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Le Maroc actuel

 | 
Jean-Claude Santucci

III - Politique et société. Acteurs et formes de contrôle social

La tradition juridique islamique dans l’évolution du droit privé marocain

Omar Azziman

Texte intégral

  • * Professeur de Droit à la Faculté de Rabat.

1Note portant sur l’auteur*

  • La période que recouvre cette réflexion s’arrête à 1989.

2L’incitation à prendre la place et le rôle de la tradition juridique islamique comme objet de réflexion est sans doute venue des incertitudes qui caractérisent la phase actuelle de l’évolution du droit marocain. Le débat, qui au lendemain de l’indépendance, a opposé les partisans du droit moderne aux adeptes du droit islamique n’occupe plus aujourd’hui le devant de la scène. Mais le balancement actuel entre tradition juridique et droit moderne montre que la question demeure incontournable pour qui veut saisir la réalité du droit marocain et les évolutions en cours. Cet article s’inscrit donc dans cette perspective en se proposant de tracer, à grands traits, l’évolution du droit marocain et plus particulièrement du droit privé, en vue de déterminer la place qu’y occupe la tradition juridique islamique et de s’interroger sur les relations qu’elle noue avec l’ordre juridique moderne.

  • 1 Il reste qu’en Islam « l’instance » proprement religieuse déteint souvent sur « l’instance » jurid (...)

3Pour écarter toute équivoque, il convient de préciser que cette étude ne cherche nullement à cerner la place et le rôle de la religion musulmane. Certes, l’Islam est à la fois « religion et société » et ses dimensions spirituelle et temporelle sont si étroitement imbriquées que toute fragmentation peut paraître contraire à sa vocation. Mais au sein de cette globalité il y a incontestablement place pour une composante juridique qui, tout en étant fermement intégrée au système et fortement imprégnée de sa philosophie, n’en constitue pas moins une « instance » différenciée. Or c’est précisément cette composante juridique qui intéresse notre propos et c’est sur la place qu’elle occupe et le rôle qu’elle joue que portent nos investigations1.

4Du reste, c’est en vue d’éviter cette ambiguïté que la tradition juridique est qualifiée ici d’islamique et non de musulmane car le premier qualificatif paraît désigner plus l’appartenance à une culture et à une civilisation que l’appartenance à la religion.

  • 2 On sait que le droit musulman, dans sa phase de formation, a largement puisé dans un fonds coutumi (...)

5Quant à l’expression « tradition juridique islamique » elle a été retenue parce qu’elle nous paraît plus large et plus neutre que le « droit musulman », et donc plus à même d’accueillir toutes les règles et toutes les institutions qui composent le patrimoine juridique islamique indépendamment de toute discussion sur leur origine et de tout jugement sur leur plus ou moins grande conformité à l’« orthodoxie »2.

6Reste, bien entendu que toutes ces précautions ne sauraient réduire la nature complexe et pluridimensionnelle de l’Islam. C’est pourquoi le souci de s’en tenir à sa composante juridique ne peut être poussé trop loin sans dénaturer ce qui dans la tradition juridique islamique n’existe et ne s’explique que par référence à la dimension religieuse. S’il est donc indispensable, par souci de méthode, de porter la lumière sur l’Islam juridique, on ne saurait aller jusqu’à détacher l’instance juridique du système qui la porte, qui l’imprègne de sa philosophie et qui lui donne son originalité.

  • 3 Il convient de noter toutefois que le droit de la famille se prête parfois à des « fluctuations » (...)

7Pour déterminer la place et le rôle de la tradition juridique islamique il faut naturellement commencer par recenser les espaces qu’elle gouverne directement et à titre exclusif. Il existe, en effet, au Maroc, de vastes étendues qui sont régies par le droit islamique (codifié ou non codifié) et qui lui restent fidèles. Il s’agit de la famille, de certains statuts fonciers, de l’institution du juge notaire, de l’institution habous… Et il va sans dire que tous ces espaces doivent être pris en compte et portés à l’actif de la tradition juridique islamique dont ils constituent le domaine d’élection. Mais du point de vue qui est le nôtre, l’intérêt de ces matières s’arrête là, car il s’agit de secteurs depuis fort longtemps soumis au droit islamique et qui, du fait de leur extraordinaire stabilité, ne sauraient renseigner sur les déplacements et les fluctuations de la tradition juridique islamique3.

  • 4 Le cas du Maroc n’est certainement pas un cas isolé. Sous réserve des spécificités propres à chaqu (...)

8Pour déceler le mouvement et suivre la tradition juridique dans ses flux et ses reflux il faut donc quitter ce monde de constance et de permanence pour porter son regard sur d’autres domaines, ceux que la tradition juridique islamique cherche à soumettre à son empire, ceux qui lui résistent et ceux où elle livre des batailles à l’issue incertaine. C’est là que les choses bougent, souvent à l’insu des codes et des lois, que s’opère la confrontation et c’est peut être là que se forge le droit de demain par interpénétration des cultures juridiques en présence4.

9Et de fait, en dépit des apparences, la tradition juridique islamique ne patit pas d’immobilisme mais connaît plutôt une évolution mouvementée qui est loin d’être stabilisée. Ses frontières se déplacent autant dans le sens de la contraction et du rétrécissement que dans celui de l’extension et de l’élargissement. Elle semble portée par un mouvement de pendule qui tantôt réduit son influence tantôt étend son empire. Ces fluctuations ne sont évidemment pas étrangères à l’histoire politique du pays et sont ponctuées par les tournants habituels de l’établissement du protectorat et du retour à l’indépendance. Mais ces repères familiers ne sont pas les plus significatifs car c’est bien avant 1912 que s’amorce un mouvement de régression qui se prolonge au-delà de 1956, et ce n’est qu’à partir des années 1970 que le pendule revient en direction opposée en dessinant le mouvement de résurgence qui donne au droit marocain ses incertitudes et sa physionomie actuelle. Nous nous proposons donc de suivre cette évolution inachevée en préférant aux repères de l’histoire politique le découpage opéré par le mouvement du pendule. Nous analyserons ainsi en premier lieu le recul de la tradition juridique islamique (I) pour examiner ensuite sa résurgence actuelle (II). Nous tenterons enfin de tirer quelques enseignements de cette évolution, autant pour chercher à comprendre la situation actuelle que pour mettre en garde contre les risques de dérapage (III).

I – LE RECUL DE LA TRADITION JURIDIQUE ISLAMIQUE

10Durant une longue période, l’ordre juridique islamique subit une régression considérable et son domaine d’application se trouve continuellement amputé. Le point de départ de ce processus régressif est difficile à dater avec précision mais le mouvement s’amorce bien avant le protectorat, s’amplifie au cours de la période coloniale, pour culminer avec la première décennie de l’indépendance. Un rapide survol de ces trois étapes suffit à rendre compte de l’ampleur de la régression et à en souligner la constance et la régularité.

A – LA PÉRIODE PRÉCOLONIALE OU L’AMORCE D’UNE RÉGRESSION

  • 5 Il n’y a pas lieu de s’attarder ici sur des questions abondamment étudiées ailleurs. Voir en parti (...)
  • 6 Voir Benaboud, op. cit ; M. Abboud, « la condition juridique du mineur au Maroc, Collection de la (...)

11Il est à peine besoin de rappeler que la situation qui prévaut au cours des xviie et xviiie siècles se caractérise, d’un point de vue juridique, par un « pluralisme législatif » prononcé mais librement accepté qui fait dépendre le droit applicable de la religion, de l’appartenance culturelle et éthnique et de la nationalité des personnes concernées. La communauté juive se trouve ainsi régie, dans une large mesure, par la loi judaïque ; les populations de culture berbère relèvent, dans des mesures variables, des coutumes régionales et les étrangers non musulmans se trouvent en partie gouvernés par des lois étrangères5. Mais au sein de cette mosaïque de droits, c’est la tradition juridique islamique qui occupe incontestablement le devant de la scène. Et pour cause, le Maroc est une partie du Dar Al islam et l’Etat marocain est un Etat musulman qui tire sa légitimité de l’Islam. Aussi l’ordre juridique islamique est-il l’ordre juridique dominant qui seul a vocation à régir le fonctionnement de l’Etat et l’organisation de la société, à réprimer les troubles de l’ordre social, à régler les contestations relatives à la propriété immobilière quelle que soit l’appartenance des intéressés et à trancher les litiges opposant un musulman à un non musulman ou des non musulmans appartenant à des religions différentes6.

  • 7 Voir références citées supra, notes 5 et 6.
  • 8 Dans les régions de culture berbère le droit coutumier a toujours joué un rôle important mais la p (...)

12Mais à partir du xixe siècle cette prééminence se trouve remise en cause. A cette époque, en effet, s’amorce un repli de la tradition juridique islamique qui va s’intensifier à mesure que s’aggrave l’emprise étrangère sur le pays. Les privilèges de juridiction et de législation dont bénéficient les étrangers connaissent une expansion sans précédent et s’appliquent à tous les domaines du droit y compris le droit pénal de sorte qu’à l’exclusion des affaires immobilières, les étrangers finissent par échapper complètement à la justice marocaine et à l’application du droit musulman. Par ailleurs, la compétence des juridictions consulaires s’élargit encore du fait de l’extension des privilèges consulaires à des sujets marocains qui, en devenant « protégés » de telle ou telle puissance étrangère échappent à leur tour et dans une mesure considérable, à la justice nationale et à l’application du droit musulman. De plus, le juge habilité à connaître des litiges mixtes n’est plus nécessairement le juge marocain mais le plus souvent le juge du défendeur, de sorte qu’un justiciable marocain peut désormais relever de la compétence d’un juge étranger et être soumis, dans son propre pays, à une loi autre que la loi islamique7. Enfin, l’affaiblissement du pouvoir central dû aux crises internes et au renforcement de l’emprise étrangère devait sans doute entraîner une régression du droit musulman dans les régions de culture berbère et une expansion corrélative d’un droit coutumier resté en marge de la tradition juridique islamique8. Le xixe siècle constitue ainsi un tournant décisif dans l’histoire de la tradition juridique islamique puisqu’il déclenche l’évolution régressive qui va se renforcer avec l’établissement du protectorat.

B – LA PÉRIODE COLONIALE OU LA PERTE DE LA PRÉÉMINENCE

13Tant pour tenir ses engagements internationaux que pour se doter d’un cadre juridique apte à servir ses desseins, la France opte, dès le départ, pour l’implantation d’un ordre juridique nouveau largement calqué sur le modèle français et principalement destiné aux étrangers, qui vient se juxtaposer à l’ordre juridique ancien, maintenu en place au prix de quelques réformes et destiné aux natinaux. Et entre ces deux ordres, des rapports de concurrence et de rivalité s’établissent qui ne tardent pas à tourner à l’avantage de l’ordre nouveau qui devient ainsi l’ordre dominant.

  • 9 Notamment des atteintes à l’ordre public colonial, de certaines infractions économiques, de certai (...)
  • 10 Affaires relatives à la propriété immobilière immatriculée, aux sociétés de capitaux, aux effets d (...)

14En premier lieu, l’ordre juridique nouveau, qui est l’ordre de la puissance protectrice et de la modernité, attire à lui un nombre croissant de nationaux. En effet, les juridictions modernes sont seules compétentes pour connaître des litiges mixtes, et en matière pénale elles sont seules habilitées à juger de certaines infractions9. De plus et surtout, les juridictions nouvelles sont seules compétentes pour connaître de tout ce qui touche aux multiples activités économiques modernes10. Dès lors, les Marocains qui nouent des relations juridiques avec les étrangers, qui participent aux activités économiques modernes ou qui utilisent certaines techniques juridiques nouvelles se trouvent automatiquement soustraits à la justice traditionnelle et à l’application du droit musulman.

  • 11 Introduction du double degré de juridiction et de certaines voies de recours, introduction de la c (...)
  • 12 Voir Zirari Devif, La formation historique du droit pénal marocain. Thèse doctorat D’Etat. Nice 19 (...)
  • 13 II en est ainsi du dahir du 7 juillet 1914 relatif à la transmission de la propriété immobilière u (...)
  • 14 Il convient de relever cependant que le D.O.C. n’a jamais été imposé à la justice traditionnelle m (...)

15Par ailleurs, l’ordre juridique nouveau assaille la tradition juridique islamique sur son propre terrain. Les institutions judiciaires traditionnelles sont maintenues mais dans une certaine mesure réorganisées selon le modèle des juridictions modernes11 et les tribunaux du chra’a sont largement dessaisis au profit des tribunaux makhzen12. De plus, de nombreux textes, nouvellement adoptés, sont déclarés applicables devant les tribunaux traditionnels au lieu et place des règles anciennes13 et on pourrait presque en dire autant du D.O.C. qui, par moments, se substitue subrepticement au droit musulman devant les tribunaux traditionnels14.

  • 15 Là encore, le droit coutumier n’intéresse notre propos que dans la mesure où il reste en dehors du (...)

16Enfin, la politique berbère du protectorat s’inscrit dans le même sens puisque, en adoptant diverses mesures pour préserver, vivifier et institutionnaliser le droit et les tribunaux coutumiers, le protectorat réduit l’espace effectif ou virtuel du droit musulman et contribue au rétrécissement de sa sphère d’application15.

17Ainsi, sous l’action conjuguée de plusieurs facteurs, la tradition juridique islamique perd sa place dominante en subissant les assauts d’un ordre juridique concurrent qui se montre plus compétitif et plus agressif.

C – L’INDÉPENDANCE OU LE CANTONNEMENT DE LA TRADITION JURIDIQUE ISLAMIQUE

  • 16 Pour être plus précis, il conviendrait d’ajouter un troisième courant qui adopte une position médi (...)
  • 17 (Allal) El Fassi, op. cit, p. 5 (version arabe et française).
  • 18 (Allal) El Fassi, op. cit, p. 5.
  • 19 En effet, l’article 3 de la loi d’unification déclare que jusqu’à ce qu’il soit procédé à leur rév (...)

18Avec le retour à l’indépendance, le pluralisme législatif et juridictionnel perd sa raison d’être. En recouvrant sa souveraineté, l’Etat marocain se doit d’en exercer les attributs en mettant en place un appareil juridictionnel unifié et en se dotant d’une seule et unique législation. L’unification des tribunaux commence au tout début de l’indépendance et conduit progressivement à la mise en place de juridictions unifiées, marocanisées et arabisées. Mais l’unification du droit pose un problème de fond car elle suppose un choix difficile entre des systèmes juridiques différents. Elle oppose donc les partisans d’une refonte du système législatif à la lumière de la tradition juridique islamique aux défenseurs de la reconduction pure et simple de la législation coloniale16. Aux premiers temps de l’indépendance, le premier courant, en rupture avec l’ordre colonial, semble bénéficier d’un vent favorable, puisque, par application de directives royales, une commission est chargée de réaliser la codification du droit musulman appelé à devenir le droit du Maroc indépendant17. Mais le vent ne tarde pas à tourner au profit du courant adverse de sorte que les travaux de la commission de codification du droit musulman sont suspendus dès que se trouve achevé le code de statut personnel et successoral18. La cause n’est pas définitivement entendue pour autant puisque, au moment de prendre position, le législateur ne tranche pas vraiment, se contentant de maintenir le droit musulman, de reconduire la législation coloniale et de laisser la porte ouverte à une réforme globale19. Cette attitude passablement ambiguë engendre en pratique une forte expansion du droit moderne et un retrait considérable de la tradition juridique islamique.

  • 20 Tel est le cas du code de procédure pénale (1959) et du code pénal unifié (1962).

19Le droit moderne connaît une formidable extension de son champ d’application. Les codes de 1913 sont non seulement maintenus dans leur grande majorité mais étendus à l’ensemble du pays où ils constituent désormais le seul droit applicable devant les tribunaux unifiés. Dans toutes les matières relevant de l’empire de ces codes, le droit moderne prend donc la place du droit musulman. Qui plus est, même les codes nouvellement élaborés pour remplacer certains codes de 1913 sont conçus non par référence à la tradition juridique islamique, mais sur le modèle du droit moderne20.

  • 21 Ce qui n’autorise nullement à conclure à l’effacement du droit coutumier mais à la disparition de (...)
  • 22 Aux termes de l’article 3 du code de la nationalité, le code de statut personnel et successoral ré (...)
  • 23 En ce sens, M. Abboud, la condition juridique du mineur, op. cit ; p. 56 et s. J. Deprez, Juriscla (...)

20Corrélativement l’empire de la tradition juridique islamique connaît un rétrécissement sans précédent. Certes, le droit musulman gagne du terrain du fait de la suppression des tribunaux coutumiers21 et de la soumission des Marocains qui ne sont ni musulmans ni juifs au code de statut personnel22. Mais, dans ses rapports avec le droit moderne la tradition juridique islamique subit une grande défaite puisqu’elle ne se maintient que là où elle n’entre pas en conflit avec le droit moderne et se trouve donc évincée de toutes les matières régies par ce dernier23. Concrètement, la tradition juridique islamique ne conserve plus que trois pôles d’application : le statut personnel et successoral, certains versants du droit foncier et le notariat traditionnel. Toutes les autres matières passent, du fait de l’unification, sous l’empire du droit moderne.

  • 24 L’affaire des Bahaiyin illustre bien cette tendance à la distanciation par rapport à la tradition (...)

21Bien qu’extrêmement rapide, ce survol à grande altitude d’une période historique mouvementée rend parfaitement compte de la régression de la tradition juridique islamique. La régularité et la constance du phénomène font légitimement croire à un processus de « modernisation » de « sécularisation » et de « laïcisation » du droit déjà largement entamé et appelé à s’étendre et à se renforcer. L’idée paraît d’autant plus fermement établie que c’est un Maroc indépendant qui porte les coups les plus décisifs à la tradition juridique islamique et que la jurisprudence semble disposée à jouer le jeu en se pliant volontiers à une évolution qui paraît s’inscrire dans le « sens de l’histoire »24. Pourtant, c’est cette même jurisprudence – mais pas les mêmes juges – qui ne va pas tarder à amorcer le retour du pendule.

II – LA RÉSURGENCE DE LA TRADITION JURIDIQUE ISLAMIQUE

22Il n’est pas facile de faire le point sur l’évolution en cours depuis l’unification tant en raison de la brièveté de la période considérée que du manque de recul et d’informations. L’entreprise est d’autant plus délicate qu’à première vue le droit marocain demeure ce qu’il était au lendemain de la loi d’unification et que le partage d’influence entre droit moderne et tradition juridique islamique ne semble avoir subi aucune modification notable. Pourtant, à y regarder de plus près, on décèle les signes d’un changement d’orientation qui fait remonter la tradition juridique islamique à la surface. Il est vrai que les codes et les lois n’en laissent rien transparaître et que le renouveau ne s’opère généralement pas sous les feux de la rampe législative mais plutôt à l’ombre, par le canal discret de la pratique judiciaire. Mais si le procédé a ses faiblesses et ses limites, les résultats n’en sont pas moins significatifs puisqu’il permet à la tradition juridique islamique de sortir de ses retranchements non seulement pour s’infiltrer dans le droit moderne (A) mais aussi pour conquérir des espaces nouveaux (B).

A – LA TRADITION JURIDIQUE ISLAMIQUE TEND A S’INFILTRER DANS LE DROIT MODERNE

23Dans de nombreuses décisions judiciaires, rendues au cours des dernières années dans des matières censées relever du droit moderne les juges n’hésitent pas à se référer à la tradition juridique qui passe ainsi à travers les lignes de démarcation pour se mêler au droit hérité de la période coloniale tantôt en vue de le conforter dans ses positions, tantôt en vue de l’infléchir dans une direction plus ou moins éloignée de sa finalité initiale. De ce fait, le droit moderne se trouve traversé par des ondes de tradition juridique islamique et subit une translation qui le plonge dans un cadre référentiel et technique différent de celui qui l’a vu naître et qui, pendant longtemps, a présidé à son application.

24Cette réinterprétation du droit moderne à la lumière de la tradition juridique islamique se trouve probablement à l’œuvre dans divers domaines. On se limitera ici à en donner quelques exemples empruntées au droit des obligations qui, parce qu’il fourmille de notions non définies, offre une souplesse et une flexibilité qui se prêtent bien à cette entreprise de re-lecture.

25La jurisprudence relative au concubinage et à la clause de célibat montre que l’infiltration de la tradition juridique islamique se réalise d’abord sur le terrain poreux et perméable de l’ordre public.

  • 25 C.A.R. 31 janvier 1958. R.M.D. p. 182 note Pansier, C.S. Ch. Civ. 13 nov. 1962. RA.C.S. Ch. Civ. 1 (...)
  • 26 C.S. 4 février 1977. Al Mouhamet, n° 13. p. 107. Voir les observations de M. Loukili, le contrôle (...)

26La question du concubinage et plus précisément des effets juridiques pouvant s’attacher à des relations sexuelles hors mariage a connu une évolution significative. Bien que le droit musulman n’ait jamais reconnu que la seule union légale et la seule filiation légitime (patriniléaire), la jurisprudence s’est d’abord montrée libérale tant en accueillant l’action en réparation du préjudice résultant de l’abandon par un père de ses enfants adultérins25 qu’en reconnaissant la validité du testament fait en faveur d’une concubine26. Au cours des débats, on n’a évidemment pas manqué d’invoquer l’illicéité des relations sexuelles libres et la violation corrélative de l’ordre public. Mais dans les deux cas, les juges ont su esquiver la difficulté, en fait pour des considérations humanitaires et en droit, par le recours aux principes généraux de la responsabilité civile et aux notions d’obligation de conscience et d’obligation naturelle.

  • 27 C.S. 14 sept. 1977, Al Mouhamet, n° 13. p. 111 Observations de M. Loukili, op. cit.
  • 28 En sens contraire, M. Loukili, op. cit.

27Mais, dans son dernier état, la jurisprudence de la Cour Suprême semble vouloir se départir de cette tolérance pour revenir à des positions à la fois plus rigoureuses et plus traditionnelles. La Cour Suprême a en effet cassé la décision qui avait reconnu la validité du testament fait en faveur d’une concubine au motif que l’acte est contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs et que les motivations humanitaires de l’auteur ne sauraient en aucun cas couvrir l’illicéité du concubinage27. Autant par sa fermeté que par sa généralité cet arrêt, qui se veut plus conforme à l’orthodoxie, entend rompre avec la jurisprudence antérieure au nom de la tradition juridique islamique28.

  • 29 Litige opposant Royal Air Maroc à une hôtesse de l’air licenciée pour avoir violé une clause de cé (...)
  • 30 Les arguments tirés du droit moderne (violation de l’ordre public et article 109 D.O.C.) ne semble (...)
  • 31 La décision du tribunal de première instance sera confirmée en appel et ultérieurement en cassatio (...)

28De même, lorsque la question de la validité d’une clause de célibat contenue dans un contrat de travail a été portée devant les tribunaux, le juge n’a pas hésité à se prononcer pour l’illicéité en se situant à la fois sur le terrain du droit moderne et du droit musulman mais en tirant l’essentiel de son argumentation de la tradition juridique islamique29. Pourtant, techniquement parlant, la référence à la tradition juridique n’était pas indispensable car l’atteinte à une liberté individuelle d’ordre public (liberté matrimoniale) suffisait amplement à l’annulation de la clause litigieuse. Si donc le juge a pris la peine de puiser ses arguments à la fois dans le Coran, dans la Sounna et dans le fiqh et s’il a pris soin de leur réserver la première place, c’est vraissemblablement parce qu’il y a vu le véritable fondement de sa décision30. Du reste, le juge aurait pu se limiter à accorder à la tradition juridique islamique la place qui lui revient de droit au sein de l’ordre public dont l’une des fonctions, dans une société où l’Islam est religion d’Etat, est de préserver les valeurs islamiques. S’il n’a pas jugé bon de procéder ainsi c’est probablement qu’à ses yeux la tradition juridique islamique ne saurait avoir besoin de l’ordre public – ou d’une quelconque autre technique – pour accéder au rang de norme positive pouvant, à n’importe quel moment, interférer avec le droit moderne. On est donc porté à croire que la tradition juridique islamique se trouve ici sollicitée en tant que telle et à titre autonome pour servir de base à une décision qui pouvait trouver, en droit moderne, de larges fondements31.

29Bien entendu, on peut trouver normale cette incursion de la tradition juridique islamique dans un terrain qui, de par sa nature, est fortement réceptif. Mais lorsque pour y faire irruption la tradition juridique islamique passe par dessus le mécanisme de l’ordre public sans s’y inféoder, le phénomène prend une signification qui invite à la réflexion.

  • 32 Décision non publiée.

30L’infiltration de la tradition juridique islamique dans le droit des obligations se réalise aussi sur le terrain de la responsabilité civile grâce à l’imprécision de la notion de faute. En effet, dans un procès en responsabilité opposant le consommateur d’une boisson avariée à l’exploitant d’un débit de boissons, la Cour Suprême a conclu à un partage de responsabilité qui ne s’explique que par l’interférence de la tradition juridique islamique. Le gérant du débit de boissons a été jugé fautif pour avoir servi une boisson avariée… et le client a été jugé tout aussi fautif pour avoir consommé une boisson alcoolisée32. La violation d’un interdit religieux a donc déterminé la position du juge et entraîné un partage de responsabilité.

  • 33 Les textes interdisent à tout exploitant d’un établissement soumis à licence de vendre ou d’offrir (...)

31Il est vrai, que là encore, le juge avait affaire à une notion juridique très malléable et sa mission consistait, au fond, à émettre un jugement de valeur sur la conduite des parties. Rien ne lui interdisait donc de se référer à des normes morales et religieuses pour juger du caractère fautif ou non fautif des agissements en cause. La solution n’en reste pas moins insolite du point de vue du droit, car, s’il existe bien des textes qui interdisent de vendre et de servir des boissons alcooliques à des marocains musulmans, il n’en existent guère qui interdisent la consommation33. L’immixtion de la tradition juridique islamique a donc eu pour conséquence d’infléchir la solution dans le sens le plus conforme à ses propres exigences.

  • 34 Sans que le juge prenne la peine d’établir une quelconque hiérarchie entre les deux systèmes et sa (...)
  • 35 C.S. novembre 1982 jurisprudence de la Cour Suprême n° 35-36. p. 98. Il est vrai que dans le cas d (...)

32La référence à la tradition juridique islamique n’est d’ailleurs pas subordonnée à l’existence de notions indéterminées. Même s’agissant de notions précises que le législateur a pris soin de définir et de délimiter, il arrive qu’il y ait immixtion de la tradition juridique islamique et que ces notions soient interprétées à la fois par référence à la loi et par référence à la tradition34. Il en a été apparemment ainsi d’une action en rescision pour lésion qui semble avoir été examinée à la lumière du fiqh en première instance puis sous le double éclairage du D.O.C. et du droit musulman en appel. En cassation, on était en droit d’espérer qu’il soit mis fin à ce flottement et que soit désigné le terrain sur lequel la discussion devait être portée. Mais la Cour Suprême n’a pas jugé utile de trancher ce préalable. Elle a, au contraire, maintenu et renforcé la confusion en prenant appui sur un argument textuellement tiré du fiqh et sur un autre, vaguement tiré du droit moderne35. La tradition juridique islamique compose ici avec le droit moderne et se superpose à lui dans des conditions et des proportions qui demeurent indéterminées et inexpliquées.

  • 36 Voir en particulier, A. Khamlicm, Comment lire le D.O.C, Revue Marocaine de Droit et d’Economie du (...)
  • 37 Voir A. Khamlichi, op. cit. dans le même sens, El alami Ataa, La capacité de contracter en droit m (...)

33Certes, une hirondelle ne fait pas le printemps et quelques décisions de justice, fussent-elles rendues par la plus haute juridiction, ne sauraient cacher ni le reste du contentieux ni encore moins le droit non contentieux. Mais bien que leur nombre soit réduit, les décisions analysées n’en témoignent pas moins de la volonté de certains juges de se montrer particulièrement attentifs à la tradition juridique islamique dans l’application du droit moderne. Il est donc clair que, pour bon nombre de juges, la tradition juridique islamique constitue une source générale de droit qui peut à n’importe quel moment se mêler au droit moderne pour le compléter et pour l’infléchir. Cette attitude rencontre d’ailleurs le soutien d’une partie de la doctrine qui, s’agissant du D.O.C, appelle les juges à en combler les lacunes éventuelles en puisant dans la chari’a et les exhorte à lire le code à la lumière du fiqh36. Cette doctrine va même plus loin en invitant le juge à trancher les conflits éventuels entre D.O.C. et droit musulman au profit de celui-ci37 mais la jurisprudence n’a pas attendu cet appel pour se lancer sur cette voie.

B – LA TRADITION JURIDIQUE TEND À CONQUÉRIR DES ESPACES NOUVEAUX

34L’examen de la jurisprudence montre que la tradition juridique islamique ne se limite pas à jouer le rôle d’une source complémentaire de droit moderne et qu’elle aspire non seulement à pénétrer l’ordre juridique moderne mais aussi à lui livrer bataille et, autant que possible, à le refouler et à se substituer à lui. Dans certains secteurs cette tendance à l’hégémonie est déjà inscrite dans les faits et donne lieu à une jurisprudence apparemment bien établie (a). Dans d’autres, l’expansion de la tradition juridique islamique apparaît comme un possibilité réelle mais dont on ne peut dire qu’elle soit réalisée (b).

a – Expansion effective de la tradition juridique islamique

  • 38 On pense notamment à J. Deprez, « Pérennité de l’Islam dans l’ordre juridique au Maghreb » In Isla (...)

35Au cours des dernières années la tradition juridique islamique n’a pas cessé d’élargir son champ d’application en évinçant le droit moderne. Certaines manifestations de cette expansion ont été relevées et analysées38. D’autres, plus récentes ou moins visibles, sont venues confirmer la tendance en faisant sauter de nouveaux verrous. Les unes et les autres seront signalées ici pour conserver au phénomène toute sa dimension.

  • 39 Sur la conception de la justice et le poids de la tradition islamique. Voir J. Deprez « Perenité d (...)
  • 40 Pour plus de détails, O. Azziman, « les institutions judiciaires », Encyclopédie du Maroc, Vol. I.
  • 41 Voir en particulier l’arrêt Ronda et l’arrêt propriété agricole Abdelaziz ainsi que les commentair (...)

36La tendance actuelle de la tradition juridique islamique a refouler le droit moderne est apparue lorsque la Cour Suprême a eu à se prononcer sur le statut de la justice39. On sait que sous le protectorat, puis au lendemain de l’indépendance, puis en 1965 et en 1974 le Maroc s’est doté d’institutions judiciaires plus ou moins imprégnées par le modèle français et, en tout cas, de plus en plus éloignées de la tradition juridique islamique40. Mais derrière la lettre des textes et la modernité apparente des principes, on n’a pas tardé à découvrir à l’œuvre une conception de la justice directement issue de la tradition juridique islamique qui fait du pouvoir judiciaire l’apanage de l’Iman des croyants. Cette conception traditionnelle l’a emporté sur la conception moderne lorsque la Cour Suprême a eu à se prononcer sur des recours pour excès de pouvoir dirigés contre des décisions royales prises en matière administrative et c’est la théorie de la justice retenue qui a permis de mettre de telles décisions à l’abri de toute contestation41. Cette même conception traditionnelle l’a encore emporté sur la conception moderne – et au prix d’une réforme législative cette fois – en matière de droit de grâce. En effet, le dahir du 6 février 1958 fondé sur la séparation des pouvoirs et indépendance des juges ne permettait l’exercice du droit de grâce qu’à l’égard des condamnations devenues irrévocables. Mais le dahir du 8 octobre 1977 qui lui a succédé et qui tire les conséquences de la théorie de la justice retenue permet l’exercice du droit de grâce soit avant la mise en mouvement de l’action publique, soit au cours de l’exercice de l’action publique, soit après une condamnation devenue irrévocable.

37Dans ces cas, ce sont deux conceptions de la justice et deux conceptions du droit qui se trouvaient confrontées et dans les deux cas, c’est la conception traditionnelle qui a évincé la conception moderne.

  • 42 Voir l’analyse de J. Deprez, « Perennité de l’Islam » op. cit.
  • 43 Dahir du 24 avril 1959.
  • 44 Le droit musulman a donc été déclaré applicable à la succession ouverte au Maroc d’un Français con (...)

38Une autre manifestation de l’expansion de la tradition juridique au détriment du droit moderne concerne le droit international privé et plus précisément la question du droit applicable au statut personnel des étrangers musulmans42. Si l’on s’en tient à la loi, le statut personnel des étrangers doit être régi par leur loi nationale sans considération aucune pour leur appartenance religieuse. Selon la loi, le juge doit donc s’en tenir au critère de la nationalité et appliquer à tous les étrangers – y compris les musulmans -leur loi nationale pour tout ce qui touche le statut personnel et familial. Mais cette solution heurte une vieille tradition habituée à ne prendre en considération que le rattachement confessionnel et qui, aujourd’hui encore, répugne à admettre qu’un musulman puisse être considéré comme étranger en terre d’Islam. Aussi, du temps des tribunaux du chra’, le législateur est-il intervenu pour soumettre les contestations relatives au statut personnel des étrangers musulmans aux juridictions des cadi et ce texte attributif de compétence a été compris comme soumettant le statut personnel de l’étranger musulman au droit musulman43. Mais même après la suppression des tribunaux des cadi et l’abrogation tacite des textes les concernant, la Cour Suprême continue de considérer, en l’absence de tout fondement légal et en violation de la lettre de la loi, que l’appartenance d’un étranger à la Umma implique sa soumission au droit musulman quelle que soit la loi qui gouverne son statut personnel et familial dans son pays d’origine44.

  • 45 Pour une analyse approfondie voir J. Deprez, « Perennité de l’Islam… » op. cit, spec. p. 339 et s.

39Le conflit opposant la tradition juridique islamique aux règles de conflit de lois telles que contenues dans le D.O.C. est donc à nouveau tranché au profit de la tradition qui conquiert ainsi un espace nouveau45.

  • 46 C.S. Ch. Soc. 29 avril 1980. Doss. 63571 (non publié) C.S. 6 juillet 1982. Al Mouhami. n° 5. 1984. (...)
  • 47 C.S. lere ch. 26 nov. 1980 Doss. n° 75770 (non publié) C.S. 25 fév. 1981, R.J.P.E.M. n° 13-14 p. 1 (...)

40Le droit des contrats offre à son tour une preuve irréfutable de la tendance actuelle de la tradition juridique islamique à déborder les espaces dans lesquels elle a été confinée. En effet, depuis la loi d’unification le D.O.C. jouit d’une compétence exclusive en matière contractuelle mais la pratique judiciaire actuelle ne cesse de remettre en cause cette exclusivité. Dans les litiges relatifs à des baux ruraux et dans des différents relatifs à des contrats portant sur des immeubles non immatriculés, la jurisprudence est résolue à écarter le D.O.C. et à appliquer le droit musulman. A plusieurs reprises, la Cour Suprême a donc appliqué le droit musulman à des contrats de mougharassa46 et à plusieurs reprises elle a décidé que s’agissant de contrats portant sur des immeubles non immatriculés il y avait lieu d’écarter le D.O.C. au profit du droit musulman47.

  • 48 Sur cette question, O. Azziman, « A propos du champ d’application du D.O.C. Au-delà d’un conflit d (...)

41A tort ou à raison48, la Cour Suprême paraît donc décidée à soustraire un versant important de l’activité contractuelle à l’empire du droit moderne pour le soumettre au droit musulman.

  • 49 C.S. 14 juin 1983, jurisprudence de la Cour Suprême, n° 33-34, p. 91.

42Cette propension à l’expansion que connaît la tradition juridique islamique a également affecté le droit de la responsabilité civile. En effet, dans une affaire relative aux troubles de voisinage, le D.O.C. dont l’application était requise par le demandeur au pourvoi a été à nouveau écarté au profit des règles « claires et précises » du droit musulman49. Il est vrai que le litige opposait les propriétaires d’immeubles non immatriculés mais on était bien loin de se douter que le statut foncier d’un immeuble pouvait avoir une quelconque incidence sur le droit devant régir la responsabilité civile de son propriétaire ! Quoi qu’il en soit, cette décision incite à se demander si, après avoir perdu son monopole en matière contractuelle, le D.O.C. ne serait pas menacé de perdre sa compétence exclusive en matière de responsabilité civile.

  • 50 Voir en particulier : Dahir du 25 juillet 1969 relatif à la limitation du morcellement des proprié (...)
  • 51 La jurisprudence publiée ne reflète pas encore cette résistance mais le problème semble préoccuper (...)

43Il convient d’ailleurs de préciser que, contrairement à ce que l’on pourrait croire à l’examen des décisions rapportées l’expansion de la tradition juridique islamique ne se réalise pas toujours au détriment de la seule législation d’origine coloniale. La tradition juridique peut avoir à livrer bataille à une législation postérieure qui s’en serait plus ou moins éloignée. Tel semble être le problème que rencontrent aujourd’hui les textes relatifs à la mise en valeur agricole et à la réforme agraire. En effet, afin d’éviter tout morcellement préjudiciable à l’exploitation des lots agricoles certaines mesures ont été adoptées qui visent à concilier le droit commun des partages successoraux avec la nécessité de mettre les lots agricoles à l’abri du fractionnement. Il en est résulté des dispositions dérogatoires50 que certains juges trouvent contraires au droit musulman et qu’ils répugnent à appliquer51. Le droit de la mise en valeur agricole et de la réforme agraire se heurterait ainsi à une résistance de la tradition juridique islamique qui risque d’en compromettre gravement l’application.

b – Expansion virtuelle de la tradition juridique islamique

44Certaines institutions mises en place au cours des dernières années semblent de nature à activer et à renforcer la diffusion de la tradition islamique dans de nombreux secteurs de la vie juridique. Il pourrait en être ainsi des juridictions communales et d’arrondissements et de la hisba.

  • 52 Dahir du 15 juillet 1974 déterminant l’organisation des juridictions communales et d’arrondissemen (...)

45S’agissant des juridictions communales et d’arrondissement, on sait qu’elles ont été créées en 197452 dans le but avoué de réduire l’encombrement des tribunaux et qu’elles comptent parmi leurs nombreuses singularités le fait de faire appel à un juge « élu » et de n’avoir pas à appliquer un droit préalablement déterminé. Dès lors, et pour peu que le juge « élu » ait été formé à l’école du droit musulman ou qu’il ait été un tant soit peu initié aux choses du fiqh, ou qu’il ait simplement vécu dans un milieu plus ou moins imprégné de tradition juridique islamique ; il y a fort à parier que c’est cette tradition qui lui servira de terme de référence et que c’est en elle qu’il puisera ses normes et ses mesures.

46Ce n’est évidemment pas à dire que le droit musulman s’improvise et il va de soi que bon nombre de juges élus devront, à défaut d’autre référence, se fier à leur seul bon sens. Mais il n’en reste pas moins que la tradition juridique islamique sous sa forme la moins élaborée et la moins savante est présente dans la conscience collective et fait partie, du fait de la forte juridicisation de la société, de la culture populaire. C’est dans cette mesure et en raison de cette présence diffuse que le juge élu peut se référer à la tradition juridique islamique et contribuer à sa propagation.

  • 53 Ces juridictions ne peuvent en principe connaître que des affaires qui n’excèdent pas 1000 dh et e (...)
  • 54 On assisterait ainsi à un retournement de situation assez paradoxal : le juge élu qui au moment de (...)

47Certes, les jurictions communales et d’arrondissement ne disposant que d’une compétence limitée53, elles ne peuvent assurer la diffusion de la tradition qu’à certains niveaux de la vie juridique. Mais en fait, le contentieux déféré à ces juridictions représente près du tiers du contentieux global c’est-à-dire une somme considérable d’affaires susceptibles de passer ainsi, dans une proportion plus ou moins importante, sous la coupe de la tradition juridique islamique, fut-elle vulgaire. C’est pourquoi les juridictions communales et d’arrondissements apparaissent comme des institutions de nature à assurer à la tradition juridique islamique une certaine diffusion même si l’absence de motivation des jugements empêche toute vérification sur pièces54.

  • 55 Dahir du 21 juin 1982.
  • 56 Dahir du 21 juin 1982, article 7.
  • 57 Dans ce sens, M. Amzazi, « chronique de sciences criminelles », R.J.P.E.M. n° 13-14, p. 257 et s.
  • 58 Le discours royal prononcé à l’occasion de la nomination des premiers mohtassib contient de nombre (...)
  • 59 Dans ce sens, A. Bendraoui, La protection des consommateurs. Thèse doctorat d’Etat en préparation.
  • 60 L’activité quotidienne du mohtassib semblerait s’inscrire dans cette perspective. Voir Belmejdoub. (...)

48De son côté la hisba est une institution typiquement islamique qui après un déclin considérable au cours de la période coloniale a été ressuscitée en 198255. Le mouhtassib se trouve donc à nouveau chargé d’assurer la police des marchés et il doit veiller tant à la bonne observation des textes relatifs à la répression des fraudes et au contrôle des prix qu’à la « loyauté des transactions »56. En matière pénale, la marge de manœuvre du mouhtassib reste bien étroite car, n’ayant pas de pouvoirs propres, il ne peut que saisir les autorités compétentes des infractions qu’il aura constatées57. En revanche, en matière civile, il n’est pas impensable que le mouhtassib, solennellement invité à renouer avec la tradition et à agir en vue d’« ordonner le bien et d’interdire le mal »58, se reconnaisse les pouvoirs qui lui permettraient d’assurer la loyauté des transactions. Même si la loi ne reconnaît au mouhtassib aucune fonction juridictionnelle, la référence au modèle historique pourrait conduire le mouhtassib à intervenir en matière contractuelle ne serait-ce qu’à titre pré-contentieux pour assurer la moralisation des contrats59. Dans ce cas, la hisba ne manquerait pas de contribuer aussi et à sa manière à la vivification et à la diffusion de la tradition juridique islamique60 même si, là encore, toute vérification sur pièces se trouve naturellement exclue.

49Même si, faute de preuves, on ne devait pas prendre en compte le rôle que jouent ou que pourraient avoir à jouer les juridictions communales et d’arrondissements et les mouhtassib dans la résurgence de la tradition juridique islamique, force est de reconnaître qu’au cours des dernières années celle-ci s’est largement répandue hors des espaces qui lui étaient assignés en se projetant de toutes parts dans le champ du droit moderne. Il en est résulté une confrontation entre les deux ordres juridiques en présence d’où la tradition juridique islamique est sortie victorieuse. Il s’en suit que dans le conflit qui oppose les deux ordres juridiques la partie n’est pas égale car l’ordre juridique islamique opère à la manière d’un droit supérieur qui peut à l’occasion chasser, refouler et évincer les règles qui le contrarient. L’importance du phénomène est telle qu’il n’est pas permis de s’arrêter au constat.

III – L’AVENIR DE LA TRADITION JURIDIQUE ISLAMIQUE

  • 61 On peut se demander s’il n’est pas imprudent de porter le débat à un tel degré de généralité quand (...)

50Contrairement à ce que l’on pouvait penser dans les années 1965, la tradition juridique islamique n’est pas appelée à reculer sans cesse devant un droit moderne conquérant et, on assiste même, depuis les années 1970, à un net renversement de tendance qui, s’il n’affecte pas de face le dispositif législatif, n’en est pas moins évident sur le terrain jurisprudentiel. Aujourd’hui, la tradition juridique islamique ne se tient plus recroquevillée sur elle même dans les recoins où on l’avait confinée et déborde largement les réduits de la famille et du droit foncier. De plus en plus, elle s’étend à d’autres sphères tantôt pour se mêler au droit moderne et le « convertir » à ses propres vues, tantôt pour le chasser et occuper sa place. Les anciennes lignes de démarcation s’effacent chaque jour davantage et il est devenu périlleux de tracer de nouvelles frontières en raison de la mobilité de la matière. Il s’en suit que, si le droit marocain d’aujourd’hui présente quelque originalité ce n’est plus dans la juxtaposition droit moderne-droit traditionnel qu’il faut la chercher mais bien dans l’interpénétration et dans l’articulation mouvante de ces deux ordres et, pour l’heure, dans la propension à l’expansion que connait l’ordre juridique islamique. Si de nos jours la tradition juridique islamique joue un rôle important ce n’est donc pas tant parce qu’elle continue à gouverner des matières qui ne lui ont jamais échappé que parce qu’elle fait preuve d’une vitalité nouvelle qui lui permet de pénétrer l’ordre juridique moderne et de l’occuper61. C’est sur ce phénomène qu’il convient de s’interroger à présent autant pour tenter d’en comprendre les ressorts (A) que pour essayer d’en mesurer les conséquences et la portée (B).

A – QU’EST-CE QUI PORTE ET QU’EST-CE QUI SUPPORTE LA RÉSURGENCE ET L’EXPANSION ACTUELLES DE LA TRADITION JURIDIQUE ISLAMIQUE ?

  • 62 La réforme réalisée par le dahir du 6 mai 1982 s’efforce de rationaliser le notariat traditionnel (...)

51On peut chercher à minimiser la résurgence de la tradition juridique islamique en n’y voyant qu’un phénomène marginal et passager, une sorte de combat d’arrière-garde ou de scorie de l’histoire. Dans cette optique, on ne manquera pas de souligner que la prétendue résurgence n’affecte que quelques versants de la sphère juridique et que, partout ailleurs, le droit moderne règne sans partage et s’applique sans heurts. Surtout, on ne manquera pas d’imputer les décisions judiciaires « épinglées » à des magistrats formés à l’école du droit musulman et d’expliquer ces « récurrences » par leur connaissance incertaine du droit moderne et par leur penchant naturel à se situer en terrain familier. On ne manquera pas non plus d’invoquer le rôle joué par les anciens oukil judiciaires formellement intégrés à la profession d’avocat mais qui sont restés fidèles à leur formation d’origine par principe ou par incapacité de reconversion. Comme on ne manquera pas de mettre en cause le notariat traditionnel qui, malgré une réforme récente62, continue à établir les actes les plus divers plus par référence au droit musulman que par référence au droit moderne. Bref, la résurgence de la tradition juridique islamique ne s’analyserait pas en un renversement de tendance résultant d’un choix librement assumé ou de la convergence d’un certain nombre de facteurs, mais plutôt comme les derniers soubresauts d’une résistance, somme toute localisée, due aux différences de formation, de sensibilité et de culture juridique qui subsistent au sein du monde judiciaire.

52Bien qu’il y ait probablement une part de vérité dans cette analyse sans doute réductrice, on peut penser qu’elle laisse de côté les nombreuses raisons qui invitent à prendre plus au sérieux la résurgence actuelle de la tradition juridique islamique.

53Et tout d’abord, dans un pays où l’Islam est à la fois religion d’Etat et fondement du pouvoir politique et où la tradition islamique est source de légitimité, le droit et la pratique judiciaire peuvent-ils faire abstraction de l’environnement et rester insensibles à l’idéologie qu’ils ont pour mission de préserver et de reproduire ? Vue sous cet angle, la résurgence de la tradition juridique islamique ne ferait qu’exprimer la nécessaire imbrication de l’idéologique et du juridique et serait donc dans l’ordre normal des choses.

54Par ailleurs, dans une société composite où coexistent des modes de production différents, l’ordre juridique moderne, intimement lié au mode de production capitaliste, peut-il prétendre à la régulation des secteurs non intégrés au capitalisme et qui possèdent leurs modes de régulation dont la tradition juridique pourrait bien être l’une des composantes ? Vues sous cet aspect, certaines des décisions rapportées pourraient peut-être s’expliquer autrement que par la résistance ou les errements de magistrats formés à l’école du droit musulman.

  • 63 La loi d’unification qui réalise la marocanisation de la justice (26 janvier 1965) ne prend effet (...)

55Enfin, si l’on veut bien tenir compte de la profondeur du champ historique, l’implantation de l’ordre juridique moderne et sa « réception » par la loi d’unification ne sont-elles pas trop proches pour échapper aux résistances et aux assauts d’une culture juridique millénaire ? Et la marocanisation de la justice63 ne devait-elle pas confier la mission de juger à des hommes qui, quelle que soit leur formation, ne pouvaient rester insensibles ni à leur patrimoine historique ni à l’extranéité du droit moderne ? Vue sous cet angle la résurgence de la tradition juridique ne serait que la revanche de la culture profonde sur la greffe d’un corps étranger et une preuve nouvelle de la limite des transferts de droits. Dans cette perspective on pourrait même se demander si les flottements et les balbutiements de la jurisprudence actuelle tout en exprimant le refus d’une greffe brutale et dépersonnalisante n’annoncent pas, de manière confuse, une réception nouvelle de l’ordre juridique moderne qui passe cette fois-ci par l’interpénétration tour à tour paisible et conflictuelle des deux cultures juridiques en présence.

56Quoi qu’il en soit, c’est parce que la résurgence de la tradition juridique islamique nous paraît devoir être prise au sérieux qu’on se propose d’en rechercher les conséquences et les limites.

57B – LA PORTÉE DE LA RÉSURGENCE ACTUELLE DE LA TRADITION JURIDIQUE ISLAMIQUE

58La résurgence actuelle de la tradition juridique islamique affecte profondément le droit marocain qu’elle transforme en un ensemble hétérogène de règles d’origines différentes parcouru par des logiques et des rationalités elles-mêmes différentes. En elle-même cette hétérogénéité n’est pas nouvelle mais ses composantes s’articulent aujourd’hui de manière telle que la question se présente sous un jour nouveau. En effet, tant qu’il s’agit d’ordres juridiques distincts et juxtaposés ayant chacun sa sphère d’application, le dualisme n’engendre de troubles que là où existent des passerelles inévitables. Pour le reste, chaque système fonctionne selon ses propres normes à l’abri de toute interférence insolite. Mais quand on passe de la juxtaposition à l’interpénétration (paisible ou conflictuelle) la dualité des sources signifie enchevêtrement des systèmes en présence et altération de leur logique respective. D’où menace permanente d’aberration ou de dysfonctionnement.

  • 64 L’existence de règles prédéterminées répond à un besoin évident de prévision. Elle assure aussi la (...)

59Et de fait, les décisions rapportées montrent clairement que le choix du système de référence n’obéit pas toujours à des règles préétablies et dépend souvent autant de la nature du litige, de l’argumentation développée que des prédispositions du juge et de sa sensibilité. Surtout, le choix du système de référence peut dépendre de la simple opportunité, la tradition juridique pouvant alors couvrir une manipulation plus ou moins grossière destinée à écarter la règle normalement applicable pour lui substituer la solution dictée par les vues du moment. Au-delà des cas d’espèce et des solutions bonnes ou mauvaises, la dualité des sources se tourne alors contre la sécurité et la prévisibilité qui restent les conditions premières du règne du droit. Cette incertitude quant au choix du système de référence ne saurait donc se maintenir sans altérer la nature du droit et sans compromettre ses fonctions essentielles64.

  • 65 On pourrait objecter qu’il ne s’agit là que de l’exercice par le juge de sa fonction normative et (...)
  • 66 Ce qui pose à nouveau la question du règne du droit. Ces incertitudes présentent en outre l’inconv (...)

60Par ailleurs, la résurgence de la tradition juridique islamique se réalise principalement par le canal de la jurisprudence, ce qui pose inévitablement la question du rôle du juge et le problème des limites de ses pouvoirs. La jurisprudence rapportée ici révèle un paradoxe : le juge marocain à qui on ne cesse de reprocher sa docilité et sa soumission à la lettre de la loi, fait preuve, quand il s’agit de contribuer à l’essor de la tradition juridique islamique, d’une audace exceptionnelle. Là où la tradition juridique islamique se trouve en cause, le juge prend de telles libertés avec les textes qu’il ne peut qu’empiéter sur les prérogatives du législateur65. Quoi qu’il en soit, cet étrange dédoublement de personnalité ajoute aux distorsions liées à la dualité des sources des turbulences issues d’une dualité de méthodes d’interprétation. Et le résultat est d’autant plus troublant que le juge ne fournit jamais la moindre indication ni sur les raisons qui déterminent ses choix ni sur ses cheminements. Il en résulte, que dans son état actuel, le droit marocain, travaillé par des courants divergents et tiraillé entre des tendances antagonistes, apparaît souvent comme un complexe normatif à contenu variable et aux contours fugitifs dont le mode de fonctionnement n’est pas toujours prévisible ni même saisissable66.

61Enfin, il convient de ne pas perdre de vue que la référence à la tradition juridique islamique ne renvoie pas à un cadre préétabli et comporte elle-même une grande part d’indétermination. En effet, là où elle ne règne pas à titre exclusif, la tradition juridique islamique n’est pas faite de règles claires et précises, unanimement reconnues et fermement établies. Elle constitue plutôt un ensemble diffus de normes non codifiées le plus souvent d’origine doctrinale qui se caractérisent à la fois par leur dispersion et par leur diversité. Surtout, la tradition juridique islamique est faite de règles souvent discutées et controversées, historiquement datées et conçues pour des époques et des contextes déterminés. Dans ces conditions, la référence à la tradition juridique islamique pose d’abord un problème délicat de localisation et d’identification des règles ayant vocation à s’appliquer. Elle pose ensuite un problème encore plus délicat de choix des opinions, des solutions et des courants de pensée.

62Mais la référence à la tradition juridique islamique peut surtout faire ressusciter des règles et des institutions archaïques qui, tirées du fond des âges par une résurgence inopportune risquent d’entraver les efforts les plus méritoires et les évolutions les plus positives.

63Ainsi le problème actuel n’est pas seulement celui de la réception d’un ordre juridique d’origine étrangère mais aussi et surtout celui d’une nouvelle réception de la tradition juridique islamique. Car, s’il est légitime que la tradition juridique islamique trouve aujourd’hui sa place au sein du droit marocain, il ne peut s’agir ni de n’importe quelle tradition ni de n’importe quelle place. Le retour à la tradition juridique islamique n’a pas de sens en soi et ne saurait se suffire de la fidélité à l’histoire. La référence à la tradition juridique ne paraît recevable que dans la mesure où elle se montre capable de prendre en charge l’évolution scientifique et technique, les impératifs du développement socio-économique et les exigences actuelles de la liberté et de la démocratie. S’il est vrai que la tradition juridique islamique est une composante essentielle de l’identité celle-ci n’est ni la mystification du passé ni le repli frileux sur l’histoire mais un élan vers l’avenir à partir du passé et une perpétuelle relecture de l’histoire à partir du présent. La tradition qui mérite d’être accueillie n’est donc pas cette tradition répétitive, essoufflée et sclérosée ni la tradition du conformisme et du taqlid, mais la tradition vivante et créatrice, la tradition critique et novatrice, la tradition du ’aql, du ra’y, de l’ijtihad et des maqasid.

64Il va sans dire qu’il y a là un énorme travail à faire qui consiste à redécouvrir la tradition juridique islamique en dehors des sentiers battus et à définir les conditions et les modalités de sa nouvelle réception. Et nul ne songera à nier les énormes difficultés d’une entreprise aussi colossale qui exige autant de savoir que de vigilance, de courage, et de sérénité. C’est pourquoi il convient d’en dessaisir la jurisprudence qui, de par sa nature et sa fonction, ne peut agit qu’au coup par coup et au hasard des procès et qui ne peut que continuer à reproduire et à développer les incertitudes et les incohérences actuelles. Par contre une doctrine ouverte aux différentes sciences sociales devrait pouvoir réussir à dépouiller la tradition juridique de sa gangue et à tracer la voie à suivre pour réaliser la nécessaire conciliation du spécifique et de l’universel. Encore faut-il que la doctrine accepte de se hisser au niveau de sa mission historique et que la société de lui permettre.

Notes

1 Il reste qu’en Islam « l’instance » proprement religieuse déteint souvent sur « l’instance » juridique. Ainsi ceux qui refusent de souscrire un emprunt public ou d’effectuer d’autres placements rémunérés ne font que se conformer à un interdit religieux. De même ceux qui condamnent les jeux, les loteries et les paris pourtant reconnus et réglementés par le droit se déterminent à partir d’une prescription religieuse. De même encore ceux qui s’acquittent spontanément de l’aumône légale (zaqat) qui est ignorée du droit, agissent en vertu d’un commandement religieux… On pourrait multiplier à l’infini les exemples d’obligations religieuses qui commandent des comportements juridiques… et il serait sans doute intéressant et instructif de se pencher sur le rôle de la religion dans le domaine du droit et plus particulièrement de l’infra-droit. Mais tel n’est pas le but de cet article.

2 On sait que le droit musulman, dans sa phase de formation, a largement puisé dans un fonds coutumier et que la coutume conforme à la chari’a a toujours été considérée comme une source du droit. Mais on sait aussi que tant au nom de la « nécessité » qu’au nom de « l’intérêt général » le droit musulman a parfois toléré certaines pratiques coutumières peu orthodoxes. C’est donc autant pour embrasser l’ensemble de ce patrimoine que pour éviter des discussions sur la plus ou moins grande orthodoxie que l’expression « tradition juridique islamique » a été préférée au « droit musulman ». Est-il besoin d’ajouter que cette expression ne prétend nullement au statut de concept et qu’en conséquence elle sera utilisée ici sans rigueur ?

3 Il convient de noter toutefois que le droit de la famille se prête parfois à des « fluctuations » entre les dispositions du code et les règles du fiqh non codifié ; certains magistrats n’hésitant pas à « court-circuiter » le code pour appliquer directement les règles du fiqh. Cette attitude qui revient à ignorer le code pour appliquer le droit antérieur dont il est issu, en dit long sur la place respective de la loi et du droit islamique au regard d’une certaine pratique judiciaire. Mais ces « fluctuations » opèrent à l’intérieur d’un même droit (le droit islamique) et les distorsions qui peuvent en résulter ne peuvent dépasser un certain seuil du fait de la conformité du code au fiqh.

4 Le cas du Maroc n’est certainement pas un cas isolé. Sous réserve des spécificités propres à chaque pays et d’importantes différences de degré et d’intensité, cette confrontation entre cultures juridiques différentes se trouve à l’œuvre dans de nombreux pays arabes. (Pour les pays du Maghreb voir l’excellente étude de J. Deprez sur « la Perennité de l’Islam dans l’ordre juridique du Maghreb » in Islam et politique au Maghreb. C.R.E.S.M. ed. C.N.R.S. 1981 p. 315-353.

5 Il n’y a pas lieu de s’attarder ici sur des questions abondamment étudiées ailleurs. Voir en particulier, Saurín, « la condition des étrangers au Maroc », Clunet 1907 ; Peyronnie, « la justice makhzen au Maroc », Rev. Alg. Tun. et Maroc de légis. de doc. et de jurisprudence 1922-1923 ; Bruno, « la justice berbère du Maroc central » même revue, même année, p. 72 et s ; J. Caillé, Organisation judiciaire et procédures marocaines. Institut des Hautes Etudes Marocaines, XXV, L.G.D.J. 1948 ; Plantey, la réforme de la justice marocaine. I.H.E.M. T XXXII, L.G.D.J. 1952 ; Benaboud, la condition des étrangers au Maroc, Etude juridique de la condition des étrangers au maroc avant et pendant le protectorat, 2e ed. Tétouan 1980 (en arabe).

6 Voir Benaboud, op. cit ; M. Abboud, « la condition juridique du mineur au Maroc, Collection de la Faculté des sciences juridiques, économiques et sociales, N°21, ed. La Porte et Librairie de Medicis 1968, p. 12 et s ; (Allal) El Fassi, Défense de la loi islamique, p. 13 et s.

7 Voir références citées supra, notes 5 et 6.

8 Dans les régions de culture berbère le droit coutumier a toujours joué un rôle important mais la place faite au droit musulman semble avoir varié selon les régions, les périodes et l’état du rapport de forces entre pouvoir central et tribus. Mais le droit coutumier n’est évoqué ici que dans la mesure où il s’agit de coutumes non intégrées au droit musulman et donc susceptibles de rivaliser avec lui.

9 Notamment des atteintes à l’ordre public colonial, de certaines infractions économiques, de certaines atteintes au fonctionnement de la justice…

10 Affaires relatives à la propriété immobilière immatriculée, aux sociétés de capitaux, aux effets de commerce, à l’activité bancaire, aux contrats d’assurance, à la législation du travail, aux accidents de la circulation, à la propriété industrielle, à la propriété littéraire et artistique etc…

11 Introduction du double degré de juridiction et de certaines voies de recours, introduction de la collégialité ne serait-ce qu’au niveau des juridictions d’appel… Pour les détails voir Caillé, Organisation judiciaire et procédures marocaines, op ; cit ; Plantey, La réforme de la justice marocaine, op. cit.

12 Voir Zirari Devif, La formation historique du droit pénal marocain. Thèse doctorat D’Etat. Nice 1989.

13 II en est ainsi du dahir du 7 juillet 1914 relatif à la transmission de la propriété immobilière ultérieurement abrogé par le dahir du 7 février 1944 sur l’organisation des tribunaux du chra’ ; du dahir du 1er septembre 1926 relatif au registre de commerce, du dahir du 20 mars 1951 relatif au nantissement de certains produits… Il en est de même du code pénal de 1953 texte de facture française adopté pour être appliqué par les tribunaux traditionnels aux justiciables marocains…

14 Il convient de relever cependant que le D.O.C. n’a jamais été imposé à la justice traditionnelle mais qu’il a fait l’objet d’une sorte de « réception » spontanée. L’application du D.O.C. par les tribunaux traditionnels a été solennellement consacrée par une décision de la Chambre de Cassation et de Révision du Haut Tribunal Chérifien en Novembre 1956 (R.M.D. 1957, p. 42) et confirmée en Mai 1957 (R.J.L. n° 3-4. Nov. Déc. 1957, p. 398). Mais cette jurisprudence sera censurée par la Cour Suprême en Novembre 1960 (C.S. lere Ch. Civ. 14 nov. 1960. R.J.L. n° 35-36. Janv. Fev. 1961. p. 238).

15 Là encore, le droit coutumier n’intéresse notre propos que dans la mesure où il reste en dehors du droit islamique et a donc vocation à rivaliser avec lui.

16 Pour être plus précis, il conviendrait d’ajouter un troisième courant qui adopte une position médiane qui consiste à islamiser le droit moderne (voir en ce sens le rapport d’activité du ministre de la justice pour l’année 1959-1960, cité par Abboud, op. cit. p. 47 note 39).
Sur l’ampleur de l’antagonisme entre partisans d’une refonte et partisans de la reconduction de la législation coloniale, voir (Allal) El Fassi, Défense de la loi islamique p. 4 et s, 20 et s (texte arabe) p. 3 et s et 23 et s (traduction française).

17 (Allal) El Fassi, op. cit, p. 5 (version arabe et française).

18 (Allal) El Fassi, op. cit, p. 5.

19 En effet, l’article 3 de la loi d’unification déclare que jusqu’à ce qu’il soit procédé à leur révision, les textes en matière de chraa et de législation hébraïque ainsi que les lois civiles et pénales en vigueur demeurent applicables devant les tribunaux unifiés.

20 Tel est le cas du code de procédure pénale (1959) et du code pénal unifié (1962).

21 Ce qui n’autorise nullement à conclure à l’effacement du droit coutumier mais à la disparition de son support institutionnel.

22 Aux termes de l’article 3 du code de la nationalité, le code de statut personnel et successoral régissant les marocains musulmans s’applique à tous les nationaux à l’exception des marocains de confession juive. Mais les règles relatives à la polygamie, à la répudiation et à l’allaitement ne s’appliquent qu’aux seuls marocains musulmans.

23 En ce sens, M. Abboud, la condition juridique du mineur, op. cit ; p. 56 et s. J. Deprez, Jurisclasseur du droit comparé, Maroc, Fase. I. n° 54.

24 L’affaire des Bahaiyin illustre bien cette tendance à la distanciation par rapport à la tradition juridique islamique. Les bahaiyin poursuivis pour avoir constitué une secte hérétique et remis en question l’unité de la foi, sont condamnés aux peines les plus graves par le tribunal criminel de Nador en l’absence de toute incrimination légale précise. Mais la décision est cassée par la Cour Suprême au nom du principe de la légalité et de l’interprétation stricte de la loi pénale (C.S. ch. Crim. II déc. 1963. Doss. n° 300. non publiée. Voir dossier de presse in Confluent. Déc. 1963. p. 968 et s.).

25 C.A.R. 31 janvier 1958. R.M.D. p. 182 note Pansier, C.S. Ch. Civ. 13 nov. 1962. RA.C.S. Ch. Civ. 1962-1965. p. 60.

26 C.S. 4 février 1977. Al Mouhamet, n° 13. p. 107. Voir les observations de M. Loukili, le contrôle de l’application de la loi étrangère… R.J.P.E.M. n° 5 p. 83 et s.

27 C.S. 14 sept. 1977, Al Mouhamet, n° 13. p. 111 Observations de M. Loukili, op. cit.

28 En sens contraire, M. Loukili, op. cit.

29 Litige opposant Royal Air Maroc à une hôtesse de l’air licenciée pour avoir violé une clause de célibat. Trib. 1ere instance Casablanca 19 fév. 1979. G.T.M. oct. Nov. 1981 p. 83.

30 Les arguments tirés du droit moderne (violation de l’ordre public et article 109 D.O.C.) ne semblent avoir été sollicités qu’à titre subsidiaire en vue de corroborer une décision déjà fondée en droit musulman.

31 La décision du tribunal de première instance sera confirmée en appel et ultérieurement en cassation (C.S. Ch. Civ. 21 juillet 1983, R.J.L. n° 132. p. 136). Mais devant la Cour Suprême la discussion ne porte plus sur l’illicéité de la clause de célibat mais sur les effets de l’annulation. Du coup, le système de référence change et c’est à la lumière des dispositions du D.O.C. que la question est tranchée.

32 Décision non publiée.

33 Les textes interdisent à tout exploitant d’un établissement soumis à licence de vendre ou d’offrir des boissons alcooliques à des Marocains Musulmans (déc. du Directeur du Cabinet Royal du 17 juillet 1967) et ils répriment l’ivresse publique (déc-nov. 14-11-1967).

34 Sans que le juge prenne la peine d’établir une quelconque hiérarchie entre les deux systèmes et sans qu’il fournisse la moindre explication sur ce dualisme référentiel. Voir infra (III).

35 C.S. novembre 1982 jurisprudence de la Cour Suprême n° 35-36. p. 98. Il est vrai que dans le cas d’espèce la discussion portait essentiellement sur le dol et la lésion et que les opinions des juristes de droit musulman sollicités n’étaient pas inconciliables avec les positions du D.O.C. Mais d’une part, en creusant davantage, les juges auraient pu découvrir des opinions très éloignées des règles du D.O.C. et d’autre part, même lorsque les solutions paraissaient identiques dans leur énoncé, il reste souvent des différences importantes qui tiennent à l’état d’esprit général, aux méthodes de raisonnement et aux cheminements.

36 Voir en particulier, A. Khamlicm, Comment lire le D.O.C, Revue Marocaine de Droit et d’Economie du Développement, n° 7 avril 1984. p. 7 et s (spécialement p ; 27).

37 Voir A. Khamlichi, op. cit. dans le même sens, El alami Ataa, La capacité de contracter en droit marocain, mémoire de D.E.S. droit privé, Rabat 1987.

38 On pense notamment à J. Deprez, « Pérennité de l’Islam dans l’ordre juridique au Maghreb » In Islam et politique au Maghreb. CRESM. ed. CNRS 1981 p. 315 et s.

39 Sur la conception de la justice et le poids de la tradition islamique. Voir J. Deprez « Perenité de l’Islam… » op. cit. spec ; p. 329 et s.

40 Pour plus de détails, O. Azziman, « les institutions judiciaires », Encyclopédie du Maroc, Vol. I.

41 Voir en particulier l’arrêt Ronda et l’arrêt propriété agricole Abdelaziz ainsi que les commentaires de M. Rousset ; « de l’indépendance du pouvoir judiciaire au contrôle de l’administration » Rev. jur. pol. ind. et coopération, 1970 p. 527.

42 Voir l’analyse de J. Deprez, « Perennité de l’Islam » op. cit.

43 Dahir du 24 avril 1959.

44 Le droit musulman a donc été déclaré applicable à la succession ouverte au Maroc d’un Français converti à l’islam C.S. Ch. Civ. 5 juillet 1974, Journal de droit international (Clunet) 1978. p. 681. Note P. Decroux.

45 Pour une analyse approfondie voir J. Deprez, « Perennité de l’Islam… » op. cit, spec. p. 339 et s.

46 C.S. Ch. Soc. 29 avril 1980. Doss. 63571 (non publié) C.S. 6 juillet 1982. Al Mouhami. n° 5. 1984. p. 99 C.S. 23 nov. 1983 jurisprudence de la Cour Suprême n° 35-36. Mars 1985. p. 16.

47 C.S. lere ch. 26 nov. 1980 Doss. n° 75770 (non publié) C.S. 25 fév. 1981, R.J.P.E.M. n° 13-14 p. 122 C.S. ch. adm. 29 mai 1981. Doss. n° 61 519 (non publié) C.S. 9 nov. 1982 jurisprudence de la Cour Suprême n° 35-36. p. 98 C.S. 25 déc. 1984 jurisprudence d de la Cour Cour Suprême n° 37-38 p. 110 C.S. 16 avril 1985 jurisprudence de la Cour Suprême n° 37-38 p. 119.

48 Sur cette question, O. Azziman, « A propos du champ d’application du D.O.C. Au-delà d’un conflit de frontière. Rev. mar. de droit et d’éco. du dev. n° 7, 1984, p. 67 et s.

49 C.S. 14 juin 1983, jurisprudence de la Cour Suprême, n° 33-34, p. 91.

50 Voir en particulier : Dahir du 25 juillet 1969 relatif à la limitation du morcellement des propriétés agricoles situées à l’intérieur des périmètres d’irrigation.
Dahir du 25 juillet 1969 relatif aux terres collectives situées dans les périmètres d’irrigation
Dahir du 29 décembre 1972 relatif à l’attribution à des agriculteurs de terres agricoles faisant partie du domaine privé de l’État.

51 La jurisprudence publiée ne reflète pas encore cette résistance mais le problème semble préoccuper sérieusement les responsables de la réforme agraire. On retrouve d’ailleurs une certaine hostilité aux textes qui dérogent au droit commun des partages successoraux sous la plume de A. Charhi, De l’attribution des lots agricoles d’origine domaniale, mémoire de D.E.S. droit privé, Rabat 1983.

52 Dahir du 15 juillet 1974 déterminant l’organisation des juridictions communales et d’arrondissements et fixant leur compétence.

53 Ces juridictions ne peuvent en principe connaître que des affaires qui n’excèdent pas 1000 dh et elles n’ont aucune compétence en matière immobilière et de statut personnel et successoral.

54 On assisterait ainsi à un retournement de situation assez paradoxal : le juge élu qui au moment de son avènement a été combattu au nom des règles islamiques de judicature en viendrait ainsi à se « racheter » en assurant la diffusion d’une certaine tradition juridique islamique…

55 Dahir du 21 juin 1982.

56 Dahir du 21 juin 1982, article 7.

57 Dans ce sens, M. Amzazi, « chronique de sciences criminelles », R.J.P.E.M. n° 13-14, p. 257 et s.

58 Le discours royal prononcé à l’occasion de la nomination des premiers mohtassib contient de nombreuses références à l’histoire, à la tradition et aux dimensions morales et religieuses de l’institution.

59 Dans ce sens, A. Bendraoui, La protection des consommateurs. Thèse doctorat d’Etat en préparation.

60 L’activité quotidienne du mohtassib semblerait s’inscrire dans cette perspective. Voir Belmejdoub. Mémoire 3e cycle E.N.A.P.

61 On peut se demander s’il n’est pas imprudent de porter le débat à un tel degré de généralité quand tout repose sur des décisions de justice dont la rédaction n’est pas toujours très soignée. Mais si on veut raisonner en termes de tendance on se doit de faire abstraction de la valeur technique de chaque arrêt pour ne retenir que le fait, hautement significatif, que toutes les décisions rapportées s’inscrivent dans le sens de la résurgence de la tradition juridique islamique et y contribuent. C’est donc cette tendance générale qui se dessine qu’il y a lieu d’interroger ici.

62 La réforme réalisée par le dahir du 6 mai 1982 s’efforce de rationaliser le notariat traditionnel (conditions d’accès, organisation, discipline…) mais la profession est toujours destinée à accueillir à titre principal ceux qui ont reçu une formation juridique traditionnelle.

63 La loi d’unification qui réalise la marocanisation de la justice (26 janvier 1965) ne prend effet qu’à compter de janvier 1966 et certains magistrats étrangers continuent après 1966 à « assister » leurs collègues marocains en qualité d’experts.

64 L’existence de règles prédéterminées répond à un besoin évident de prévision. Elle assure aussi la sécurité et la stabilité nécessaire à l’ordre social. Elle constitue enfin une garantie d’impartialité.

65 On pourrait objecter qu’il ne s’agit là que de l’exercice par le juge de sa fonction normative et créatrice. Il est cependant permis d’en douter car la création du droit par le juge obéit à des normes. Le juge accomplit une fonction créatrice quand, à partir du système établi, il utilise des techniques reconnues (par le système) pour mettre à jour une règle qui n’était pas contenue dans le système mais qui y trouve naturellement sa place. Or ce n’est manifestement pas ainsi que procède le juge qui écarte une loi pour lui substituer la règle issue de la tradition juridique islamique. Il n’y a donc pas création d’une règle nouvelle mais substitution d’une règle préexistante en dehors du système à une règle préexistante appartenant au système. On peut donc considérer, qu’en tranchant le conflit de lois qui oppose la loi ayant pour elle la positivité formelle à la loi ayant pour elle la légitimité historique, le juge se substitue au législateur.

66 Ce qui pose à nouveau la question du règne du droit. Ces incertitudes présentent en outre l’inconvénient de compromettre encore davantage la fiabilité et la crédibilité de la justice et d’accroître le sentiment d’insécurité des justiciables qui, pour échapper à la « loterie judiciaire » ne manqueront pas de rechercher de procédés de règlement en dehors de la justice institutionnelle.

Notes de fin

* Professeur de Droit à la Faculté de Rabat.

La période que recouvre cette réflexion s’arrête à 1989.

Auteur

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1992

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