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Le dommage écologique pur en droit international

 | 
Anouchka Didier

Introduction

Texte intégral

We make guilty of our disasters the sun, the moon and the stars, as if we were villains by necessity, fools by heavenly compulsion, knaves, thieves, and treachers by spherical predominance, drunkards, liars and adulterers by an enforced obedience of planetary influence.
William Shakespeare
King Lear, acte I, scène ii

Je tiens à remercier le professeur Jorge Viñuales pour sa disponibilité, son ouverture d’esprit et ses conseils toujours précieux. Je souhaite également adresser un remerciement particulier à Daniel Peat et à Jessica Allemann pour leur soutien de tous les jours.

Lorsque nous sommes confrontés à une catastrophe telle que la marée noire dans le golfe du Mexique, due à la fuite de pétrole rejeté par les installations pétrolières (Deepwater Horizon) de la multinationale British Petroleum, le déversement d’hydrocarbures a un impact de nature double. Le premier, qui pose moins de difficultés d’évaluation, est constitué par le fait que les pêcheurs seront privés d’une zone de pêche importante, et que la nappe de pétrole atteindra la rive et éloignera les touristes. Le second, davantage problématique, est constitué par la mort de poissons, d’oiseaux et d’algues, provoquant incontestablement un préjudice écologique. Cependant, combien vaut un oiseau mort ? Combien vaut un poisson mort ? Le droit vient-il encadrer la réparation d’un tel préjudice ? Plus généralement, le droit international parvient-il à appréhender, de manière effective (selon son acception anglaise), les spécificités du dommage environnemental pur ? C’est à cette question que nous nous attacherons à répondre.

  • 1 Dans le cadre de cette réflexion, nous utiliserons « dommage environnemental » et « dommage écologi (...)
  • 2 Littmann-Martin, Lambrechts, « La spécificité du dommage écologique », in Société française pour le (...)

1A cette fin, il est indispensable d’établir une distinction entre les dommages environnementaux individuels et les dommages environnementaux, ou écologiques1, purs. Cette distinction peut être caractérisée par la définition de Marie-José Littmann-Martin et Claude Lambrechts, selon lesquelles la victime du dommage écologique n’est plus l’homme mais « l’environnement, dans ses éléments inappropriés ou inappropriables »2. Ainsi, le dommage écologique pur est celui subi par les composantes de l’environnement lui-même. Le dommage est alors caractérisé par une atteinte à un intérêt non plus individuel mais collectif. Ce sera par exemple le cas en présence d’une modification des processus écologiques essentiels comme l’introduction d’une espèce exogène dans un milieu protégé ou la perte de diversité biologique et génétique constituée par la disparition d’espèces animales ou végétales. L’exploitation abusive de la forêt amazonienne, qui joue un rôle fondamental dans la régulation des équilibres climatiques, représente également un dommage écologique pur. La nature inappropriable des actifs environnementaux a pour effet d’exclure ceux-ci de l’échange marchand et donc de l’attribution d’un prix. Même si nous verrons que la notion de prix et celle de valeur sont distinctes, l’absence de prix permet aux agents économiques des dégradations liées à des usages immodérés de ces actifs. Le droit à être réparé des dommages environnementaux purs conduirait à l’internalisation d’une grande part des coûts liés au dommage et aurait un effet dissuasif au regard de futures atteintes.

  • 3 C. de Visscher, Les effectivités du droit international public (1967) 18.
  • 4 Ibid.
  • 5 Keohane et al., « The Effectiveness of International Environmental Institutions », in P. M. Haas et (...)

2Outre la définition du dommage écologique pur, le terme d’« effectiveness » mérite également d’être défini. Selon le sens que lui attribue la langue anglaise, la qualité d’effectiveness n’est remplie qu’à deux conditions : une appréhension à travers des dispositions efficaces mais aussi effectives. Charles de Visscher nous éclaire à ce sujet sur le sens à donner à ces deux conditions. Des dispositions internationales efficaces, tout d’abord, doivent, « quand considérées en elles-mêmes, [être] en adéquation aux fins proposées »3. Cette condition est difficile lorsqu’il est question de réguler la protection de l’environnement, dont le fonctionnement et la réaction aux atteintes sont par nature complexes et incertains. Des dispositions internationales seront tenues pour effectives, ensuite, « selon qu’elles se seront révélées capables ou non de déterminer chez les intéressés les comportements recherchés »4. Cette condition rencontre des difficultés encore plus grandes en raison de la nature souvent non contraignante de nombreux textes internationaux. La réunion de ces deux conditions permet d’analyser l’effectiveness, c’est-à-dire l’“impact of a given international institution in terms of problem-solving or achieving its policy objectives5. Il sera donc question de l’effectiveness de l’appréhension des dommages écologiques purs par les dispositions de droit international.

  • 6 Commission du droit international (CDI), Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour fai (...)
  • 7 Boyle, « Reparation for Environmental Damage in International Law : Some Preliminary Problems in En (...)

3Il est indispensable de s’attacher à la résolution d’une telle problématique car nous assistons présentement à une réelle contradiction. D’un côté, la protection de l’environnement vient occuper une place toujours croissante sur le plan international. Les sphères politiques et juridiques sont amenées à répondre à la conscience naissante que l’environnement ne peut s’accommoder des atteintes multipliées aux ressources. Ce mouvement s’accompagne d’une multiplication des traités ainsi que du développement de la coutume internationale à ce sujet. Les concepts de développement durable, d’équité intergénérationnelle, de principe de précaution ou encore de pollueur-payeur sont omniprésents. En parallèle, cependant, malgré ce foisonnement textuel et conceptuel, une question demeure peu étudiée malgré sa centralité : l’évaluation même de l’atteinte environnementale pourtant présente dans l’ensemble de ces outils de protection de l’environnement. Comme l’affirme Alan Boyle, le droit international ne précise pas les principes, critères ou méthodes pour déterminer a priori la procédure de réparation du dommage écologique pur. Par ailleurs, le droit international, qui s’accorde sur le principe de la réparation intégrale6, n’a pas dégagé de lignes directrices à partir des pratiques nationales déjà existantes pour créer une approche cohérente7.

  • 8 Kerbrat, « Le droit international face au défi de la réparation des dommages à l’environnement, Rap (...)
  • 9 Id., 126-127.

4Plusieurs raisons viennent justifier le peu d’éclaircissement à ce sujet. Tout d’abord, il existe un sentiment, partagé par de nombreux auteurs, selon lequel, d’après Yann Kerbrat, « le droit international ne pourrait, et ne saurait, apporter de réponse satisfaisante aux questions que soulèvent les enjeux contemporains de la réparation des dommages environnementaux »8. Cette conviction trouve ses sources dans deux phénomènes9. Le premier est lié au fait que les enjeux ont changé. En effet, les problématiques environnementales sont dorénavant également attachées à des circonstances ordinaires alors que dans le passé il était question d’encadrer les conséquences de catastrophes exceptionnelles causées par des activités très dangereuses. Le second est constitué par le fait que le droit international s’est construit par rapport aux victimes des dommages, dans un esprit de réparation. Or, dans le cas d’un dommage environnemental pur, ou per se, il n’y a pas de victime identifiée, selon l’acception traditionnelle. Cet objectif de réparation n’est aujourd’hui pas suffisant, notamment au regard des atteintes graves causées à l’environnement, par exemple à la biodiversité ou à la couche d’ozone. La dernière raison à l’origine de l’obscurité en la matière est le peu d’affaires présentées devant les organes juridictionnels internationaux. Pourtant, l’expertise liée à la procédure judiciaire pourrait considérablement enrichir l’évaluation des dommages environnementaux. Les Etats non seulement préfèrent éviter de tels règlements des litiges, mais les affaires soumises aux organes n’apportent pas de réponses claires et généralisées. L’absence d’utilisation de la chambre spécialisée pour l’environnement au sein de la Cour internationale de Justice (CIJ) est représentative de cet état d’esprit.

5Afin de fournir une appréhension exhaustive des problématiques liées au dommage environnemental pur, il faut également évoquer le cadre dans lequel il s’inscrit : un régime de responsabilité. En fonction du pays, de l’acte à l’origine du dommage et de l’industrie dans laquelle opère l’auteur du dommage, le régime de responsabilité varie. Une diversité excessive existe, au détriment de l’effectivité des régimes de réparation du dommage écologique pur, ce que nous aurons l’occasion de voir subséquemment. De régimes de responsabilité pour faute à des régimes de responsabilité objective, de régimes de responsabilité de droit commun à la création d’une nouvelle nature de responsabilité « environnementale », le chemin parcouru se subdivise en différentes sources et maintes possibilités futures, le résultat étant un éventail de « responsabilités environnementales ».

  • 10 Ce qui emporte, pour effet, de se rattacher à l’acception plus traditionnelle du dommage écologique (...)
  • 11 Cet aspect sera traité dans le sous-chapitre 2.2 sur la réparation du dommage écologique pur.
  • 12 Dubuisson, « Conclusions : les responsabilités environnementales dans l’espace européen », in G. Vi (...)

6La prise en compte du dommage écologique pur va varier à la fois en fonction des dispositions du régime de responsabilité analysé (dispositions créatrices du régime et reconnaissant ou non le dommage écologique pur), de la mise en œuvre de la responsabilité (dommage, faute, lien de causalité, causes exonératoires) et de la mise en œuvre de la réparation par les organes juridictionnels. Ces éléments peuvent être lus en combinaison ou de façon autonome, certains régimes de responsabilité refusant en effet de reconnaître expressément le dommage écologique pur mais ne rejetant pas de façon absolue sa réparation de leur champ d’application. Cette particularité est d’ailleurs essentielle pour répondre à la problématique posée et entraîne un débat quant à la notion même de dommage écologique pur. Certains affirment que la définition du terme de « dommage écologique pur » peut recouvrir les mesures prises pour restaurer le milieu, auquel cas le dommage écologique pur est largement reconnu. Par contre, si on estime que ce dommage ne peut être défini par les mesures de restauration (ou de sauvegarde) qui ne sont qu’une conséquence, voire un dommage accessoire affectant des individus10, alors les textes ne le reconnaissent pas expressément. En effet, le remboursement des coûts des mesures de restauration n’emporte souvent pas la réparation intégrale du dommage écologique pur11. Dans la mesure où cette technique revient à dissoudre le dommage écologique pur dans la conception plus traditionnelle anthropocentrique du dommage environnemental, à savoir le dommage affectant l’individu dans ses intérêts économiques ou moraux, cette définition du dommage ne sera pas retenue. Toutefois, le constat établi sera le suivant : malgré l’absence de reconnaissance expresse du dommage écologique pur par la majorité des textes internationaux étudiés, une reconnaissance tacite intervient de facto via le remboursement du coût des mesures de restauration et de sauvegarde. La complexité du système est telle qu’il est très difficile de le saisir de façon exhaustive. L’heure est en effet à l’hétérogénéité et à la grande variété des réponses apportées pour appréhender le dommage écologique pur, ce qui amène Bernard Dubuisson, dans sa conclusion de l’ouvrage collectif Les responsabilités environnementales dans l’espace européen, à affirmer que « la réparation des dommages résultant d’atteintes à l’environnement fait l’objet de réglementations complexes, polymorphes et extrêmement disparates, tant sur le plan des sources que des techniques mises en place. Il est donc difficile sinon impossible d’en proposer une vision globale et cohérente »12. Les recherches et les analyses seront toutefois présentées le plus clairement possible malgré cette grande complexité.

  • 13 Le terme d’« exploitant » représente, dans ce travail, toute personne qui dirige ou contrôle l’acti (...)

7Le sujet nécessite de circonscrire son champ d’étude de trois façons. La première délimitation à apporter est temporelle : la réparation du dommage écologique étant un sujet vaste et complexe, ce travail s’attachera à examiner l’appréhension du dommage entre la survenance de celui-ci et la décision de l’organe juridictionnel qui en organise la réparation. Deux étapes dans l’histoire du dommage ne seront pas ou que très brièvement traitées : la phase de prévention et des études d’évaluation d’impact prédommage, ainsi que la phase postdécisionnelle au cours de laquelle est planifiée en détail la réparation du dommage. La seconde délimitation est de nature conceptuelle et s’explique par des raisons de fond mais aussi historiques. Le droit international s’est pendant longtemps appuyé sur les mécanismes de la responsabilité civile pour venir réparer le dommage écologique en engageant la responsabilité des exploitants. La responsabilité civile correspond par ailleurs davantage, de par ses fonctions initiales, à assurer la réparation du dommage au profit de la victime qu’à sanctionner celui qui a causé le dommage (fonction principalement attribuée à la responsabilité pénale). Dans le cadre de ce travail, seuls les régimes de responsabilité civile seront examinés, en parallèle des régimes plus actuels de responsabilité « environnementale ». Une dernière remarque s’instaure à la lecture même du sujet : le dommage environnemental pur en droit international et comparé. Naturellement, l’étude ne sera pas restreinte à l’examen des décisions des organes juridictionnels internationaux. Il est en effet nécessaire de considérer certains exemples nationaux et régionaux afin de dégager des principes généraux qui pourraient se cristalliser par la création de principes coutumiers et intégrer ainsi la sphère du droit international. Par ailleurs, l’utilisation de tels éléments s’inscrit également dans une optique de solutions à emprunter. Une partie de l’analyse sera consacrée aux pistes envisagées pour renforcer et optimiser la réparation du dommage écologique pur en droit international. Ces dernières s’inspirent des droits nationaux et régionaux, qui présentent l’avantage de fournir des exemples très pertinents de solutions pratiques. Finalement, les sujets du droit international ne sont plus exclusivement les Etats. Les régimes de responsabilité des exploitants13 seront donc également considérés dans l’analyse.

  • 14 Le terme d’« élargissement » doit toutefois être considéré avec précaution dans la mesure où les ma (...)

8Dans un sens inverse à celui des délimitations, un élargissement du champ d’étude doit être entrepris : la matière juridique n’est pas hermétique mais subit en permanence l’influence des disciplines complémentaires (parfois contradictoires, toutefois) que sont la philosophie et l’économie14. Ainsi, ces disciplines influencent les concepts juridiques et amènent à repenser certains fondements mêmes de la responsabilité civile pour entrevoir une responsabilité environnementale spécifique dans sa définition mais aussi dans son application. Par conséquent, l’analyse sera menée à la lumière des clivages entre ces disciplines, notamment en examinant les rapprochements et distinctions entre le droit et l’économie, afin, dans un second temps, d’avoir recours à la philosophie comme clef pour rassembler les divergences. En effet, le droit et l’économie, pourtant complémentaires et indispensables à l’appréhension du dommage écologique pur par le droit international, connaissent une collaboration marquée par un esprit de confrontation qui sera présent dans l’ensemble de ce travail.

  • 15 Thunis, « Fonctions et fondements de la responsabilité en matière environnementale », in G. Viney e (...)

9Le constat de ces influences externes au droit stricto sensu ne signifie pourtant pas une incorporation passive. En effet, la mise en valeur de celles-ci peut être utilisée par le droit pour gérer activement cet apport en utilisant ses procédés propres15. Une partie du droit international a ainsi su esquisser un cadre conceptuel pour appréhender le dommage écologique pur à travers la mention même de sa définition et du foisonnement de responsabilités « environnementales » créées pour le régir (chapitre i). Toutefois, l’appréhension pratique des régimes de responsabilité apporte un élargissement à la reconnaissance du dommage, qui emprunte la voie plus tacite des mesures visant sa réparation (chapitre ii). Malgré ces divergences et les obstacles auxquels se heurte la réparation du dommage écologique pur, des solutions existent pour venir encourager une reconnaissance et une appréhension plus effective de cette catégorie autonome de dommage, grâce aux suggestions à la fois théoriques et pratiques (chapitre iii).

Notes

1 Dans le cadre de cette réflexion, nous utiliserons « dommage environnemental » et « dommage écologique » de façon interchangeable. De la même façon, « pur » et per se sont considérés comme synonymes.

2 Littmann-Martin, Lambrechts, « La spécificité du dommage écologique », in Société française pour le droit de l’environnement et Institut du droit de la paix et du développement, Le dommage écologique en droit interne communautaire et comparé (1992) 46.

3 C. de Visscher, Les effectivités du droit international public (1967) 18.

4 Ibid.

5 Keohane et al., « The Effectiveness of International Environmental Institutions », in P. M. Haas et al. (dir.), Institutions for the Earth : Sources of Effective International Environmental Protection (1993) 397.

6 Commission du droit international (CDI), Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs, rapport de la 53e session, doc. ONU A/56/10, 2001, art. 31.

7 Boyle, « Reparation for Environmental Damage in International Law : Some Preliminary Problems in Environmental Damage in International and Comparative Law Law », in M. Bowman et A. Boyle (eds), Environmental Damage in International and Comparative Law (2002) 17-26.

8 Kerbrat, « Le droit international face au défi de la réparation des dommages à l’environnement, Rapport général sur le thème de la deuxième demi-journée », in Le droit international face aux enjeux environnementaux (2010) 126.

9 Id., 126-127.

10 Ce qui emporte, pour effet, de se rattacher à l’acception plus traditionnelle du dommage écologique : le dommage affectant l’individu dans ses intérêts.

11 Cet aspect sera traité dans le sous-chapitre 2.2 sur la réparation du dommage écologique pur.

12 Dubuisson, « Conclusions : les responsabilités environnementales dans l’espace européen », in G. Viney et B. Dubuisson (dir.), Les responsabilités environnementales dans l’espace européen (2006) 880.

13 Le terme d’« exploitant » représente, dans ce travail, toute personne qui dirige ou contrôle l’activité au moment de la survenance de l’événement ayant causé le dommage écologique pur.

14 Le terme d’« élargissement » doit toutefois être considéré avec précaution dans la mesure où les matières que sont l’économie et la philosophie innervent naturellement les dispositions juridiques encadrant le dommage écologique pur.

15 Thunis, « Fonctions et fondements de la responsabilité en matière environnementale », in G. Viney et B. Dubuisson (dir.), Les responsabilités environnementales dans l’espace européen (2006) 26.

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