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Les institutions traditionnelles dans le monde arabe

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Hervé Bleuchot

Échange commercial et hiérarchies sociales en droit musulman

Baber Johansen

Texte intégral

  • * Professeur à l’Université libre de Berlin (Allemagne).

1Note portant sur l’auteur*

  • 1 Weber (M.), Wirtschaft und Gesellschaft (Kiepenheuer und Wiitsch, 1964), p. 257, définit la ration (...)
  • 2 Polanyi (K.), The Great Transformation, Boston, Beacon Press (11e édition), 1971, p. 43 : « Though (...)
  • 3 Pearson , op. cit.
  • 4 Même si, comme dans le cas des villes du Proche-Orient de la période musulmane, le subsystème comm (...)

2Tandis que Max Weber a largement nié la rationalité économique formelle aux sociétés précapitalistes et non européennes1, Karl Polanyi et ses disciples enseignaient que les sociétés pré capitalistes dirigent l’approvisionnement des membres de leurs sociétés par les mécanismes de réciprocité et de redistribution, indissociables de l’organisation sociale et politique et ne laissent à l’échange commercial qu’un rôle moyen2. Pour toutes ces raisons, ces chercheurs seraient d’accord avec Pearson qui souligne « le bas niveau de différenciation du sous-système économique par rapport aux autres sous-systèmes » comme caractéristique qui distinguerait les sociétés précapitalistes des économies avancées3. Dans la mesure où il n’y aurait pas de rationalité économique autonome, ni d’échange commercial qui organiserait la reproduction matérielle des sociétés, il ne pourrait y avoir un sous-système économique différencié des sous-systèmes sociaux et politiques4. Tel a été - et continue de l’être - la doctrine d’une importante partie des sciences sociales en ce qui concerne le champ d’action économique dans les sociétés précapitalistes. Dans ma contribution, je comparerai cette doctrine à celle des juristes musulmans sur le même sujet dans leurs propres sociétés.

  • 5 La périodisation est celle développée par Chehata (C), Études de droit musulman, Paris, Presses un (...)

3Le marché, en tant qu’espace et en tant que principe d’échange, a été développé dans la pratique des sociétés du Proche-Orient et du Maghreb, plus que dans d’autres sociétés préindustrielles et pré-capitalistes dans la période islamique d’avant le xiie siècle. En même temps, les sociétés du Proche-Orient ont, semble-t-il, considéré avec beaucoup de méfiance les effets sociaux de l’échange commercial : elles craignaient qu’il ne sape l’ordre social et politique et qu’il ne détruise le vécu (Lebenswelt) des relations sociales, familiales ou autres. Ces deux approches se trouvent reflétées dans le droit musulman de la période ancienne (viiie-xe siècles) et, plus encore, dans celui de la période classique (xie-xiie siècles)5 et postclassique (xiiie-xixe siècles). Les juristes soutiennent l’idée du développement du marché en tant que principe d’échange mais n’hésitent pas à y mettre des limites étroites lorsqu’il s’agit de stabiliser l’ordre social et ses hiérarchies contre l’influence économique. Quels sont les critères par lesquels ils justifient leurs positions apparemment contradictoires vis-à-vis du processus économique ?

  • 6 Pour la différence entre sites publics et sites privés des villes dans le droit musulman, voir Joh (...)

4Dès les premières décennies de la conquête de l’Irak et de l’Afrique du Nord, les musulmans construisent des cités de garnisons, miṣr-amṣār, qui ont des structures complexes et juridiquement bien définies. Entre autres, elles se divisent en sites publics et sites privés. Les premiers sont caractérisés par le fait d’être accessibles à tous les citadins et aux étrangers, sous la responsabilité de l’autorité publique qui garantit leur sécurité. Les sites publics par excellence sont - et ceci depuis la fondation de Kufa au viie siècle - le palais du gouverneur, la mosquée du vendredi, le sūq central et les grandes voies de communication qui traversent les quartiers et mènent au centre de la ville, c’est-à-dire les grandes rues, les canaux, les ponts, etc. Le second type de sites qui constitue la ville sont les quartiers résidentiels avec leurs rues de quartier, leurs culs-de-sac, leurs maisons résidentielles qui sont considérées soit comme des sites privés, par exemple les maisons et les culs-de-sac, soit comme dépendants des communautés du quartier : c’est le cas de la mosquée du quartier. L’accès aux sites de ce second type est limité à ceux auxquels les propriétaires donnent la permission d’y accéder. Eux-mêmes et les communautés locales sont responsables de ces sites et de la sécurité de ceux qui les fréquentent. Aux yeux des juristes, les quartiers résidentiels représentent l’ordre social : c’est la responsabilité des personnes privées et des communautés qui y est engagée et ce sont elles qui ont le droit à l’initiative pour ce qui est de la construction des bâtiments et de l’exercice du rituel dans les institutions religieuses du quartier6.

  • 7 Wirth (E.), «Die Orientalische Stadt. Ein Ueberblick aufgrund jüngerer Forschungen zur materiellen (...)
  • 8 Johansen (B.), « The all-embracing town and its mosques. Al-Misr al-Gami’ », Revue de l’Occident m (...)
  • 9 Raymond (A.), Grandes villes arabes à l’époque ottomane, Paris, Sindbad, 1985.

5Au cours de la période ancienne (viiie-xe siècles), les sites publics, le palais, la mosquée du vendredi (jāmi’), le sūq ou le bazar sont au centre des villes fondées par les Arabes à ce moment-là. Ces bâtiments donnaient un caractère public à toutes les rues, toutes les voies de communication qui traversaient les quartiers pour mener au centre7. Cela change à partir du xe siècle : le pouvoir politique quitte progressivement le centre des villes et cherche une assise nouvelle à leurs marges. Les militaires se concentrent dans les citadelles. Les mosquées du vendredi se multiplient à partir du xe siècle et se répandent dans les quartiers résidentiels des villes (et même dans les villages). Cette duplication des institutions religieuses ne réduit pas leur caractère public bien que les mosquées du vendredi soient de moins en moins des sites centraux (leur assimilation aux mosquées de quartier en porte témoignage)8. Mais le grand sūq reste au centre et devient, de plus en plus, le site central public de la ville. André Raymond a bien démontré que, pendant la période ottomane, ce site public s’agrandit en chiffres absolus et en pourcentage de la surface urbaine construite. Bref, le site commercial devient de plus en plus important en tant que site central et public de la ville ; il détermine largement le caractère urbain de l’agglomération citadine9.

  • 10 Voir supra, note 7.
  • 11 Cahen (C.) et Talbi (M.), s.v. « hisba », The New Encyclopaedia of Islam, Leiden, Brill, 1971), vo (...)

6En tant que site urbain central et public, séparé des quartiers résidentiels, le bazar représente la différenciation entre espace économique et espace social. D’après le géographe allemand Eugen Wirth, cette différenciation serait caractéristique de la ville du Proche-Orient, laquelle serait la seule à se développer dans une opposition centre-quartiers10. Il est évident que cette différenciation contredit la thèse wéberienne d’après laquelle la séparation entre l’entreprise économique (Betrieb) et la maison familiale serait une caractéristique exclusive du développement de la ville et du capitalisme européens. Dans les villes du Proche-Orient, nous trouvons une majorité de citadins appartenant aux classes commerçantes qui séparent l’entreprise économique de leur résidence : le marché central, au moins pour les artisans et les commerçants moyens, est nettement séparé de la maison et du quartier résidentiel. En tant qu’institution économique, différenciée des activités et pratiques sociales, le bazar est soumis au contrôle public. Ce contrôle public est exercé par une autorité spécialisée en la matière : c’est le muḥtasib, l’inspecteur du marché (ṣāḥib as-sūq)11. Cela veut dire que l’État voit l’échange commercial et le marché comme un champ d’action nettement différencié des autres activités sociales et politiques qui doit être surveillé par une institution spécifique.

  • 12 Johansen (B.), « Commercial Exchange and Social Order in Hanafite Law », in Law and the Islamic Wo (...)

7Le droit musulman - ici je fais référence surtout aux juristes hanéfites, c’est-à-dire à l’école la plus ancienne et géographiquement la plus répandue du droit musulman sunnite - définit l’échange commercial comme une pratique et une institution distincte des autres sphères de la vie sociale et politique, par le biais de catégories spéciales. Les juristes hanéfites distinguent entre les contrats de commerce (tijāra) et les autres formes de contrats. Sont appelés « contrats de commerce » tous les contrats conclus dans le but de faire un profit commercial en termes d’échange de marchandises ou de monnaies dans lesquels les objets d’échange seraient commensurables par une mesure de valeur commune. Cette définition du contrat commercial inclut les contrats usuraires (ribā) qui sont définis comme des contrats de commerce interdits12. La définition juridique des contrats commerciaux et de l’échange commercial sert surtout pour différencier l’échange commercial de l’échange social. L’échange social - par exemple le mariage - peut nécessiter le paiement d’une somme d’argent (mahr) mais, dans la mesure où les objets de l’échange ne sont pas tous les deux de la marchandise, ils n’ont pas une mesure de valeur commune et ne sont pas, pour cette raison, commensurables. Cela exclut l’idée de profit de la sphère de l’échange social. En effet l’échange social est dominé par les hiérarchies de sexe, de générations, de religions, du statut lié à l’homme libre ou à l’esclave, ainsi que celui du rang social, tandis que l’échange commercial est dominé par le principe de l’égalité des partenaires.

8Les juristes sont formels sur deux principes fondamentaux de l’échange commercial :

  1. l’accès à cet échange commercial est ouvert à tous. Aucune hiérarchie (de sexe, de génération, de religion, de dominance, de prestige ou de richesse) ne crée des privilèges d’accès à cet échange commercial, qui est donc ouvert aux femmes et aux hommes, aux esclaves et aux personnes libres, aux musulmans ainsi qu’aux non-musulmans, aux riches et aux pauvres, à ceux qui ont du prestige ainsi qu’à ceux qui sont méprisés13,
  2. l’égalité règne suprêmement parmi les partenaires de cet échange car aucune des hiérarchies sociales ou politiques ne donne un avantage aux partenaires de l’échange14.

9Ainsi, l’échange commercial est lié au principe égalitaire et ne peut survivre si ce principe est violé. S’il est violé, l’autonomie de l’échange commercial est mise en danger. Mais ce principe égalitaire est strictement formaliste car, dans l’échange commercial, les partenaires assument des rôles abstraits et purement économiques. Leur statut social et politique ne compte pas.

  • 15 Pour le profit en tant que 1) but de l’échange commercial, voir Sarahsi, op. cit., vol. xi, p. 175 (...)
  • 16 Kasani, op. cit., vol. V, p. 215 ; voir mon article « The Bankrupters contract » (à paraître).

10Ce principe égalitaire n’exclut nullement l’inégalité économique comme résultat de l’échange. En effet, un des partenaires peut tourner l’affaire à son avantage et profiter du manque d’expérience ou de l’ignorance de l’autre car le but de l’échange commercial est, par définition, « l’effort de faire du profit » (istirbāḥ)15 et cela se fait, très souvent, au désavantage de l’un des partenaires16. Toutes les normes juridiques concernant le capital commercial et l’exploitation de la pauvreté des partenaires sans capital justifient cette inégalité économique comme base de profit du négociant.

  • 17 Johansen (B.), « Secular and religious elements in Hanafite law. Function and Limits of the absolu (...)

11L’égalité des partenaires de l’échange commercial est donc purement formelle. Elle sert à protéger l’autonomie de l’échange commercial contre l’influence des hiérarchies de la vie politique et sociale. Elle n’a nullement la fonction d’empêcher la création d’une inégalité commerciale et économique. A cette égalité formelle des partenaires de l’échange commercial correspondent les notions des dhimma, terme qui signifie la capacité d’avoir des droits, et ahliya, terme qui dénote la capacité de réaliser des actes juridiques. Leur appartenance à la sphère de l’échange commercial est visible dans le fait qu’elles ne sont pas conditionnées par les hiérarchies sociales : ni le sexe, ni l’âge, ni la religion diminuent ou augmentent la dhimma. Hommes et femmes, musulmans et non-musulmans, enfants et adultes ont la même dhimma, la capacité de jouir de droits. La dhimma en tant que capacité de s’obliger, de s’endetter, n’est pas non plus liée à la hiérarchie des sexes et des religions. Seuls les esclaves sont pourvus d’une « faible » dhimma (dhimma da’ifa). Les enfants, tout en ayant de la dhimma, sont exclus de certaines formes d’endettement et d’obligations parce qu’ils n’ont qu’une capacité (ahliya) restreinte de pratiquer des actes juridiques. Par ailleurs, l’ahliyya existe chez tous les adultes, majeurs, doués de raison, indépendamment de leur affiliation religieuse et de leur sexe17.

  • 18 Voir mon article sur « The Valorization of the human body in Muslim Law », in Princeton papers in (...)

12Dans ces termes de dhimma et d’ahliyya s’exprime le concept de l’égalité formelle de l’échange commercial. L’égalité des capacités personnelles est à la base de celle de l’échange commercial. En revanche, cette terminologie perd de sa clarté et de son importance dans les relations sociales - surtout sexuelles ou politiques - où l’égalité formelle à laquelle elle aurait pu servir de fondement n’existe pas. En effet, les rangs sociaux étant axés sur la généalogie, la réputation, la richesse, le pouvoir, la profession, etc., ces caractéristiques déterminent, à l’intérieur de chaque rang, l’égalité sociale qui n’est donc nullement abstraite ou indépendante du statut des personnes concernées18.

  • 19 Udovitch (Abraham L.), Partnership and Profit in Medieval Islam, Princeton, Princeton University P (...)
  • 20 Sarahsi, op. cit., vol. xiii, p. 131-133, 136-137.
  • 21 Ibid., vol. xiii, p. 133-135.

13Les juristes musulmans font de grands efforts pour que le principe de l’égalité formelle soit restreint à l’échange commercial et n’affecte pas les hiérarchies sociales. L’égalité formelle est liée à la sphère économique où elle exerce des fonctions fondamentales ; elle n’a pas droit de cité dans les sphères sociales et politiques. Partout où l’application du principe égalitaire de l’échange commercial pourrait amener à un changement dans les structures et les relations sociales, les juristes de la période classique et postclassique décident en faveur de l’ordre social. Des musulmans et des non musulmans concluent-ils des contrats de société qui les forcent d’être responsables les uns des autres ? On le leur interdit parce que cela implique trop d’égalité et trop de confiance entre des membres de religions différentes. Pour les mêmes raisons on exclut ce type d’association entre hommes et femmes de la même religion19. Un non musulman achète-t-il un esclave musulman ? Il a le droit de l’acheter, parce qu’il est un acheteur comme tous les autres mais il n’a pas le droit de s’en servir. Il sera obligé de le vendre, parce qu’un non musulman ne peut pas être le maître d’un musulman20. De même, des conversions d’esclaves non-musulmans qui appartiennent à des maîtres non musulmans obligent ces derniers à les vendre21. L’utilisation de l’esclave une fois acheté n’appartient pas à la sphère de l’échange commercial : elle fait partie des relations sociales. Pour cette raison, elle est subordonnée aux règles de la hiérarchisation sociale. Cela est dû au fait que la hiérarchisation sociale se reproduit dans la consommation des marchandises et des services et qu’une consommation qui met en danger cette reproduction n’est pas acceptable selon la loi.

  • 22 Pour la métaphore de l’« économie enchassée » dans les relations et des institutions non économiqu (...)

14En conclusion, il me semble que nous avons, dans le droit musulman, un cas spécial du concept utilisé par Karl Polanyi, celui de embedded economy (économie enchassée)22. Contrairement à ce que Polanyi a avancé sur les liens entre l’économique et le social, les juristes musulmans ont défini l’échange commercial comme un sous-système d’échange, distinct des sous-systèmes sociaux et politiques. Ceux-ci sont fondés sur les hiérarchies de sexe, de religion, de pouvoir, de classes sociales et s’expriment dans les relations familiales et communautaires. Tandis que le système de l’échange commercial s’exprime par l’égalité formelle de ses participants. Pour délimiter les différents systèmes, les juristes ne permettent ni aux hiérarchies sociales de s’imposer à l’échange commercial, ni à l’égalité formelle de l’échange commercial de saper les hiérarchies de la vie sociale et politique, et ils ont assigné au commerce (tijāra) la fonction d’établir les prix des marchandises tout en le définissant comme un système d’échange autonome, obéissant à la motivation du profit et à la rationalité du calcul. Par ces caractéristiques il est différencié de l’échange social et du système (politique) de la redistribution. L’échange social est fondé sur les hiérarchies de sexe, de religion, de génération, de liberté et esclavage, ainsi que sur le prestige social, la généalogie, la richesse, la profession, et il reproduit ces hiérarchies dans l’échange même. Il répond aux raisons d’intégration hiérarchique de la vie sociale des familles et maisons, tandis que le système de l’échange commercial est basé sur l’égalité formelle de ses participants qui rend possible le calcul du profit en tant que principe d’échange.

15Le système de redistribution ne fonctionne pas par l’échange des prestations mais par l’imposition des charges et de la redistribution des biens, dirigées par la volonté unilatérale de l’autorité. Il développe, dans ce cadre, ses propres hiérarchies institutionnelles et fonctionnelles. Pour délimiter les différents systèmes, les juristes ne permettent ni aux hiérarchies sociales et politiques de s’imposer à l’échange commercial, ni à l’égalité formelle de l’échange commercial de saper les hiérarchies de l’ordre social, ni à la rationalité du profit et de l’échange de déterminer le fonctionnement des hiérarchies politiques de redistribution.

16Par ces délimitations entre sous-systèmes commerciaux, sociaux (familiaux) et politiques, la doctrine des juristes du droit musulman hanéfite contredit clairement les grandes lignes de la construction de Polanyi concernant l’enchassement de l’économie dans des relations et institutions sociales et non économiques. Mais la doctrine des juristes musulmans partage avec la théorie de Polanyi une dimension importante : c’est qu’elle n’accorde pas à l’échange commercial un rôle moteur susceptible de transformer les hiérarchies sociales et politiques. Elle protège bien l’échange commercial en lui assignant une sphère à l’abri des hiérarchies sociales et politiques, une sphère où la rationalité du calcul règne, suprême, mais à chaque fois que cette rationalité risque de compromettre les hiérarchies de l’échange social ou de la redistribution politique, les juristes l’abandonnent de façon à garder l’ordre social et politique intact. La prédominance du social et du politique reste donc la base sur laquelle les limites du commerce sont tracées et garanties. C’est précisément sur ce point qu’on peut parler du système commercial du droit musulman comme étant enchâssé dans l’ordre social, politique (et religieux), et c’est précisément sur ce point que l’adaptation des catégories classiques du droit musulman aux conditions nouvelles du xxe siècle pose problème.

Notes

1 Weber (M.), Wirtschaft und Gesellschaft (Kiepenheuer und Wiitsch, 1964), p. 257, définit la rationalité économique par la capacité des acteurs à calculer leur utilisation des ressources peu abondantes d’une manière qui leur permet de satisfaire leurs besoins ou de réaliser les buts qu’ils ont choisis : « Von Wirtschaft wollen wenigstens wir hier vielmehr nur reden, wo einem Bedürfnis oder einem Komplex solcher, ein, im Vergleich dazu, nach der Schätzung des Handelnden, knapper Vorrat von Mitteln und möglichen Handlungen zu seiner Deckung gegenübersteht und dieser Sachverhalt Ursache eines spezifisch mit ihm rechnenden Verhaltens wird ».
Pour Weber il y a deux formes fondamentales de l’économie, la première sert à satisfaire les besoins des acteurs et fait partie de l’économie de la maisonnée, la deuxième sert à faire un profit par l’utilisation des ressources disponibles (ibid., p. 257-258). Cette seconde forme est caractérisée par le calcul, qui permet de mettre en relation les moyens et les buts (Zweck-Mittel-Rationalität). Cette « rationalité formelle » (formale Rationalität), basée sur le calcul, trouve sa perfection dans le calcul du capital (Kapitalrechnung). Elle est, pour Max Weber, la rationalité économique par excellence (idem., p. 60, 66-67, 78, 79, 80, 85, 94, 102, 112, 123). Elle est confrontée à la rationalité matérielle (materiale Rationalität) qui concerne les besoins et les attentes des membres de la société : « Materiale und (im Sinn exakter Rechnung ) formale Rationalität fallen eben unvermeidlich weitgehend auseinander : diese grundlegende und letztlich unentrinnbare Irrationalität der Wirtschaft ist eine der Quellen aller « sozialen » Problematik, vo allem, derjenigen allen Sozialismus » (id., p. 79-80 ; voir aussi p. 102 : « Dass das Höchstmass von formaler Rationalität der Kapitalrechnung nur bei Unterwerfung der Arbeiter unter die Herrschaft von Unternehmen möglich ist, ist eine weitere spezifisch materiale Irrationalität der Wirtschaftsordnung », et p. 103). Karl Polanyi identifie cette rationalité matérielle par la catégorie de Substantive meaning of economic (in George Dalton (ed.), Primitive, Archaic, and Modem Economies, Essays of Karl Polanyi (Boston, Beacon Press, 1971), p. 136, dont la définition se trouve dans, id. p. 119, 139, 145, 159). Les formes traditionnelles de pouvoir, de domination, de la vie sociale ne s’adaptent pas, d’après Max Weber, à la rationalité du calcul (op. cit., p. 167-169, 170-172, 176, 177-178, 227). Cela vaut, d’une manière spéciale, pour l’islam qui, en tant que religion de guerriers, représente, d’après Weber, une éthique féodale de l’économie qui ne s’adapte guère à la rationalité formelle, la rationalité du calcul (id., p. 480-483).

2 Polanyi (K.), The Great Transformation, Boston, Beacon Press (11e édition), 1971, p. 43 : « Though the institution of the market was fairly common since the later Stone Age, its role was no more than incidental to economic life ». Par contre, la réciprocité et la redistribution sont les deux grands principes et formes qui règlent, d’après Polanyi, les processus économiques dans les sociétés précapitalistes, voir id., p. 47 et sq. Householding est le troisième principe qui domine ces économies, id. p. 53 et sq Pour le rôle du troc (barter) voir id., p. 56 et sq. Pour l’importance de ces catégories dans la pensée de Polanyi, voir Pearson (H.W.), Editor’s Introduction, p. xxxiii et sq., in Polanyi (K.), The Livelihood of Man, New York, Academic Press, 1977 et Dalton (G.), Introduction, p. xiv, xxxv-xxxvi, in Polanyi (K.), Primitive, Archaic, and Modern Economies (voir note 1) ; Polanyi, (K.), id., p. 148-157, 173.

3 Pearson , op. cit.

4 Même si, comme dans le cas des villes du Proche-Orient de la période musulmane, le subsystème commercial a trouvé sa propre forme dans les sūq-s ou bazars, séparés des quartiers résidentiels, Max Weber souligne qu’il ne s’agit pas là de la séparation entre maison et entreprise qui est, dans sa théorie, à la base du développement de la rationalité du calcul. Il décide qu’il s’agit d’un phénomène qui concerne l’espace mais non pas la société, l’économie et la rationalité. Voici ce qu’il dit : « Der Kapitalistische ‘Betrieb’, den derart die Hausgemeinschaft aus sich heraus setzt und aus dem sie sich zurückzieht, zeigt so im Keime schon die Ansätze der Verwandtschaft mit dem ‘Büro’, und zwar jener heute offensichtlichen Bürokratisierung auch des Privatwirtschaftslebens. Aber nicht etwa die räumliche Sonderung des Haushalts von der Werkstatt und dem Laden ist hier das entscheidende Entwicklungsmoment. Denn diese ist gerade dem Basarsystem des Orients, welches durchweg auf der für islamische Städte charakteristischen Trennung von Burg (Kasbeh), Bazar (Sūk) und Wohnstätten beruht, eigentümlich. Sondern die ‘buchmässige’ und rechtliche Scheidung von ‘Haus’ und ‘Betrieb’ und die Entwicklung eines auf diese Trennung zugeschnittenen Rechts : Handelsregister, Abstreifung der Familiengebundenheit der Assoziation und der Firma, Sondervermögen der offenen und Komanditgesellschaft und entsprechende Gestaltung des Konkursrechts. Dass diese fundamental wichtige Entwicklung dem Okzident eigentümlich ist und nur hier die Rechtsformen unseres noch heute geltenden Handelsrechts fast alle schon im Mittelater entwickelt sind... dies gehört in den Kreis jener zahlreichen Erschenungen welche die qualitative Einzigartigkeit der Entwicklung zum modernen Kapitalismus mit am deutlichsten kennzeichnen » (Wirtschaft und Gesellschaft, p. 297).

5 La périodisation est celle développée par Chehata (C), Études de droit musulman, Paris, Presses universitaires de France, 1971, vol. i, p. 17-18.

6 Pour la différence entre sites publics et sites privés des villes dans le droit musulman, voir Johansen (B.), « Eigentum, Familie und Obrigkeit im hanafitischen Strafrecht », Die Welt des Islams N.S., 1979, vol. xix, n° 1-4, p. 23-24, cf. p. 19-22.

7 Wirth (E.), «Die Orientalische Stadt. Ein Ueberblick aufgrund jüngerer Forschungen zur materiellen Kultur », Saeculum, 1975, n° 26, p. 43-94 ; idem, « Zum Problem des Basars (süq, carsi). Versuch einer Begriffsbestimmung und Theorie des traditionellen Wirtschaftszentrums der Orientalisch-islamischen Stadt », Der Islam, 1974, Bd. 51, p. 203-260 ; 1975, Bd. 52, p. 6-46 ; Djait (H.), Kufa. La naissance de la ville islamique.

8 Johansen (B.), « The all-embracing town and its mosques. Al-Misr al-Gami’ », Revue de l’Occident musulman et de la Méditerranée, 1981-1982, n° 32, p. 69-102.

9 Raymond (A.), Grandes villes arabes à l’époque ottomane, Paris, Sindbad, 1985.

10 Voir supra, note 7.

11 Cahen (C.) et Talbi (M.), s.v. « hisba », The New Encyclopaedia of Islam, Leiden, Brill, 1971), vol. iii, p. 485-488.

12 Johansen (B.), « Commercial Exchange and Social Order in Hanafite Law », in Law and the Islamic World. Past and Present, Copenhague, 1994.

13 Abu Bakr M. b. Abi as-Sahl as-SaraHSI, Kitāb al-Mabsūt, vol. xv, p. 134, voir aussi p. 72 et vol. xiv, p. 93 ; Abu Bakr Mas’ūd Al-Kasani, Kitāb Bada’i aṣ-ṣana’i’ fi tartīb as-sara’i’, Le Caire, 1338 H, vol. v, p. 135.

14 Le principe de l’égalité (musāwā) de l’échange commercial est souligné par tous les juristes. Cette égalité concerne également a) l’accès à l’échange (voir supra, note 13) ; b) les relations entre le prix et la chose vendue (Kasani, op. cit., vol. v, p. 184, 187, 191 (al-mu’āwadatu wa-l-musāwātu fi-l-abdāl, voir aussi ibid., p. 193, 194) ; c) les relations entre les partenaires en ce qui concerne le transfert de la propriété et la tradition de la chose vendue, voir Sarahsi, op. cit. vol. xii, p. 126 : lianna qaḍiyata l-mu’ āwadati l-taswiyati bayna l-muta’āqidayni fî l-tamlīki wa-l-taslīm. Voir aussi vol. xiii, p. 199 ; vol. xv, p. 134 : wa-l-muslimū wa-dh-dhimmī wa-l-harbī wa-l-musta’minū wa-l-hurū wa-l-mamlūkū l-tājirū wa-l-makātib kulluhum sawā’ fi l-’ijāra Wannahā min ‘uqūdi l-tijāra wa-hum fi dhālika sawā’un. Kasani, op. cit., vol. V, p. 237, 238, 243, 249.
Pour cette raison, 1) les hommes et les femmes (Sarahsi, op. cit., vol. xii, p. 219 ; vol. xv, p. 134 ; vol. xix, p. 7, 12) ; 2) les musulmans et les non-musulmans (ibid. vol. xiv, p. 168 ; 3) : lianna l-’ahda bi-ch-chuf’ a mina l-mu’āmalāt wa-hum fi dhālika yastawūn bi l-muslimīn, voir aussi vol. iv, p. 93 et vol. xii, p. 174 ; M. b. al-Hasān Ach-Chaybanï, Kitābu l-aṣl, al-qismu l-awwal, Kitābu l-buyū’ wa s-salam, ed. Chafiq Chahata, Le Caire, 1954, n° 20, p. 221 ; Baber Johansen, « Die sündige gesunde Amme », in A. Havemann et B. Johansen (Hrsg.), Gegenwart als Geschichte. Festschrift für Fritz Steppat, Leiden, Brill, 1988 ; 3) les souverains et les sujets sont égaux dans l’échange commercial. Même les esclaves qui ont soit des contrats de libération contre paiement (Sarahsi, op. cit., vol. xv, p. 72), soit la permission de leurs maîtres de faire du commerce (op. cit., vol. xv, p. 134) sont égaux aux personnes libres dans le commerce.

15 Pour le profit en tant que 1) but de l’échange commercial, voir Sarahsi, op. cit., vol. xi, p. 175 ; vol. xii, p. 119, 213, 215 (position de Abū Hanifa), vol. xiii, p. 106 : li’ anna l-maqṣūda bi-l-bay’i l-istirbāḥu wa-dhālika bi-l-māliya. 2) En tant que but du contrat de vente (bai’), ibid, vol xiii, p. 41 et 3) comme but du contrat de vente à terme (salam, ibid., vol. xii, p. 125, 130-131, 133, pour le profit en tant que 4) but des associations de commandite (muḍāraba) voir ibid., vol. xii, p. 216 ; vol. xi, p. 156 ; vol. xxii, p. 19, 38-39, 43. Pour l’importance du motif de profit pour les associations, voir Udovitch, op., cit., p. 45, 79, 85, 93, 101, 135-136, 252-253.

16 Kasani, op. cit., vol. V, p. 215 ; voir mon article « The Bankrupters contract » (à paraître).

17 Johansen (B.), « Secular and religious elements in Hanafite law. Function and Limits of the absolute character of government authority », in Gellner (E.) et Vatin (J.-C.), (sous la dir. de), Islam et Politique au Maghreb, Paris, Édit, du CNRS, 1981, p. 281-303 ; cf. Sarahsi, op. cit., vol. xiii, p. 131.

18 Voir mon article sur « The Valorization of the human body in Muslim Law », in Princeton papers in Near Eastern Studies, 1995 (à paraître).

19 Udovitch (Abraham L.), Partnership and Profit in Medieval Islam, Princeton, Princeton University Press, 1970, p. 45-48, montre qu’une association de type mufāwada, c’est-à-dire une association commerciale illimitée, est fondée sur l’égalité des partenaires en ce qui concerne la majorité, la liberté, le sexe (gender), la religion. Elle ne peut pas être conclue entre un esclave et une personne libre, un adulte et un mineur, un musulman et un non-musulman, une femme et un homme. Selon moi, cette association a donc en commun, avec les contrats de l’échange social, le caractère d’un contrat qui classe le rang des partenaires dans les grandes hiérarchies sociales, c’est-à-dire celles de religion, sexe, génération et esclavage-liberté. Pour le statut très différent des associations du type ‘inān, voir ibid., p. 125-126. Même ici, pourtant les différences entre musulmans et non-musulmans posent le problème de la distribution du pouvoir au sein de l’association. La commandite (mudāraba), par contre, peut être conclue sans problèmes entre des partenaires qui appartiennent à des rangs hiérarchiques très différents. Les contrats d’association ne sont pas considérés par les juristes comme faisant partie de l’échange commercial. Il s’agit de contrats d’investissements, régis par les principes de caution (kafāla) et de mandat (wakāla), qui sont beaucoup plus près de l’échange social que les contrats de vente, de location, etc.

20 Sarahsi, op. cit., vol. xiii, p. 131-133, 136-137.

21 Ibid., vol. xiii, p. 133-135.

22 Pour la métaphore de l’« économie enchassée » dans les relations et des institutions non économiques, voir Polanyi (K.), Primitive, Archaic and Modern Economies (voir note 2), p. 119-120, 122, 141, cf. Dalton (G.X Introduction, ibid., p. xii, xiii, xxi.

Notes de fin

* Professeur à l’Université libre de Berlin (Allemagne).

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1996

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