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Le dommage écologique pur en droit international

 | 
Anouchka Didier

Chapitre 1 – La reconnaissance expresse limitée du dommage écologique pur par le droit international via le cadre théorique de sa réparation

Texte intégral

1Le dommage écologique pur est une atteinte à l’environnement, dans ses éléments inappropriés ou inappropriables. Ces éléments environnementaux sont particuliers à la fois sur le plan économique et juridique, ce qui entraîne une reconnaissance expresse limitée de cette catégorie de dommage que l’on peut qualifier d’autonome (1.1). Ces particularités vont également se manifester dans le cadre plus général du régime de responsabilité au point de rendre les régimes dits de « droit commun » inadaptés et de conduire à la mise en place de responsabilités dites « environnementales » (1.2).

1.1. Les spécificités du dommage écologique pur : vers la création d’une nouvelle catégorie de dommage autonome

2Pour saisir et réparer le dommage écologique pur, il convient de connaître la valeur que l’économie attribue à l’environnement et plus particulièrement aux actifs environnementaux. L’appréhension juridique du dommage écologique pur va directement dépendre de ces spécificités économiques.

1.1.1. Les spécificités économiques du dommage écologique pur

Les actifs environnementaux : des actifs atypiques

3Les actifs environnementaux sont spécifiques en raison de la difficulté qui existe à leur attribuer un prix. Une remarque préliminaire s’impose quant à la confusion parfois faite entre le prix et la valeur d’un bien. Les économistes, de nos jours, considèrent que tout ce qui a de la valeur a forcément un prix. Or, plusieurs catégories de biens, tels que les services publics ou les éléments du patrimoine naturel, n’ont pas de prix attribué en raison de leur exclusion de l’échange marchand. Toutefois, l’absence de prix apparent ne signifie pas l’absence de valeur.

  • 1 Adam Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations (1776), cité dans Pri (...)
  • 2 Prieto, Slim, « Evaluation des actifs environnementaux : quels prix pour quelles valeurs ? », 28 Ma (...)
  • 3 Smith, supra note 16.
  • 4 De Condillac, « Le commerce et le gouvernement considérés relativement l’un à l’autre », in œuvres (...)

4La pensée d’Adam Smith, en distinguant les différentes valeurs d’un bien, confirme cette idée. Selon lui, « le mot valeur, il faut le remarquer, a deux sens différents et exprime quelquefois l’utilité de quelque objet particulier et quelquefois le pouvoir d’acquérir d’autres biens que confère la possession de cet objet. L’un peut être appelé valeur d’usage, l’autre valeur d’échange »1. La valeur d’usage correspond à l’utilité des biens, c’est-à-dire à leur capacité à satisfaire les besoins, alors que la valeur d’échange correspond à la faculté que donne la possession des biens pour acheter d’autres biens2. Malgré cette distinction claire en apparence, il demeure très difficile de manier la valeur d’usage, comme Adam Smith le reconnaissait lui-même : « Rien n’est plus utile que l’eau, mais elle n’acquiert presque rien »3. Cependant, de nombreux économistes contestent l’objectivité de l’appréciation de l’utilité. C’est le cas par exemple d’Etienne Bonnot de Condillac, qui affirme qu’elle ne saurait être appréciée que subjectivement par les individus, ou encore des marginalistes, dont nous retiendrons toutefois la pensée pour les besoins de la démonstration4. Le prix d’un bien ne saurait donc se résumer à sa seule valeur d’échange. Les actifs environnementaux, au regard de ce qui a été exposé, peuvent donc être évalués en fonction de l’utilité qu’ils procurent.

  • 5 Point, « La place de l’évaluation des biens environnementaux dans la décision publique », 1 Economi (...)
  • 6 Pigou, Economics of Welfare (1920) 183.

5Plusieurs éléments expliquent la difficulté de fixation d’un prix aux actifs environnementaux malgré leur utilité avérée. Tout d’abord, il faut prendre en compte le fait qu’un même actif naturel répond simultanément à des besoins différents. Ainsi, Patrick Point reconnaît qu’« attribuer certains services environnementaux à certains usages, c’est s’interdire de voir ces mêmes services utilisés dans d’autres emplois »5. La forêt peut venir illustrer cet argument puisqu’elle peut potentiellement répondre à de nombreux besoins comme la fixation du carbone, l’exploitation du bois, l’habitat de populations autochtones, etc. De cette multiplicité des besoins découle la valeur relative d’un actif environnemental (évaluée en fonction du besoin auquel l’actif répond). Outre la difficulté des besoins simultanés, d’autres éléments viennent complexifier la fixation du prix. Deux propriétés fondamentales caractérisent les biens privés dans la théorie économique : le principe de la rivalité d’usage, selon lequel deux agents ne peuvent bénéficier simultanément de l’usage d’un même bien (et sont donc rivaux), et le principe d’exclusion par les prix, selon lequel un agent ne peut disposer d’un bien que s’il en paie le prix. Or, les actifs environnementaux appartiennent à la catégorie des biens collectifs, c’est-à-dire qu’ils sont des biens indivisibles dont la disponibilité n’est pas diminuée par la présence d’un consommateur supplémentaire (on parle de non-rivalité des consommateurs) et dont l’accès ne peut être interdit à un consommateur (on parle de non-excluabilité). Echappant à la logique du marché, ils sont considérés comme des externalités positives. En 1920, Arthur Cecil Pigou donne une définition de l’effet externe : « L’essence du phénomène est qu’une personne A, en même temps qu’elle fournit à une autre personne B un service déterminé pour lequel elle reçoit un paiement, procure par là même des avantages ou des inconvénients d’une nature telle qu’un paiement ne puisse être imposé à ceux qui en bénéficient ni une compensation prélevée au profit de ceux qui en souffrent. »6

  • 7 Une situation est optimale au sens de Pareto si à partir de cette situation on ne peut améliorer le (...)
  • 8 Le coût social traduit un coût pour l’ensemble des agents économiques formant la collectivité.
  • 9 Pour plus de développements sur la pollution comme externalité et le théorème de Coase permettant l (...)

6La présence d’externalités est considérée, pour les néoclassiques, comme conduisant à une défaillance du marché dans la mesure où le prix ne reflète plus l’ensemble des coûts ou bénéfices engendrés. L’optimum de Pareto7 n’est plus atteint en raison de la différence entre les coûts ou bénéfices pour les acteurs du marché et ceux pour la société en général. Deux situations sont alors à distinguer. Premièrement, si l’action génère des externalités négatives, le coût social8 est sous-estimé, les bénéfices privés surestimés et l’action indûment encouragée (c’est notamment le cas pour les activités de pollution). Deuxièmement, si l’action génère des externalités positives, le coût social est surestimé, les bénéfices privés sous-estimés et l’action est découragée. A la suite de l’ouvrage d’Arthur Cecil Pigou, des économistes ont déterminé des mesures correctives prises pour internaliser les externalités et garantir le retour à l’optimum parétien. Or, l’internalisation des effets externes requiert a priori une connaissance des coûts monétaires des activités, par exemple ceux de la pollution mais aussi ceux de la lutte contre la pollution9.

Les actifs environnementaux : des actifs problématiques

7Au regard de ses caractéristiques atypiques de bien collectif, quelle peut être la valeur globale de l’actif environnemental, indispensable à prendre en compte pour comprendre les enjeux liés au dommage écologique pur ? Cette question entraîne des réponses variées selon les auteurs en raison de la part importante de considérations morales, outre les éléments économiques.

8La figure 1 représente l’ensemble, non exhaustif, des valeurs économiques susceptibles, selon Patrick Point, d’être attribuées au patrimoine naturel.

Figure 1 – Ensemble des valeurs économiques attribuables au patrimoine naturel

Figure 1 – Ensemble des valeurs économiques attribuables au patrimoine naturel

Source : Point, « La place de l’évaluation des biens environnementaux dans la décision publique », 1 Economie publique/Public Economics (1998) 17. Disponible à l’adresse suivante : http://economiepublique.revues.org/​2141. Consulté le 30 avril 2012.

9Sur cette figure 1, les actifs environnementaux connaissent deux catégories de valeurs économiques : les « valeurs d’usage actuel », qui correspondent à des utilisations réelles des services délivrés par le patrimoine naturel, et les « valeurs de préservation », qui correspondent à toutes les valeurs non liées à l’usage actuel, comme les valeurs d’option et d’existence.

  • 10 Bowman, « Biodiversity, Intrinsic Value, and Harm », in M. Bowman et A. Boyle (eds), Environmental (...)
  • 11 Id., 43.

10D’autres auteurs présentent toutefois une palette de valeurs différente. Michael Bowman distingue trois formes de valeurs à prendre en considération10. La première est la valeur instrumentale, qui réside dans les fonctions pratiques d’une entité, ou l’usage que l’on peut en faire. Un exemple de la manifestation de la valeur instrumentale est la valeur contributive que peut avoir une espèce dans le maintien de la stabilité et du fonctionnement de l’écosystème auquel elle appartient. La seconde est la valeur inhérente, qui représente la valeur qu’une entité possède de par son existence même, et non par son utilité. Les qualités esthétiques, culturelles ou religieuses illustrent cette notion. Il est alors nécessaire d’avoir un observateur ou un bénéficiaire externes à l’entité. Finalement, la valeur intrinsèque est dite être celle qu’une entité possède d’elle-même pour elle-même et qui ne dépend aucunement de l’existence d’un évaluateur externe. Selon Michael Bowman, les intérêts de ces entités devraient être pris en compte lorsque des décisions susceptibles d’affecter l’environnement sont prises11. Ces valeurs ne sont pas exclusives mais complémentaires. En outre, dans la mesure où elles existent en référence aux êtres humains, les deux premières sont susceptibles d’appropriation par l’économie traditionnelle. En revanche, cela est plus difficile concernant la valeur intrinsèque, qui existe de façon autonome. Sur le plan terminologique, il ne faut d’ailleurs pas la confondre avec les valeurs d’existence ou d’option qui sont rattachées aux individus pour exister.

  • 12 Id., 47-55.

11Nous verrons dans la suite de l’analyse que certaines conventions internationales viennent reconnaître l’existence de la valeur intrinsèque. Au-delà de sa reconnaissance, la question est de savoir quelle entité peut être considérée comme ayant une valeur intrinsèque. Michael Bowman effectue un examen détaillé des différentes opinions sur la question12 et conclut que la valeur intrinsèque réside dans les organismes individuels (plantes, animaux et micro-organismes) et certainement dans les écosystèmes, mais non dans les espèces. Toutefois, les préoccupations légales, politiques et scientifiques concernant la préservation des espèces semblent nécessiter d’affirmer le contraire.

12Il est évident que ces considérations économiques sont à prendre en compte par le droit pour bien saisir la nature du dommage écologique. Cependant, certaines conceptions, pourtant ignorées par l’économie, doivent impérativement être intégrées à l’analyse afin de saisir l’ensemble des subtilités du dommage écologique pur.

1.1.2. Les spécificités juridiques du dommage écologique pur : vers la création d’une nouvelle catégorie de dommage

13Progressivement, le droit international vient encadrer le dommage écologique pur en prenant en compte ses spécificités. Cependant, nous sommes encore loin de sa reconnaissance absolue.

Les spécificités juridiques du dommage écologique pur : un contenu ambigu

14Le dommage environnemental pur présente une difficulté inhérente de définition en raison de l’absence de consensus international sur la définition même du terme d’« environnement ». Seulement deux textes (non contraignants par ailleurs) tentent une définition sur le plan international : la convention de Lugano de 1993 et les projets de principes de la Commission du droit international (CDI) sur la répartition des pertes en cas de dommage transfrontière résultant d’activités dangereuses de 2006 (principe 2, par. b). La définition retenue est pratiquement la même, à savoir que le terme « environnement » « comprend les ressources naturelles, abiotiques et biotiques, telles que l’air, l’eau, le sol, la faune et la flore et les interactions de ces mêmes facteurs, et les aspects caractéristiques du paysage ». Seule la notion d’héritage culturel est exclue de la définition retenue par la CDI.

15Deux approches juridiques peuvent être retenues pour définir le dommage écologique13, les deux concernant l’écologie, c’est-à-dire la science « ayant pour objet les relations des êtres vivants (animaux, végétaux, micro-organismes) avec leur environnement, ainsi qu’avec les autres êtres vivants »14. La première approche, que nous dirons « traditionnelle », opère à travers les nuisances subies par l’homme à la suite de l’atteinte à l’environnement. Cette approche est anthropocentrique dans la mesure où le dommage écologique est constitué seulement en la présence de préjudices économiques et moraux à l’homme. L’homme est ainsi placé au centre de la conception du dommage à travers l’atteinte à ses intérêts personnels, sa santé, son intégrité physique, son cadre de vie, son patrimoine ou ses biens15. Cette conception du dommage écologique n’est pas autonome et ne pose alors aucun problème théorique sur le plan de sa réparation.

  • 16 Voir la requête de l’Equateur dans l’affaire suivante : Case Concerning Aerial Herbicide Spraying ( (...)

16La seconde approche, quant à elle, est plus directe : le dommage écologique est constitué par la seule atteinte au milieu naturel, abstraction faite de tout préjudice individuel. Le dommage est considéré de façon autonome, indépendamment des conséquences de l’atteinte au milieu naturel sur l’être humain. C’est le dommage écologique sur lequel se concentre ce travail et que l’on a présenté en introduction : le dommage écologique « pur » ou « per se ». Cette autonomie emporte des conséquences sur le plan juridique que peu de conventions reconnaissent : la création d’un dommage juridiquement autonome. L’existence d’un dommage écologique n’exclut toutefois pas, en parallèle, des préjudices individuels. Cette situation, très répandue, est celle d’un dommage dit « mixte », préjudice à la fois écologique et individuel, par exemple lorsque des épandages aériens d’herbicide touchent à la fois le milieu naturel et les plantations des agriculteurs16.

17Même si l’on retient la conception dite « traditionnelle » du dommage écologique, la spécificité de celui-ci oblige tout de même à une adaptation des règles classiques de la responsabilité. La complexité qui caractérise à la fois les phénomènes naturels et les processus et équilibres écologiques est difficilement saisissable par le droit. Au-delà de cette complexité, les dimensions temporelles et géographiques du dommage écologique, accompagnées d’une importante incertitude scientifique, viennent également compliquer les règles juridiques. Les conditions classiques de réparation des dommages vont ainsi être tour à tour affectées.

  • 17 Jourdain, supra note 30, 150.
  • 18 Jourdain, supra note 30, 151 à propos de l’arrêt du Tribunal de grande instance de Bastia relatif à (...)

18La certitude du dommage se voit complexifier par l’incertitude scientifique qui marque les atteintes à l’environnement. Comme le souligne Patrice Jourdain, « une double incertitude caractérise l’état des connaissances scientifiques dans le domaine de l’écologie »17. La première est l’ignorance des effets à long terme de certains phénomènes comme l’effet de serre. La deuxième est l’incertitude des réactions du milieu naturel et l’interdépendance de ses éléments. Il est aujourd’hui incontestable que l’environnement a une capacité importante de régénération. Cette capacité remet en question, selon certains auteurs et praticiens du droit, l’existence même d’un dommage écologique. Un exemple issu de la jurisprudence française illustre cette remise en cause : l’affaire de la Montedison relative à des déversements de déchets industriels dans les eaux, entraînant une perte de la biomasse. Le tribunal a estimé que « le dommage causé à l’environnement (autre que ceux subis par les marins-pêcheurs) n’était pas certain parce que les experts avaient émis des doutes sur la capacité de résistance des organismes marins et sur le caractère tolérable ou non de la pollution eu égard à l’extrême diversité de ces organismes »18.

  • 19 Voir : US Supreme Court, Grant Baker et al v. Shipping Company et al, 128 S.Ct. 499, nº 07-276, 29 (...)

19Les affaires du naufrage de l’Exxon Valdez et de l’Amoco Cadiz illustrent également le fait que les juges tiennent compte de l’incertitude du dommage19. Cependant, nous savons désormais que les capacités de régénération de la nature sont limitées et que certaines mesures peuvent accélérer la reconstitution du milieu et la dissipation du dommage. Par conséquent, sachant cela, et sachant que les juges n’hésitent pas à réparer les dommages futurs ou encore les dommages corporels, pourtant très imprégnés d’aléa, il est indispensable de trouver un moyen d’accepter cette incertitude.

20L’ensemble de ces caractéristiques rend la définition et la réparation du dommage difficiles car les règles classiques de la responsabilité sont inadaptées à leur appréhension. Cependant, nous verrons que les régimes visant la réparation des dommages environnementaux parviennent à contourner théoriquement ces difficultés afin d’organiser la réparation.

Les spécificités du dommage écologique pur : vers l’acceptation d’un dommage écologique per se

  • 20 Romi, Droit de l’Environnement (2010) 42.

21Avant toute chose, précisons qu’il existe une myriade de régimes particuliers aux relations compliquées. Sur le plan international, plus de trois cents traités multilatéraux ont été recensés, et plus d’un millier d’accords bilatéraux20. Ils ont été construits non pas en fonction des caractéristiques du dommage écologique causé par les activités, mais selon les faits générateurs. Le dommage écologique pur demeure timidement accepté aux niveaux national mais aussi international. Une évolution apparaît en filigrane et concerne la transition d’une acceptation d’un dommage écologique « traditionnel » vers celle d’un dommage écologique per se, même si sa reconnaissance n’est pas encore unanime.

22La question est donc la suivante : quels régimes reconnaissent le dommage écologique per se ? Deux voies semblent s’être dessinées avec le temps. Après une première phase d’éloignement, nous assistons à un rapprochement des façons de penser.

  • 21 Quelques précisions terminologiques sont à apporter : aux Etats-Unis, il faut distinguer les termes (...)
  • 22 En effet, les recherches menées dans les années 1980 et 1990 par des scientifiques, des économistes (...)
  • 23 Voir le Code of Federal Regulations, Title 43 Part 11, 1 oct. 2010, disponible à l’adresse suivante (...)
  • 24 Dispositions mises en œuvre par des régulations de la US National Oceanic and Atmospheric Administr (...)

23Dans un premier temps, les Etats-Unis, pionniers dans l’appréhension du dommage écologique pur21, furent les seuls à adapter leur cadre réglementaire à ses spécificités22. Le Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act (CERCLA) de 1980 constitua le premier cadre destiné au dommage écologique. Les régulations23 prises pour assurer la mise en œuvre des dispositions étaient exclusivement consacrées a) aux dommages liés au rejet de substances dangereuses incluant (sans y être limitées) les hydrocarbures et b) aux dommages collatéraux causés lors de l’assainissement actif des substances dangereuses. Le second cadre juridique adopté fut le Oil Pollution Act (OPA) de 199024.

  • 25 Voir la définition et l’analyse détaillée dans De La Fayette, « The Concept of Environmental Damage (...)
  • 26 Certaines conventions n’excluaient cependant pas totalement les dommages causés à l’environnement p (...)

24Au cours de cette première phase de développement, les régimes internationaux ont évolué dans une direction opposée aux dispositions des Etats-Unis, en se focalisant sur la conception traditionnelle du dommage écologique. Cette voie peut être illustrée par diverses conventions. Les traités relatifs à la pollution marine empruntent tous celle-ci. Par exemple, la définition de 1984 d’un dommage dû à la pollution par les hydrocarbures dans la Convention internationale de 1992 sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures a été rédigée pour exclure la réparation des dommages à l’environnement per se25. D’autres conventions adhèrent à cette exclusion. C’est le cas de la convention du 10 octobre 1989 sur la responsabilité civile pour les dommages causés au cours du transport de marchandises dangereuses par route, rail et bateaux de navigation intérieure, qui se focalise exclusivement sur les dommages causés aux personnes et aux biens, à travers les dommages causés à l’environnement, ainsi que des conventions sur les activités nucléaires (convention de Paris de 1960 sur la responsabilité civile dans le domaine de l’énergie nucléaire, convention de Vienne de 1962 relative à la responsabilité civile en matière de dommages nucléaires)26.

  • 27 Outre la reconnaissance d’un dommage écologique pur, un pas a tout de même été franchi avec le déta (...)
  • 28 Convention du Conseil de l’Europe sur la responsabilité civile des dommages résultant d’activités d (...)
  • 29 Elle définit le dommage environnemental comme « une modification négative mesurable d’une ressource (...)

25Dans un second temps, les régimes internationaux se sont progressivement rapprochés de la tendance américaine à réparer le dommage écologique pur27. Ainsi, le droit européen reconnaît dorénavant le dommage écologique. La convention du 21 avril 1993 sur la responsabilité civile des dommages résultant d’activités dangereuses pour l’environnement (convention dite « de Lugano »), du Conseil de l’Europe, distingue clairement la réparation de « toute perte ou dommage résultant de l’altération de l’environnement » (art. 7.c)28. Le second texte-clef est la directive nº 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux, du 21 avril 2004, qui prend une position encore plus avancée en excluant expressément de son champ d’application tout droit à indemnisation des personnes privées à la suite d’un dommage environnemental (art. 3.3)29. Une distinction est par ailleurs établie entre les dommages environnementaux selon qu’ils affectent les espèces et habitats naturels protégés, les eaux ou les sols. La réparation va alors dépendre du type de dommage, la directive apportant des limitations strictes quant aux dommages réparables.

  • 30 Son principe 2, par. a énonce : « a) Le terme de “dommage” s’entend d’un dommage significatif causé (...)
  • 31 Son principe 2, par. b affirme que le terme « environnement » « comprend les ressources naturelles, (...)
  • 32 Haffner, Buffard, « Les travaux de la Commission du droit international : de la responsabilité à la (...)

26Dans un dernier temps, il est possible de soulever les pistes du développement futur de la reconnaissance expresse du dommage écologique pur par le droit international. La CDI, dans ses Projets de principes sur la répartition des pertes en cas de dommage transfrontière découlant d’activités dangereuses de 2006, vient expressément reconnaître le dommage écologique per se dans sa définition même du dommage visé par les principes30. Le texte est par ailleurs le second texte international à définir l’environnement, après l’article 2.11 de la convention de Lugano31. La responsabilité des exploitants est au centre de ces projets puisque l’objectif est de leur attribuer une obligation d’indemnisation par le biais de la répartition des pertes. Cependant, la CDI reconnaît que ses propositions ne sont pas construites sur une coutume internationale mais proviennent des développements d’obligations de normes conventionnelles. Ce constat pousse certains auteurs à qualifier ses travaux de lege ferenda et non de lege lata32.

  • 33 Conseil de sécurité de l’ONU, CS Res. 687, 3 avril 1991, par. 16.

27Finalement, le développement le plus récent concerne la responsabilité des Etats dans le cadre des dommages causés par l’Irak lors de l’invasion et l’occupation du Koweït. Dans sa résolution 687 (1991), le Conseil de sécurité des Nations unies « réaffirme que l’Irak […] est responsable, en vertu du droit international, de toute perte, de tout dommage – y compris les atteintes à l’environnement et la destruction des ressources naturelles – et de tous autres préjudices directs subis par des Etats étrangers et des personnes physiques et sociétés étrangères du fait de son invasion et de son occupation illicites du Koweït »33.

  • 34 UNCC, Rapport du Conseil d’administration, Rapport et recommandations du Comité de commissaires con (...)
  • 35 UNCC, Décision concernant la cinquième tranche de réclamations « F4 » prise par le Conseil d’admini (...)

28La question centrale qui s’est alors posée à la Commission d’indemnisation des Nations unies (UNCC), créée en avril 1991, conformément à la résolution 687 (1991), afin d’examiner les réclamations résultant de l’invasion et de l’occupation du Koweït par l’Irak, a été de savoir si, en vertu de cette résolution, les parties souffrant d’un dommage environnemental pur, c’est-à-dire sans valeur commerciale, sont en droit d’obtenir une indemnisation au-delà du simple remboursement des coûts de restauration et d’assainissement. En d’autres termes, le terme d’« environmental damage » employé dans cette résolution (où il est traduit par « atteintes à l’environnement ») inclut-il le dommage environnemental pur ? Après avoir analysé les éléments en faveur et contre cette inclusion, le Comité de l’UNCC décide que l’Irak est responsable des dommages directs causés en raison de son invasion et de son occupation du Koweït, peu importe la valeur économique de ceux-ci, et peu importe le caractère durable ou temporaire de la perte. En outre, il ne considère pas que l’exclusion de l’indemnisation des dommages environnementaux purs par certaines conventions internationales relatives à la responsabilité civile suffise à conclure que le droit international général refuse l’indemnisation de cette catégorie de dommages quel que soit le cas, même lorsqu’ils résultent d’un fait internationalement illicite34. La reconnaissance expresse du dommage écologique pur par le Comité puis par le Conseil d’administration de l’UNCC, lequel accepte les recommandations du Comité35, augure un futur au dommage écologique pur, ne serait-ce que par l’expansion des débats à son sujet.

29Que le dommage écologique pur soit expressément reconnu par un texte international ou non, il entre parfois néanmoins dans son champ d’application par le biais, plus général, du régime de responsabilité prévu.

1.2. Les spécificités du dommage écologique pur : vers la création d’un régime de « responsabilité environnementale »

  • 36 Boyle, supra note 7, 18.

30Le droit international n’affiche pas de principes, critères ou méthodes déterminés pour encadrer la réparation du dommage écologique. En raison du peu de principes directifs élaborés, Alan Boyle affirme que « there is significant scope for creative development by scholars, international tribunals, and claims commissions »36. Si les régimes traditionnels de responsabilité sont adéquats pour connaître des dommages dits « traditionnels » et ont été utilisés à l’origine pour réparer les dommages écologiques purs, il semble qu’un nouveau régime soit nécessaire en raison des spécificités attachées à de tels dommages. Le développement de dispositions conduit à la création de responsabilités dites « environnementales », qui se détachent du régime traditionnel de la responsabilité civile.

1.2.1. Un cadre détaché de la responsabilité civile traditionnelle

31Le droit international de l’environnement est régi de façon croissante par des traités sur la responsabilité civile en parallèle aux dispositions existantes sur la responsabilité des Etats.

La responsabilité des Etats en droit international : une longue marche vers le dommage écologique per se

  • 37 CDI, Projet d’articles…, supra note 6, art. 2, 70-71 : « Il y a fait internationalement illicite de (...)
  • 38 Affaire relative à l’usine de Chorzów, 13 sept. 1928, CPJI (sér. A) 17.

32L’article 2 du projet d’articles sur la responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite déclare que la responsabilité d’un Etat est engagée en présence d’une violation d’une obligation primaire, lorsque le fait est imputable à l’Etat37. Par conséquent, l’existence et la réparation d’un dommage environnemental vont dépendre des obligations primaires existantes relatives à la protection de l’environnement. Ces articles, qui suivent l’esprit de l’arrêt de l’Usine de Chorzów de la Cour permanente de Justice38, estiment donc qu’il existe un régime de responsabilité général, incluant la réparation, applicable à toute violation du droit international.

  • 39 Id., art. 30.
  • 40 Id., art. 31.
  • 41 Id., art. 34.

33Dans le cas où un Etat viole une disposition du droit international, trois obligations s’imposent à lui : l’obligation de cessation et de non-répétition39, et l’obligation de réparation intégrale du préjudice causé40, qui peut prendre la forme de restitution, d’indemnisation et de satisfaction, séparément ou conjointement41. Ces articles, même s’ils ne sont pas spécifiques au dommage environnemental, ne posent pas a priori d’obstacles à sa réparation, notamment en raison de l’exigence de flexibilité dans leur application reconnue par la CDI elle-même à propos des remèdes : la souplesse des dispositions se trouve dans la détermination ad hoc du remède le plus approprié. Nous verrons cependant que, dans le cas de l’indemnisation, il existe des problèmes liés aux conditions pour qu’un dommage soit réparable.

  • 42 Fernandez Egea, « State Responsibility for Environmental Harm, “Revisited” within the Climate Chang (...)
  • 43 A titre d’exemple : la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques (CCNUCC), (...)

34La responsabilité des Etats pose toutefois deux problèmes en matière environnementale qui réduisent son application42. Le premier problème est la difficulté d’identification de la violation de la norme primaire, élément objectif de l’acte illicite. De nombreuses dispositions, pourtant contraignantes, sont formulées de manière vague, ce qui s’avère problématique pour prouver la violation43. Ensuite, il est parfois complexe d’identifier l’Etat responsable du fait illicite. Si l’on prend l’exemple des dommages écologiques purs liés au réchauffement climatique, comment distinguer la part de responsabilité d’un Etat en particulier ? Par ailleurs, la réparation du dommage écologique pur causé plus particulièrement au patrimoine naturel mondial inapproprié, peut être aléatoire puisque les Etats qui n’ont pas subi de dommage ne peuvent que s’attacher aux deux premières obligations mentionnées dans l’article 30, à savoir l’obligation de cessation et celle de fournir des garanties de non-répétition. Malgré ces difficultés, la possibilité d’engager la responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite en matière environnementale demeure une option indispensable, ne serait-ce que pour son effet dissuasif.

35La responsabilité des exploitants en droit international : le développement de responsabilités environnementales

  • 44 « Les Etats doivent élaborer une législation nationale concernant la responsabilité de la pollution (...)
  • 45 Kerbrat, supra note 8, 130.

36Le droit international, outre la responsabilité des Etats, vient aussi réglementer les activités des exploitants d’activités polluantes, qui deviennent alors responsables du dommage environnemental. Les conventions spécifiques se sont développées depuis les années 1960 avec les conventions de Paris et de Vienne mentionnées précédemment. Elles se sont multipliées en fonction des types d’activités dangereuses, notamment en raison de l’adoption du principe 13 de la Déclaration de Rio44. L’objectif de ces dispositions est de permettre une meilleure réparation des dommages causés par les activités dangereuses à l’environnement, en développant des régimes de responsabilité sans faute, fondés sur le risque lié à l’activité. Cela est possible, notamment, grâce à de nombreux moyens pour les victimes d’obtenir, contrairement aux dommages dans le cadre de la responsabilité des Etats, l’indemnisation du préjudice subi ou même, dans un nombre restreint de cas, du dommage environnemental per se45.

  • 46 A titre d’exemple, nous pouvons citer les Fonds internationaux d’indemnisation pour les dommages du (...)

37L’ensemble de ces régimes présente un certain nombre de caractéristiques communes, que l’on peut qualifier de dérogatoires au droit commun de la responsabilité civile. La responsabilité des exploitants est dite objective, c’est-à-dire que les requérants ne doivent pas apporter la preuve d’une faute ou d’un fait illicite. La responsabilité est engagée si la preuve est établie d’un lien de causalité entre le fait imputable à l’exploitant et le dommage subi par la victime. Ensuite, il existe une canalisation de la responsabilité, ce qui signifie que la victime peut se tourner vers une personne aisément identifiable. Finalement, une garantie minimale de réparation aux victimes est mise en place grâce à la souscription obligatoire à des assurances. Des fonds, alimentés par les exploitants, ont par ailleurs été créés afin de compléter l’indemnisation des victimes46.

  • 47 Directive du 21 avril 2004, supra note 44.
  • 48 Plus précisément, l’idée principale de la directive est la suivante : « Il convient de mettre en œu (...)

38Outre ces nouveaux régimes de responsabilité environnementale, on observe également la naissance d’un régime que l’on peut qualifier de « mixte », mis en place par la directive européenne de 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux47. L’objectif de la directive est de prévenir les dommages environnementaux en rendant les industriels financièrement responsables de la réparation des dommages qu’ils causent à l’environnement48. Le premier régime, concernant les activités dangereuses (réglementées au niveau communautaire et visées à l’annexe III de la directive), est un régime de responsabilité objective. Le second, régissant l’ensemble des autres responsabilités (même non réglementées au niveau communautaire), est un régime de responsabilité traditionnel, pour faute.

  • 49 Kerbrat, supra note 8, 130.
  • 50 Pays ayant signé la Convention : Chypre, Finlande, Grèce, Islande, Italie, Liechtenstein, Luxembour (...)

39Deux limites peuvent être formulées à l’égard de ces régimes de responsabilité environnementale : leurs portées géographique et juridique restreintes. Sur le plan géographique tout d’abord, la portée de ces conventions est souvent régionale, voire européenne, ce qui complique la réparation du dommage. Cependant, la tentative de création d’un régime général de responsabilité se heurterait à des obstacles techniques49, à savoir un accord entre Etats sur des points controversés comme la nature exacte de la responsabilité de l’exploitant, la règle de détermination des juridictions compétentes, la règle de reconnaissance automatique des décisions rendues et les règles d’accès des victimes à la justice. La diversité des cultures juridiques ainsi que la présence de facteurs politiques rendent la conclusion de cet accord difficile à obtenir. Outre la portée géographique des conventions, leur portée juridique pose également problème. Les dispositions relatives à la réparation des dommages écologiques appartiennent généralement à des préambules de conventions, à des conventions sans valeur obligatoire ou encore à des conventions non ratifiées. C’est par exemple le cas de la convention de Lugano de 1993 sur la responsabilité civile des dommages résultant d’activités dangereuses pour l’environnement qui n’a été signée, en juillet 2012, que par neuf pays et ratifiée par aucun50. Cependant, la critique de cette portée juridique est relative dans la mesure où les dispositions inspirent de nouveaux textes et tendent à créer des principes généraux du droit international de l’environnement.

  • 51 Kerbrat, supra note 8, 136.

40Une dernière remarque s’impose. Malgré la distinction classiquement opérée entre les régimes de responsabilité des Etats et ceux des exploitants, on assiste aujourd’hui à leur rapprochement. En effet, les évolutions du droit international renforcent les devoirs des Etats en rendant plus facile l’imputation à ces mêmes Etats de faits de pollution commis par des personnes privées51.

41Les composantes de ces régimes de responsabilité sans faute illustrent les spécificités du dommage environnemental.

1.2.2. Un cadre confronté à des problèmes spécifiques liés à la nature des dommages écologiques purs

42Le dommage écologique, en raison de ses spécificités étudiées précédemment, conditionne les composantes des régimes de responsabilité. Des problèmes peuvent en effet apparaître, notamment quant au lien de causalité et au dommage. Enfin, il est indispensable de considérer les causes d’exemption ou d’exonération, éléments qui permettent d’évaluer réellement un régime de responsabilité.

Le lien de causalité

  • 52 Galand-Carval, « La causalité », in G. Viney et B. Dubuisson (dir.), Les responsabilités environnem (...)
  • 53 Dans la mesure où celle-ci efface le fait générateur, c’est la causalité qui gagne de la place. L’i (...)
  • 54 Nous pouvons citer la causalité efficiente, selon laquelle il ne faut tenir compte que des événemen (...)
  • 55 L’affaire à l’origine de cette propagation est celle décidée par la Chambre des lords, qui a dégagé (...)

43La causalité a une part primordiale dans la responsabilité environnementale, notamment, comme le souligne Suzanne Galand-Carval52, en raison de l’essor de la responsabilité objective53. La causalité peut être entendue de différentes façons, selon la théorie sur laquelle on choisit de se reposer. En droit civil français, par exemple, deux théories coexistent : l’équivalence des conditions et la causalité adéquate. La première est extensive et accorde la même importance à l’ensemble des facteurs ayant concouru à la survenance du dommage. La seconde est plus restrictive et ne retient que le facteur que l’on peut raisonnablement estimer avoir été de nature à produire le dommage. Cependant, d’autres théories existent54 et sont éventuellement davantage appropriées pour les dommages environnementaux. En droit anglais et dans certains textes internationaux, par exemple, un test est appliqué ante factum afin de déterminer si le défendeur pouvait raisonnablement prévoir que son acte causerait le dommage55.

  • 56 Lucas Bergkamp affirme ainsi que « the House of Lords rightly applied a forseeability test ; only f (...)
  • 57 Or, le recours à la prévisibilité du dommage a pour effet de réintroduire l’appréciation de la culp (...)

44L’analyse économique soutient globalement ce positionnement favorable aux entreprises car il lie la responsabilité aux conséquences prévisibles des actes, ce qui permet le renforcement de la fonction préventive de la responsabilité civile, fortement plébiscité par les économistes56. Cependant, des arguments juridiques et moraux viennent contrebalancer ce point de vue : 1) la mise en place d’un régime de responsabilité objective a pour but de réduire la part d’appréciation dans la qualification de la faute57 ; 2) l’introduction de la condition de prévisibilité entraîne un accroissement des « échappatoires » du défendeur. Or, les dommages environnementaux ne peuvent être assimilés aux dommages plus « classiques » en raison de l’imprévisibilité qui imprègne la nature même de ces dommages.

  • 58 Legeais, Grands systèmes de droit contemporains (2008) 326.

45La causalité dite de la « relativité aquilienne » est le dernier exemple d’approche de la causalité. Celle-ci correspond au fait que « l’action invoquant la responsabilité pour faute n’est admise que dans la mesure où le dommage invoqué est bien de la nature de celui qu’entendait prévenir la loi qui donne son caractère illicite au comportement du défendeur »58. C’est la solution qui a été retenue à la fois par la convention de Lugano et la directive européenne du 21 avril 2004. Cette solution emporte des complications pratiques importantes qui viennent affecter l’effectivité des réparations prévues par les textes : 1) il est souvent difficile d’identifier le risque, notamment dans le cas d’activités dangereuses mentionnées seulement de façon imprécise dans le texte (ce qui est le cas à la fois de la convention de Lugano et de la directive européenne) ; 2) les dommages se produisant de façon inattendue (c’est-à-dire liés à une activité dangereuse non visée par la législation) ne sont pas réparables dans ce cadre. Cette approche, malgré son adoption plus étendue que les théories de l’équivalence des conditions, semble trop restrictive pour les dommages causés à l’environnement. Elle a pour effet direct d’affecter l’application des régimes de responsabilité environnementale, qui voient leurs dispositions grevées d’échappatoires pour les défendeurs, au détriment de la réparation des victimes.

Le dommage

  • 59 Par exemple, la sentence arbitrale dans l’affaire de la Fonderie de Trail parle de « cas grave » à (...)
  • 60 Le responsable peut démontrer que le dommage résulte d’un niveau de pollution acceptable eu égard a (...)
  • 61 Les dommages causés aux espèces et habitats naturels protégés doivent affecter « gravement la const (...)
  • 62 Un dommage irréversible est à distinguer d’un dommage irréparable dans la mesure où seule la répara (...)
  • 63 D’après Patrice Jourdain, « le même raisonnement doit être mené pour le dommage futur mais irrévers (...)
  • 64 Voir l’affaire de l’Exxon Valdez dans laquelle les juges ont tenu compte de l’incertitude et de la (...)
  • 65 C’est ce que prévoit la directive du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale avec la p (...)

46Le dommage écologique présente plusieurs difficultés à la lumière du droit commun de la responsabilité civile. Un dommage, pour être réparable, doit généralement répondre aux caractéristiques suivantes : être certain, personnel et direct (cette dernière condition a été analysée au regard du lien de causalité). L’incertitude scientifique, comme vu précédemment, met en cause le caractère réparable du dommage et il est nécessaire de trouver des solutions. La première est l’exigence d’un seuil de gravité. Le seuil correspond, en théorie, au niveau d’atteinte au milieu que la nature ne peut absorber malgré ses capacités de régénération. Cette solution est reconnue en droit international de l’environnement59 et s’applique notamment pour les pollutions chroniques et diffuses puisque dans le cas des accidents de type nucléaire ou marée noire, le seuil de gravité est généralement atteint. En matière de dommage écologique pur, la convention de Lugano adhère à l’exigence de gravité à travers la disposition sur l’exonération du responsable60. La directive européenne du 21 avril 2004 ne s’applique qu’aux dommages d’une certaine gravité (art. 2.1.a)61. La question de l’appréciation du seuil de gravité est alors essentielle. Cette directive, dans son annexe II, définit les critères permettant d’apprécier les incidences négatives d’un dommage sur l’état de conservation favorable des habitats et espèces. La certitude est par ailleurs atteinte lorsque le dommage causé est irréversible62, c’est-à-dire lorsque la destruction des éléments du milieu naturel est définitive et qu’aucun procédé technique ne peut venir restaurer celui-ci (disparition d’une espèce protégée par exemple)63. Comme soulevée précédemment, la question est alors davantage celle de la réparation de dommages écologiques « réversibles »64. Malgré le débat à ce sujet, la tendance sur le plan international est à leur réparation car dans la mesure où la nature connaît une capacité de régénération limitée, tout dommage constitue une atteinte potentiellement dangereuse. Par ailleurs, ce n’est pas parce que le dommage est réparé après un certain temps (qui peut s’avérer très long à l’échelle humaine) que le dommage n’a pas existé. Il convient alors de mettre en place une forme de réparation ainsi que des mesures visant à accélérer la procédure de restauration65.

  • 66 Les auteurs ont successivement proposé de personnifier la nature, voir les travaux d’Hermitte, « Le (...)
  • 67 Son article 20 prévoit l’action de groupements pour solliciter des mesures de réparation en nature. (...)
  • 68 La directive confère aux personnes physiques et morales touchées par le dommage ou ayant un intérêt (...)

47Le dernier obstacle au caractère du dommage réparable est la condition d’un dommage personnel. Le dommage écologique pur, comme évoqué précédemment, est celui qui affecte le milieu naturel, c’est-à-dire des res nullius ou res communis, dépourvues de personnalité juridique. Des remèdes ont été proposés pour essayer de surmonter cet obstacle. Certains sont plus créatifs que sérieusement envisageables66 et la proposition que l’on retiendra, de nature procédurale, consiste à conférer un droit d’action aux associations et à des organismes publics. Ce choix est déjà encouragé par des textes internationaux qui attribuent à des groupements de défense de l’environnement la qualité pour agir en justice. C’est le cas de la convention de Lugano67. La directive du 21 avril 2004 retient également une solution en ce sens même si elle est plus originale68.

Les causes exonératoires de responsabilité

  • 69 La convention de Paris relative aux activités nucléaires ne reconnaît, par exemple, qu’une cause ex (...)
  • 70 La convention de Lugano s’inscrit dans cette voie en permettant à l’exploitant de s’exonérer de sa (...)
  • 71 Ces causes se subdivisent en deux catégories : des dérogations présentées sous forme d’exclusions ( (...)

48Un régime de responsabilité ne s’évalue pas exclusivement au regard des dommages couverts. La face cachée qui peut parfois remettre en cause les avancées apparentes est le caractère plus ou moins indulgent des causes exonératoires de responsabilité. Ces causes de justification ou d’exonération permettent au défendeur de se soustraire à l’obligation de réparer. Elles sont indispensables dans la mesure où elles contribuent à rétablir un équilibre de la balance dans des régimes de responsabilité objective, fondé sur le risque inhérent aux activités entreprises. Les causes qui reviennent traditionnellement sont la force majeure, le fait d’un tiers, la faute de la victime ou la négligence de l’autorité publique. Cependant, l’admission de ces causes dépend fortement des textes : si certaines conventions sont sévères à l’égard des défendeurs69, d’autres sont dites indulgentes70. La directive du 21 avril 2004 permet également aux exploitants de recourir à des formes d’exonération, même si leur lecture n’est pas simple71.

1.3. Conclusion

49Au final, plusieurs constats peuvent être formulés pour illustrer de quelle façon le droit international a su évoluer dans son appréhension du dommage écologique pur.

50Alors qu’il avait été initialement rejeté en raison de ses caractéristiques économiques et juridiques, les droits nationaux, notamment américains, ont su inspirer certains textes internationaux qui reconnaissent dorénavant expressément ce dommage autonome. Toutefois, cette reconnaissance expresse est limitée à deux textes européens : la convention de Lugano de 1993 et la directive européenne de 2004.

51Par ailleurs, les mécanismes de responsabilité civile se révèlent inadaptés à l’encadrement du dommage écologique pur, raison qui explique l’essor de régimes de responsabilité environnementale, dont de nombreuses dispositions sont dérogatoires aux mécanismes classiques de la responsabilité.

52Une fois le cadre théorique défini, il importe de considérer la mise en œuvre pratique de la réparation du dommage écologique pur.

Notes

1 Adam Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations (1776), cité dans Prieto, Slim, « Evaluation des actifs environnementaux : quels prix pour quelles valeurs ? », 28 Management et Avenir (2009) 21.

2 Prieto, Slim, « Evaluation des actifs environnementaux : quels prix pour quelles valeurs ? », 28 Management et Avenir (2009) 18-36.

3 Smith, supra note 16.

4 De Condillac, « Le commerce et le gouvernement considérés relativement l’un à l’autre », in œuvres complètes (1776).

5 Point, « La place de l’évaluation des biens environnementaux dans la décision publique », 1 Economie publique/Public Economics (1998) 17, disponible à l’adresse suivante : http://economiepublique.revues.org/2141, consulté le 30 avril 2012.

6 Pigou, Economics of Welfare (1920) 183.

7 Une situation est optimale au sens de Pareto si à partir de cette situation on ne peut améliorer le sort d’un individu sans détériorer celui d’au moins un autre.

8 Le coût social traduit un coût pour l’ensemble des agents économiques formant la collectivité.

9 Pour plus de développements sur la pollution comme externalité et le théorème de Coase permettant l’internalisation des coûts, voir M. Faure, L’analyse économique du droit (2007) 11-19.

10 Bowman, « Biodiversity, Intrinsic Value, and Harm », in M. Bowman et A. Boyle (eds), Environmental Damage in International and Comparative Law (2002) 42-47.

11 Id., 43.

12 Id., 47-55.

13 Certains auteurs affirment que l’affaire du Trail Smelter Arbitration est à l’origine de ces deux conceptions du dommage environnemental. Voir Caron, « The Profound Significance of the UNCC for the Environment », in C. R. Payne et P. Sand (eds), Gulf War Reparations and the UN Compensation Commission : Environmental Liability (2011) 267, à propos de l’Affaire de la Fonderie de Trail (Etats-Unis d’Amérique c. Canada), Sentence arbitrale du 11 mars 1941, RSA, vol. III.

14 Larousse. Disponible à l’adresse suivante : http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/écologie, consulté le 13 juin 2012.

15 Jourdain, « Le dommage écologique et sa réparation », in G. Viney et B. Dubuisson (dir.), Les responsabilités environnementales dans l’espace européen (2006) 144-145.

16 Voir la requête de l’Equateur dans l’affaire suivante : Case Concerning Aerial Herbicide Spraying (Ecuador v. Colombia), Requête de l’Equateur du 31 mars 2008, disponible à l’adresse suivante : http://www.icj-cij.org/docket/files/138/14473.pdf, consulté le 23 juin 2012.

17 Jourdain, supra note 30, 150.

18 Jourdain, supra note 30, 151 à propos de l’arrêt du Tribunal de grande instance de Bastia relatif à la pollution diffuse de l’étang de Biguglia, TGI Bastia, 16 juillet 1993, Planet, RJE, 4-199, p. 623 et s.

19 Voir : US Supreme Court, Grant Baker et al v. Shipping Company et al, 128 S.Ct. 499, nº 07-276, 29 oct. 2007 ; US Court of Appeals,
 Amoco Transport Company and Amoco International Oil Company,
Plaintiffs-Appellees,
v.
Bugsier Reederei and Bergungs, A. G., Defendant-Appellant, US Court of Appeals,
Seventh Circuit, nº 80-2402, 15 sept. 1981.

20 Romi, Droit de l’Environnement (2010) 42.

21 Quelques précisions terminologiques sont à apporter : aux Etats-Unis, il faut distinguer les termes d’“injury”, qui se réfère à l’atteinte physique ou biologique à une ressource naturelle ou à l’environnement, ou à la perte d’usage d’une de ces ressources par l’homme, et de “damages”, représentant quant à lui la somme d’argent nécessaire à titre de compensation juste pour les préjudices à l’environnement ou aux ressources naturelles. Enfin, “environnement”, “environmental resource” et “natural resource” sont utilisés de façon interchangeable.

22 En effet, les recherches menées dans les années 1980 et 1990 par des scientifiques, des économistes et des administrateurs publics concernant les méthodes d’évaluation du dommage écologique se sont accentuées à la suite de la marée noire provoquée par le naufrage de l’Exxon Valdez en Alaska en 1989. Cette catastrophe a engendré un cadre réglementaire et analytique décrit dans le sous-chapitre suivant (1.2). Voir Huguenin et al., « Assessment and Valuation of Damage to the Environment », in C. R. Payne et P. Sand (eds), Gulf War Reparations and the UN Compensation Commission : Environmental Liability (2011) 68.

23 Voir le Code of Federal Regulations, Title 43 Part 11, 1 oct. 2010, disponible à l’adresse suivante : http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CFR-2010-title43-vol1/pdf/CFR-2010-title43-vol1-part11-subpartF.pdf, consulté le 5 juillet 2012.

24 Dispositions mises en œuvre par des régulations de la US National Oceanic and Atmospheric Administration (NOAA). L’objet de ces dispositions est de fournir des directives pour l’évaluation des dommages écologiques.

25 Voir la définition et l’analyse détaillée dans De La Fayette, « The Concept of Environmental Damage in International Liability Regimes », in M. Bowman et A. Boyle (eds), Environmental Damage in International and Comparative Law (2001) 156. Cette position a par la suite été ébranlée par le gouvernement italien qui, à deux occasions, a demandé une compensation pour des dommages causés à l’environnement per se, à titre de gardien du patrimoine national, auprès des Fonds internationaux d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures (FIPOL). Voir les deux affaires : International Oil Pollution Compensation Funds (IOPC Funds), Haven Incident, Doc. 71FUND/EXC.28/6, 2 sept. 1991 ; International Oil Pollution Compensation Funds (IOPC Funds), Patmos Incident, Doc. 71FUND/EXC.16/4, 22 sept. 1986, Section 1. Ces requêtes expliquent en partie la création en 1994 d’un groupe de travail destiné à préciser les conditions d’admissibilité des requêtes. Parmi les conclusions du groupe de travail, le « dommage dû à la pollution » est dit ne pas inclure le dommage à l’environnement per se.

26 Certaines conventions n’excluaient cependant pas totalement les dommages causés à l’environnement per se. La Convention de Wellington du 2 juin 1988 sur l’exploitation des ressources minérales de l’Antarctique, par exemple, prévoit la réparation du dommage environnemental indépendamment des dommages individuels. Convention de Wellington du 2 juin 1988 sur l’exploitation des ressources minérales de l’Antarctique 27 ILM [1988] 868, adoptée le 2 juin 1988 à Wellington, non encore en vigueur, disponible à l’adresse suivante : http://www.state.gov/documents/organization/15282.pdf, consulté le 14 juillet 2012.

27 Outre la reconnaissance d’un dommage écologique pur, un pas a tout de même été franchi avec le détachement effectué par certaines conventions internationales de la conception traditionnelle du dommage écologique. A titre d’exemple, voir l’article 145 de la convention des Nations unies sur le droit de la mer (CNUDM), qui adopte « des règles, règlements et procédures appropriés visant notamment à a) […] faire face aux autres risques qui le menacent, ainsi qu’à toute perturbation de l’équilibre écologique du milieu marin […] b) protéger et conserver les ressources naturelles de la Zone et prévenir les dommages à la flore et à la faune marines », CNUDM du 10 décembre 1982, 1833 UNTS 396. S’inscrivent dans le même sens les textes internationaux suivants : l’article 194 de la CNUDM ; le principe 2 de la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement, 31 ILM 876 [1992], Conférence des Nations unies sur l’environnement et le développement, Sommet planète Terre, Rio de Janeiro, Brésil, 3-14 juin 1992 ; l’article 3 du Protocole au Traité sur l’Antarctique relatif à la protection de l’environnement, signé à Madrid le 4 octobre 1991, entré en vigueur le 14 janvier 1998 ; l’article 1.2 de la Convention de Vienne pour la protection de la couche d’ozone, signée en 1985 ; l’article 1.1 de la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques (CCNUCC), 1771 UNTS 107, adoptée le 9 mai 1992, entrée en vigueur le 21 mars 1994.

28 Convention du Conseil de l’Europe sur la responsabilité civile des dommages résultant d’activités dangereuses pour l’environnement (Convention de Lugano), 32 ILM 480, Conseil de l’Europe, signée à Lugano le 8 mars 1993.

29 Elle définit le dommage environnemental comme « une modification négative mesurable d’une ressource naturelle ou une détérioration mesurable d’un service lié à des ressources naturelles, qui peut survenir de manière directe ou indirecte ». Directive 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux, JOUE L 143, 56-75.

30 Son principe 2, par. a énonce : « a) Le terme de “dommage” s’entend d’un dommage significatif causé à des personnes, à des biens ou à l’environnement ; et comprend : ii) Une perte ou un dommage résultant d’une atteinte à l’environnement. » CDI, Projets de principes sur la répartition des pertes en cas de dommage transfrontière résultant d’activités dangereuses, rapport de la 58e session, Annuaire de la Commission du droit international, 2006, vol. II (2), 2006.

31 Son principe 2, par. b affirme que le terme « environnement » « comprend les ressources naturelles, abiotiques et biotiques, telles que l’air, l’eau, le sol, la faune et la flore et les interactions de ces mêmes facteurs, et les aspects caractéristiques du paysage », ibid.

32 Haffner, Buffard, « Les travaux de la Commission du droit international : de la responsabilité à la prévention des dommages », in Le droit international face aux enjeux environnementaux (2010) 161.

33 Conseil de sécurité de l’ONU, CS Res. 687, 3 avril 1991, par. 16.

34 UNCC, Rapport du Conseil d’administration, Rapport et recommandations du Comité de commissaires concernant la cinquième tranche de réclamations « F4 », S/AC.26/2005/10, par. 55-58.

35 UNCC, Décision concernant la cinquième tranche de réclamations « F4 » prise par le Conseil d’administration de la Commission d’indemnisation des Nations unies à sa 146e séance, le 30 juin 2005, S/AC.26/Dec.248.

36 Boyle, supra note 7, 18.

37 CDI, Projet d’articles…, supra note 6, art. 2, 70-71 : « Il y a fait internationalement illicite de l’Etat lorsqu’un comportement consistant en une action ou une omission : a) Est attribuable à l’Etat en vertu du droit international ; et b) Constitue une violation d’une obligation internationale de l’Etat. »

38 Affaire relative à l’usine de Chorzów, 13 sept. 1928, CPJI (sér. A) 17.

39 Id., art. 30.

40 Id., art. 31.

41 Id., art. 34.

42 Fernandez Egea, « State Responsibility for Environmental Harm, “Revisited” within the Climate Change Regime », in S. Maljean-Dubois et L. Rajamani (dir.), La mise en œuvre du droit de l’environnement (2011) 416-417.

43 A titre d’exemple : la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques (CCNUCC), qui déclare : « La mesure dans laquelle les pays en développement parties s’acquitteront effectivement de leurs engagements au titre de la Convention dépendra de l’exécution efficace pour les pays développés parties de leurs propres engagements en ce qui concerne les ressources financières et le transfert de technologie et tiendra pleinement compte du fait que le développement économique et social et l’éradication de la pauvreté sont les priorités premières et essentielles des pays en développement parties. » Article 4, par. 7 de la CCNUCC, supra note 42. Voir également l’article 5, par. 5 du protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche d’ozone, adopté le 16 septembre 1987 à Montréal, entré en vigueur le 1er janvier 1989, disponible à l’adresse suivante : http://ozone.unep.org/french/Ratification_status/montreal_protocol.shtml, consulté le 14 juillet 2012 ; l’article 20, par. 4 de la convention sur la diversité biologique, 1760 UNTS 79, adoptée le 22 mai 1992 à Nairobi, entrée en vigueur le 29 décembre 1993 ; l’article 13, par. 4 de la Convention de Stockholm sur les polluants organiques persistants, Notification du dépositaire CN.531.2001, Traités-96, adoptée le 22 mai 2001, entrée en vigueur le 17 mai 2004. Plusieurs justifications peuvent cependant soutenir des formulations vagues, comme des raisons politiques ou de flexibilité, ou encore pour laisser une marge de manœuvre aux conférences des Parties dans le prolongement des obligations définies.

44 « Les Etats doivent élaborer une législation nationale concernant la responsabilité de la pollution et d’autres dommages à l’environnement et l’indemnisation de leurs victimes. Ils doivent aussi coopérer diligemment et plus résolument pour développer davantage le droit international concernant la responsabilité et l’indemnisation en cas d’effets néfastes de dommages causés à l’environnement dans des zones situées au-delà des limites de leur juridiction par des activités menées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle. » Déclaration de Rio, supra note 42.

45 Kerbrat, supra note 8, 130.

46 A titre d’exemple, nous pouvons citer les Fonds internationaux d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures (FIPOL) de 1971 et de 1992.

47 Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

48 Plus précisément, l’idée principale de la directive est la suivante : « Il convient de mettre en œuvre la prévention et la réparation des dommages environnementaux en appliquant le principe du pollueur-payeur inscrit dans le traité, et conformément au principe du développement durable. Le principe fondamental de la présente directive devrait donc être que l’exploitant dont l’activité a causé un dommage environnemental ou une menace imminente d’un tel dommage soit tenu pour financièrement responsable, afin d’inciter les exploitants à adopter des mesures et à développer des pratiques propres à minimiser les risques de dommages environnementaux, de façon à réduire les expositions aux risques financiers associés. » Directive du 21 avril 2004, supra note 44, cons. 2, p. 56.

49 Kerbrat, supra note 8, 130.

50 Pays ayant signé la Convention : Chypre, Finlande, Grèce, Islande, Italie, Liechtenstein, Luxembourg, Pays-Bas et Portugal.

51 Kerbrat, supra note 8, 136.

52 Galand-Carval, « La causalité », in G. Viney et B. Dubuisson (dir.), Les responsabilités environnementales dans l’espace européen (2006) 72.

53 Dans la mesure où celle-ci efface le fait générateur, c’est la causalité qui gagne de la place. L’importance accrue de la causalité pourrait même venir en justifier une définition plus restrictive afin de rétablir l’équilibre de la balance des intérêts.

54 Nous pouvons citer la causalité efficiente, selon laquelle il ne faut tenir compte que des événements ayant un rôle prépondérant dans la survenance du dommage, ou encore la causa proxima, qui ne retient que le dernier événement survenu. En sachant que les dommages environnementaux sont souvent médiats, retenir la théorie de la cause efficiente ou de la causa proxima risque de restreindre les réparations.

55 L’affaire à l’origine de cette propagation est celle décidée par la Chambre des lords, qui a dégagée de « toute responsabilité les propriétaires d’une entreprise de tannerie qui avait pollué une rivière avec des solvants, les défendeurs n’ayant pas pu prévoir, au moment où ils laissaient s’échapper les solvants, qu’ils pollueraient la rivière voisine », Cambridge Water Co Ltd v Eastern Counties Leather plc, 1 All ER 53 [1994], 9 déc. 1993.

56 Lucas Bergkamp affirme ainsi que « the House of Lords rightly applied a forseeability test ; only forseeability damage can cause a change in behaviour and damage prevention ; and prevention should be liability’s primary objective », Bergkamp, Liability and Environment : Private and Public Law Aspects of Civil Liability for Environmental Harm in an International Context (2011) 295 ; Michel Faure s’inscrit également dans cette ligne de pensée ; voir Faure, supra note 24, 123-132.

57 Or, le recours à la prévisibilité du dommage a pour effet de réintroduire l’appréciation de la culpabilité civile à travers la notion de causalité. La conséquence en est la déformation du régime, qui se voit affecter par une subjectivisation des conditions de mise en jeu de la responsabilité.

58 Legeais, Grands systèmes de droit contemporains (2008) 326.

59 Par exemple, la sentence arbitrale dans l’affaire de la Fonderie de Trail parle de « cas grave » à propos des dommages causés par des fumées, Affaire de la Fonderie de Trail (Etats-Unis d’Amérique c. Canada), Sentence arbitrale du 11 mars 1941, RSA, vol. III, 1965 ; celle rendue dans l’affaire du Lac Lanoux s’appuie sur la notion de « serious injury » (« gravement lésé »), Affaire du Lac Lanoux (France c. Espagne), Sentence arbitrale du 16 novembre 1957, RSA, vol. XII, 281. Voir aussi des textes internationaux comme l’article 4, par. 2 de la Convention de Wellington du 2 juin 1988 sur l’exploitation des ressources minérales de l’Antarctique, 27 ILM [1988] 868, adoptée le 2 juin 1988 à Wellington, non encore en vigueur ; l’article 7 de la Convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation, Convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation, adoptée le 21 mai 1997, non encore en vigueur, UN Doc. A/51/869, disponible à l’adresse suivante : http://assets.panda.org/downloads/un_convention_francais_official.pdf, consulté le 14 juillet 2012 ; l’article 2, par. 1 et 2, de la Convention sur l’évaluation de l’impact sur l’environnement dans un contexte transfrontière, 4 I UNTS 52, adoptée à Espoo en 1991, entrée en vigueur le 10 septembre 1997.

60 Le responsable peut démontrer que le dommage résulte d’un niveau de pollution acceptable eu égard aux circonstances locales (art. 8). convention de Lugano, supra note 43.

61 Les dommages causés aux espèces et habitats naturels protégés doivent affecter « gravement la constitution ou le maintien d’un état de conservation favorable de tels habitats ou espèces ». Les dommages causés aux eaux doivent affecter « de manière grave et négative l’état écologique, chimique ou quantitatif ou le potentiel écologique des eaux concernées » (art. 2.1.b). Les dommages causés aux sols doivent avoir une « incidence négative grave sur la santé humaine » (art. 2.1.c). Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

62 Un dommage irréversible est à distinguer d’un dommage irréparable dans la mesure où seule la réparation en nature est exclue, non l’indemnisation.

63 D’après Patrice Jourdain, « le même raisonnement doit être mené pour le dommage futur mais irréversible ; par exemple lorsqu’il ne reste plus assez d’individus d’une espèce pour qu’ils puissent se reproduire », le processus étant irréversible. Jourdain, supra note 30, 155.

64 Voir l’affaire de l’Exxon Valdez dans laquelle les juges ont tenu compte de l’incertitude et de la réversibilité du dommage pour refuser sa réparation. La raison réside dans le fait que l’affaire a été jugée plusieurs années après la catastrophe, amenant les juges à déclarer que « la nature ayant puissamment fait son œuvre », la réparation n’était pas nécessaire. La même approche a été suivie par les juges dans l’affaire de l’Amoco Cadiz, Amoco Cadiz, supra note 34.

65 C’est ce que prévoit la directive du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale avec la possibilité de réparations dites « compensatoires » ainsi que la compensation de « pertes intermédiaires ». Les pertes intermédiaires de ressources naturelles « surviennent entre la date de survenance du dommage et le moment où la réparation primaire a pleinement produit son effet » (art. 1, c, annexe II). La volonté de réparer en attendant la régénération est également visible à travers le choix laissé aux mesures de réparation entre la remise à l’état initial « d’une manière accélérée » ou « par une régénération naturelle » (art. 1.2.1, annexe II). Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

66 Les auteurs ont successivement proposé de personnifier la nature, voir les travaux d’Hermitte, « Le concept de diversité biologique et la création d’un statut de la nature », in L’homme, la nature et le droit (1988) 225 ; de la privatiser, voir le texte de J. de Malafosse, « La propriété gardienne de la nature », in collectif, Etudes offertes à Jacques Flour (1979) 335, à propos de la thèse du biologiste Garrett Hardin qui estime que la propriété commune conduit à la destruction de l’environnement, Hardin, « The Tragedy of the Commons », 162 Science, New Series, nº 3859 (Dec. 13, 1968) 1243-1248 ; ou encore d’admettre l’existence d’un « droit à l’environnement », voir par exemple Kiss, « Peut-on définir le droit de l’homme à l’environnement ? », 1 RJE (1976) 15, et « Définition et nature juridique d’un droit de l’homme à l’environnement », in P. Kromarek (dir.), Environnement et droits de l’homme (1987) 13.

67 Son article 20 prévoit l’action de groupements pour solliciter des mesures de réparation en nature. Convention de Lugano, supra note 43.

68 La directive confère aux personnes physiques et morales touchées par le dommage ou ayant un intérêt suffisant à faire valoir ou se prévalant d’une atteinte à un droit, la faculté de solliciter des mesures de réparation. En revanche, c’est uniquement à une « autorité compétente » désignée par les Etats membres qu’est attribuée la responsabilité de décider de ces mesures et de contraindre le responsable à s’y soumettre ou à en financer le coût (art. 12 et 13). Directive du 21 avril 2004, supra note 44.

69 La convention de Paris relative aux activités nucléaires ne reconnaît, par exemple, qu’une cause exonératoire de responsabilité : l’acte de guerre, effaçant ainsi le cataclysme naturel de caractère exceptionnel de la liste depuis la révision de la convention. Convention sur la responsabilité civile dans le domaine de l’énergie nucléaire (dite convention de Paris), 956 UNTS 251, adopté le 29 juillet 1960, modifiée par le Protocole de 1964 et le Protocole de 1982, entrée en vigueur le 1er avril 1968.

70 La convention de Lugano s’inscrit dans cette voie en permettant à l’exploitant de s’exonérer de sa responsabilité s’il parvient à démontrer que le dommage résulte d’une pollution « acceptable eu égard aux circonstances locales » ou qu’il résulte « d’une activité dangereuse menée licitement dans l’intérêt de la victime ». Convention de Lugano, supra note 43.

71 Ces causes se subdivisent en deux catégories : des dérogations présentées sous forme d’exclusions (au titre desquelles on trouve la défense nationale ou la sécurité internationale par exemple) et des sources d’exonération.

Table des illustrations

Titre Figure 1 – Ensemble des valeurs économiques attribuables au patrimoine naturel
Crédits Source : Point, « La place de l’évaluation des biens environnementaux dans la décision publique », 1 Economie publique/Public Economics (1998) 17. Disponible à l’adresse suivante : http://economiepublique.revues.org/​2141. Consulté le 30 avril 2012.
URL http://books.openedition.org/iheid/docannexe/image/672/img-1.png
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