Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Le dommage écologique pur en droit international

 | 
Anouchka Didier

Chapitre 2 – La reconnaissance tacite constatée du dommage écologique pur par le droit international via le cadre pratique de sa réparation

Texte intégral

1Une fois établies les conditions de mise en œuvre de la responsabilité pour atteinte à l’environnement dans ses composantes inappropriables, il importe de considérer comment réparer le dommage. Deux moments-clefs se présentent successivement et vont guider l’analyse. Le dommage doit tout d’abord être évalué, opération très complexe en raison de la nature du dommage mais aussi de l’absence de lignes directrices internationales (2.1). Le dommage va ensuite être réparé, ce qui soulève également des complications notamment quant au principe de sa réparation intégrale (2.2). Les mesures de réparation du dommage écologique pur se révèlent par ailleurs plus nombreuses que prévu. L’étude de la réparation du dommage pousse ainsi à constater que les textes internationaux, bien que refusant une reconnaissance expresse de cette catégorie de dommage, n’excluent toutefois pas, dans une certaine mesure, sa réparation.

2.1. Le fond de la mise en œuvre : l’évaluation controversée du dommage écologique

2En tant que biens atypiques, les actifs environnementaux sont associés à de nombreuses valeurs dont l’évaluation est difficile. Pourtant, l’enjeu de leur évaluation est double : permettre la réparation du dommage écologique pur et l’internalisation des effets externes négatifs liés à ces dommages. La question extrêmement complexe et débattue est celle du choix de la méthode pertinente d’évaluation en l’absence de méthode imposée.

2.1.1. Evaluation d’un point de vue économique : la diversité des méthodes et leurs limites

  • 1 Boyle, supra note 7, 27.
  • 2 Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act (CERCLA) (Superfund), 42 USC (...)

3Obtenir une évaluation des actifs environnementaux présente trois intérêts qui se sont succédé dans le temps1. A l’origine, la motivation première de l’évaluation était de permettre les analyses coûts/bénéfices. Dans un second temps, la recherche investie dans les méthodes d’évaluation a permis d’améliorer ces dites méthodes dans le cadre de l’évaluation des dommages environnementaux. Cette démarche d’évaluation est en effet indispensable tant pour évaluer les pertes écologiques pures et économiques que pour justifier les demandes d’indemnisations. Cet investissement était particulièrement présent aux Etats-Unis, notamment en raison des dispositions du CERCLA de 1980 et de l’OPA de 19902. Finalement, l’évaluation des actifs environnementaux joue un rôle croissant dans la gestion des ressources naturelles, par exemple lorsque l’on souhaite évaluer l’impact pour une forêt publique de la mise en place d’un système de taxe écologique. Si on s’accorde sur l’importance de ces actifs, le désaccord demeure quant au choix de la méthode d’évaluation.

Les méthodes d’évaluation

  • 3 Rousseau, Evaluation économique des dommages environnementaux sur accidents industriels, Ministère (...)
  • 4 Ibid.

4Comment un juge peut-il fixer le prix de biens considérés comme gratuits ? Les méthodes d’évaluation sont nombreuses et diverses. D’un point de vue économique, l’ensemble de ces méthodes peut être divisé en deux catégories selon l’objet du calcul : la valorisation environnementale a pour objet de déterminer la valeur qu’attache le public à ses ressources (et détermine donc la compensation monétaire nécessaire pour laisser le public indifférent à l’acte) ; la méthode d’équivalence, pour sa part, estime combien coûte la provision de ressources pour compenser les pertes et laisser le public indifférent. Dans ce dernier cas, le public est compensé en ressources ou services et non pécuniairement. Ainsi, la première méthode s’attache à l’aspect « demande » (c’est-à-dire combien le public demande en termes de ressources), tandis que la seconde concerne l’aspect « offre » (combien cela coûte de fournir ces ressources, ce qui suppose que les services fournis soient proportionnels à la valeur attribuée par le public)3. Il faut noter, comme le montre la figure 2, que la valeur de l’impact (donnée par le public) peut être très différente des coûts de remplacement. C’est notamment le cas lors de la disparition d’espèces rares, dont la courbe de demande est plus pentue et la demande, inélastique. Pour le formuler autrement, « l’approche équivalence tend à maintenir un niveau de ressources/services écologiques, alors que la valorisation environnementale tend à maintenir un niveau de bien-être humain »4. Face à ces deux types de méthodes, le juge devra faire un choix si ce dernier n’est pas déjà imposé. Afin de choisir la méthode la plus pertinente, il est nécessaire de les étudier successivement.

Figure 2 – Différence entre la valeur de l’impact et les coûts de remplacement

Figure 2 – Différence entre la valeur de l’impact et les coûts de remplacement

Source : Y. Rousseau, Evaluation économique des dommages environnementaux sur accidents industriels, Ministère de l’écologie, du développement et de l’aménagement durables de la République française (2007) 19.

  • 5 Bonnieux, Desaigues, Economie et politiques de l’environnement (1998), cité dans Prieto, supra note (...)
  • 6 Cette notion a été initialement développée par Alfred Marshall et John Hicks, respectivement en 192 (...)
  • 7 Prieto, supra note 17, 25.

5Les méthodes d’évaluation monétaire reposent toutes sur des fondements utilitaristes. Comme l’affirment François Bonnieux et Brigitte Desaigues en 1998, « malgré l’absence de prix, toute augmentation ou diminution de la qualité d’un actif environnemental affecte l’utilité (le bien-être) des individus. Cette simple constatation conduit les économistes à rechercher les moyens de faire révéler les modifications d’utilité des individus »5. Comment exprimer, en grandeur monétaire, une variation de la fonction d’utilité consécutive à une variation de la qualité d’un actif environnemental ? La réponse réside dans la mesure du surplus de l’individu6. Le surplus du consommateur peut être défini comme la différence entre la dépense maximale qu’un individu consentirait à faire pour un bien donné et le montant final qu’il acquitte pour acquérir réellement le bien7. La 3 représente la fonction de demande, en relation décroissante avec le prix, pour un bien divisible (avec les quantités en abscisses et les prix en ordonnées).

Figure 3 – Le surplus du consommateur

Figure 3 – Le surplus du consommateur

Source : Prieto, Slim, « Evaluation des actifs environnementaux : quels prix pour quelles valeurs ? », 28 Management et Avenir (2009) 25.

6Si l’on prend le prix OB comme exemple, le surplus est représenté par la surface ABC (représentant les quantités correspondantes à des prix supérieurs à OB pour le bien considéré). Lorsqu’il fait évaluer les dommages environnementaux, l’économiste collecte les appréciations monétaires directes des individus envers le dommage réel afin d’en déduire le consentement à payer. Ce dernier se définit comme la somme maximale que le consommateur est prêt à payer pour bénéficier d’un bien. Deux méthodes permettent ensuite de déterminer les valeurs accordées à un actif environnemental : les méthodes de préférences révélées et les méthodes de préférences déclarées.

  • 8 Clawson, J. Knetsch, Economics of Outdoor Recreation (1966).
  • 9 Rosen, « Hedonic Prices and Implicit Markets : Product Differentiation in Pure Competition », 82 Jo (...)
  • 10 L’exemple le plus représentatif est celui des biens immobiliers : une différence de prix pourra êtr (...)

7Les méthodes de préférences révélées appréhendent les biens non marchands à travers des marchés qui leur sont reliés. Les deux méthodes principales sont les suivantes. La méthode des coûts de transport, mise au point par Marion Clawson et Jack L. Knetsch en 1966, évalue le consentement à payer des individus pour un site naturel en fonction de l’ensemble des dépenses que ces individus engagent afin de s’y rendre8. Cette évaluation du coût comprend le coût de transport mais aussi le coût d’opportunité du voyage (c’est-à-dire le manque à gagner du voyage) et les coûts d’entrée éventuels. L’avantage de cette méthode est sa fiabilité et l’attribution d’un prix à cette activité non marchande. La seconde méthode est celle des prix hédoniques, formalisée par Sherwin Rosen en 1974 et depuis lors largement utilisée par les économistes9. Cette méthode repose sur l’hypothèse qu’il existe un lien entre d’une part le prix d’un bien et, d’autre part, ses différentes caractéristiques10. Pour être valable, elle suppose toutefois deux conditions difficiles, voire impossibles, à obtenir : la perfection du marché observé et la parfaite information des agents quant à la qualité de l’environnement.

  • 11 Prieto, supra note 17, 30.
  • 12 Affaire de l’Exxon Valdez, supra note 34.

8Les méthodes de préférences déclarées sont, quant à elle, des méthodes d’évaluation contingente. Celles-ci consistent à enquêter directement auprès des individus concernés afin de déterminer le prix de l’actif environnemental11. Dans ce cas, aucun détour par le marché n’est nécessaire : on enquête directement auprès des individus en leur présentant des scenarios relatifs à un actif environnemental. Cette méthode a un avantage certain : permettre d’inclure dans l’évaluation une estimation de la valeur au-delà de la seule valeur d’usage. Elle a été utilisée, par exemple, pour évaluer l’ensemble des dommages consécutifs à la marée noire provoquée par l’Exxon Valdez sur les côtes de l’Alaska12.

  • 13 Cité dans Rousseau, supra note 89, 18.

9Les méthodes d’équivalence, qui permettent de compenser le public en termes de ressources ou de services, trouvent quant à elles leur fondement théorique dans la conceptualisation d’A. Myrick Freeman III en 1993, qui considère l’environnement comme un bien fournisseur de services13. La branche économique traitant de cette question est la même que pour les méthodes de valorisation monétaire : l’économie du bien-être. Ainsi, pour atteindre l’optimum, l’équation des méthodes d’équivalence doit être respectée (figure 4).

Figure 4 – Equation des méthodes d’équivalence

Figure 4 – Equation des méthodes d’équivalence

Source : Y. Rousseau, Evaluation économique des dommages environnementaux sur accidents industriels, Ministère de l’écologie, du développement et de l’aménagement durables de la République française (2007) 19.

  • 14 Rousseau, supra note 89, 18.

10Deux approches fondamentales peuvent être retenues selon cette méthode : l’équivalence « ressource-ressource » est le fait de remplacer une ressource impactée par une ressource de même type/qualité/quantité ; l’équivalence « service-service » est le fait de remplacer les services fournis par la ressource impactée par des services de même type/qualité/quantité14. Sur le plan concret, les projets peuvent être réalisés in ou ex situ, même si la première option est préférée.

Les problèmes soulevés par les méthodes d’évaluation

11Ces méthodes d’évaluation peuvent provoquer plusieurs types de problèmes.

  • 15 Prieto, supra note 17, 32.
  • 16 Schkade, « Issues in the Valuation of Environmental Resources : A Perspective from the Psychology o (...)
  • 17 Beaumais, Economie de l’environnement : méthodes et débats, Rapport pour le Commissariat général au (...)

12Les méthodes d’évaluation monétaire sont susceptibles de poser des difficultés dans leur application. C’est notamment le cas de la méthode d’évaluation contingente, qui est affectée par trois biais potentiels15. Le premier est le biais hypothétique, correspondant à la différence entre le consentement à payer tel qu’annoncé et le véritable montant que l’individu serait prêt à payer si le marché du bien en question existait réellement. Le second est le biais concernant le lien entre le montant accepté par l’individu enquêté et le montant « plancher » proposé au départ, des études démontrant en effet qu’il existe une corrélation entre les deux éléments. Le dernier biais, appelé biais d’inclusion, fait référence au fait qu’un individu peut se méprendre et annoncer un même montant pour une action générale de préservation de l’environnement que pour le droit d’entrée au site16. Outre ces biais spécifiques à la méthode d’évaluation contingente, des inconvénients pratiques communs aux méthodes d’évaluation monétaire existent. C’est par exemple le cas avec la myopie des approches. En effet, certains impacts environnementaux des comportements actuels s’étalent sur un horizon temporel tellement éloigné que l’application d’un taux d’actualisation réduit la valeur des effets à prendre en compte aujourd’hui17. L’influence d’une dégradation des écosystèmes dans deux cents ans est alors quasiment nulle. Cet inconvénient n’est pas le seul, ce qui pousse de nombreux économistes à préférer des méthodes dites d’équivalence, qui se focalisent sur la compensation en nature.

  • 18 Cependant, il est reconnu que l’utilisation d’un facteur d’actualisation permet d’atténuer cette di (...)
  • 19 La critique anthropocentrique peut à nouveau être soulevée. En effet, malgré la reconnaissance d’un (...)

13Même si elles présentent des avantages pratiques manifestes, trois critiques théoriques peuvent toutefois être formulées à l’encontre des méthodes d’évaluation par équivalence. La première est le fait que les ressources impactées et les ressources restaurées n’ont pas nécessairement une valeur comparable (les différences inhérentes aux ressources et habitats ne peuvent parfois pas être intégrées). Par conséquent, l’équation n’est pas toujours respectée. Ensuite, la valeur des biens n’est pas constante au cours du temps18. En troisième et dernier lieu, il peut être reproché à ces méthodes de méconnaître l’hétérogénéité des préférences du public. En effet, elles posent l’hypothèse selon laquelle chaque individu attache la même valeur aux ressources impactées alors qu’il serait nécessaire de prendre en compte la distance des sites, les revenus individuels ainsi que les préférences temporelles de chacun19.

  • 20 La CDI rappelle l’importance de la détermination de l’« état initial » car on considère que « l’on (...)
  • 21 Huguenin, supra note 37, 72.

14Finalement, un problème insuffisamment soulevé et traité est celui de la question de la détermination de la baseline condition (« état initial »). La détermination de la base de référence servant de référentiel pour évaluer et réparer le dommage peut s’avérer en effet très complexe dans certains cas20. De nombreux facteurs doivent être pris en compte afin de déterminer de quoi est composée cette base de référence correspondant à l’« état initial » du milieu naturel. La complexité vient de la diversité inhérente à la nature ainsi que de l’influence des activités humaines diverses et répandues sur les organismes et les endroits21. Deux techniques sont majoritairement employées pour déterminer cette base : premièrement, une technique « historique » (ou chronologique) selon laquelle la base de référence est la condition du milieu avant que le dommage n’ait eu lieu et, deuxièmement, l’utilisation de zones de référence. Selon cette seconde technique, une identification est effectuée d’une ou plusieurs zones similaires qui n’ont pas connu la survenance du dommage écologique. Plusieurs difficultés sont liées à la détermination de cette base de référence. Parmi celles-ci peuvent être citées la difficulté de trouver des zones de référence suffisamment similaires, ou encore l’absence d’information sur la situation existante avant que le dommage ne soit causé.

2.1.2. Les tendances législatives et jurisprudentielles diverses dans l’évaluation du dommage écologique pur

15Afin d’envisager de façon exhaustive les questions soulevées par l’application des méthodes d’évaluation des dommages environnementaux, notre raisonnement se déroulera en deux temps, portant d’abord sur les tendances législatives qui se dégagent notamment sur le plan du droit communautaire et du droit américain, puis sur leurs applications pratiques par les organes juridictionnels.

Les tendances législatives d’évaluation du dommage écologique pur

  • 22 CDI, Projet d’articles…, supra note 6, 271.

16Certains textes reconnaissent l’importance de la réparation des dommages écologiques purs, malgré les difficultés d’évaluation de ces derniers. La CDI l’a affirmé à l’occasion de son commentaire annexé au projet d’articles de 2001 sur la responsabilité internationale des Etats pour fait internationalement illicite, soulignant que « les atteintes à de telles valeurs environnementales (biodiversité, agrément, etc. – parfois appelées “valeurs de non-usage”) ne sont pas moins indemnisables, en principe, que les dommages aux biens, même si elles sont plus difficiles à évaluer »22.

  • 23 UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49, par. 80.

17Il n’existe pas de solution internationale, ce que rappelle le Comité de commissaires de l’UNCC23 : « De l’avis du Comité, le droit international ne prescrit aucune méthode précise, à l’exclusion de toute autre, pour quantifier l’indemnité à accorder pour des actes internationalement illicites des Etats. » La règle réside donc dans la diversité des méthodes, selon les législations nationales et les régimes de responsabilité en question.

  • 24 Equivalentes aux pertes intermédiaires prévues par la directive européenne du 21 avril 2004, supra (...)

18Il est surprenant de constater qu’en raison des difficultés liées à l’évaluation des dommages environnementaux, peu de textes envisagent le recours aux méthodes d’évaluation économiques. En effet, leurs dispositions les envisagent seulement en dernier lieu, en cas d’impossibilité d’utiliser les autres techniques. En outre, les textes qui acceptent ce mode d’évaluation sont, pour la plupart, nationaux. C’est le cas de certaines dispositions américaines qui disposent que, pour estimer les pertes intérimaires24, lorsque les méthodes d’évaluation par les coûts de restauration ou les méthodes par équivalence ne sont pas envisageables, il est possible de recourir aux méthodes d’évaluation monétaire des préjudices écologiques purs.

  • 25 L’annexe I précise les critères à prendre en compte pour évaluer le dommage causé aux espèces ou à (...)

19La législation la plus récente en la matière est la directive européenne du 21 avril 2004, qui crée un véritable régime de responsabilité environnementale. Les parties devront, selon les indications de la directive, privilégier des méthodes « allant dans le sens d’une équivalence ressource-ressource ou service-service »25. Ainsi, les exploitants sont tenus de payer pour des réparations effectives des dommages environnementaux purs. Comme pour les dispositions américaines, ce n’est que dans la situation où les méthodes d’équivalence seraient inappropriées que les parties pourront avoir recours à d’autres méthodes, telles que les méthodes d’évaluation monétaire. Cette directive a le mérite d’uniformiser les méthodes d’évaluation, les dommages environnementaux étant jusqu’à présent traités de manière ad hoc, entraînant ainsi des estimations et des compensations variant d’une région à une autre même au sein d’un même pays.

20Les lois américaines visant la réparation des écosystèmes impactés par des rejets de substances dangereuses (CERCLA) ou par des pollutions par les hydrocarbures (OPA) furent les premières à recourir aux méthodes d’équivalence. Le choix est en effet possible parmi quatre approches pour réparer les dommages environnementaux : la restauration, la réhabilitation, le remplacement et/ou l’acquisition de ressources équivalentes. Les agréments (tels que la pêche récréative ou encore la cueillette) sont également pris en compte. Le niveau de sophistication et d’indications dans l’utilisation de ces méthodes est beaucoup plus avancé par rapport à la législation communautaire. Cette dernière prévoit en effet que chaque Etat membre définisse ses propres approches en fonction du droit national et de ses spécificités locales.

  • 26 Thunis, supra note 15, 51.
  • 27 Xavier Thunis explique également ce choix par l’influence du principe du pollueur-payeur « avec son (...)
  • 28 De La Fayette, supra note 40, 166-167. En effet, comme vu précédemment, le recours aux mesures de r (...)

21Il est encore plus surprenant de constater que les dispositions internationales non seulement suggèrent les techniques d’évaluation mentionnées en dernier recours, mais font appel à un procédé très indirect d’évaluation. En effet, l’approche qui domine actuellement est de recourir directement aux mesures de restauration ou de sauvegarde en tant qu’évaluation a posteriori du dommage écologique pur. En principe, les régimes de responsabilité visent à réparer. Cependant, en raison des difficultés liées à l’évaluation et à la réparation du dommage écologique, le droit de la responsabilité est parfois contraint de « recourir à une estimation, en termes de coût, du dommage et à se limiter à une compensation monétaire »26. On assiste ainsi à la compensation d’un coût au lieu de la réparation d’un dommage27. Malgré les critiques que l’on peut lui adresser, cette approche illustre un point positif, à savoir que « l’accent est mis surtout sur les dommages à l’environnement lui-même et non plus principalement sur les dommages aux personnes et aux biens »28.

22Dans cette optique, les régimes internationaux considèrent le coût des mesures de restauration comme la méthode d’évaluation privilégiée du dommage à l’environnement pur, pratique qui sera étudiée au sous-chapitre 2.2, dédié à la réparation du dommage.

Les tendances jurisprudentielles d’évaluation du dommage écologique pur

23Sur le plan théorique, les praticiens du droit ont donc la possibilité d’avoir recours à plusieurs méthodes. Si certaines de ces méthodes ont été appliquées, notamment par les juridictions nationales, il n’en est pas de même sur le plan international. Afin d’illustrer la mise en œuvre des méthodes susmentionnées, respectivement les méthodes d’évaluation monétaire et les méthodes d’équivalence, il convient de se référer à des cas nationaux. La technique du recours aux coûts des mesures de restauration ou de sauvegarde sera examinée dans le cadre plus approprié de la réparation du dommage écologique pur.

  • 29 Sont souvent cités les défauts suivants : approche très coûteuse et difficile à appliquer ; approch (...)
  • 30 Bas, Gastineau, Hay, Fiches méthodes de quantification du dommage écologique, annexe XI, Centre de (...)
  • 31 Grant Baker et al v. Exxon Shipping Company et al, nº 07-276 US Supreme Court. Afin d’évaluer les d (...)

24Comme cela a déjà été dit, les méthodes d’évaluation monétaire présentent de nombreuses difficultés pratiques de mise en œuvre29, d’où leur faible reconnaissance institutionnelle sur le plan international. Pourtant, malgré le risque de biais et donc de résultats peu fiables, certaines méthodes, comme l’évaluation contingente, sont jugées sûres par certains à condition de respecter certaines règles de mise en œuvre. Les applications varient selon les pays et l’exemple des Etats-Unis sera retenu. Les Etats-Unis font une utilisation soutenue de la méthode sur le plan judiciaire en raison de la législation qui autorise l’utilisation de ses résultats30. La législation a été mise en place à la suite de l’arrêt relatif à la marée noire provoquée par l’Exxon Valdez, à l’occasion duquel la méthode d’évaluation contingente a été utilisée31. Après cet arrêt, la National Oceanic and Atmospheric Administration (NOAA) américaine a réuni des règles de bonnes pratiques d’utilisation de la méthode, émises par un groupe d’experts réunissant des spécialistes des sciences sociales afin de déterminer les points négatifs et de formuler des recommandations. Ce comité, codirigé par Kenneth Arrow et Robert Merton Solow, a conclu que les estimations obtenues étaient suffisamment fiables pour être le point de départ d’un processus juridique d’évaluation du dommage, y compris pour les pertes de valeurs non liées à l’usage. Cependant, les démarches requises pour réaliser ces études exigent des moyens financiers conséquents ainsi qu’un délai très long, deux conditions dont ne bénéficient pas tous les organes juridictionnels.

  • 32 Rousseau, supra note 89, 15.
  • 33 Ibid.
  • 34 La marée noire de Chalk Point aux Etats-Unis en 2000 illustre l’application de ces méthodes : « Par (...)

25Les méthodes d’équivalence ont été davantage appliquées par les tribunaux, ce qui a permis de révéler des conditions de mise en œuvre plus nombreuses. En effet, deux des principales méthodes d’équivalence ont été utilisées et développées par la NOAA depuis les années 1990 : l’analyse des équivalences d’habitat tout d’abord (habitat equivalency approach, HEA), qui encadre l’estimation des pertes intérimaires en se focalisant sur l’habitat, incluant ainsi une multitude d’espèces et de services, et l’analyse des équivalences de ressource (resource equivalency approach, REA), qui se focalise sur une espèce individuelle en fonction des services fournis, de son degré de représentation, de sa fragilité ou de l’impact subi32. Ces approches ont généralement recours, afin d’estimer les pertes de services subies, à un proxy (indicateur). Celui-ci représente un paramètre biologique ou écologique de référence, destiné à l’estimation des états initiaux et des dommages mais aussi au dimensionnement de la restauration. Les proxys déjà utilisés relèvent du niveau de la communauté (biomasse poissons/invertébrés par exemple), de l’habitat (couverture végétale, densité des tiges, etc.) ou de l’individu (facteurs de reproduction, etc.)33. Le choix du proxy est fondamental car les résultats peuvent varier du simple au triple. Il est ainsi suggéré d’utiliser l’indicateur le plus « raisonnablement pessimiste »34.

  • 35 Requêtes pour obtenir l’indemnisation du coût des projets destinés à restaurer les ressources natur (...)
  • 36 Requêtes utilisant diverses méthodes d’évaluation du dommage.
  • 37 UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49, par. 362.
  • 38 C’est le cas par exemple d’une requête du Koweït fondée sur la valeur perdue d’activités de loisir (...)

26Au-delà de ces méthodes, on peut constater que peu de régimes internationaux ont connu des applications pratiques : seuls deux apports fondamentaux à l’évaluation des dommages environnementaux purs ont été le fait d’organes internationaux. En premier lieu, sur le terrain de la responsabilité des Etats en droit international public, une avancée notable a été effectuée par l’UNCC, chargée d’examiner les réclamations résultant de l’invasion et de l’occupation du Koweït par l’Irak. L’évaluation de ces dommages purement environnementaux a également suscité des opinions opposées de la part des Etats, ce qui a conduit le Comité de commissaires de l’UNCC à reconnaître la diversité des méthodes d’évaluation. En substance, les requêtes peuvent être classées en deux catégories : 1) les requêtes liées aux coûts de restauration35 et 2) les requêtes liées à la réparation de la perte de valeur des ressources atteintes36. Le Comité reconnaît la validité des premières requêtes dans la mesure où les projets de restauration respectent certaines conditions, par exemple en termes de faisabilité37. Concernant les secondes, nous pouvons retenir qu’il ne refuse d’emblée aucune méthode d’évaluation parmi celles que nous avons présentées et effectue une appréciation au cas par cas. Il estime ainsi que certaines méthodes sont raisonnables en théorie mais présentent des problèmes dans leur application pratique auxquels un groupe d’experts est chargé d’apporter des réponses ; d’autres sont cependant mal appliquées au point que les modifications apportées par les experts ne peuvent suffire à les rendre valables38.

  • 39 Haven Incident, supra note 40.

27Concernant les régimes de responsabilité des exploitants, seul un régime a connu une application pratique du problème de l’évaluation des dommages environnementaux : la convention de 1992 sur la responsabilité civile, modifiant la Convention internationale de Bruxelles de 1969 sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures. Sur cette base, les Fonds internationaux d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures (FIPOL) excluent la réparation des dommages écologiques non évaluables par le marché fondée sur des techniques d’évaluation telles que l’évaluation contingente, la méthode des prix hédonistes, la HEA, etc.). Par conséquent, les FIPOL estiment que les demandes portant sur la dégradation de l’environnement sans pertes ou coûts sont irrecevables. Cette position s’est progressivement construite, notamment à l’occasion de la décision Haven39.

  • 40 OMI, PNUE, Manuel OMI/PNUE sur l’évaluation des dommages causés à l’environnement par les déverseme (...)

28En dernier lieu, soulignons toutefois la tentative d’harmonisation des méthodes d’évaluation des dommages environnementaux en matière d’hydrocarbures, une initiative internationale lancée par l’Organisation maritime internationale (OMI) et le Programme des Nations unies pour l’environnement (PNUE). Leur manuel sur l’évaluation des dommages causés à l’environnement par les déversements d’hydrocarbures en mer et la restauration du milieu est rédigé afin de « définir à l’échelle internationale des orientations sur lesquelles les pays pourraient se fonder lors de l’évaluation des dommages subis par les ressources naturelles à la suite de déversements majeurs d’hydrocarbures »40.

  • 41 Dubuisson, supra note 12, 863.

29Pour conclure, citons l’affirmation de la CDI selon laquelle la difficulté d’évaluation des dommages écologiques purs ne doit pas être un obstacle à leur réparation. Cette affirmation est respectée grâce au recours au coût des mesures de sauvegarde et de restauration, malgré leur caractère anthropocentrique, qui représente certainement la solution la plus simple en pratique. Il est en effet très difficile, voire impossible, de réparer les dommages écologiques purs sans passer par la monétarisation du dommage à travers la référence aux utilités économiques (le coût), tout en sachant que les valeurs économiques ne suffisent pas à exprimer toute la valeur de l’atteinte. Elles n’expriment ainsi « qu’une valeur de convenance »41. Reste à voir, une fois que le dommage a été évalué, comment le réparer.

2.2. La forme de la mise en œuvre : une réparation nécessairement encadrée

  • 42 Voir, à titre d’exemple, le projet d’articles de la CDI, Projet d’articles…, supra note 6.

30Il est acquis qu’en droit international, qu’il s’agisse du droit de la responsabilité des Etats ou du droit de la responsabilité des exploitants dans le cadre des régimes spéciaux d’indemnisation, la personne responsable du dommage doit le réparer42. Pour des raisons techniques et théoriques, l’encadrement de la réparation du dommage écologique vient toutefois en limiter excessivement l’efficacité. La réparation du dommage, malgré son aspect incomplet, sert de vecteur à la reconnaissance tacite du dommage écologique pur par les textes internationaux.

2.2.1. La question théorique de la réparation du dommage écologique pur

31Comme en droit commun de la responsabilité, la réparation peut se faire en nature ou grâce à une compensation pécuniaire. Cependant, au-delà de considérations générales, les spécificités du dommage écologique exigent d’appliquer des règles dérogatoires spécifiques.

La prépondérance naturelle de la réparation en nature

32Si les deux types de réparation existent en droit international, ils n’ont pas la même importance quant à leur application. La réparation en nature est ainsi largement majoritaire, devant une réparation pécuniaire peu usitée. Le constat final que l’on peut tout de même établir, au regard du développement qui suit, est que la réparation en nature, dans de nombreuses conventions internationales, peut être assimilée à une forme cachée de réparation pécuniaire.

  • 43 Jourdain, supra note 30, 169.

33En raison de la spécificité du dommage écologique pur, notamment concernant la fragilité des écosystèmes, la réparation en nature devrait être privilégiée, d’autant plus que la réparation pécuniaire ne garantit pas l’allocation des fonds à la restauration du milieu. Selon une acception stricte, la réparation en nature « consiste en des mesures de remise en état visant à restaurer le milieu détruit ou dégradé et ses fonctions écologiques »43. Commençons l’analyse par les conventions reconnaissant le préjudice écologique pur : la convention de Lugano et la directive européenne du 21 avril 2004. La première définit les mesures de remises en état comme « toute mesure raisonnable visant à réhabiliter ou à restaurer les composantes endommagées ou détruites de l’environnement, ou à introduire, si c’est raisonnable, l’équivalent de ces composantes dans l’environnement » (art. 2.8). L’accent est donc mis sur la restauration des conditions de vie des espèces, sur le repeuplement et sur la provision de ressources équivalentes à celles détruites. Il est intéressant de noter que l’article laisse la possibilité de réparer en nature ex situ par l’acquisition d’une terre pour la reconstitution de ressources naturelles ou la création d’une réserve naturelle se substituant à la réserve détruite.

  • 44 Voir art. 2.11. Directive du 21 avril 2004, supra note 44.
  • 45 Voir art. 1 de l’annexe II relative à la réparation. Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

34La directive européenne est encore plus novatrice car elle n’envisage la réparation qu’en nature et prévoit successivement trois modes de réparation. Les mesures de remise en état sont constituées de « toute action, ou combinaison d’actions, y compris des mesures d’atténuation ou des mesures transitoires visant à restaurer, réhabiliter ou remplacer les ressources naturelles endommagées ou les services détériorés ou à fournir une alternative équivalente à ces ressources ou services »44. La réparation prend alors trois formes : la réparation « primaire », désignant « toute mesure de réparation par laquelle les ressources naturelles endommagées ou les services détériorés retournent à leur état initial ou s’en rapprochent » ; la réparation « complémentaire », constituée par « toute mesure de réparation entreprise à l’égard des ressources naturelles ou des services afin de compenser le fait que la réparation primaire n’aboutit pas à la restauration complète des ressources naturelles ou des services » ; finalement, la réparation « compensatoire », visant « toute action entreprise afin de compenser les pertes intermédiaires de ressources naturelles ou de services qui surviennent entre la date de survenance d’un dommage et le moment où la réparation primaire a pleinement produit son effet »45.

  • 46 Voir son article 1, par. 1, al. k iv : « le coût des mesures de restauration d’un environnement dég (...)
  • 47 Voir article I (B) (vii) : « le coût des mesures de restauration d’un environnement dégradé, sauf s (...)
  • 48 Voir article 2 (2) (c), protocole de Bâle sur la responsabilité internationale en cas de transports (...)
  • 49 Voir article 2 (d), protocole relatif à l’évaluation stratégique environnementale, convention sur l (...)
  • 50 Voir art. 2 (7), convention de Lugano, supra note 43.
  • 51 Voir art. 2 (11), Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

35Cependant, la réparation en nature au sens strict est rarement retenue en pratique. Cela s’explique pour des raisons techniques à la fois d’évaluation du dommage et de défaut de compétences ou de moyens nécessaires à la personne responsable pour réparer elle-même le dommage. Par conséquent, la réparation est souvent composée du remboursement des coûts de ces mesures de restauration. Comme cela a été dit plus haut, de nombreux textes internationaux ont recours au remboursement des mesures de restauration à des fins de réparation, voire d’évaluation a posteriori (pour les textes le reconnaissant expressément), du dommage écologique pur. Les conventions internationales instituant des régimes d’indemnisation spéciaux en fonction de l’activité des exploitants ne reconnaissent pas expressément l’existence de cette catégorie de dommage. Elles permettent néanmoins, de par leur accord de rembourser le coût des mesures de restauration, la réparation de certains préjudices écologiques purs. C’est le cas des régimes de responsabilité civile suivants : le protocole de 1997 portant modification de la convention de Vienne de 1963 relative à la responsabilité civile en matière de dommages nucléaires46 et le protocole de 200447, ainsi que le protocole de Bâle de 199948 et le protocole de Kiev de 200349. D’autres textes mentionnés précédemment s’inscrivent dans cette même tendance : la Convention internationale de 1992 sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures modifiant la convention de Bruxelles de 1969, qui estime que « les indemnités versées au titre de l’altération de l’environnement autres que le manque à gagner dû à cette altération seront limitées aux coûts des mesures de remise en état qui ont été effectivement prises ou qui le seront » (art. 1, par. 6, a) ; la convention de Lugano50 et même la directive du 21 avril 2004 prévoient elles aussi cette possibilité51.

  • 52 Jourdain, supra note 30, 172.

36Outre les mesures de restauration, certains textes prévoient également le remboursement des frais relatifs aux mesures de sauvegarde. Les mesures de sauvegarde sont « prises après la survenance d’un événement pour réduire autant que possible les conséquences d’une atteinte au milieu naturel »52. Elles participent à la limitation du dommage, à la prévention d’autres dommages, mais aussi à la réparation du dommage causé. La convention de Bruxelles de 1969 sur la responsabilité pour dommages de pollution par les hydrocarbures admet ces mesures et les définit ainsi : « toutes mesures raisonnables prises par toute personne après la survenance d’un événement pour prévenir ou limiter la pollution » (art. 1 [7]). Le protocole de Bâle, quant à lui, les définit comme « toute mesure jugée raisonnable prise par toute personne pour faire face à un incident, en vue de prévenir, réduire au minimum ou limiter les pertes ou les dommages, ou assainir l’environnement » (art. 2, e).

  • 53 FIPOL, Manuel des demandes d’indemnisation (2008) spéc. pt 1.4.5.

37Finalement, les mesures de prévention sont parfois prévues dans les textes internationaux. La directive européenne du 21 avril 2004 détermine même son objet comme étant la prévention et la réparation des dommages environnementaux. Ses dispositions prévoient la possibilité pour les autorités compétentes d’imposer ou de prendre des mesures visant à prévenir un dommage imminent. Les FIPOL ont de même précisé (en vertu de la convention de 1992) que les « dépenses au titre des mesures de sauvegarde sont remboursables même si aucun déversement d’hydrocarbures ne s’est produit, pour autant qu’il y a eu une menace grave et imminente de dommage par pollution »53. Cependant, les mesures de prévention ne font pas l’unanimité. Certains traités comme la convention de Paris de 1960 ou la convention complémentaire de 1963 excluent leur réparation.

  • 54 Voir les conventions relatives aux dommages nucléaires ou celles relatives aux dommages par les hyd (...)

38Une question se pose toutefois lorsque la réparation en nature est impossible pour des raisons juridiques, en raison d’un dommage irréversible ou de coûts excessifs. Dans cette situation, le recours à la réparation pécuniaire peut être privilégié. Celle-ci n’est envisagée que pour réparer des dommages dits traditionnels, c’est-à-dire pour les dommages individuels, économiques et moraux des victimes54.

  • 55 CDI, Projet d’articles…, supra note 6, art. 31.
  • 56 Ibid., art. 34.

39La responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite répond globalement aux mêmes solutions quant à la réparation en nature. Plusieurs éléments viennent soutenir notre propos. Comme nous l’avons rappelé précédemment, dans le cas où un Etat viole une disposition du droit international, une obligation qui s’impose à lui est l’obligation de réparation intégrale du préjudice causé55 ; elle peut prendre la forme de restitution, d’indemnisation et de satisfaction, séparément ou conjointement56. En mettant cette disposition en perspective, il est possible de considérer que la réparation en nature correspond au choix de la restitution parmi les formes disponibles.

Les limites à la réparation du dommage écologique : vers un détachement du principe de la réparation intégrale

40Le principe en matière de responsabilité civile est celui de la réparation intégrale, par la personne responsable du dommage, du préjudice subi. Or, les textes reconnaissant la réparation du dommage écologique, pur ou non, viennent conditionner la réparation en nature à des éléments pratiques qui remettent en cause cette réparation intégrale.

  • 57 Cette condition figure également, et se confond alors en partie avec le caractère proportionné des (...)
  • 58 Voir les projets de principes de la CDI sur la répartition des pertes en cas de dommage transfronti (...)
  • 59 Avec une formule proche de celle employée par la convention de Lugano, elle prévoit que les « indem (...)
  • 60 De Coninck, « La réparation du dommage écologique et les règles classiques du droit commun de la re (...)

41Parmi les textes mentionnés, différentes conditions sont posées quant à la réparation en nature. Il y a parfois une condition de proportionnalité entre les coûts engagés et les bénéfices escomptés des mesures. La directive européenne prévoit que les autorités compétentes peuvent limiter la réparation si le coût des mesures à prendre pour rétablir l’état initial ou un niveau équivalent est disproportionné par rapport aux bénéfices environnementaux escomptés. Outre la proportionnalité, les mesures doivent également être « raisonnables »57, condition qui comprend parfois la condition de proportionnalité58. Concernant la directive européenne, lorsque le choix est opéré entre les options de réparation raisonnables, les critères suivants doivent être pris en compte : le coût de l’option, les effets de celle-ci ainsi que ses perspectives de réussite (point 1.3.1). La convention de Lugano suit la même logique quant au caractère raisonnable qui apparaît dans la définition même des mesures de remise en état : « toute mesure raisonnable […] » (art. 2.8). Finalement, la convention de 1992 prévoit également cette condition59. Cependant, comment déterminer le caractère « raisonnable » d’une mesure ? Des problèmes se posent quant à la détermination des critères à prendre en compte, le risque étant de ne fonder l’appréciation que sur des éléments économiques, quantifiables et objectifs, délaissant donc le caractère difficilement évaluable de l’environnement. D’après Bertrand de Coninck, afin de garantir la prise en compte de la valeur intrinsèque de l’environnement, le test de proportionnalité devrait « s’effectuer entre le coût des mesures de réparation et les résultats à atteindre par ces mesures sur le plan de la protection de l’environnement visé et non pas avec la valeur économique, ou monétaire, des composantes atteintes »60, ce qui reviendrait à nier l’existence du dommage écologique pur.

  • 61 Jourdain, supra note 30, 177.

42D’autres conditions s’installent dans la mise en œuvre de la réparation, remettant en cause des principes de la responsabilité civile. A priori, la victime est libre de disposer comme elle le souhaite de son indemnité. Or, pour des raisons notamment d’efficacité de la réparation, ce principe est remis en cause. En effet, dans la mesure où le dommage écologique, pur ou non, est un dommage avant tout collectif, il est indispensable de prendre en compte cette dimension lors de sa réparation. L’indemnisation accordée devra alors être affectée à la réparation effective de l’environnement, comme cela est prévu par la convention de 1992 sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures (à son article 1, 6, a). Les textes peuvent donc prévoir que les fonds soient affectés soit à la restauration ou à la reconstitution de l’environnement, soit à des mesures de prévention des dommages environnementaux futurs. Par ailleurs, il est parfois plus efficace de prévoir le reversement des fonds à un organisme qui veillera à leur bonne utilisation. Outre son affectation, l’indemnisation peut également être encadrée quant à son montant. Certains textes, comme la convention de Lugano, prévoient en effet un plafonnement (ou la possibilité pour les Etats de l’instituer) des montants d’indemnisation « afin de ne pas alourdir excessivement le coût de la réparation »61.

43Au regard de l’ensemble des limites visant à encadrer la réparation du dommage écologique, il transparaît une entorse au principe de la réparation intégrale selon lequel la victime est replacée dans l’état où elle serait demeurée si le dommage n’était pas survenu (à supposer que le retour au statu quo ante soit possible en matière de dommage écologique). Il existe donc une tendance générale à s’écarter du principe de la réparation intégrale, justifiée par les spécificités du dommage écologique.

2.2.2. La pratique internationale de la réparation du dommage écologique pur

Des applications pratiques peu nombreuses

  • 62 Kerbrat, supra note 8, 134.
  • 63 CIJ, Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), disponible sur le site de la CIJ à (...)

44Les Etats sont rarement les auteurs directs de dommages environnementaux. Par contre, leur responsabilité devrait être engagée de façon croissante avec la facilitation de l’imputation aux Etats de faits de pollution de personnes privées, même si aucun développement significatif n’a été constaté jusqu’à présent (2012)62. La pratique du droit international permet toutefois de renforcer l’idée que la réparation en nature est également privilégiée en matière de responsabilité des Etats, à travers le remboursement des coûts des mesures de restauration (au sens large). En premier lieu, nous pouvons mentionner la requête enregistrée au nom de Nauru auprès du Greffe de la CIJ en 1989, dans laquelle est demandée, à titre de réparation, la remise en état des terres à phosphates exploitées par l’Australie avant l’indépendance du pays63.

  • 64 Le chiffre exact étant de 49 936 562 997 milliards USD.
  • 65 Le chiffre exact étant de 252 028 468 millions USD.
  • 66 « Pour déterminer quelles mesures de remise en état sont nécessaires, il faut mettre principalement (...)

45La pratique concerne également l’UNCC, qui a analysé dix-neuf requêtes en matière de dommages écologiques, présentées par cinq gouvernements : l’Arabie saoudite, l’Iran, la Jordanie, la Syrie et la Turquie. L’indemnisation recherchée avoisinait les 50 milliards USD64. Après avoir analysé chaque requête avec une grande minutie, le Comité de commissaires a accordé, au total, un peu plus de 252 millions USD65. Outre les sommes allouées pour réparer les dommages dits traditionnels, une partie des sommes est consacrée aux dommages écologiques purs irréversibles. Le Comité souligne à plusieurs reprises que l’objectif premier des mesures de réparation est la restauration de l’environnement à son état initial, en termes de fonctions écologiques globales plus que d’assainissement et de remise en état de composantes spécifiques66. Par conséquent, lorsque le Comité a été confronté à des dommages irréversibles à des services écologiques, la seule solution a été de recommander la mise en œuvre de trois projets dans les pays victimes, visant la création de services écologiques équivalents à ceux perdus. Ces trois projets concernent la Jordanie, qui bénéficie d’un programme pour compenser les pertes de pâturages naturels et d’habitats (160 millions USD), le Koweït et l’Arabie saoudite, qui bénéficient de programmes pour préserver leurs réserves littorales (respectivement 8 millions et 46 millions USD).

  • 67 OMI, PNUE, supra note 126, 60-75.
  • 68 Ibid., 74-75.
  • 69 Ibid.

46Les Etats ne sont toutefois pas les seuls à devoir réparer les dommages écologiques causés. Le manuel de l’OMI et du PNUE illustre la restauration du dommage écologique causé par les déversements d’hydrocarbures en mer à travers des études de cas67. L’affaire du navire-citerne Estrella Pampeana est à ce titre représentative des mesures prises pour réparer un dommage écologique pur. En janvier 1999, l’Estrella Pampeana, à la suite d’un abordage dans le chenal d’accès du Rio de la Plata, a perdu quelque 4900 mètres cubes de pétrole brut, polluant des marais d’eaux saumâtres sur environ 15 kilomètres. A la suite de plusieurs années d’études écologiques visant à déterminer les meilleures mesures de restauration, les propriétaires du navire et l’université locale, qui ont conjointement effectué les études, devraient pouvoir prétendre à être indemnisés. Dans la mesure où la régénération naturelle a été rapide, aucune mesure de restauration n’a été jugée nécessaire68. Toutefois, dans le cas où des mesures de restauration auraient été nécessaires, les coûts raisonnables liés à ces activités auraient pu ouvrir droit à une indemnisation69.

  • 70 Pour davantage d’exemples, voir Rodriguez-Lucas, « Compensation for Damage to the Environment per s (...)
  • 71 FIPOL, Sinistres dont les FIPOL ont eu à connaître, 2011, p. 22-25, disponible à l’adresse suivante (...)

47Le régime de la convention de 1992 permet également d’illustrer la réparation des dommages écologiques purs. A titre d’exemple, nous pouvons citer l’affaire du navire-citerne philippin Solar I, qui coula avec 2081 tonnes de fioul lourd industriel, polluant le littoral de l’île de Guimaras70. Les FIPOL ont reçu, parmi les demandes d’indemnisation, vingt-huit demandes au titre des mesures d’assainissement et de prévention par des particuliers, des professionnels du nettoyage, des compagnies ainsi que des agences gouvernementales. Au total, ils en ont reconnu la validité et ont suggéré un règlement à l’amiable, qui a été accepté par les professionnels et Petron Corporation à hauteur de 775,22 millions PHP et par les particuliers à hauteur de 373 918 PHP. Les autres requérants n’ont pas accepté l’offre de règlement à l’amiable qui leur était proposée71.

  • 72 Requête de l’Equateur, supra note 31.
  • 73 Ibid., par. 38.

48Une affaire en cours devant la CIJ pourra également venir enrichir la pratique internationale en matière de réparation des dommages écologiques purs : l’affaire des épandages aériens d’herbicide (Equateur c. Colombie)72. En effet, dans cette affaire, l’Equateur demande l’indemnisation « pour tout dommage ou perte causés par ses actes internationalement illicites, à savoir l’utilisation d’herbicides, y compris par épandage aérien, et notamment […] iii) pour les dommages causés à l’environnement ou l’amenuisement des ressources naturelles ; iv) pour les coûts liés aux études visant à déterminer et apprécier les risques futurs pour la santé publique, les droits de l’homme et l’environnement de l’utilisation d’herbicides par la Colombie […] »73.

49Malgré le développement progressif des requêtes visant à réparer les dommages environnementaux, les parties ainsi que les organes internationaux se heurtent à des obstacles pratiques qui ont pour conséquence de diminuer la réussite des demandes d’indemnisation. Toutefois, comme affirmé précédemment, on assiste à une reconnaissance tacite du dommage écologique pur par le droit international à travers le remboursement des coûts des mesures de restauration et de sauvegarde entreprises par l’exploitant ou l’Etat responsable du dommage. Si les textes reconnaissent ce remboursement à titre de réparation du dommage subi par la personne ou l’autorité qui a entrepris les mesures, l’application par les organes juridictionnels n’est pas foisonnante. Cela peut en partie s’expliquer par les difficultés de preuve auxquelles sont confrontées les parties.

Des applications pratiques grevées par les difficultés de preuve

  • 74 De Klemm, « Les apports du droit comparé », in Société française pour le droit de l’environnement e (...)

50Lors de ces affaires, des défis scientifiques et juridiques sont omniprésents pour les parties. D’un point de vue scientifique tout d’abord, des doutes demeurent quand à l’efficacité des mesures de restauration. En effet, certains auteurs avancent l’idée selon laquelle « les bases scientifiques et technologiques de la reconstitution des écosystèmes sont encore très faibles » et « le repeuplement en animaux, gibiers ou poissons, largement pratiqué un peu partout, est de plus en plus considéré par les scientifiques comme un gaspillage, car il est sans influence sur la reconstitution des populations, surtout lorsque les habitats nécessaires à leur alimentation ou à leur reproduction ne sont pas reconstitués »74. Ces incertitudes peuvent être prises en compte lors de l’évaluation du caractère raisonnable ou non des mesures de remise en état, ce qui représente un obstacle scientifique à la réparation du dommage, prônant pour une régénération naturelle du milieu affecté à la place des mesures de restauration.

51Outre les problèmes scientifiques, les parties peuvent être confrontées à des problèmes de nature juridique, notamment quant à la preuve du dommage et du lien de causalité. Avec la solution actuelle qui est d’utiliser le coût des mesures de restauration pour évaluer le dommage, la charge de la preuve repose sur les victimes alors que celle-ci est pourtant à la fois difficile et coûteuse. Que la charge repose sur les plaignants ou les défendeurs, le manque de moyens et d’expertise a, dans les deux cas de figure, souvent pour effet l’absence de décision en raison de l’insuffisance de preuves.

  • 75 Caron, supra note 28, 274. Selon la même logique, le fonds de 20 milliards USD établi par BP pour l (...)
  • 76 Huguenin, supra note 37, 82.
  • 77 Le prélèvement immédiat de données est d’ailleurs devenu un principe de base dans la pratique du pr (...)
  • 78 Convention de Ramsar, 966 UNTS I 14583, adoptée le 2 février 1971, entrée en vigueur le 21 décembre (...)
  • 79 UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49, par. 375-382.

52Cette problématique transparaît clairement dans la procédure suivie par l’UNCC, au point que certains auteurs estiment que les sommes investies pour permettre à l’UNCC de procéder à des investigations, pourtant colossales, n’étaient pas suffisantes pour venir à bout des procédures75. En effet, de nombreuses requêtes n’ont pas apporté les informations suffisantes spécialement quant aux données relatives à l’état initial du milieu naturel, au dommage écologique pur dont les Etats demandaient la réparation, ainsi qu’au lien de causalité entre ce dommage et les actes de l’Irak. Le Comité de commissaires a donc confié la tâche de la recherche d’informations à des experts, qui ont mené des démarches très approfondies pour recueillir des données. Cependant, malgré des prospections poussées impliquant des documents, le recrutement additionnel d’experts dans plus d’une douzaine de disciplines (biologie marine, hydrologie, transport atmosphérique, ressources économiques, etc.) et de cultures différentes, ainsi que des visites de terrain, certaines requêtes manquèrent encore d’éléments de preuve. Toutefois, ces éléments supplémentaires ont permis au Comité d’évaluer le bien-fondé de chaque requête et de suggérer des améliorations relatives aux mesures de réparation proposées par les plaignants76. Prouver que les dommages étaient directement causés par les actes de l’Irak a également posé de nombreux problèmes aux experts. En effet, un grand nombre des ressources affectées par ces actes étaient par ailleurs sujettes à l’influence potentielle d’une variété de facteurs naturels et humains. La question était alors de pouvoir séparer clairement l’impact des actes irakiens des autres sources ayant affecté le milieu naturel. Malheureusement, les plaignants n’ont pas effectué suffisamment de prélèvements dès la survenance du dommage alors que ceux-ci sont extrêmement précieux puisque leur absence complique, voire rend impossible la distinction entre le dommage lié à l’acte et la dégradation de l’environnement liée à d’autres facteurs77. Par conséquent, de nombreuses requêtes ont échoué. C’est par exemple le cas de la Jordanie demandant la réparation du dommage causé aux zones humides d’Azraq, qui figurent dans la liste de la Convention de Ramsar de 197178. Cependant, outre l’action de l’Irak, ces zones ont subi des prélèvements d’eau souterraine et des diversions de cours d’eau qui sont indépendants des faits reprochés à l’Irak. Par conséquent, le Comité n’est pas parvenu à déterminer dans quelle proportion l’Irak a causé le dommage environnemental79.

  • 80 Costanza, « Liability for Environmental Damages : Toward Principles of Sustainable Governance », in (...)

53Ce problème de preuve se pose également avec acuité lors de l’utilisation des coûts des mesures de restauration comme évaluateur du dommage écologique pur. On constate, en effet, qu’en pratique, il existe trois limites au recours à cette approche80. La charge de la preuve, tout d’abord, comme mentionné précédemment, repose sur la partie qui subit le dommage, soit, en général, le public. Or, le sous-développement de procédures habilitant les autorités ou associations à ester en justice porte à mal la réparation du dommage écologique pur. En second lieu, dans le cadre de cette réparation, l’indemnisation intervient longtemps après la survenance du dommage. Finalement, il arrive souvent qu’une partie seulement du dommage soit évaluée et réparée, puisque le remboursement des mesures de restauration ne vient réparer que le préjudice individuel de la personne qui en a supporté le coût et que le préjudice écologique correspondant à la perte de potentiel du milieu est, quant à lui, rarement réparé. Ces trois limites viennent pondérer les arguments positifs suggérant le recours à cette approche aujourd’hui répandue.

54La réparation est donc affectée à la fois en théorie et en pratique par de nombreux obstacles, créant une suite d’opportunités manquées. Celles-ci deviennent presque la règle, ce qui a pour conséquence de ronger la substance même du principe de la reconnaissance du dommage environnemental pur. Sans des procédures et des règles adaptées à ses spécificités, sa reconnaissance est vidée de son sens.

2.3. Conclusion

55La reconnaissance expresse du dommage écologique pur par les textes internationaux est limitée. Toutefois, l’analyse des options de réparation offertes par ces mêmes textes révèle une reconnaissance plus subtile car indirecte. Si les textes refusent de reconnaître expressément le dommage écologique pur, ils organisent sa réparation via le remboursement, par le responsable du dommage, des mesures prises pour la sauvegarde ou la restauration du milieu naturel. Par un jeu de poupées russes et de procédés indirects, le droit international appréhende, de façon croissante, le dommage écologique pur.

56Malgré cette reconnaissance tacite, la solution retenue par le droit international n’est pas satisfaisante, notamment en raison des limites de l’évaluation et de la réparation du dommage via le remboursement de telles mesures. Il importe alors d’étudier des pistes potentielles pour améliorer l’effectiveness de la réparation du dommage écologique pur.

Notes

1 Boyle, supra note 7, 27.

2 Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act (CERCLA) (Superfund), 42 USC Sec. 9601 ; Oil Pollution Act (OPA), Q :\COMP\WATER2\OPA90, 29 déc. 2000, disponible à l’adresse suivante : http://epw.senate.gov/opa90.pdf, consulté le 4 juillet 2012.

3 Rousseau, Evaluation économique des dommages environnementaux sur accidents industriels, Ministère de l’écologie, du développement et de l’aménagement durables de la République française (2007) 20.

4 Ibid.

5 Bonnieux, Desaigues, Economie et politiques de l’environnement (1998), cité dans Prieto, supra note 17, 24.

6 Cette notion a été initialement développée par Alfred Marshall et John Hicks, respectivement en 1920 et 1940, puis par Karl-Göran Mäler, qui l’appliquera aux actifs environnementaux en 1974.

7 Prieto, supra note 17, 25.

8 Clawson, J. Knetsch, Economics of Outdoor Recreation (1966).

9 Rosen, « Hedonic Prices and Implicit Markets : Product Differentiation in Pure Competition », 82 Journal of Political Economy (1974) 34-55.

10 L’exemple le plus représentatif est celui des biens immobiliers : une différence de prix pourra être constatée entre un appartement donnant sur une vue dégagée d’un bord de mer et un appartement donnant sur une cour intérieure. Ainsi, une variation du prix d’un bien immobilier s’effectue en réponse à une modification d’un des attributs du bien, ce qui est égal au consentement marginal à payer des acheteurs et au prix d’offre marginal des vendeurs pour cet attribut. Il est alors possible d’estimer une fonction de demande à partir des prix du marché immobilier considéré.

11 Prieto, supra note 17, 30.

12 Affaire de l’Exxon Valdez, supra note 34.

13 Cité dans Rousseau, supra note 89, 18.

14 Rousseau, supra note 89, 18.

15 Prieto, supra note 17, 32.

16 Schkade, « Issues in the Valuation of Environmental Resources : A Perspective from the Psychology of Decision Making », 96 Water Resources Update (1994) 32.

17 Beaumais, Economie de l’environnement : méthodes et débats, Rapport pour le Commissariat général au plan (2002), cité dans Prieto, supra note 17, 33.

18 Cependant, il est reconnu que l’utilisation d’un facteur d’actualisation permet d’atténuer cette difficulté.

19 La critique anthropocentrique peut à nouveau être soulevée. En effet, malgré la reconnaissance d’un dommage écologique pur, les méthodes utilisées pour l’estimer demeurent très anthropocentriques. Les méthodes d’évaluation par équivalence permettent toutefois une évaluation plus objective de la valeur de l’environnement.

20 La CDI rappelle l’importance de la détermination de l’« état initial » car on considère que « l’on se rapproche d’autant plus du seuil du dommage significatif que les effets s’écartent davantage de l’état considéré comme durable et que les pertes ont un caractère moins prévisible et limité ». CDI, Projets de principes…, supra note 45, 127, note 326.

21 Huguenin, supra note 37, 72.

22 CDI, Projet d’articles…, supra note 6, 271.

23 UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49, par. 80.

24 Equivalentes aux pertes intermédiaires prévues par la directive européenne du 21 avril 2004, supra note 44.

25 L’annexe I précise les critères à prendre en compte pour évaluer le dommage causé aux espèces ou à un habitat naturel (dommage par ailleurs défini à l’article 2, par. 1a) : « L’étendue d’un dommage qui a des incidences négatives sur la réalisation ou le maintien d’un état de conservation favorable des habitats ou des espèces doit être évaluée par rapport à l’état de conservation à l’époque où le dommage a été occasionné, aux services rendus par les agréments qu’ils procurent et à leur capacité de régénération naturelle. Il conviendrait de définir les atteintes significatives à l’état initial au moyen de données mesurables telles que : – le nombre d’individus, leur densité ou la surface couverte […] » (annexe I de la Directive du 21 avril 2004, supra note 44).

26 Thunis, supra note 15, 51.

27 Xavier Thunis explique également ce choix par l’influence du principe du pollueur-payeur « avec son parfum néo-libéral » qui « paraît accréditer l’idée d’un “droit à polluer” en contrepartie d’un prix, équivalent monétaire du coût social subi ». Ibid.

28 De La Fayette, supra note 40, 166-167. En effet, comme vu précédemment, le recours aux mesures de restauration n’est parfois pas équivalent aux résultats fournis par les méthodes d’évaluation anthropocentriques (figure 2).

29 Sont souvent cités les défauts suivants : approche très coûteuse et difficile à appliquer ; approche anthropocentrique et donc de faible soutenabilité, allant à l’encontre des principes du développement durable (et s’opposant ainsi aux approches d’équivalence tendant vers une forte soutenabilité) ; approche reposant sur des enquêtes auprès de la population, ce qui l’expose aux comportements stratégiques des répondants.

30 Bas, Gastineau, Hay, Fiches méthodes de quantification du dommage écologique, annexe XI, Centre de documentation, de recherche et d’expérimentations sur les pollutions accidentelles des eaux (CEDRE) 4, disponible à l’adresse suivante : http://www.cedre.fr/project/valdeco/documents/pdf/annexe_11.pdf, consulté le 28 juin 2012.

31 Grant Baker et al v. Exxon Shipping Company et al, nº 07-276 US Supreme Court. Afin d’évaluer les dommages causés par la marée noire, une enquête très complexe a été mise en place. L’enquête « Exxon Valdez CV Survey Instrument » s’est déroulée sur une période de dix-huit mois de juillet 1989 à janvier 1991 et était destinée à être administrée directement devant des individus, en face-à-face. Les questions concernaient la valorisation par les individus de la prévention d’un accident futur ou encore les attitudes, la compréhension du scénario, des caractéristiques personnelles. Au cours de l’entretien, des documents tels que des photos et des cartes étaient présentés afin de soutenir le discours de l’enquêteur. De nombreuses phases se sont ainsi succédé dans l’élaboration d’une enquête satisfaisante pour l’évaluation des dommages : une phase initiale a servi à fixer clairement les objectifs ; une phase de conception au cours de laquelle six groupes-cibles ont été testés sur le territoire américain et suite à laquelle le projet a pu être adapté afin de produire une analyse plus fine ; l’administration du questionnaire (selon un procédé très rigoureux afin de limiter les biais) dans les cinquante Etats fédéraux ; une phase d’évaluation qui comprenait une analyse fine des réponses ainsi que l’élaboration d’un modèle statistique qui a permis de construire une fonction d’évaluation que nous représentons dans l’annexe I (voir Carson et al., « Contingent Valuation and Lost Passive Use : Damages from the Exxon Valdez Oil Spill », 25 Environmental and Resource Economics (2003) 257-286).

32 Rousseau, supra note 89, 15.

33 Ibid.

34 La marée noire de Chalk Point aux Etats-Unis en 2000 illustre l’application de ces méthodes : « Par exemple, pour la marée noire de Chalk Point (Etats-Unis, 2000), l’impact sur la population d’oiseaux a été compensé par la création d’un récif pour huîtres, qui, en augmentant la biomasse benthique, bénéficiait à hauteur équivalente aux populations affectées par les transferts trophiques d’énergie », Chalk Point/PEPCO (Potomac Electric Power), United States and State of Maryland v. Potomac Electric Power Co., Support Terminals Operating Partnerhsip, L.P., and Support Terminal Services, Inc., Consent Decree, Civ. nº AW 0230V4013 (D.C. MD, Jan. 7, 2003). Pour deux autres illustrations des méthodes HEA et REA, voir l’annexe II. Malgré leurs aspects pratiques évidents, notamment en termes de simplicité d’utilisation, ces méthodes, lorsque l’on augmente leur degré de sophistication, se complexifient. C’est notamment le cas des modèles biologiques utilisés dans le cadre de l’approche REA : ils peuvent prendre en compte les gains écologiques collatéraux créés par l’accident comme la nourriture supplémentaire par provision de cadavres, ou encore la libération d’un habitat pouvant être occupé par des individus qui résidaient dans des milieux saturés. Par ailleurs, en raison des nombreuses hypothèses retenues par ces méthodes, il convient d’effectuer une analyse de sensibilité. Finalement, une forte coordination entre les écologues/biologistes et les économistes est nécessaire pour une mise en œuvre effective, alors même que leurs pratiques et usages sont parfois en désaccord.

35 Requêtes pour obtenir l’indemnisation du coût des projets destinés à restaurer les ressources naturelles à leur état initial, ou la réparation pour les pertes intérimaires de ressources naturelles jusqu’à la remise en état initial du milieu. Les requérants ont utilisé la HEA pour déterminer le montant de l’indemnisation. UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49.

36 Requêtes utilisant diverses méthodes d’évaluation du dommage.

37 UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49, par. 362.

38 C’est le cas par exemple d’une requête du Koweït fondée sur la valeur perdue d’activités de loisir sur les plages et en mer. La méthode d’évaluation contingente utilisée a posé un problème puisque le sondage a été réalisé plus d’une dizaine d’années après les faits reprochés à l’Irak. Le Comité, pour des raisons de fiabilité ainsi que pour d’autres raisons techniques, a donc recommandé de n’attribuer aucune compensation. UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49, par. 462-464.

39 Haven Incident, supra note 40.

40 OMI, PNUE, Manuel OMI/PNUE sur l’évaluation des dommages causés à l’environnement par les déversements d’hydrocarbures en mer et la restauration du milieu (2009) V. Sur les directives relatives à l’évaluation des dommages causés à l’environnement, voir 11-36.

41 Dubuisson, supra note 12, 863.

42 Voir, à titre d’exemple, le projet d’articles de la CDI, Projet d’articles…, supra note 6.

43 Jourdain, supra note 30, 169.

44 Voir art. 2.11. Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

45 Voir art. 1 de l’annexe II relative à la réparation. Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

46 Voir son article 1, par. 1, al. k iv : « le coût des mesures de restauration d’un environnement dégradé, sauf si la dégradation est insignifiante, si de telles mesures sont effectivement prises ou doivent l’être, et pour autant que ce coût ne soit pas inclus dans le sous-alinéa ii ». Convention de Vienne de 1963 relative à la responsabilité civile en matière de dommages nucléaires, IAEA Doc. INFCIRC/500, adoptée le 21 mai 1963 à Vienne, entrée en vigueur le 12 novembre 1977.

47 Voir article I (B) (vii) : « le coût des mesures de restauration d’un environnement dégradé, sauf si la dégradation est insignifiante, si de telles mesures sont effectivement prises ou doivent l’être, et pour autant que ce coût ne soit pas inclus dans le point 2 », protocole portant modification de la convention de Paris, 2004.

48 Voir article 2 (2) (c), protocole de Bâle sur la responsabilité internationale en cas de transports de déchets spéciaux, Doc. UNEP-CHW.5/29, 1999.

49 Voir article 2 (d), protocole relatif à l’évaluation stratégique environnementale, convention sur l’évaluation de l’impact sur l’environnement dans un contexte transfrontière, supra note 74.

50 Voir art. 2 (7), convention de Lugano, supra note 43.

51 Voir art. 2 (11), Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

52 Jourdain, supra note 30, 172.

53 FIPOL, Manuel des demandes d’indemnisation (2008) spéc. pt 1.4.5.

54 Voir les conventions relatives aux dommages nucléaires ou celles relatives aux dommages par les hydrocarbures.

55 CDI, Projet d’articles…, supra note 6, art. 31.

56 Ibid., art. 34.

57 Cette condition figure également, et se confond alors en partie avec le caractère proportionné des mesures, dans l’affaire Commonwealth of Puerto Rico c. Zoe Colocotroni ; la Cour d’appel du premier circuit des Etats-Unis a ainsi affirmé : « Les coûts pouvant être recouvrés sont les coûts raisonnablement encourus […] pour remettre l’environnement de la zone sinistrée dans l’état où il se trouvait précédemment ou dans un état aussi proche que possible sans encourir des dépenses manifestement disproportionnées. Pour évaluer le caractère raisonnable de ces dépenses, il convient de se référer aux mesures qu’une entité souveraine ou un organisme public raisonnable et prudent adopterait pour atténuer les effets de la pollution en tenant compte de facteurs comme la faisabilité technique, les effets indirects néfastes, la compatibilité avec la régénération naturelle et la mesure dans laquelle, au-delà d’un certain point, les efforts déployés seraient soit inutiles, soit excessivement onéreux », 628 F. 2 d, p. 652 (1st Cir. 1980), cité dans De La Rue, « Environmental Damage Assessment », in R. P. Kroner (ed.), Transnational Environmental Liability and Insurance (1993) 71.

58 Voir les projets de principes de la CDI sur la répartition des pertes en cas de dommage transfrontière résultant d’activités dangereuses, principe 2, par. a), al. iv et al. v. CDI, Projets de principes…, supra note 45.

59 Avec une formule proche de celle employée par la convention de Lugano, elle prévoit que les « indemnités versées au titre de l’altération de l’environnement autres que le manque à gagner dû à cette altération seront limitées au coût des mesures raisonnables de remise en état qui ont été effectivement prises ou qui le seront » (art. 1, 6, a). Convention de Lugano, supra note 43.

60 De Coninck, « La réparation du dommage écologique et les règles classiques du droit commun de la responsabilité aquilienne : une permanente dérogation ? », in G. Viney et B. Dubuisson (dir.), Les responsabilités environnementales dans l’espace européen (2006) 207.

61 Jourdain, supra note 30, 177.

62 Kerbrat, supra note 8, 134.

63 CIJ, Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), disponible sur le site de la CIJ à l’adresse suivante : http://www.icj-cij.org/docket/files/80/6652.pdf, consulté le 23 juin 2012.

64 Le chiffre exact étant de 49 936 562 997 milliards USD.

65 Le chiffre exact étant de 252 028 468 millions USD.

66 « Pour déterminer quelles mesures de remise en état sont nécessaires, il faut mettre principalement l’accent sur le rétablissement de l’environnement dans l’état où il se trouvait avant l’invasion, du point de vue de son fonctionnement écologique global, plutôt que sur l’élimination de tel ou tel contaminant ou sur le rétablissement de l’environnement dans un état physique particulier », UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49, par. 43.

67 OMI, PNUE, supra note 126, 60-75.

68 Ibid., 74-75.

69 Ibid.

70 Pour davantage d’exemples, voir Rodriguez-Lucas, « Compensation for Damage to the Environment per se under International Civil Liability Regimes », in S. Maljean-Dubois, L. Rajamani (dir.), La mise en œuvre du droit de l’environnement (2011) 419-467.

71 FIPOL, Sinistres dont les FIPOL ont eu à connaître, 2011, p. 22-25, disponible à l’adresse suivante : http://www.iopcfunds.org/uploads/tx_iopcpublications/2011_FRENCH_INCIDENT_REPORT.pdf, consulté le 1er juillet 2012.

72 Requête de l’Equateur, supra note 31.

73 Ibid., par. 38.

74 De Klemm, « Les apports du droit comparé », in Société française pour le droit de l’environnement et Institut du droit de la paix et du développement, Le dommage écologique en droit interne communautaire et comparé (1992) 150.

75 Caron, supra note 28, 274. Selon la même logique, le fonds de 20 milliards USD établi par BP pour la marée noire causée par le Deepwater Horizon en 2010 ne sera pas suffisant.

76 Huguenin, supra note 37, 82.

77 Le prélèvement immédiat de données est d’ailleurs devenu un principe de base dans la pratique du processus du Natural Resource Damage Assessment (NRDA).

78 Convention de Ramsar, 966 UNTS I 14583, adoptée le 2 février 1971, entrée en vigueur le 21 décembre 1975.

79 UNCC, Rapport et recommandations…, supra note 49, par. 375-382.

80 Costanza, « Liability for Environmental Damages : Toward Principles of Sustainable Governance », in C. R. Payne et P. Sand (eds), Gulf War Reparations and the UN Compensation Commission : Environmental Liability (2011) 258.

Table des illustrations

Titre Figure 2 – Différence entre la valeur de l’impact et les coûts de remplacement
Crédits Source : Y. Rousseau, Evaluation économique des dommages environnementaux sur accidents industriels, Ministère de l’écologie, du développement et de l’aménagement durables de la République française (2007) 19.
URL http://books.openedition.org/iheid/docannexe/image/674/img-1.png
Fichier image/png, 20k
Titre Figure 3 – Le surplus du consommateur
Crédits Source : Prieto, Slim, « Evaluation des actifs environnementaux : quels prix pour quelles valeurs ? », 28 Management et Avenir (2009) 25.
URL http://books.openedition.org/iheid/docannexe/image/674/img-2.png
Fichier image/png, 12k
Titre Figure 4 – Equation des méthodes d’équivalence
Crédits Source : Y. Rousseau, Evaluation économique des dommages environnementaux sur accidents industriels, Ministère de l’écologie, du développement et de l’aménagement durables de la République française (2007) 19.
URL http://books.openedition.org/iheid/docannexe/image/674/img-3.png
Fichier image/png, 36k

Acheter

Volume papier

Chargement

Unavailable