Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

 | 
Bernard Botiveau

Introduction

Texte intégral

1Soumises aux confrontations que l’histoire leur impose, les cultures juridiques révèlent leurs antagonismes. Dans les relations internationales modernes, les pratiques du droit attestent pourtant, au-delà des incompatibilités doctrinales, que les systèmes normatifs doivent négocier. La réalité des cultures juridiques, leur utilisation par la politique des États sont là pour rappeler que si les fins dernières du droit peuvent se rencontrer, des ajustements sont constamment nécessaires pour concilier, quand elles peuvent l’être, des représentations différentes et concurrentes du monde.

2Le mot arabe le plus propre à exprimer la polysémie du mot droit est certainement haqq. S’il se réfère fréquemment aujourd’hui aux droits de la personne, ce mot est sémantiquement beaucoup plus riche. Dans la culture juridique arabe, le droit réalise la justice en tenant compte de contraintes liées à la loi – il s’agit le plus souvent de la loi révélée de l’islam – et au réel social qui se révèle dans les pratiques normatives. Cela seul ne suffit pas à qualifier cette culture, car la relation particulière qu’elle établit entre vérité, justice et droit, résulte d’une histoire. Très codifiée et organisée, la justice moderne ne rend sans doute plus nettement compte de cette relation, mais ses usagers n’en attendent pas moins une réalisation de l’équité dont le sens ne s’est pas imposé une fois pour toutes.

3La contestation islamiste des vingt dernières années est concomittante d’une crise des systèmes juridiques arabes, dont elle révèle une perte de légitimité, et par là même, une moins grande efficacité dans la régulation des relations sociales. Elle montre aussi qu’en l’absence d’un consensus suffisant sur le sens de l’équité, aucune politique législative ne peut être durablement appliquée. En exemplifiant la vie des premiers musulmans, les islamistes donnent leur interprétation de la vérité incarnée dans la Loi, mais ils indiquent aussi que le sens de la Loi appartient aux interprétations que les hommes lui ont donnée et continuent de lui donner. C’est ainsi le statut de la vérité qui est en jeu dans son rapport à l’histoire. Réalisée par l’application correcte de la loi, l’équité n’en est pas moins inséparable de conditions changeantes. Loi et droit sont donc en conflit et l’issue de ce conflit dépend de configurations sociales et culturelles qui s’imposent aux acteurs lorsqu’ils s’efforcent de pérenniser leurs pratiques dans l’énonciation de la loi. Revendiquer l’application de la charî’a suppose que soient redéfinis les contenus de la politique législative et les conditions auxquelles elle devient normative.

4L’intérêt accru aujourd’hui pour le droit islamique – dans les sociétés arabes et musulmanes, ainsi qu’en dehors de ces sociétés – ne tient pas seulement au côté spectaculaire de sa mise en scène dans ces sociétés. Il est aussi lié à des interrogations plus générales sur le droit, son statut et ses fonctions dans la société, ses relations avec le politique, et encore son rôle dans la régulation des échanges économiques.

  • 1 En particulier en Égypte entre 1979 et 1985, et en Algérie à partir de 1982. On citera également en (...)
  • 2 Cette question, soulevée en Égypte depuis une dizaine d’années, vient d’être relancée par la victoi (...)
  • 3 On l’observe dans les congrès de juges et d’avocats. Signe d’une crise de leur profession, les juge (...)

5Sur le plan interne, on observe qu’un ordre juridique d’un type nouveau s’est imposé depuis un siècle, en plusieurs étapes : déclin et démembrement de l’empire ottoman, impact des politiques coloniales, réactions de mouvements nationaux désireux de réapproprier la culture juridique au service d’objectifs de développement et de politiques d’indépendance. Les politiques législatives qui se sont succédées au cours de cette période ont joué de l’emprunt à l’étranger et d’un volontarisme réformiste où le droit était tout autant enjeu qu’instrument. La référence à une Loi abstraite et figée dans le temps s’est affaiblie et, si les constitutions ont le plus souvent affirmé l’adhésion d’États indépendants aux sources islamiques de la culture juridique, elles définissaient bien plus le cadre d’une société nouvelle s’inscrivant dans un territoire national et soucieuse de son progrès matériel et moral. Cet ordre est aujourd’hui contesté, car il n’a pu engendrer une légalité garantissant, au-delà de l’égalité des chances et des situations, l’équité au sens où elle est réalisée par le haqq. Dans le contexte de ce livre, plusieurs dates jalonnent un processus de réécriture de l’histoire du droit, dont le thème qui s’est imposé aujourd’hui est celui de l’application de la charî’a islamique : contestation de la Constitution baasiste en Syrie en 1973, révolution iranienne de 1979, modification constitutionnelle égyptienne de 1980, « lois de Septembre » dans le Soudan de Nemeyri (1983) et plus récemment, programmes du FIS algérien. Le rapport des individus au droit s’est modifié, à en juger par les débats suscités par les réformes du droit de la famille1, par la mise en cause du statut de la défense en justice2 ou encore par un repli sans doute plus fréquent sur des stratégies privées de règlement des conflits. Les juristes arabes s’interrogent à présent sur la légitimité de leur pratique3 et les sciences juridiques ne parviennent guère à trouver un sens aux processus en cours.

  • 4 Sur les confrontations internationales quant à la légitimation des droits de l’homme, cf. Jean-Clau (...)

6Les organisations internationales ont enrichi à leur façon la dichotomie entre loi et droit. Lors de l’adoption par l’ONU en 1948 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, peu de voix discordantes s’étaient fait entendre dans le monde arabe et musulman, si l’on excepte l’Arabie Saoudite. A partir de la révolution iranienne en revanche, un attachement ancien à l’universalisme hérité des Lumières, a cédé du terrain au profit d’une suspicion culturaliste insistant sur les différences. L’Iran recherche sans doute une légitimité internationale dans un cadre juridique défini par les sociétés occidentales, mais c’est en proposant sa propre vision des droits de l’homme musulman, dont le fondement réside dans des interprétations de la charî’a qui seraient recevables par la umma des musulmans4.

7En dehors des sociétés arabes et musulmanes, le renouveau du droit islamique est sensible dans les pays européens d’immigration, comme c’est le cas en France. La vision civiliste française d’un ordre juridique suffisamment homogène et prégnant pour pouvoir intégrer des populations variées, qui reposait sur l’efficacité avec laquelle le Code Napoléon s’est appliqué dans le monde arabe, de l’Égypte au Maghreb, est à présent battue en brèche par un droit islamique dont les résistances questionnent notre droit. Prenons l’exemple des magistrats en contact avec une population arabe immigrée. Ils doivent s’interroger sur la culture de cette population. Il ne s’agit pas simplement de divorce ou de mariage, mais d’une multitude de choses intéressant l’individu (son nom, sa naissance, sa filiation...) et les modes de sociabilité de son groupe de rattachement. La simple interférence de normes juridiques françaises et de normes de droit islamique se révèle bien souvent inopérante, il faut y ajouter tout ce qui constitue l’expérience personnelle d’un individu et sa culture sociale. Le droit islamique apparaît comme un accès privilégié à la compréhension de cet individu, il se présente comme un méta-droit.

  • 5 Jacques Berque, En relisant le Coran (1990), pp. 766 et s.

8Il faut donc interroger le droit islamique. Trois séries d’hypothèses se sont imposées à l’origine de cette recherche. En premier lieu, il apparaît que l’idéologie réformiste, puis celle des mouvements islamistes ont affecté les représentations traditionnelles du droit islamique, héritées du monde des oulémas et qui continuent d’informer l’Europe, à travers les études orientales. Il est indispensable aujourd’hui de réfléchir sur le statut du droit islamique en tant que savoir et mode de représentation du monde. En second lieu, on observe que le processus de modernisation institutionnelle, à l’œuvre depuis plus d’un siècle dans le monde arabe, a fait apparaître de nouveaux acteurs et engendré de nouvelles pratiques du droit, qu’il a développé une « laïcité de fait », comme le dit Jacques Berque5. Il importe donc de comprendre les conséquences de ce changement. En particulier, il est légitime de se demander si ce processus ne rend pas désormais impossible la lecture de la dynamique actuelle de réislamisation du droit et des institutions politiques en termes de « retour aux sources » voire d’un indéfinissable statu quo ante ? Enfin, l’analyse institutionnelle est inséparable d’une recherche sur les usages du droit faisant appel aux ressources de l’anthropologie juridique.

  • 6 Sans ignorer que celle-ci contribue à occulter les écrits d’un « islam libéral » (Leonard Binder, I (...)

9Quant au premier objectif, on relèvera que le champ juridique des sociétés arabes a fait l’objet d’un renouvellement important au cours des années récentes, notamment, nous le verrons, grâce à des travaux dus à des historiens et à des anthropologues. Ces travaux ont en commun de dépendre d’un savoir accumulé, constitué en trois grands fonds. C’est pourquoi il a paru utile de faire le point, dans les trois premiers chapitres, sur l’état actuel de ces savoirs, qui relèvent de logiques discursives différentes. L’un est le savoir développé par les oulémas, c’est-à-dire le fiqh ou la jurisprudence islamique, qui reste dans l’orbite de la théologie juridique. La synthèse en est aujourd’hui principalement assurée par l’Université Al-Azhar du Caire à travers les institutions qu’elle s’est affiliées ou qu’elle influence dans le monde arabe et musulman. Le fait que nombre d’intellectuels islamistes en soient issus atteste de leur dépendance intellectuelle à l’égard de ce système. Mais d’un autre côté, leur contestation des oulémas a mis en cause les dogmes du savoir azharien, et il n’est pas excessif de voir dans cet apport les bases d’une « islamologie islamiste »6.

  • 7 Cf. B. Botiveau, « Juristes français et droit musulman au Machreq », in D’un Orient l’autre, J.-C. (...)
  • 8 Cf. R. Maunier (1936), J. Berque (1944).
  • 9 Cf. en particulier Robert Brunschvig, Études d’islamologie (1976).

10Continuité historique et critique de ce savoir, les études orientales et spécialement l’islamologie juridique européenne, ont développé une théorie du droit musulman imprégnée de la vision fixiste qu’en proposaient des jurisconsultes musulmans hostiles à toute interprétation novatrice de la Loi par le droit. Dépendant aussi d’une conception du développement juridique marquée par un évolutionnisme qu’ont accepté nombre d’intellectuels arabes contemporains de cette production, l’orientalisme a souvent rejeté la culture juridique islamique dans la catégorie des archaïsmes et des systèmes clos, voués à disparaître7. En dépit de ses approches variées, dépendant des disciplines et des engagements personnels des auteurs, l’orientalisme n’a souvent vu dans le « droit musulman » que l’expression d’une culture juridique religieuse, et comme telle, inapte à se transformer. On devrait s’en tenir à ce constat pessimiste, si l’on oubliait l’apport d’auteurs qui ont anticipé sur les problématiques actuelles de l’anthropologie juridique et distingué entre ce qui ressortait de la doctrine et des pratiques du droit. La prise en compte de la coutume maghrébine par un Louis Milliot devait sans doute beaucoup aux travaux d’ethnologie juridique d’un Georges Marcy ou d’un René Maunier, puis de Jacques Berque8. De même, l’intérêt de Brunschvig, ou d’Anderson et de Schacht pour l’histoire sociale a enrichi leurs études de droit musulman, qui n’en sont que plus accessibles aujourd’hui9. Dans un registre différent, il faut aussi rappeler les travaux de droit comparé auxquels Edouard Lambert associait, pendant l’entre-deux-guerres à Lyon, nombre d’étudiants égyptiens et libanais, contribuant à l’élaboration d’une doctrine civiliste arabe du droit musulman.

  • 10 Albert Hourani et, pour l’histoire des doctrines juridiques, Malcolm Kerr, ont précisé les enjeux e (...)

11Les études de droit comparé ont stimulé la production d’un autre corpus distinct des précédents, même s’il leur doit beaucoup : le savoir produit, depuis leur ouverture à la fin du siècle dernier, par les écoles de droit, qui ont eu en charge de traduire dans le langage du droit positif, les réformes pensées par les mouvements nationaux. Traversée de courants différents, la pensée et l’œuvre de la réforme s’alimente de plusieurs questionnements, à commencer par celui des intellectuels qui, de Tahtawi à Abduh et Ridha, ont entrepris de relire les sources de la culture islamique pour les confronter aux exigences de la modernité10. Inscrivant dans le droit la recherche par les réformistes d’une modernisation qui semblait alors acceptable par les musulmans, la codification ne peut être réduite au mimétisme de ses débuts. Elle fut aussi le « laboratoire » d’un droit positif islamique, certes contesté aujourd’hui, mais qui sert toujours de référence dans les cours de justice. Conscients enfin de l’acculturation juridique des premières générations de juristes modernistes, les mouvements nationaux, puis les partis nationalistes, ont entrepris tout à la fois de contrôler l’enseignement islamique et de s’approprier une culture juridique assumant la modernité sans rejeter l’héritage que représentait la tradition scripturaire des oulémas.

  • 11 Bertrand Badie, L’État importé (1993), p. 315.

12La production de ces savoirs nouveaux sur le droit islamique ne peut cependant être correctement évaluée si l’on ne tient pas compte du processus d’emprunt continu aux institutions juridiques occidentales, initié dans l’Empire ottoman et poursuivi ultérieurement dans le monde arabe. En Égypte, l’adoption à partir des années 1870 de codes et de tribunaux français, est le signe d’une restructuration du droit imposée par un État sous tutelle étrangère, et répondant à des exigences de rationalisation de la propriété foncière et de l’organisation des échanges économiques et commerciaux. Elle est génératrice à la fois d’ordre et d’entropie des savoirs locaux confrontés à la modernité11. Mais ce sont les impératifs d’ordre qui se font d’abord sentir. Un ordre différent, que des élites modernistes imposent sans rencontrer de fortes résistances, et qui se confirme dans la durée. On en voit les effets dans les institutions de la justice, où le qadi se transforme peu à peu en le juge qu’il est à présent. Le caractère systématique et durable de la réforme appelle une question sans doute centrale dans ce livre : comment penser le changement dû à l’émergence de nouveaux acteurs et de nouvelles pratiques du droit, et en quoi ce changement hypothèque-t-il la légitimité et donc la normativité des modèles proposés par les mouvements de l’islam politique ?

  • 12 Avec les rescrits sultaniens de 1839 et de 1856 et la Constitution de 1876.
  • 13 Cf. les articles réunis in Égypte Monde arabe, 11-1992, « A propos de la nationalité : questions su (...)
  • 14 Selon la formule de René Maunier (op. cit.) appliquée aux codifications françaises réalisées au Mag (...)
  • 15 Pierre Bourdieu, « Habitus, code et codification » (1986), cf. dans un autre contexte, celui de la (...)
  • 16 Le rejet par les oulémas de différentes époques, des interprétations novatrices de la charî’a, n’a (...)
  • 17 Jack Goody, La logique de l’écriture. Aux origines des sociétés humaines, Paris, Armand Colin, 1986

13Au cours de ce processus de modernisation institutionnelle, décrit dans les chapitres 4, 5 et 6, se sont imposées des représentations différentes du droit, par les codifications, l’enseignement et la pratique des tribunaux. Une décision politique anticipant souvent sur la réalité des relations sociales a imposé une redéfinition de la territorialité des systèmes normatifs traditionnels. A la projection universelle d’une loi islamique censée gouverner tous les individus ressortissant de territoires soumis à l’islam, s’est substituée celle d’un droit s’exprimant dans un cadre national, où il impose l’effectivité de normes sanctionnant le lien social selon des critères empruntés puis appropriés. Le recul de la notion de dhimmi (protégé) à partir des réformes ottomanes12 va de pair avec le développement de la notion de citoyen, qui se précise par l’égalité devant cette loi universelle de l’État et la lente affirmation de la nationalité définie par l’appartenance au territoire national et le partage d’une mémoire commune13. Les règles du jeu ont changé et elles ont été formulées de la manière la moins ambiguë possible par la codification. Codifier c’est certainement modifier le droit14, mais c’est aussi limiter par l’abstraction de son énonciation, les risques d’interprétation divergentes. En « mettant en forme », en « clarifiant », la codification normalise les pratiques15. Dans les sociétés dont il est question, le processus de codification ne doit pas être interprété comme le passage d’une tradition orale et écrite coutumière, à une tradition écrite imposée par des États modernes, même si les procédures orales jouent un grand rôle dans la recherche de la vérité par les cours de justice. Le droit islamique résulte en effet d’une tradition écrite ancienne et régulièrement actualisée16, dont la codification récente correspond, comme cela a été observé dans d’autres contextes historiques, à un degré supplémentaire de rationalisation bureaucratique17. Antérieurement aux codifications modernes, l’Empire ottoman avait élaboré à partir du xvie siècle un droit du prince homogène, symbolisé par le qânûn, terme désignant aujourd’hui le droit positif. Mais la bureaucratie a aussi considérablement changé avec les codifications modernes, comme nous le rappelle Max Weber.

  • 18 Cf. Lawrence Rosen (1989) Décrivant le fonctionnement d’une juridiction marocaine aujourd’hui (Sefr (...)
  • 19 Qu’il s’agisse de la tradition modernisée de la doctrine des fuqaha ou des documents de justice en (...)
  • 20 Cf. Andrée Morcos Fahmy, La parole et la défense (1993).

14L’adoption d’une autre rationalité de la loi et du droit est inséparable de l’apparition de nouveaux acteurs et de nouveaux usages du droit. C’est la raison pour laquelle une attention particulière a été accordée dans ce livre aux acteurs privilégiés que sont les magistrats et les avovats. La compétence technique du juge s’est étendue et diversifiée, tandis que son autonomie était contrôlée et son interprétation du droit limitée par son insertion dans une hiérarchie judiciaire rendue beaucoup plus visible et efficiente par les réformes modernes. Il est certain que l’on peut rencontrer dans les tribunaux arabes aujourd’hui des procédures de témoignage et de preuve proches de celles du droit islamique classique, mais cela ne suffit pas à qualifier d’islamique l’énoncé de jugements qui qualifient des faits construits selon des acceptions de l’équité qui ont varié avec les coutumes locales, et ont été affectées par la modernité18. Quant aux avocats, ils sont probablement le signe le plus tangible de l’accès à la modernité juridique. Dans la justice du qâdi, intervenaient des témoins professionnels, ancêtres des notaires actuels, de même que des mandataires agissaient pour le compte des plaideurs. Ils étaient à même d’aider leurs clients à se diriger au milieu de documents où l’écrit jouait un rôle central19 et agissaient en symbiose avec le juge. Les avocats de la réforme ont certes hérité de ces auxiliaires de justice une partie de leurs compétences, mais leur professionnalisation a donné à leur fonction une dimension inédite. Ils ont dû s’affirmer face au juge en s’organisant dans des ordres qui leur imposaient une déontologie qui est celle du droit positif20, et ils se sont adaptés à une conception largement sécularisée de la défense en justice. Les militants islamistes ne s’y trompent pas lorsqu’ils cherchent aujourd’hui à investir les barreaux et lorsqu’ils veulent sinon supprimer l’avocature – ce qu’ils ne peuvent plus faire – du moins la faire évoluer vers une une conception plus proche de ce qu’ils estiment être celle du droit islamique.

  • 21 cf June Starr (1992). C’est là encore un facteur de stabilité de ces institutions dont doivent teni (...)

15Les individus ont appris à se servir de ces institutions nouvelles. Au tournant du siècle, les réformistes musulmans critiquaient durement les carences des juridictions islamiques égyptiennes et déclaraient préférer les « tribunaux français ». L’anthropologie juridique met aujourd’hui l’accent sur les procédures a-étatiques de régulation des conflits. Mais probablement devrait-elle être aussi attentive au fait que les individus ont fait un large usage des juridictions de l’État dont ils attendent la réalisation de leurs intérêts bien compris dans un sens acceptable aujourd’hui de l’équité. En Égypte, les procès du statut personnel (cf. chapitre 6) donnent une idée assez précise de ce recours fréquent à la juridiction de l’État. Cette dépendance des individus au droit imposé a contribué par ailleurs à réduire l’espace où se joue la négociation du droit. On peut voir une illustration de ce changement dans le cas de la Turquie kémaliste, où les élites issues de la révolution sont parvenues à imposer une organisation laïcisée de la justice, dont les procédures nouvelles ont été acceptées par ses usagers21.

  • 22 Cf. Michel Miaille, « L’État de droit : technique et/ou idéal ? », Naqd, 3-1992, 16-22.
  • 23 Lequel est toutefois réactualisé en Égypte, avec les projets de codification de Sufi Abu Taleb en 1 (...)

16Au total, une légalité nouvelle correspondant à une conception moderne de l’Etat de droit s’est imposée dans les sociétés arabes. Mais il faut comprendre ici l’État de droit dans son sens restreint de technique de l’organisation étatique, plus que par référence à un État qui serait idéalement soumis au droit22. Dans ce cas, la légalité prend sa source dans une légitimité rationnelle, historiquement distinguée d’autres systèmes de légitimation, en particulier les systèmes théocratiques. Ce système normatif peut se décrire par un ensemble de traits caractéristiques des systèmes occidentaux, auxquels on doit ajouter des critères spécifiques des sociétés arabes dans leur développement actuel : individualisation de l’application de la norme dans un système théoriquement égalitaire à l’intérieur d’un territoire national ; fonctionnement régulier de juridictions étatisées ; usages civilistes du droit tels que définis par le code Sanhoury en Égypte ; domestication du droit islamique par la codification et l’élimination de certaines de ses branches comme le droit pénal23 ; reconnaissance parfois implicite d’une pluralité juridique organisée par un droit homogène et inscription des options choisies dans une Constitution de l’État.

17C’est ce système qui donne sens aux usages contemporains du droit : usages politiques inclus dans le débat sur l’application de la charî’a, usages sociaux définis par la pratique des acteurs. Les trois derniers chapitres analysent l’interaction constante entre les contraintes institutionnelles et de légitimation, et les stratégies des acteurs sociaux pour aménager le rapport entre loi et droit de façon à réaliser à leur façon le haqq, c’est-à-dire le sens qu’ils ont de la justice. Les constructions sociales du droit que l’on peut observer aujourd’hui intègrent la normativité de la loi islamique. Cependant les références à la charî’a n’y sont pas univoques, car elles sont issues dans leur diversité d’une construction historique du mot qui témoigne du pluralisme des représentations de l’islam. Pour les États confrontés à la contestation islamiste, il s’est agi d’abord de confirmer leur attachement à l’islam, par des références symboliques dans les Constitutions et les codes de la famille. Ensuite comme ce fut le cas en Égypte dans les années 1980, il a fallu imaginer des codifications de la charî’a dont on ne peut exclure qu’elles soient à terme appliquées. Quant aux mouvements islamistes, ils ont compris la charî’a comme un code social global allant bien au-delà des contraintes que l’État cherche à imposer par le droit. Au point que c’est l’identité sociale qui se reconstruit dans la recherche, toujours poursuivie, d’une nouvelle sociabilité que l’on ne peut réduire à son caractère islamique. Que les réinterprétations de la loi islamique viennent, sous forme édulcorée ou de façon explicite, de gouvernements menacés par l’échec de leurs politiques sociales ou de gouvernements « islamiques » qui pourraient leur succéder, on se situe bien dans le contexte d’une politique législative diversement légitimée, mais s’imposant par le droit.

  • 24 Cf. Norbert Rouland (1988), 410 et s. ; Michel Alliot. « L’anthropologie juridique. Orientations ac (...)

18En revanche, quelle que soit l’origine de sa légitimation, ce droit qui se veut universel, n’est pas accepté facilement en tant que tel. Il faut tenir compte de ses multiples usages, qui font l’objet de l’attention des anthropologues du droit, spécialement quand ils s’attaquent aux mythes du droit positif24. Plusieurs exemples ont été privilégiés dans la mesure où ils rendent compte de « l’intelligence de la loi » que développent les usagers du droit pour concilier leurs intérêts et les contraintes du droit imposé : stratégies d’accès à un ordre juridictionnel pluriel, usages du statut personnel et faits de vengeance. Les conflits familiaux demeurent un terrain particulièrement propice à ces observations, puisque les individus y recherchent la satisfaction de leurs intérêts, lesquels enfin ne peuvent se comprendre hors des moyens par lesquels ils s’identifient à la fois à des groupes sociaux restreints et à une communauté politique élargie dont les juridictions de l’État leur rappellent l’existence.

  • 25 Cf. par comparaison avec la situation de certains pays africains, G. Hesseling et E. Le Roy, Introd (...)
  • 26 Cette recherche a été rendue possible par un séjour de plusieurs années en Syrie, à l’Institut fran (...)

19La configuration des facteurs qui donnent un sens à une articulation du juridique et du politique à travers le conflit de la loi et du droit, appartient à moment de l’histoire des sociétés arabes, le xxe siècle. Elles peuvent s’interpréter à l’aide des relectures de l’histoire faites autant par les mouvements nationaux et nationalistes que par les débats imposés aujourd’hui par la contestation islamiste. Depuis plusieurs années, une accélération de la relecture de cette histoire a eu lieu et dans le discours sur l’application de la charî’a, le contrôle du champ juridique est devenu l’un des enjeux de l’innovation et de la négociation de contraintes diverses, notamment politiques et économiques, mais qu’on aurait tort de réduire à un simple processus d’identification culturelle. En dépit ou à cause de son caractère éphémère, l’identification par le droit impose une prise de conscience de la situation transitoire de ces sociétés25. Enfin, les exemples pris en Égypte, en Syrie et, dans certains cas, au Liban, permettent d’orienter la réflexion vers des problèmes communs aux sociétés arabes actuelles, sans que cela n’implique de conclusions quant aux pratiques qu’elles ont héritées de leur histoire et qui expriment leurs différences sociales et culturelles. Les problèmes de la codification et des constructions politiques du droit islamique à l’ère « nationale » peuvent trouver un sens dans l’analyse des politiques égyptienne et syrienne ; de même que « l’œcuménisme » actuel des mouvements islamistes informe sur ses constructions idéologiques unitaires. Cela n’implique rien de plus pour tel ou tel pays dès lors qu’il s’agit des représentations culturelles qu’il se donne ou de la diversité dans laquelle les gens mettent en œuvre un rapport à la culture islamique qu’ils reconstruisent sans cesse26.

Notes

1 En particulier en Égypte entre 1979 et 1985, et en Algérie à partir de 1982. On citera également en 1993 le projet marocain de révision de la Mudawana pour tenir compte des « évolutions sociologiques de la famille marocaine ».

2 Cette question, soulevée en Égypte depuis une dizaine d’années, vient d’être relancée par la victoire des Frères musulmans aux élections de l’Ordre des avocats en Egypte, le 11 septembre 1992. Au Soudan, le statut des avocats a été précarisé par le nouveau régime issu du coup d’État de juin 1989.

3 On l’observe dans les congrès de juges et d’avocats. Signe d’une crise de leur profession, les juges égyptiens se sont réunis en congrès en 1986, pour la première fois de leur histoire.

4 Sur les confrontations internationales quant à la légitimation des droits de l’homme, cf. Jean-Claude Vatin, « L’universel et les particuliers. Remarques à propos des droits de l’homme dans le monde islamique », in Études sur les droits de l’homme, Le Caire, Faculté de droit du Caire et CEDEJ, Bull. du CEDEJ, 18-1985, pp. 155-187. Sur les interprétations récentes de cette question, à partir de l’expérience de trois États, l’Iran, le Soudan et le Pakistan, cf. Ann Elizabeth Mayer, Islam and Human Rights. Tradition and Politics, Boulder and San Francisco, Westview Press, 1991.

5 Jacques Berque, En relisant le Coran (1990), pp. 766 et s.

6 Sans ignorer que celle-ci contribue à occulter les écrits d’un « islam libéral » (Leonard Binder, Islamic Liberalism. A Critique of Development Ideologies, The Univ. of Chicago Press, 1988) ; l’expression « islamologie islamiste » est proposée par Mohamed Arkoun, « Islam, pensée islamique, islamisme », Peuples méditerranéens, 50-1990, L’orientalisme. Interrogations, pp. 107-113.

7 Cf. B. Botiveau, « Juristes français et droit musulman au Machreq », in D’un Orient l’autre, J.-C. Vatin éd., Paris, CNRS, 1991.

8 Cf. R. Maunier (1936), J. Berque (1944).

9 Cf. en particulier Robert Brunschvig, Études d’islamologie (1976).

10 Albert Hourani et, pour l’histoire des doctrines juridiques, Malcolm Kerr, ont précisé les enjeux et les limites politiques du réformisme musulman (cf. Bibliographie générale). Cf. également Ali Oumlil, Islam et État national, Casablanca, Ed. Le Fennec, 1992 (Trad. de l’arabe par M. Khayati).

11 Bertrand Badie, L’État importé (1993), p. 315.

12 Avec les rescrits sultaniens de 1839 et de 1856 et la Constitution de 1876.

13 Cf. les articles réunis in Égypte Monde arabe, 11-1992, « A propos de la nationalité : questions sur l’identité égyptienne ».

14 Selon la formule de René Maunier (op. cit.) appliquée aux codifications françaises réalisées au Maghreb.

15 Pierre Bourdieu, « Habitus, code et codification » (1986), cf. dans un autre contexte, celui de la France actuelle, Bernard Lacroix et Jacques Lagroye, introduction à Le Président de la République. Usages et genèse d’une institution, Paris, Presses de la FNSP, 1992.

16 Le rejet par les oulémas de différentes époques, des interprétations novatrices de la charî’a, n’a pas empêché une structuration des écrits jurisprudentiels.

17 Jack Goody, La logique de l’écriture. Aux origines des sociétés humaines, Paris, Armand Colin, 1986.

18 Cf. Lawrence Rosen (1989) Décrivant le fonctionnement d’une juridiction marocaine aujourd’hui (Sefrou), l’auteur insiste sur les facteurs d’indétermination du jugement (notamment le poids de la culture islamique) tout en s’interrogeant sur la portée du changement apporté par les codes modernes, les cours et le rôle des avocats. Mais il attribue ce qu’il considère comme une large autonomie du juge à une abstention délibérée de l’Etat marocain dans les affaires de justice (cf. pp. 59 et s.). En Égypte aujourd’hui, les tribunaux du statut personnel montrent au contraire un juge dépendant des codifications du droit islamique faites à partir des documents écrits des fuqaha, et ne disposant en outre que d’une autonomie réduite devant les interprétations imposées par le ministère de la justice (cf. infra, Ch. 6, « L’opinion du juge »).

19 Qu’il s’agisse de la tradition modernisée de la doctrine des fuqaha ou des documents de justice en usage dans les relations civiles, comme par exemple Jean-Paul Charnay (1991, 1re éd.) l’a montré en étudiant le fonctionnement des juridictions algériennes.

20 Cf. Andrée Morcos Fahmy, La parole et la défense (1993).

21 cf June Starr (1992). C’est là encore un facteur de stabilité de ces institutions dont doivent tenir compte aujourd’hui les contestations d’origine islamiste.

22 Cf. Michel Miaille, « L’État de droit : technique et/ou idéal ? », Naqd, 3-1992, 16-22.

23 Lequel est toutefois réactualisé en Égypte, avec les projets de codification de Sufi Abu Taleb en 1982 (cf. Ch. 8).

24 Cf. Norbert Rouland (1988), 410 et s. ; Michel Alliot. « L’anthropologie juridique. Orientations actuelles », Rapport à l’Assemblée générale de l’Association française d’anthropologie du droit, Paris, 21-11-1992.

25 Cf. par comparaison avec la situation de certains pays africains, G. Hesseling et E. Le Roy, Introduction à Le droit et ses pratiques. Politique africaine, 40 1990, pp. 2-11. Après une longue période où ont dominé des conceptions volontaristes et instrumentales du droit, niant souvent l’autonomie de certaines pratiques juridiques, une certaine autonomisation du champ juridique s’affirme de façon paradoxale par la revendication islamiste autant que par les intiatives tendant, devant la carence des acteurs politiques dans cette période transitoire, à valoriser des pratiques du droit relevant des problématiques des droits de l’homme et de l’État de droit. Problématiques elles-mêmes transitoires mais dont on ne peut présager actuellement ni de l’éventualité de leur succès, ni de la probabilité de leur échec.

26 Cette recherche a été rendue possible par un séjour de plusieurs années en Syrie, à l’Institut français d’études arabes de Damas, puis en Égypte, au Centre d’études et de documentation économique, juridique et sociale (CEDEJ) du Caire. Plusieurs enseignants m’ont initialement accueilli dans leurs institutions : Kamal Ghali, à la Faculté de droit de Damas, Ibrahim Salqini à la Faculté de charî’a de Damas, Muhammad Anis’Ibada et Omar Al-Qadi à la faculté de charî’a et de droit de l’Université Al-Azhar du Caire.
Au Caire, j’ai participé aux travaux du Séminaire du CEDEJ, que dirigeait alors Jean-Claude Vatin. C’est pendant ce séjour en Égypte que j’ai rédigé, sous la direction de Bruno Étienne, une thèse qui fournit la matière de ce livre. Le texte s’est enrichi des discussions qui ont eu lieu lors de sa soutenance, à laquelle ont participé Jacques Berque, El-Sayed Yasin, Maurice Flory et Jean-Robert Henry ; ainsi que des activités de recherche que j’ai menées depuis lors avec mes collègues de l’Institut de recherches et d’études sur le monde arabe et musulman d’Aix-en-Provence. Enfin, Odile Archant a apporté sa compétence à la mise en forme définitive de ce manuscrit.
Aux uns et aux autres va toute ma gratitude.

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540