Cf. H. Bleuchot (1985).

53 Muhammad Qadri Pacha, Al-ahkâm al-char’iyya fî al-’ahwâl al-shakh-siyya (Les statuts légaux du statut personnel), Alexandrie, 1292/1875 ; Murshid al-hayrân ilâ ma’rifa ahwâl al-insân (Le guide de l’indécis pour la connaissance des situations humaines). Le Caire, vers 1875.
Cet ouvrage a été réédité en 1983 par Dâr al-Fargâni (Le Caire).

54 Yadh Ben Achour (1980), p. 16.

55 Cette pratique est courante à la faculté de charî’a de Damas.

56 Cf. le deuxième rapport introductif du premier Congrès de la Justice, in Bulletin du CEDEJ, 20/1986, 172.

57 Ouvrage édité au Caire par Dâr al-irshâd lil-tibâ’a wal-nashr. 11 en existe également une édition libanaise. La publication de cette encyclopédie du fiqh a commencé en 1931 par les soins du ministère des waqf.

58 Cf. infra, chapitre 3.

59 Il s’agit de quatre articles choisis sur un ensemble de huit contributions publiées par la revue syrienne Al-turâth al-’arabi, 11-12 / 1983 :
– ‘Abd al-Karîm Al-Yafi, Makânat al-sharî’a wa shâ’uhâ al-ijtimâ’i (Le statut et le rôle social de la charî’a) ;
Ibrâhîm Salqîni, Al-ijtihâd fî-l-tashrî’al-islâmi (L’ijtihâd dans la législation islamique) ;
– Fathi Al-Durayni, Al-nadhariyya al-’âmma lil-sharî’a al-islâmiyya tuhaddidu dhâtiyatahâ wa tabî’a hadafihâ al-’âmm (La théorie générale de la charî’a islamique détermine son essence et la nature de son but général) ;
– Wahba Al-Zuhayli, Masâdir al-tashrî’ghayr al-maqbûla fi-l-islâm (Les sources de la législation inacceptables en islam).

60 En 1981, 10 des 13 enseignants de la faculté de charî’a de Damas avaient obtenu un doctorat d’une université égyptienne : le’âlimiyya d’Al-Azhar (6) ou le doctorat de la section charî’a de la faculté de droit de l’Université du Caire (4). La plupart d’entre eux avaient aussi obtenu antérieurement un diplôme supérieur d’Al-Azhar. Cf. B. Botiveau (1985).

61 Cf. M. Arkoun (1981), pp. 151-152 : « Châtibi cherche à assouplir la théorie rigide des sources-fondements de la Loi (usûl al-fiqh) en lui substituant celle des maqâsid al-sharî’a ou visées ultimes de la Loi (...). En ramenant l’attention sur la maslaha, Châtibi a voulu concilier la nécessité de sauvegarder l’essence divine de la Loi – instance de l’Autorité qui dépasse l’imâm ou le calife – et la possibilité d’intégrer le changement social-historique à la manière du midrash juif. »

62 Dans cette hypothèse, le gouvernant n’est considéré que comme un simple gestionnaire ; cf. sur cette question Bertrand Badie (1987), pp. 116 et s.

63 Sur les masâlih al-mursala, cf. Muhammad Abu Zahra (1958), pp. 258 et s.

64 L’exemple de Omar, très fréquemment utilisé dans cette situation, permet de mesurer l’ambiguïté à laquelle nous avons déjà fait allusion. Les peines légales constituent en effet le principal point de rupture entre les théories développées aujourd’hui sur l’islamisation du droit, car elles indiquent immédiatement les obstacles pratiques à cette islamisation compte tenu du développement des sociétés étudiées. Le modèle du deuxième calife se heurte en effet au fait que cette peine légale est sanctionnée par un « indice certain », donc absolument obligatoire en dehors des périodes de nécessité où des intérêts conjoncturels sont susceptibles d’être pris en considération.

65 « Ni tort à quiconque n’en a point causé ni riposte disproportionnée au tort », 32e hadith rapporté par Al-Nawawi, trad. Sadok Mazigh, Matnu -l-arba’îna-l-nawawiyya – Quarante hadiths, An-Nawawi (éd. bilingue), Tunis, Sud Éditions, 1980 ; cf. aussi le commentaire de ce hadith in Études arabes 28/1971, 54 et s.

66 Selon la présentation faite du projet par Gamâl Al-Utayfi, président de la commission du code civil (cf. infra, chapitre 8).

67 Cf. par exemple, ‘Abd al-Mun’im AL-Nimr, Al-ijtihâd darûra li hall mush-kilâtinâ al-mustajidda (L’ijtihâd, une nécessité pour résoudre nos problèmes nouveaux), Al-Ahrâm, 13-5-86 ; ‘Abd al-’adhîm Al-Mutini, Dawâbit al-ijtihâd wa majâlâtuhu fil tashrî’al-islâmi (Régime et champ d’application de l’ijtihâd dans la législation islamique), Al-Ahrâm, 18-12-87.

68 Il serait intéressant de rapprocher cette perception de celle des juristes occidentaux dont Pierre Legendre (1974, 8) nous rappelle que la tradition a visé à « dissuader de l’effort interprétatif, tenu pour illicite, c’est-à-dire subversif au-delà d’une certaine frontière familière désignée comme infranchissable ».

69 I. Al-Salqîni, art. cit.

70 Jean-Paul Charnay (1977), p. 287.

71 Intitulée Nûr al-islâm de 1930 à 1936, la revue prend alors le titre de Majallat Al-Azhar, Revue d’Al-Azhar, qui symbolise selon son éditorialiste, la volonté du cheikh d’al-Azhar de faire mieux connaître les enseignements de l’Université dans le monde musulman (vol. 6/1935, p. 440).

72 Abd al-Salâm Dhuhni, Al-tawaththub li-l nahda al-fiqhiyya wa’ddatuhu (L’impulsion donnée à la renaissance du fiqh et ses moyens), vol. 8-1/1937, 28-35. Il s’agit d’un ancien élève, à Lyon, d’Edouard Lambert, du groupe de ceux qui ont suivi le juriste français après son passage à la faculté de droit du Caire, notamment Sanhoury et Mahmud Fathi (cf. chapitre 2).

73 Al-Azhar, tâ’rîkhuhu wa tatawwuruhu (Al-Azhar, histoire et évolution), Le Caire, Université Al-Azhar, 1403/1983, 266.

Table des illustrations

Titre Tableau 1 : Faculté de charî’a (Damas) Horaires hebdomadaires (1984)
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Titre Tableau 2 : Faculté de charî’a et de droit positif (Al-Azhar) Horaires hebdomadaires (1988)
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© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

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