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Le dommage écologique pur en droit international

 | 
Anouchka Didier

Chapitre 3 – La reconnaissance encouragée du dommage écologique par le droit international via des propositions théoriques et pratiques

Texte intégral

1Les problèmes rencontrés à la fois dans le cadre théorique et pratique de la réparation du dommage écologique pur sont notamment liés à une adaptation superficielle des principes de droit commun alors que le dommage écologique pur requiert un cadre spécifique pour être réparé. Ce détachement de règles plus classiques de la responsabilité conduit à réviser les bases théoriques auxquelles se rattachent habituellement les dispositions des textes internationaux dans leur appréhension du dommage écologique pur (3.1). Par ailleurs, des outils plus pratiques peuvent également venir renforcer la reconnaissance du dommage écologique pur en atténuant les problèmes responsables de l’affaiblissement de l’effectiveness de sa réparation (3.2).

2Pour être effective selon le sens anglais, la réparation doit être à la fois efficace et effective : efficace de par l’adéquation aux fins proposées par les dispositions internationales, et effective de par la régulation des comportements des sujets de droit. Ces deux conditions parcourent l’ensemble de ce chapitre, avec une prépondérance respective pour l’efficacité dans un premier temps, puis l’effectivité dans un second temps.

3.1. Les propositions de réconciliation théoriques : vers davantage d’efficacité

3En présence d’un dommage difficilement évaluable qui s’inscrit lui-même dans un environnement complexe et incertain, les dispositions organisant sa réparation se heurtent à des problèmes théoriques notables. Afin d’atténuer ceux-ci, il est possible de recourir à des fondements différents en tant que lignes directrices pour la lecture des dispositions, mais aussi à une gestion plus dynamique de l’incertitude.

3.1.1. La recherche de fondements différents

La remise en cause des fonctions de la responsabilité civile

4Les fondements de la responsabilité civile viennent, a priori, éclairer les dispositions des régimes de responsabilité. Or, ces régimes, pour des raisons pratiques de réparation du dommage écologique, ont vu leurs dispositions modifiées, ce qui ne va pas sans poser, en apparence seulement, des problèmes quant aux fondements initiaux de la responsabilité civile.

5Les questions que l’on peut soulever sont les suivantes : quelle est la fonction initiale de la responsabilité civile ? La réparation ? La prévention ? La sanction ? Est-ce possible de conserver une unique fonction dans le cadre du dommage écologique pur ? Des arguments juridiques et économiques peuvent être apportés pour agencer le débat.

  • 1 Thunis, supra note 15, 27.
  • 2 Ces régimes reposent sur les théories du risque.

6Les objectifs de la responsabilité civile ont été et demeurent débattus. Deux objectifs initiaux coexistaient : la sanction du responsable et l’indemnisation des victimes. Aujourd’hui, le second objectif est devenu prépondérant, notamment en raison de la facilitation de la réparation des dommages pour les victimes. Cette facilitation s’est notamment faite au travers d’une conception extensive de la notion de faute qui s’est progressivement objectivée, restant, « toutefois, dans bon nombre de cas, la justification formelle à l’imputation des dommages »1. Par conséquent, d’autres fondements sont venus justifier ce souci d’indemnisation et ont conduit à la multiplication des régimes de responsabilité objective, mentionnés précédemment dans ce travail2.

  • 3 De Coninck, supra note 146, 214.
  • 4 Ce concept d’obligation envers les générations futures a permis l’introduction de l’idée de « patri (...)

7Dans la mise en œuvre du régime de responsabilité, qu’il soit ou non fondé sur la faute, un élément demeure clef : l’existence d’une victime. Or, en matière environnementale, la victime est source de difficultés théoriques mais aussi pratiques, notamment quant aux exigences procédurales de l’intérêt à agir. L’accord sur l’identité de la victime fait toujours défaut. La victime d’un dommage environnemental est-elle exclusivement l’environnement, ou peut-on suggérer que les générations futures peuvent également prétendre à ce titre ? Ou alors, sommes-nous confrontés à une absence de victime identifiable et donc à une absence de créancier de l’obligation de réparation ? Ou devrions-nous avoir recours à la personnification juridique de la nature ? Le plus réaliste, d’après certains auteurs3, est de considérer que les vrais créanciers de notre obligation d’assurer le maintien d’un environnement de qualité sont les générations futures, qui seront en réalité victimes de la plupart des dommages graves causés aujourd’hui aux milieux naturels4.

  • 5 Dubuisson, supra note 12, 845.

8Malgré les problèmes liés à l’identification de la victime, les régimes de responsabilité se justifient à la lumière d’une nouvelle fonction : la prévention. Les économistes trouvent ainsi une efficacité accrue aux régimes de responsabilité objective en ce qui concerne sa fonction de prévention. En effet, « la menace lourde qui pèse sur l’exploitant de devoir réparer le dommage, même sans faute, incitera ce dernier à le prévenir, tout au moins tant que le coût supplémentaire lié à ces mesures de prévention lui semble inférieur à la charge qu’il pourrait encourir en cas de dommages »5. Si l’analyse économique ne doit pas à elle seule déterminer quelles règles sont acceptables, il est toutefois intéressant et nécessaire de la prendre en compte.

  • 6 Untermaier, « De la compensation comme principe général du droit et de l’implantation de télésièges (...)

9Ainsi, s’attacher à l’unique fonction d’indemnisation reviendrait à ignorer la fonction de prévention que peut jouer la responsabilité civile, pourtant indispensable. En effet, en matière environnementale, la responsabilité civile est utile non seulement pour sa fonction de réparation, mais aussi pour sa fonction de prévention, à travers son effet dissuasif. C’est d’autant plus vrai que certains auteurs rejettent l’idée même de réparation intégrale en présence de dommages écologiques qui sont par nature irréversibles. Jean Untermaier souligne ainsi que « la compensation permet […] à l’aménagement d’intégrer à bon compte les exigences de l’environnement, les droits des populations locales… Son utilisation révèle au minimum une situation bloquée où les progrès sont interdits. L’idée même qui la sous-tend, de contrepartie ou d’équilibre, indique bien que l’on accepte la modeste place faite aujourd’hui, dans l’échelle des valeurs sociales, à celles qu’elle est censée préserver. Compenser, c’est un accommodement médiocre et régressif »6.

  • 7 Affaire relative au projet Gabčikovo-Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie), CIJ arrêt du 25 septembre 19 (...)

10La fonction de prévention a par ailleurs été reconnue par la CIJ dans l’affaire relative au Projet Gabčíkovo-Nagymaros : « La Cour ne perd pas de vue que, dans le domaine de la protection de l’environnement, la vigilance et la prévention s’imposent en raison du caractère souvent irréversible des dommages causés à l’environnement et des limites inhérentes au mécanisme même de la réparation de ce type de dommages. »7 L’imperfection de la réparation en matière environnementale renforce donc l’importance de la fonction de prévention pour compléter l’efficacité au regard du dommage écologique pur.

La remise en cause de l’approche anthropocentrique

11On peut ainsi reconnaître des devoirs et une responsabilité collective des générations présentes envers les générations futures, que l’on peut conceptualiser à travers une nouvelle éthique de la responsabilité pour un développement durable. Cette nouvelle éthique vient contrebalancer l’approche anthropocentrique extrême, présente dans l’ensemble du processus de réparation du dommage écologique pur ou non.

  • 8 Ferrari, « Ethique environnementale et développement durable : réflexions sur le Principe responsab (...)
  • 9 Voir les travaux de Mikkelson, Gonzalez, Peterson, « Economic Inequality Predicts Biodiversity Loss (...)
  • 10 Jonas, Le principe responsabilité : une éthique pour la civilisation technologique (3e édition, 199 (...)
  • 11 Ferrari, supra note 174, 6.
  • 12 Jonas, supra note 176, 188.

12L’éthique environnementale peut être définie « comme l’étude des liens entre l’espèce humaine et les autres espèces vivantes et inanimées de la biosphère »8. Cette nouvelle éthique suggère que la gestion des ressources rares, la science économique donc, a un effet sur l’environnement dont il faut tenir compte afin de réduire les comportements opportunistes des acteurs privés conduisant à une surexploitation des ressources naturelles. Il a en effet été démontré que la répartition des richesses dans une société a une influence sur la protection de ces ressources environnementales9. Le questionnement se rapporte donc à la relation de l’être humain avec l’environnement, qui peut être envisagée selon deux approches : une approche biocentrée, qui veut que tous les êtres vivants soient considérés moralement, et une approche anthropocentrée, qui s’attache aux éléments de la nature (ressources, biodiversité, espaces naturels) mais aussi à la question de leur transmission aux générations futures. Le philosophe allemand Hans Jonas a théorisé une nouvelle éthique de la responsabilité, qui se positionne à mi-chemin entre les approches biocentrée et anthropocentrée et qui permet de justifier la prise en compte des impacts environnementaux du fait de leurs conséquences sur l’être humain dans le futur. La responsabilité trouve sa source dans le futur, « pour ce qui est à faire »10, et non dans le présent. Sa vision peut être qualifiée d’anthropocentrisme biocentrique et « vise à la préservation de la vie sous toutes ses formes, humaines et non humaines, dans le but de préserver l’humanité »11. Dans le cadre de cette responsabilité, l’être humain a une obligation envers l’environnement : la préservation des valeurs de non-usage (valeurs de legs, d’existence ou d’option) car les éléments de la nature contribuent à la préservation de conditions d’existence de l’humanité. Hans Jonas souhaite le respect de l’environnement dans sa nature autonome : « […] la solidarité de destin entre l’homme et la nature, solidarité nouvellement découverte à travers le danger, nous fait également redécouvrir la dignité autonome de la nature et nous commande de respecter son intégrité par-delà l’aspect utilitaire »12.

  • 13 Voir par exemple la convention de Lugano, supra note 43.
  • 14 Bowman, supra note 25.

13L’éthique environnementale peut également s’illustrer à travers les propos de Michael Bowman, notamment lorsqu’il affirme que l’environnement a, outre sa valeur instrumentale et sa valeur inhérente, une valeur intrinsèque, celle qu’une entité possède d’elle-même pour elle-même et qui ne dépend aucunement de l’existence d’un évaluateur externe. Même si cette approche est contestée par d’autres auteurs comme John Baird Callicott, qui affirme qu’il ne peut y avoir de valeur sans évaluateur, le droit international, dans ses instruments non obligatoires, la reconnaît13. Le problème se pose de son évaluation, et Michael Bowman suggère plusieurs méthodes à ce sujet, telles que faire dépendre la valeur de l’organisme de son degré de complexité14.

  • 15 Jourdain, supra note 30, 181. Ceci n’inclut pas l’évaluation via le coût des mesures de restauratio (...)

14Une évaluation fondée sur ce facteur permettrait par ailleurs de mettre un terme aux évaluations de dommages écologiques purs qui sont en pratique toujours pensées par référence aux intérêts humains15.

3.1.2. La recherche d’une gestion différente

La prise en compte controversée d’une quantité optimale de pollution

  • 16 Ibid., 153.

15L’argument soulevé ici est le fait que le dommage écologique puisse être nécessaire et que l’objectif de sa réparation intégrale doive alors être un moyen et non une fin en soi. De nombreux économistes soulignent l’existence d’une quantité optimale de pollution non nulle. Deux niveaux d’analyse se détachent : individuel et agrégé. Sur le plan individuel tout d’abord, la question de l’existence d’une quantité optimale de pollution rejoint celle du seuil. En effet, il faut accepter le fait qu’un certain niveau de pollution est tolérable, notamment en raison des capacités d’autorégénération des milieux naturels. Un parallèle peut être établi avec la théorie française des troubles du voisinage, selon laquelle les troubles ne doivent être compensés que dans la mesure où ils excèdent les inconvénients ordinaires du voisinage que chaque individu se doit d’accepter dans la vie en société16.

16Lorsque l’on adopte une vision plus générale, la somme agrégée des quantités individuelles de pollution correspond à la somme des dommages individuels. En prenant de la hauteur, on touche à la question de la quantité optimale de pollution dans la société. On ne regarde plus les intérêts des individus mais l’intérêt général. A cette échelle, un certain niveau de pollution est inévitable en vue de permettre l’exercice normal des activités économiques et ce niveau doit, lui aussi, être accepté par tous. Pour fixer ce seuil, les autorités vont devoir sélectionner un optimum de Pareto parmi de nombreux optimums à partir d’une allocation initiale donnée. Une fois l’optimum sélectionné, elles devront mettre en place des outils de régulation afin de permettre son obtention.

  • 17 Le droit à polluer peut également s’exprimer simplement à travers la détermination d’un seuil minim (...)
  • 18 Dubuisson, supra note 12, 865.

17Cette nécessité s’illustre à travers l’institutionnalisation, par exemple, d’un « droit à polluer » via la délivrance de permis de polluer17. Le système d’échanges de quotas d’émission de gaz à effet de serre fonctionne grâce à ces permis. Les autorisations deviennent des biens meubles négociables et transmissibles. Les Etats parviennent de la sorte à créer de la rareté puisque pour dépasser le quota fixé, l’entreprise doit se procurer des crédits supplémentaires. Deux conditions, toutefois liées, doivent cependant être respectées afin de conserver un système efficace. La première est le fait que le système repose sur « l’anticipation des comportements des agents économiques et sur l’hypothèse, qui reste à vérifier, que la demande sera supérieure à l’offre »18. Par ailleurs, la réduction globale des émissions de gaz à effet de serre n’aura lieu que si un seuil pertinent de pollution maximale est fixé.

  • 19 Pigou, supra note 21.
  • 20 Baumol, Oates, « The Use of Standards and Prices for Protection of the Environment », 73 Swedish Jo (...)

18Les autorités peuvent recourir à d’autres outils économiques pour rendre la protection de l’environnement plus effective tout en acceptant un niveau de pollution. Les travaux d’Arthur Cecil Pigou, par exemple, mettent en avant la possibilité d’internalisation des conséquences des dommages à l’environnement grâce à l’instauration d’une taxe équivalente au coût marginal social19. Les travaux de William Baumol et Wallace Oates proposent également des outils pour réduire le niveau de dommages écologiques grâce à l’application de normes et de prix pour la protection de l’environnement. Ils proposent un ensemble prédéterminé de normes de qualité de l’environnement et préconisent l’imposition de taxes unitaires pour mettre en place ces normes20.

  • 21 Faure, supra note 24, 37-54.
  • 22 Ibid.

19L’ensemble de ces outils démontre qu’une gestion appropriée de la politique environnementale, fondée sur des critères économiques, nécessite de prendre en compte le rapport entre la réduction additionnelle du dommage environnemental et les investissements qui sont parfois excessivement plus coûteux21. Selon Michael Faure, « la situation idéale de pollution nulle n’est donc pas requise car elle conduirait à une perte »22.

20Cependant, comme nous l’avons soulevé précédemment, en matière environnementale, d’autres facteurs doivent entrer dans l’équation afin d’évaluer le rapport entre les coûts et les bénéfices d’une politique environnementale ou d’une activité créatrice de pollution, en particulier si l’on prend en compte la transition vers une éthique nouvelle de responsabilité. Le choix devra donc être effectué d’équilibrer les facteurs de l’équation, voire de laisser l’équation de côté afin de guider les choix en fonction de valeurs morales et non exclusivement économiques. Il importe en effet de prendre en compte des facteurs tant économiques que scientifiques, sociaux, politiques et éthiques.

21Ce choix est apparent au regard des principes-clefs qui structurent le droit international de l’environnement et qui lui insufflent davantage de dynamisme.

La prise en compte nécessaire d’une gestion dynamique de l’incertitude

22En présence de tant d’hétérogénéité dans les dispositions internationales, la nécessité de lignes directrices est manifeste. Selon le type de dommage, l’activité qui en est la cause ainsi que la situation géographique, les réponses apportées à l’atteinte environnementale peuvent varier substantiellement. Ce manque de cohérence sur le plan international est préjudiciable à la réparation du dommage écologique pur. Afin de remédier à ces disparités, deux pistes peuvent être retenues.

  • 23 Les deux principes sont par exemple repris dans l’article 174, par. 2, du Traité instituant la Comm (...)

23Nous suggérons, en premier lieu, de dégager des principes généraux qui joueraient un rôle structurant pour redonner une cohérence face à la gestion de l’incertitude. Le plus efficace, dans cette optique, est d’avoir recours à deux principes déjà consacrés sur la scène internationale : le principe du pollueur-payeur et le principe de précaution. Ces deux principes posent des soucis préliminaires quant à leur définition. En effet, si de nombreux textes internationaux les mentionnent23, deux éléments ne font pas l’unanimité. Tout d’abord, leurs définitions demeurent vagues dans la mesure où la doctrine et les législateurs ne s’accordent pas sur leur contenu. Ensuite, la question de leur juridicité se pose et certains auteurs affirment qu’ils sont principalement empreints de valeur politique. Nous tenterons toutefois de dégager des définitions et de suggérer des pistes afin que ces principes adoptent un rôle d’effectivité et d’harmonisation.

  • 24 Notamment grâce aux travaux de l’OCDE et de la Communauté européenne. Voir Thunis, supra note 15, 4 (...)
  • 25 Xavier Thunis affirme ainsi que le principe a été successivement invoqué pour « prévenir les distor (...)

24Le principe du pollueur-payeur a connu une évolution dans son utilisation. Initialement adopté pour désigner l’obligation du pollueur d’assumer les coûts externes de la pollution qu’il a causée, l’incorporation du principe par des organisations a élargi l’objet de celui-ci24. Le principe est dorénavant usité dans des situations différentes, ce qui a pour effet de lui insuffler d’autres fonctions, plus de prévention ou de redistribution25. C’est dans cette optique qu’il faut lire le principe du pollueur-payeur lorsque l’on envisage son rôle dans l’harmonisation du traitement des dommages environnementaux purs. Garder à l’esprit ses fonctions de prévention, de redistribution en sus de sa fonction de réparation justifie une place centrale parmi les lignes directrices qui devraient encadrer l’appréhension juridique du dommage environnemental pur. Son objectif pourrait être double : d’une part, encourager les tentatives de réparer intégralement le dommage en allant au-delà par exemple du simple remboursement des mesures de restauration et, d’autre part, saisir l’importance de la prévention dans cette appréhension juridique du dommage environnemental.

  • 26 Voir, à titre d’exemple, le principe 15 de la déclaration de Rio, supra note 42.
  • 27 Voir notamment TPICE aff. T-74/00, 26 novembre 2002, Artegodan, par. 184 ; TPICE aff T-70/99, 11 se (...)
  • 28 Thunis, supra note 15, 61.

25L’utilisation du principe de précaution s’inscrit dans la même voie de prévention du dommage environnemental pur. Le principe de précaution est difficilement définissable et connaît pratiquement autant de définitions que de textes et d’auteurs. Il est mentionné dans de très nombreux textes internationaux, européens et nationaux26 et a été identifié comme un principe général du droit communautaire27. Nous pourrions néanmoins faire référence aux mots de Xavier Thunis qui le définit ainsi : « Il s’agit d’un principe d’anticipation de risques non identifiés dont l’ampleur est insoupçonnée. »28 Il se distingue du principe de prévention qui s’applique aux risques avérés. En pratique, il s’agit moins d’un principe négatif, d’interdiction d’activités, que d’un principe positif, une ligne directrice pour une action raisonnée. Le principe de précaution se révèle alors dans toute son utilité : dans la mesure où la gestion du dommage environnemental pur se heurte à de trop nombreux facteurs complexes et incertains qui rendent sa réparation occasionnelle, le principe de précaution permet d’agir sur la source du dommage. Il encourage en effet l’approfondissement de connaissances et donc la procéduralisation des décisions. Cependant, les mesures de précaution ne devraient être permises que dans le cadre d’une action spécifique et autonome, encadrée par une loi, le risque étant de dénaturer la responsabilité civile.

26Le principe du pollueur-payeur et le principe de précaution remplissent une fonction utile dans le cadre de l’appréhension juridique du dommage environnemental, fonction qui pourrait doublement être amenée à se renforcer, en amont grâce à leur mise en œuvre effective, en aval si les praticiens du droit effectuent une lecture des dispositions relatives au dommage environnemental à la lumière de ces principes, en participant à l’élargissement des fondements de la responsabilité civile, vers davantage de prévention.

  • 29 Costanza, Cornwell, « The 4P Approach to Dealing with Scientific Uncertainty », 34 Environment (199 (...)
  • 30 Costanza, supra note 166, 259.
  • 31 Costanza et al., Principles for Sustainable Governance of the Oceans, 281 Sciences (1998) 198-199.
  • 32 Les principes sont les suivants : principe 1, responsabilité ; principe 2, identification des limit (...)

27Le second temps de l’analyse est brièvement consacré à l’intégration de ces principes dans une gestion plus dynamique de l’incertitude. Robert Costanza et Laura Cornwell29 ont proposé une approche alternative prenant en compte cette nécessité. Cette approche implique des changements fondamentaux, notamment en ce qui concerne la dynamique entre le bien-être durable de l’être humain et le fonctionnement des systèmes écologiques. La solution pour adopter une gouvernance durable dans le nouveau contexte mondial est une approche intégrée (à travers les disciplines, les parties intéressées et les générations), fondée sur le paradigme de la gestion adaptative (adaptative management) selon lequel la prise de décision publique est une expérience itérative incorporant l’incertitude au lieu d’apporter une « réponse statique »30. Au sein de ce paradigme, six principes (les principes de Lisbonne) intègrent les critères essentiels pour assurer le bien-être durable de l’être humain31. Si certains ont déjà été acceptés par la communauté internationale, d’autres demeurent nouveaux. Le tout forme un ensemble destiné à guider les acteurs dans leur utilisation des ressources naturelles32.

28Une tendance se dégage alors, à savoir un changement dans la conception de la réparation, qui doit dorénavant s’entendre comme une gestion dynamique et efficace de l’environnement à travers des principes structurants et une nouvelle voie de gouvernance. En parallèle à ces outils théoriques, des solutions plus pratiques peuvent être envisagées pour améliorer l’effectivité de la réparation des dommages environnementaux purs.

3.2. Les propositions de réconciliation pratiques : vers davantage d’effectivité

29Les dispositions internationales encadrant la réparation du dommage seront tenues pour effectives si elles se révèlent capables d’engendrer, chez les sujets de droit visés, le comportement recherché. Dans le cadre du dommage écologique pur, le comportement ne sera atteint que si les responsables de ces dommages supportent le coût réel de la réparation. Des solutions plus pratiques peuvent être suggérées, partant à la fois des éléments théoriques orientés vers la prévention ainsi que d’éléments plus spécifiques inspirés directement des problèmes rencontrés. Afin de simplifier la lecture, les solutions seront envisagées en deux temps selon leur champ d’application, spécifique ou général.

3.2.1. Solutions spécifiques aux parties lésées et aux débiteurs finaux de l’obligation de réparation

30La réparation du dommage environnemental pur est confrontée à des obstacles pratiques, notamment en ce qui concerne la réunion des conditions d’engagement de la responsabilité civile. L’incertitude scientifique, la complexité des facteurs ainsi que les spécificités procédurales de la réparation du dommage écologique viennent remettre en cause une réparation effective du dommage. Plusieurs outils peuvent être considérés quant aux conditions d’établissement de la responsabilité et quant à l’organisation de la réparation, les deux ensembles étant toutefois étroitement liés.

Du côté des parties lésées : remédier aux problèmes de preuve et d’intérêt à agir

  • 33 UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49.
  • 34 Huguenin, supra note 37, 92.
  • 35 Voir les régulations du Natural Resource Damage Assessment (NRDA).
  • 36The principal technical challenges arose from […] constraints imposed on Iraq’s advisory team due (...)

31La réparation est en premier lieu affectée par les problèmes évidents de preuve du dommage écologique pur. De nombreuses requêtes n’aboutissent pas en raison de ces problèmes33. Plusieurs pistes peuvent être explorées pour y remédier. Dans un premier temps, en raison de l’importance d’effectuer des prélèvements dans les premiers instants du dommage, il est indispensable d’encourager le travail de terrain immédiat afin de recueillir les données périssables. Cette nécessité a notamment été soulevée dans le cadre des travaux de l’UNCC34. En l’espèce, les prélèvements ont été effectués une dizaine d’années après la survenance du dommage, ce qui engendra la perte de données précieuses. Il est préférable de les effectuer dans les heures qui suivent la survenance, méthode notamment suivie aux Etats-Unis35. Les visites de terrain ne doivent toutefois pas se restreindre aux premières heures mais se poursuivre afin d’appréhender le dommage environnemental dans sa globalité même si l’incertitude peut demeurer quant à l’amplitude du dommage à long terme. Les visites permettent de réunir les éléments de preuve, notamment par des rencontres en face-à-face avec des scientifiques et des acteurs locaux. L’accès aux sites est néanmoins parfois exclu comme ce fut le cas pour les experts irakiens qui investiguèrent les dommages dans le cadre de l’UNCC36.

  • 37 Costanza, supra note 166, 262.
  • 38 Voir Martin, « Réflexions sur la définition du dommage à l’environnement : le dommage écologique p (...)
  • 39 Ces études permettraient de recueillir des données sur l’état initial du milieu. Le règlement commu (...)

32L’admission de régimes de responsabilité sans faute a pour effet de renverser la charge de la preuve. Les personnes habilitées à demander la réparation du dommage doivent démontrer l’existence du dommage et engager des dépenses pour intenter l’action en justice. Or, ceci révèle un problème de fond qui se répercute sur le plan du bien-être collectif : si les personnes privées sont tenues responsables de leurs atteintes à l’environnement, elles ne le sont que partiellement, et seulement après une procédure longue et coûteuse dont la charge repose sur le public. Les exploitants sont par conséquent incités à prendre des risques dans leur utilisation des capitaux naturels. Deux solutions peuvent être avancées pour pallier, ou du moins atténuer, ce problème en obligeant à l’internalisation des coûts sociaux par les acteurs privés. La première est de considérer la possibilité de remettre la charge de la preuve sur l’exploitant accusé du dommage environnemental pur37. La seconde consiste à assouplir les possibilités de présomption de dommage. Une de voies possibles serait de confier à un ou plusieurs organismes indépendants la mission d’enquêter sur le dommage environnemental. L’organisme titulaire d’une telle mission bénéficierait des moyens indispensables pour établir la preuve et les résultats de leurs investigations vaudraient présomption de dommage38. Dans l’optique d’une application du principe de précaution, l’utilisation renforcée des analyses coûts-bénéfices permettrait de préconstituer des éléments de preuve, voire d’établir une présomption de dommage39.

  • 40 L’inaction des entités habilitées à intenter une action en justice est une difficulté qu’il faut to (...)
  • 41 Article 11, par. 2 de la Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

33Outre la preuve du dommage, des difficultés pratiques demeurent quant au lancement de l’action en justice pour obtenir la réparation du dommage environnemental pur. Comme souligné précédemment, l’absence de victime ayant la personnalité juridique engendre un défaut d’intérêt à agir. Une technique juridique est toutefois utilisée pour remédier à ce problème ; elle consiste à attribuer, par habilitation législative, l’intérêt à agir à des autorités étatiques ou désignées par l’Etat, ou encore à des organisations40. La directive européenne du 21 avril 2004 illustre la première possibilité : « L’obligation d’établir quel exploitant a causé les dommages ou la menace imminente de dommages, d’évaluer l’importance des dommages et de déterminer les mesures de réparation qu’il convient de prendre en ce qui concerne l’annexe II incombe à l’autorité compétente. A cet effet, l’autorité compétente est habilitée à demander à l’exploitant concerné d’effectuer sa propre évaluation et de lui communiquer toutes les informations et données nécessaires. »41

  • 42 « Le Conseil peut demander à une personne, à une autorité ou à un organisme compétent de présenter (...)
  • 43 Convention de Lugano, supra note 43, art. 18, par. 1.

34Dans le même ordre d’idées mais en allant plus loin dans la réflexion, il semble que l’Etat puisse prendre le rôle d’agent, protecteur des intérêts publics. Cette tendance, apparue au cours du siècle dernier, est très apparente dans le cas de l’UNCC. Celle-ci a traité plus de 2 millions de requêtes d’individus présentées par les gouvernements. Pourtant, les gouvernements ne pouvaient pas s’opposer à des requêtes individuelles transitant par un autre organe, comme le stipule la Décision 1 du conseil d’administration42. L’habilitation d’organisations peut, quant à elle, être illustrée par la convention de Lugano, qui déclare : « Toute association ou fondation qui, conformément à ses statuts, a pour objet la protection de l’environnement et qui satisfait à toute autre condition supplémentaire imposée par le droit interne de la Partie où la demande est faite peut, à tout moment, demander : […] d’une injonction à l’exploitant pour qu’il prenne des mesures de remise en état. »43

  • 44 Dans ce sens, voir la résolution adoptée par l’Institut de droit international en 2005, Obligations (...)

35Une autre justification pourrait être invoquée même si elle n’a pas été retenue par une juridiction internationale à ce jour : les Etats détiendraient un intérêt à agir si l’on considère que l’obligation de prévention est due erga omnes44.

Du côté des débiteurs finaux de l’obligation de réparation : l’existence d’une garantie financière

  • 45 Directive du 21 avril 2004, supra note 44, art. 6, par. 1.
  • 46 Ibid., art. 6, par. 2 et 3.
  • 47 Ibid.
  • 48 OPA, supra note 88, section 1015. Voir aussi l’article 8, par. 2 de la Directive du 21 avril 2004, (...)

36Si l’on raisonne par chronologie à partir de la survenance du dommage, les premières mesures susceptibles d’aider à la réparation du dommage environnemental pur sont constituées par l’action susceptible d’être menée par des tiers pour compléter ou remplacer celles prises par l’auteur du dommage. Si c’est l’exploitant qui est tenu pour responsable et doit assumer les coûts de la réparation, il lui est également demandé de procéder immédiatement à des mesures visant à éviter, limiter ou prévenir les dommages environnementaux45. A défaut de la mise en œuvre de telles mesures, l’Etat (ou l’autorité administrative) peut contraindre l’exploitant46. En dernier recours, c’est l’Etat lui-même qui peut prendre les mesures nécessaires pour limiter ou réparer le dommage environnemental pur47. Il peut intervenir pour compléter les mesures prises par l’exploitant, voire remplacer celles-ci lorsque les circonstances l’exigent en raison d’un manque de volonté ou de l’ampleur de la catastrophe. Ce fut par exemple le cas lors de la marée noire du golfe du Mexique, avec la mise en place par l’Etat de la logistique indispensable, l’intervention de fonctionnaires et de bénévoles. L’Etat a par la suite demandé à British Petroleum le remboursement des frais associés, ce qui est par ailleurs prévu par les lois sur les pollutions marines précédemment citées48.

  • 49 Dubuisson, supra note 12, 873.

37Pour réunir la somme nécessaire au remboursement des frais liés à ces mesures, mais aussi à la compensation pécuniaire éventuelle, le responsable du dommage peut souscrire une assurance. Il est logique, voire moral, d’offrir la possibilité de socialiser certains risques environnementaux dans un souci, outre d’effectivité de la réparation, de compensation de la sévérité des mécanismes de responsabilité objective. Cependant, à première vue, les caractéristiques du dommage environnemental pur ne se prêtent pas naturellement à l’assurabilité. Comme l’affirme Bernard Dubuisson : « L’assurance suppose tout d’abord un aléa, elle n’offre donc aucune réponse pour la couverture de la pollution dite “chronique” ou “historique” […] En outre, le risque environnemental présente des caractéristiques techniques qui le rendent difficilement assurable. Ce risque n’est pas aisément mesurable sous l’angle statistique et présente une capacité de sinistre élevée. Il s’agit en outre d’un risque long (long tail risk) qui fait naître des problèmes difficiles. »49

  • 50 Nous pouvons prendre l’exemple du groupe français Assurpol qui est un pool de coréassurance et qui (...)
  • 51 L’Association de droit international recommande ainsi la mise en place d’assurances visant à couvri (...)
  • 52 Costanza, supra note 166, 263, et Costanza, Perrings, « A Flexible Assurance Bonding System for Imp (...)

38Toutefois, certaines de ces assurances existent50 et sont largement recommandées par les praticiens du droit51. Robert Costanza en fait une de ses recommandations fondamentales dans son analyse de l’UNCC. Plus précisément, il suggère que tous les acteurs privés concernés déposent une caution suffisamment large pour couvrir les pires dommages potentiels52.

  • 53 Ce type d’assurance a par exemple été mis en place en France par la Loi relative à la prévention de (...)
  • 54 Art. 14 « garantie financière », par. 1 : « 1. Les Etats membres prennent des mesures visant à enco (...)
  • 55 Dubuisson, supra note 12, 875.

39La solution qui paraît, d’après Bernard Dubuisson, la plus appropriée au regard des spécificités du dommage écologique pur est donc l’assurance directe souscrite par l’exploitant afin de couvrir les frais de décontamination de son propre site pollué par lui ou un tiers53. Celle-ci s’inscrit par ailleurs dans la volonté de la directive européenne d’instaurer une garantie financière pour rendre la réparation du dommage plus effective54. Cette assurance est plus adaptée car elle permet à l’assureur de mieux saisir la particularité du risque à assurer tout en permettant une indemnisation plus rapide car non subordonnée à l’attribution des responsabilités55.

40Outre l’internalisation des coûts sociaux pour les acteurs privés, l’instauration d’une garantie financière peut également venir rétablir l’équilibre dans le cas où l’on décide de procéder au renversement de la charge de la preuve pour faciliter la réparation du dommage écologique pur.

41En parallèle aux solutions instaurées pour atténuer les complications liées à des problèmes spécifiques, des outils ayant un effet plus global peuvent également être envisagés.

3.2.2. Solutions communes : l’institutionnalisation de la réparation

42Afin d’amoindrir les problèmes pratiques rencontrés, voire de les supprimer, certaines solutions plus générales ont pu être proposées, notamment quant à l’instauration d’un cadre précis pour le calcul des dommages environnementaux purs, ou encore la création d’une cour internationale de l’environnement. Des désaccords demeurent toutefois sur leur pertinence et leur faisabilité scientifique ou politique.

L’institutionnalisation de la réparation à travers des outils pratiques

43En raison des difficultés pratiques des méthodes d’évaluation des dommages écologiques purs, de preuve et d’expertise, mais aussi en raison des contraintes de temps et de financement, les tribunaux font souvent appel à des outils controversés pour simplifier leur analyse et leur décision.

  • 56 En effet, le transfert effectué n’est pas celui de bénéfices mais d’informations.
  • 57 Genty, « Du concept à la fiabilité de la méthode du transfert en économie de l’environnement : un é (...)
  • 58 Pour plus de détails et des recommandations sur les études primaires, voir Bateman et al., Benefits (...)
  • 59 CERCLA, supra note 88.
  • 60 Genty, supra note 223, 29.

44Une pratique très répandue est celle appelée, à tort, “benefits transfer56 (méthode du transfert d’évaluation). Selon cette méthode, les informations et résultats dégagés dans le cadre d’un autre dommage environnemental antérieur sont réutilisés pour l’évaluation du dommage en l’espèce. Formulé en termes plus économiques, le transfert est employé « pour valoriser les variations de bien-être dues à des modifications environnementales, alternative à une valorisation in situ »57. Lorsque l’évaluation du dommage est effectuée par ce biais, son exactitude est discutée en présence d’informations primaires incomplètes58, de différences entre systèmes d’intérêt et de référence qui peuvent exister, ainsi que de la nature insolite du dommage étudié dans l’étude secondaire. Afin de déterminer dans quelle situation le recours à la méthode du transfert d’évaluation est pertinent, Aurélien Genty distingue deux types de situations. Son approche est similaire à celle suivie par les dispositions du CERCLA, qui distinguent les événements « mineurs » (type A) des événements « majeurs » (type B)59. Dans la situation où une erreur d’évaluation aurait des conséquences sans gravité et où le coût d’une étude d’évaluation est supérieur aux faibles valeurs attendues, alors la méthode du transfert est adaptée. En revanche, dans une situation présentant des enjeux majeurs, il est plus prudent d’avoir recours à une étude directe d’évaluation du dommage écologique pur60.

  • 61 UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49.

45Toutefois, deux remarques peuvent être formulées quant au recours décrié à cette méthode. La première est le fait que les théoriciens et les praticiens du droit ont des références distinctes en termes de degré de précision acceptable. Le niveau accepté par les praticiens est plus bas que celui accepté par les théoriciens. En outre, la question peut se poser du niveau statistique qu’une cour autoriserait. Dans le même ordre d’idées, une cour accepterait-elle des transferts d’évaluation internationaux ? Le Comité de l’UNCC a d’ailleurs refusé la requête de l’Iran fondée sur un tel transfert des données d’évaluation monétaire61. Malgré une application qui requiert beaucoup d’attention, les tribunaux ont toutefois souvent recours à cette méthode pour des raisons techniques mais aussi d’économie.

46La seconde remarque concerne la marge de manœuvre dont disposent les économistes et les juristes pour venir perfectionner la méthode dans l’avenir. Les recherches peuvent renforcer la validité de la méthode en analysant plus précisément la dispersion de l’erreur provoquée par le transfert.

  • 62 Dupont, Le dommage écologique : le rôle de la responsabilité civile en cas d’atteinte au milieu nat (...)

47Un autre outil de simplification est utilisé par un nombre restreint d’organes décisionnels : la mise en place d’un cadre analytique pour le calcul et la réparation des dommages à travers un système tarifaire. Ce système existe par exemple en Allemagne pour le calcul du dommage si un arbre a été endommagé ou détruit. Une table de calcul existe pour évaluer le dommage, fondée sur les coûts nécessaires pour replanter un arbre62. Une critique est immédiatement formulable : ce calcul prend en compte l’utilité et l’agrément que peut tirer l’homme de l’arbre ou de l’animal, insufflant à l’évaluation un caractère anthropocentrique.

  • 63 Clean Water Act, 33 USC par. 1251 et s., 1972.
  • 64 Dumax, « Les mesures de compensation : un indicateur du dommage environnemental » (2008), disponibl (...)
  • 65 Ibid., 7.
  • 66 Par exemple, l’US Fish and Wildlife Service utilise cette technique.
  • 67 Voir en ce sens Bräuer et al., The Use of Market Incentives to Preserve Diodiversity (2006), dispon (...)

48Cependant, un troisième système, de crédits cette fois-ci et fondé sur d’autres modes de calcul moins anthropocentriques, est utilisé aux Etats-Unis. Le “mitigation banking” (banking de zones humides) est prévu par la Section 404 du Clean Water Act de 197263. Dans la situation où des pertes de zones humides sont inévitables, ce banking correspond « au processus selon lequel un entrepreneur achète un terrain et restaure, améliore ou crée des habitats pour les plantes ou les animaux vivant dans les zones humides avant toute activité de développement. Il s’agit donc d’un système de compensation a priori »64. Le fonctionnement du système est le suivant : des zones humides sont classées comme sites de compensation en fonction d’un processus dit d’« identification avancée ». Une fois les sites identifiés, des projets de compensation sont mis en œuvre et, selon les améliorations constatées, des crédits les quantifiant sont placés dans une banque de compensation qui finance le projet à long terme. Les crédits, qui dépendent donc du succès du projet de compensation (en fonction de facteurs mentionnés précédemment et empreints d’incertitude), ne sont disponibles qu’à partir de la fin de celui-ci. Les responsables de dommages environnementaux pourront par la suite se procurer les crédits afin de procéder à la réparation du préjudice. Une réparation sous cette forme permet, en théorie, d’annuler le dommage dans la mesure où elle correspond exactement à celui-ci. Nous pouvons citer un exemple de restauration : « Dans le New Jersey, les coûts de restauration d’une zone humide sont compris entre 25 000 USD et 130 000 USD par acre tandis que les crédits sont vendus jusqu’à 250 000 USD par acre. »65 La technique souvent utilisée pour évaluer les impacts est l’Habitat Evaluation Procedure (HEP), qui permet d’obtenir des informations à la fois sur la qualité et la quantité des habitats66. Malgré les critiques à l’encontre de l’HEP, le système de banking de zones humides est globalement considéré comme un succès67 et peut servir de modèle.

  • 68 Faure, supra note 24, 69 ; Ehrlich, Posner, « An Economic Analysis of Legal Rule-making », 3 Journa (...)

49Un risque toutefois se pose d’un système de détermination du dommage écologique trop standardisé alors que certains économistes soulignent la nécessité d’adapter les normes environnementales aux spécificités locales. Selon ces derniers, les normes devraient être différenciées en fonction des régions mais aussi des besoins spécifiques, des branches industrielles et des préférences de la population68. Or, suivre une telle approche serait un aveu d’anthropocentrisme. Dans la situation d’un dommage écologique pur, il convient donc de rejeter cette critique.

L’institutionnalisation de la réparation à travers la création d’une cour internationale de l’environnement

  • 69 Sandoval Coustasse, Sweeney-Samuelson, « Adjudicating Conflicts over Resources : The ICJ’s Treatmen (...)
  • 70 Pauwelyn, « Judicial Mechanisms : Is There a Need for a World Environment Court ? », in W. B. Chamb (...)

50L’idée de créer une cour internationale de l’environnement est parfois qualifiée d’extrême69. Toutefois, il existe des arguments, voire des initiatives, en faveur d’une telle création70, à condition de prendre en compte certains éléments historiques et organisationnels.

  • 71 Sandoval Coustasse, supra note 235, 464.
  • 72 Romano, « The Proliferation of International Judicial Bodies : The Pieces of the Puzzle », 31 New Y (...)

51L’hétérogénéité dans la définition mais aussi dans la réparation du dommage écologique pur est une des sources à l’origine de sa réparation inefficace. La création d’une Cour internationale de l’environnement encouragerait une homogénéisation théorique et pratique et participerait à l’effectiveness de la réparation du dommage écologique pur en droit international. Le système actuel fait l’objet d’une fragmentation extrême : l’ensemble d’organes pouvant se prononcer sur la réparation de dommages environnementaux est à la fois étendu et divers dans les procédures suivies, le champ de la réparation et la nature des dommages appréhendés. Par ailleurs, certains organes sont permanents alors que d’autres sont créés de façon ad hoc. De cette variété peut être tiré le constat d’un système qui manque de maturité, l’absence de relations organisées entre les différents organes ne participant pas à la cohérence des décisions rendues. Les organes peuvent prendre des décisions contradictoires en partant des mêmes faits, ou encore avoir recours à des dispositions distinctes pour fonder leurs décisions à partir de ces mêmes faits71. Ces divergences minent le renforcement des principes du droit international de l’environnement72.

  • 73 Dupuy, « The Danger of Fragmentation or Unification of the International Legal System and the Inter (...)
  • 74 Viñuales, « The Contribution of the International Court of Justice to the Development of Internatio (...)
  • 75 Sandoval Coustasse, supra note 235, 466.

52Toutefois, divers éléments sont à intégrer à la réflexion afin d’ajuster le propos. Tout d’abord, la mise en place d’une cour internationale dédiée à l’environnement créée de toutes pièces participerait à cette fragmentation du droit international pourtant dénoncée73. Afin de contourner ce risque, il est possible d’envisager le recours à une cour ayant déjà fait ses preuves dans le développement du droit international de l’environnement : la CIJ74. Plusieurs arguments justifient de recourir à la CIJ au lieu de créer une cour spécialisée. La CIJ a su développer une autorité légitime dans le traitement des différends sur le plan international ; l’absence d’utilisation de la chambre spécialisée pour l’environnement créée au sein de celle-ci atteste par ailleurs que les parties n’ont pas le besoin d’une instance spécialisée75 ; enfin, il est moins coûteux de recourir à une cour déjà en place.

  • 76 Viñuales, « Legal Techniques for Dealing with Scientific Uncertainty in Environmental Law », 43 Van (...)
  • 77 Statut de la CIJ, art. 50, disponible à l’adresse suivante : http://www.icj-cij.org/documents/index (...)
  • 78 Voir l’ordonnance de la Cour permanente de Justice internationale (CPJI) : Affaire relative à l’usi (...)
  • 79 Voir l’ordonnance de la CIJ : Affaire du détroit de Corfou, Ordonnance du 17 décembre 1948 [1948] C (...)
  • 80 Voir l’ordonnance de la CIJ : Affaire du détroit de Corfou, Ordonnance du 19 novembre 1949 [1949] C (...)
  • 81 Voir l’ordonnance de la CIJ : Affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du (...)

53Il importe alors de décider de quelle façon la CIJ pourrait traiter le problème environnemental qui lui serait présenté. La première proposition pourrait être de recourir à la création d’un organe subsidiaire chargé de fournir des avis scientifiques et techniques. L’utilisation d’un organe de cette nature est répandue en droit international de l’environnement et est reconnue comme technique visant à appréhender l’incertitude scientifique76. C’est alors que les contraintes organisationnelles entrent en jeu. En effet, instaurer un organe consultatif conduirait à diminuer la flexibilité de la procédure et engendrerait des frais administratifs importants liés à la permanence de l’organe. La seconde solution est alors préférable dans la mesure où elle s’intègre dans une disposition déjà existante mais sous-utilisée : le recours à des experts dans le cadre de l’article 50 du statut de la CIJ. Cet article énonce la possibilité suivante : « A tout moment, la Cour peut confier une enquête ou une expertise à toute personne, corps, bureau, commission ou organe de son choix. »77 Or, la CIJ n’y a eu recours qu’à quatre reprises : dans l’affaire de l’Usine de Chorzów78, l’affaire du Détroit de Corfou (lors de la décision sur le mérite79 et celle sur le fond80) et l’affaire du Golfe du Maine81. C’est pourquoi on ne peut qu’encourager un recours croissant à cet article, outil qui semble être le plus approprié pour renforcer la cohérence et donc, in fine, l’effectivité du système de réparation du dommage écologique pur.

3.3. Conclusion

54En se fondant sur les orientations théoriques, notamment quant à la prévention qui semble être la clef de voûte actuelle des régimes de responsabilités civile et environnementale, plusieurs voies se dessinent pour améliorer l’effectiveness des dispositions encadrant le dommage écologique pur en droit international. Que ce soit sur le plan théorique au regard d’une amplification de principes déjà reconnus par le droit international de l’environnement et de concepts nouveaux de gouvernance, ou sur le plan pratique avec le développement d’outils pour remédier à des problèmes de mise en œuvre des régimes de responsabilité, de nombreuses pistes existent pour renforcer la reconnaissance expresse ou tacite du dommage écologique pur par le droit international.

Notes

1 Thunis, supra note 15, 27.

2 Ces régimes reposent sur les théories du risque.

3 De Coninck, supra note 146, 214.

4 Ce concept d’obligation envers les générations futures a permis l’introduction de l’idée de « patrimoine commun de l’humanité », dont le patrimoine naturel fait partie intégrante.

5 Dubuisson, supra note 12, 845.

6 Untermaier, « De la compensation comme principe général du droit et de l’implantation de télésièges en site classé » (à propos de l’arrêt Commune de Chamonix – Mont-Blanc), 4 RJE (1986) 381.

7 Affaire relative au projet Gabčikovo-Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie), CIJ arrêt du 25 septembre 1997, Rec. 1997, par. 141 et 142, 7.

8 Ferrari, « Ethique environnementale et développement durable : réflexions sur le Principe responsabilité de Hans Jonas », 1 Développement durable et territoires (2010).

9 Voir les travaux de Mikkelson, Gonzalez, Peterson, « Economic Inequality Predicts Biodiversity Loss », 5 PLoS ONE 2(5): e444 (2007), http://dx.doi.org/10.1371/journal.pone.0000444 ; Gagnon, Lewis, Ferrari, « Environnement et pauvreté : regards croisés entre l’éthique et la justice environnementales », 35 Ecologie et politique (2008) 79-90.

10 Jonas, Le principe responsabilité : une éthique pour la civilisation technologique (3e édition, 1993 ; traduction de Das Prinzip Verantwortung [1979]), 132.

11 Ferrari, supra note 174, 6.

12 Jonas, supra note 176, 188.

13 Voir par exemple la convention de Lugano, supra note 43.

14 Bowman, supra note 25.

15 Jourdain, supra note 30, 181. Ceci n’inclut pas l’évaluation via le coût des mesures de restauration ou de sauvegarde, moins empreintes d’anthropocentrisme.

16 Ibid., 153.

17 Le droit à polluer peut également s’exprimer simplement à travers la détermination d’un seuil minimal pour estimer qu’un dommage est réparable (voir la convention de Lugano et la directive européenne du 21 avril 2004, supra notes 43 et 44).

18 Dubuisson, supra note 12, 865.

19 Pigou, supra note 21.

20 Baumol, Oates, « The Use of Standards and Prices for Protection of the Environment », 73 Swedish Journal of Economics (1971) 42-54.

21 Faure, supra note 24, 37-54.

22 Ibid.

23 Les deux principes sont par exemple repris dans l’article 174, par. 2, du Traité instituant la Communauté européenne (ancien art. 130R) : « [La politique de la Communauté dans le domaine de l’environnement] est fondée sur les principes de précaution et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement et sur le principe du pollueur-payeur. » Version consolidée du Traité instituant la Communauté européenne du 24 déc. 2002, JOCE C 325/33-124.

24 Notamment grâce aux travaux de l’OCDE et de la Communauté européenne. Voir Thunis, supra note 15, 49.

25 Xavier Thunis affirme ainsi que le principe a été successivement invoqué pour « prévenir les distorsions anticoncurrentielles (c’est un instrument d’harmonisation), pour fonder l’internalisation des pollutions chroniques (c’est un instrument de prévention ex ante) mais aussi la réparation des dommages accidentels (c’est un instrument de redistribution ex post) », ibid., 50.

26 Voir, à titre d’exemple, le principe 15 de la déclaration de Rio, supra note 42.

27 Voir notamment TPICE aff. T-74/00, 26 novembre 2002, Artegodan, par. 184 ; TPICE aff T-70/99, 11 septembre 2002, Alpharma et TPICE aff. T-13/99, 11 septembre 2002, Pfizer, par. 115.

28 Thunis, supra note 15, 61.

29 Costanza, Cornwell, « The 4P Approach to Dealing with Scientific Uncertainty », 34 Environment (1992) 12-20.

30 Costanza, supra note 166, 259.

31 Costanza et al., Principles for Sustainable Governance of the Oceans, 281 Sciences (1998) 198-199.

32 Les principes sont les suivants : principe 1, responsabilité ; principe 2, identification des limites (scale-matching; principe 3, précaution ; principe 4, gestion adaptative ; principe 5, répartition intégrale des coûts (« full cost allocation ») ; principe 6, participation. Pour davantage de précisions, voir Costanza, supra note 166, 259-260.

33 UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49.

34 Huguenin, supra note 37, 92.

35 Voir les régulations du Natural Resource Damage Assessment (NRDA).

36The principal technical challenges arose from […] constraints imposed on Iraq’s advisory team due to an inability to visit the sites of the claims and examine the evidence on the ground.” Wilde, « Scientific and Technical Advice : The Perspective of Iraq’s Experts », in C. R. Payne et P. Sand (eds), Gulf War Reparations and the UN Compensation Commission : Environmental Liability (2011) 97. Cela soulève, sur un plan plus général, la question du rôle de l’expertise scientifique dans le processus de preuve du dommage écologique pur. Il est en effet possible de se poser la question de la pertinence de la recherche de la vérité scientifique à tout prix, notamment dans un contexte aussi incertain que celui du dommage écologique pur qui engendre des décisions parfois fondées sur des certitudes seulement relatives.

37 Costanza, supra note 166, 262.

38 Voir Martin, « Réflexions sur la définition du dommage à l’environnement : le dommage écologique pur », in Droit et environnement (1995) 115.

39 Ces études permettraient de recueillir des données sur l’état initial du milieu. Le règlement communautaire 1836/93 encourage ainsi les audits environnementaux. Règlement permettant la participation volontaire des entreprises du secteur industriel à un système communautaire de management environnemental et d’audit du 29 juin 1993, Règlement (CEE) nº 1836/93 du Conseil, JOCE L 168.

40 L’inaction des entités habilitées à intenter une action en justice est une difficulté qu’il faut toutefois évoquer. Dans le cas où cette possibilité est avérée, la mise en place d’une action populaire pourrait être envisagée même si elle est souvent rejetée par les droits judiciaires nationaux. Voir Dubuisson, supra note 12, 868.

41 Article 11, par. 2 de la Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

42 « Le Conseil peut demander à une personne, à une autorité ou à un organisme compétent de présenter des réclamations au nom de personnes qui n’ont pas la possibilité de faire présenter leurs réclamations par un gouvernement. » UNCC, Governing Council Decision 1 : Criteria for Expedited Processing of Urgent Claims, S/AC.26/1991/1 (2 août 1991) par. 19.

43 Convention de Lugano, supra note 43, art. 18, par. 1.

44 Dans ce sens, voir la résolution adoptée par l’Institut de droit international en 2005, Obligations erga omnes en droit international, Résolution Session de Cracovie, adoptée le 27 août 2005, disponible à l’adresse suivante : http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/2005_kra_01_en.pdf, consulté le 4 juillet 2012.

45 Directive du 21 avril 2004, supra note 44, art. 6, par. 1.

46 Ibid., art. 6, par. 2 et 3.

47 Ibid.

48 OPA, supra note 88, section 1015. Voir aussi l’article 8, par. 2 de la Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

49 Dubuisson, supra note 12, 873.

50 Nous pouvons prendre l’exemple du groupe français Assurpol qui est un pool de coréassurance et qui offre des services spécialisés aux exploitants pour couvrir les risques de pollution en suppléant à l’assurance responsabilité civile. Voir le site internet disponible à l’adresse suivante : http://www.assurpol.fr/index.php?page=general, consulté le 4 juillet 2012.

51 L’Association de droit international recommande ainsi la mise en place d’assurances visant à couvrir les risques associés aux biotechnologies. A l’article 33 de sa résolution sur le droit des biotechnologies, il est énoncé : « En matière de réparation et d’assurance, il est conseillé aux Etats de développer un fonds mutuel auprès duquel les pays souffrant de dommages biotechnologiques transfrontières pourraient déposer une demande de réparation. En outre, les exportateurs privés de biotechnologies doivent être encouragés à mettre en place leurs propres mécanismes de réparation. » Association de droit international, Résolution nº 5/2010, Le droit international des biotechnologies, 74e Conférence de l’Association de droit international, tenue à La Haye, Pays-Bas, 15-20 août 2010.

52 Costanza, supra note 166, 263, et Costanza, Perrings, « A Flexible Assurance Bonding System for Improved Environmental Management », 2 Ecological Economics (1990) 57-76.

53 Ce type d’assurance a par exemple été mis en place en France par la Loi relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages (dite loi Bachelot), Loi nº 2003-699, JO nº 175, 31 juil. 2003.

54 Art. 14 « garantie financière », par. 1 : « 1. Les Etats membres prennent des mesures visant à encourager le développement, par les agents économiques et financiers appropriés, d’instruments et de marchés de garantie financière, y compris des mécanismes financiers couvrant les cas d’insolvabilité, afin de permettre aux exploitants d’utiliser des instruments de garantie financière pour couvrir les responsabilités qui leur incombent en vertu de la présente directive. » Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

55 Dubuisson, supra note 12, 875.

56 En effet, le transfert effectué n’est pas celui de bénéfices mais d’informations.

57 Genty, « Du concept à la fiabilité de la méthode du transfert en économie de l’environnement : un état de l’art », 77 Cahiers d’économie et sociologie rurales (2005) 29, disponible à l’adresse suivante : http://www.inra.fr/sae2/publications/cahiers/pdf/genty.pdf, consulté le 25 juin 2012.

58 Pour plus de détails et des recommandations sur les études primaires, voir Bateman et al., Benefits Transfer in Theory and Practice : A Review (2000).

59 CERCLA, supra note 88.

60 Genty, supra note 223, 29.

61 UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49.

62 Dupont, Le dommage écologique : le rôle de la responsabilité civile en cas d’atteinte au milieu naturel (2005) 184.

63 Clean Water Act, 33 USC par. 1251 et s., 1972.

64 Dumax, « Les mesures de compensation : un indicateur du dommage environnemental » (2008), disponible à l’adresse suivante : http://www2.toulouse.inra.fr/lerna/congres/afse/Papers/Dumax_Toulouse.pdf, consulté le 6 juillet 2012.

65 Ibid., 7.

66 Par exemple, l’US Fish and Wildlife Service utilise cette technique.

67 Voir en ce sens Bräuer et al., The Use of Market Incentives to Preserve Diodiversity (2006), disponible à l’adresse suivante : http://ec.europa.eu/environment/enveco/biodiversity/pdf/mbi.pdf, consulté le 11 juillet 2012.

68 Faure, supra note 24, 69 ; Ehrlich, Posner, « An Economic Analysis of Legal Rule-making », 3 Journal of Legal Studies (1974) 257 ; Ogus, « Quantitative Rules and Judicial Decision-making », in P. Borrows et G. Veljanovski (eds), The Economic Approach to Law (1981) 210-225.

69 Sandoval Coustasse, Sweeney-Samuelson, « Adjudicating Conflicts over Resources : The ICJ’s Treatment of Technical Evidence in the Pulp Mills Case », 3 Goettingen Journal of International Law (2011) 465.

70 Pauwelyn, « Judicial Mechanisms : Is There a Need for a World Environment Court ? », in W. B. Chambers et J. F. Green (eds), Reforming International Environmental Governance : From Institutional Limits to Innovative Reforms (2005) 150. Voir le projet « ICE Coalition », qui vise la création d’une Cour internationale de l’environnement, disponible à l’adresse suivante : http://icecoalition.com, consulté le 10 juillet 2012.

71 Sandoval Coustasse, supra note 235, 464.

72 Romano, « The Proliferation of International Judicial Bodies : The Pieces of the Puzzle », 31 New York University Journal of International Law and Politics (1999) 711 ; Hinde, « The International Environmental Court : Its Broad Jurisdiction as a Possible Fatal Flaw », 32 Hofstra Law Review (2003) 2, 727, 748-749.

73 Dupuy, « The Danger of Fragmentation or Unification of the International Legal System and the International Court of Justice », 31 New York University Journal of International Law and Politics (1999) 4, 791, 798-799. Dans le sens d’une cour internationale spécialisée, voir Juni, « The United Nations Compensation Commission as a Model for an International Environmental Court », 7 The Environmental Lawyer (2000) 1, 53-73.

74 Viñuales, « The Contribution of the International Court of Justice to the Development of International Environmental Law : A Contemporary Assessment », 32 Fordham International Law Journal (2008) 1, 232-258.

75 Sandoval Coustasse, supra note 235, 466.

76 Viñuales, « Legal Techniques for Dealing with Scientific Uncertainty in Environmental Law », 43 Vanderbilt Journal of Transnational Law (2010) 454-456 ; à titre d’exemple, nous pouvons citer la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques (CCNUCC), qui a instauré un organe de cette nature, supra note 42.

77 Statut de la CIJ, art. 50, disponible à l’adresse suivante : http://www.icj-cij.org/documents/index.php?p1=4&p2=2&p3=0&lang=fr, consulté le 7 juillet 2012.

78 Voir l’ordonnance de la Cour permanente de Justice internationale (CPJI) : Affaire relative à l’usine de Chorzów, supra note 53.

79 Voir l’ordonnance de la CIJ : Affaire du détroit de Corfou, Ordonnance du 17 décembre 1948 [1948] CIJ 124.

80 Voir l’ordonnance de la CIJ : Affaire du détroit de Corfou, Ordonnance du 19 novembre 1949 [1949] CIJ 237.

81 Voir l’ordonnance de la CIJ : Affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, Ordonnance du 30 mars 1984 [1984] CIJ 165.

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