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Protection et promotion des investissements

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Jean-Pierre Laviec

Chapitre VII. Les régimes des accords d’investissement

Texte intégral

  • 1 Le terme d’« accord » sera utilisé, de préférence à d’autres, tels que contrat, « State contract », (...)

1Par un « accord d’investissement », nous entendrons une convention passée entre un Etat importateur de capital et un investisseur étranger1. Certaines dispositions des traités bilatéraux visent à régir ces accords.

  • 2 Comme en matière d’expropriation, l’évolution du droit en ce domaine impose de se référer essentiel (...)
  • 3 Supra, p. 176, et n. 89.

2Le domaine que l’on aborde est l’un des plus controversés, et l’un des moins établis qui existent en matière d’investissements étrangers2. On rappellera que la Résolution 1803 (XVII) stipulait dans son paragraphe (8) : « Les accords relatifs aux investissements étrangers librement conclus par des Etats souverains ou entre de tels Etats seront respectés de bonne foi ». Les accords « conclus par » des Etats sont mis sur un pied d’égalité avec les accords « conclus entre » eux. Les premiers se réfèrent à des accords d’investissement conclus entre un Etat et un investisseur étranger ; les seconds sont des accords entre des sujets de droit international, soit dans de nombreux cas des traités. L’importance de cette disposition est d’avoir assimilé les deux catégories d’accords, assimilation qui fut par la suite rejetée dans l’enceinte des Nations Unies, notamment lors de l’adoption de la Charte de 19743.

  • 4 « Tout contrat qui n’est pas un contrat entre des Etats en tant que sujets du droit international a (...)

3Le point de départ de tout examen du sujet demeure le principe défini par la CPJI dans l’Affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France4. Il en ressort que tout contrat entre un Etat et un étranger, ou dans notre étude tout accord d’investissement, est en principe soumis à un droit interne. Si le droit national applicable est le droit de l’Etat contractant, un contrat se trouve soumis à ce droit tel qu’il évolue dans le temps, et donc aux modifications législatives et réglementaires qui peuvent en affecter l’équilibre.

  • 5 Selon les termes de Jennings, « In other words, there is not here a remedy for breach of contract b (...)

4Le droit international public, en termes classiques, ne devient concerné par une rupture de contrat que dans la mesure où les recours intentés auprès des tribunaux internes conduiraient à un déni de justice ; l’Etat national peut alors prendre fait et cause pour son ressortissant qui en est la victime. Le fait qu’un Etat invoque un déni de justice à l’encontre d’un autre Etat représente une lourde charge dans l’ordre international. La responsabilité engagée ne l’est pas directement sur la base de la prétendue rupture d’un contrat. Elle revêt un caractère délictuel, fondé sur le déni de justice ; qu’à l’origine de ce déni, il y ait la violation d’un contrat n’intervient plus que comme un élément de fait5. En d’autres termes, le droit international traditionnel ne protège pas per se les droits dérivés d’un accord d’investissement, quel qu’il soit.

  • 6 Infra, pp. 261-65.

5Depuis la fin des années 1950, les principes énoncés ont été soumis à rude épreuve, à la fois dans la pratique et par une partie de la doctrine. Il est clair que la soumission d’accords d’investissement au droit d’un Etat qui est en même temps souverain et partie à un contrat entraîne des risques de modification unilatérale par la partie étatique des termes du contrat, et de son équilibre financier. Dans le cas d’investissements importants, s’étendant sur le long-terme, ces risques juridiques ont parfois paru trop considérables pour être courus. Les parties à un accord, Etat et investisseur étranger, sont convenues de le soustraire à l’empire du seul droit de l’Etat contractant. A cette fin, deux techniques juridiques notamment ont été élaborées : (a) la soumission d’accords d’investissement au droit international ou aux principes généraux de droit, pour tout ou partie, et (b) le « gel » du droit de l’Etat contractant à un moment donné, sous la forme de clauses dites de « stabilisation »6. En ce domaine, si la pratique a fréquemment devancé la théorie, elle s’est aussi accompagnée d’une légitimation doctrinale. De nombreux auteurs ont avancé l’opinion selon laquelle le droit international public pourrait régir certains accords d’investissement, et leur donner effet.

6La question de base que de telles pratiques et tendances doctrinales ont amené à poser est de savoir dans quelle mesure le droit international dit traditionnel, exprimé par la CPJI, a subi une évolution au cours des dernières décennies. Dans ce contexte, le rôle des Conventions bilatérales est naturellement limité ; ceci ne veut pas dire qu’il soit négligeable.

  • 7 Dans ce contexte, l’ouvrage de Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press (1956), (...)
  • 8 Cf. les délibérations de l’IDI, Annuaire, v. 58 (1979-11), pp. 42-103 ; celles de l’ILA (1966-74) e (...)

7Le domaine étudié dans ce chapitre nous conduit à examiner des questions relatives à la juridiction des Etats importateurs de capitaux. Au-delà d’évidentes divergences d’intérêts, ce sont des problèmes juridiques fondamentaux qui sont soulevés : la capacité de personnes privées d’acquérir des droits, et de les voir protégés dans l’ordre international ; la structure dualiste ou moniste de la communauté internationale, en tant que société inter-étatique ou au contraire internationale (voire trans-nationale)7 ; le clivage d’opinions de droit international public et d’autres de droit international privé8. Même si nous n’avons par la prétention de les détailler, il faut garder à l’esprit que de tels problèmes se profilent derrière les règles du droit conventionnel.

Section I. Conventions et accords d’investissement – Le domaine d’application des conventions

65. Questions d’interprétation

  • 9 Cf. p.ex. Conv. Italie-Côte d’Ivoire ; Japon-Egypte ; Suède-Malaisie.

8Il est à noter, en premier lieu, qu’un certain nombre de Conventions ne contiennent aucune disposition relative aux accords d’investissement9 ; ceux-ci se trouvent alors placés sur le même plan que les droits de propriété constituant un investissement, sans statut particulier.

  • 10 Conv. France-Malaisie, art. 5.

9Quelques textes, à l’opposé, contiennent une clause expresse concernant de tels accords. La Convention France-Malaisie se distingue, sur ce point, par sa clarté : « Les investissements effectués en vertu d’un accord spécial de l’une des Parties contractantes dans des entreprises appartenant à des nationaux ou sociétés de l’autre Partie, seront régis par les dispositions dudit accord spécial »10. Sous réserve de définir ce qu’il convient d’entendre par un « accord spécial », une telle clause est suffisamment explicite ; l’accord spécial est incorporé dans le rapport de droits et d’obligations convenu entre les deux Etats, et ses dispositions sont en quelque sorte élevées au rang d’obligations directement protégées par le droit international.

10Une telle limpidité est rare. Les dispositions pertinentes des Conventions se caractérisent, d’une manière générale, par un laconisme accentué. Les difficultés d’interprétation rencontrées se rapportent, soit à la détermination des accords en cause, soit au contenu des obligations convenues, les deux éléments se cumulant dans certains textes.

  • 11 Conv. Royaume-Uni-Indonésie, art. 3(2) : « Each Contracting Party shall observe any obligation it m (...)

11Les termes d’« accord » et de « contrat » ne sont généralement pas mentionnés ; il est fait état, de préférence, d’« engagement », spécifique ou particulier, d’« obligation », contractée ou souscrite par un Etat, ou encore de « dispositions » ou de « conditions ». Ainsi, nombre de textes stipulent, à l’instar de la Convenion Royaume-Uni-Indonésie : « Chaque Partie Contractante respectera toute obligation qu’elle aura convenue à l’égard d’investissements de ressortissants ou de sociétés de l’autre Partie Contractante »11. Une clause de ce genre possède l’avantage de la souplesse d’interprétation, et l’inconvénient de la généralité. Elle paraît vouloir éviter de limiter son domaine d’application aux situations contractuelles, puisque le terme d’« obligation » peut englober d’autres actes juridiques ; de même, elle ne fait pas mention du droit applicable, et ne distingue pas les obligations soumises au droit de l’Etat-partie de celles qui ne le sont pas.

  • 12 Conv. Belgique-Indonésie, art. 8 : « Lorsqu’une question est régie à la fois par la présente Conven (...)
  • 13 Conv. Belgique-Tunisie, art. 5 : « Lorsqu’une question est régie à la fois par la présente Conventi (...)

12Une autre catégorie de clauses se réfère à un « accord international » ou à une « obligation internationale ». Dans la plupart des cas, il y a lieu de considérer que l’accord visé est un accord entre Etats12 ; mais lorsqu’il est fait mention d’« un autre accord international liant l’une ou l’autre Partie », le doute surgit13. On doit se demander si une telle disposition n’a pas vocation à s’appliquer à des accords d’investissement qui auraient un caractère juridiquement international.

  • 14 Des Conventions stipulent que des mesures d’expropriation ne seront pas « contraires à un engagemen (...)
  • 15 Conv. Pays-Bas-Malaisie, art. XIV : « If the legislation of either Contracting Party or internation (...)

13Les incertitudes à ce sujet sont renforcées si l’on tient compte de la localisation des dispositions relatives aux accords d’investissement dans la structure des Conventions. Lorsqu’elles sont insérées à l’intérieur de clauses d’expropriation ou de transfert, leur portée est limitée à la matière-objet de la clause14. On trouve, cependant, deux autres types de dispositions, de portée plus générale. Dans le cas de la Convention Royaume-Uni-Indonésie, entre autres, la disposition précédemment citée est située à l’article (3), intitulé « Promotion and Protection of Investment » ; la règle du respect des obligations souscrites par l’Etat est alors un corollaire du principe de la protection et de la sécurité dû à l’investissement étranger. Dans d’autres Conventions, une clause particulière régit à la fois les droits découlant de la législation de l’Etat contractant, les obligations entre Etats, et les « autres » obligations (soit, vraisemblablement, les accords d’investissement) ; tel est le cas, par exemple, de la Convention Pays-Bas-Malaisie15.

14Le contenu des obligations définies entre Etats-parties n’est pas, dans maintes Conventions, mieux explicité. Que l’on compare l’article 6 de la Convention Suisse-Corée, stipulant : « Les dispositions plus favorables que celles de la présente Convention qui ont été convenues par l’une des Parties Contractantes avec des ressortissants ou sociétés de l’autre Partie Contractante ne seront pas touchées par la présente Convention » ; avec l’article 9 de la Convention Suisse-Ouganda : « Dans le cas où une des Parties Contractantes a convenu avec des ressortissants ou des sociétés de l’autre Partie Contranctante des conditions plus favorables, ces conditions se substituent à celles prévues dans la présente Convention ». Dans le premier texte, il est convenu que le régime conventionnel ne fait pas obstacle à la conclusion d’accords plus farovables entre Etat et investisseur ; dans le second, l’accord devient la loi des parties, directement protégé par la Convention. De telles divergences ne sont pas spécifiques à des Conventions conclues par la Suisse.

  • 16 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Sri Lanka, art. 7 ; Belgique-Egypte, art. 11 ; Pays-Bas-Corée, art. 10.
  • 17 Supra, note 12 ; cf. aussi Preiswerk, loc. cit. (1967), p. 193 ; sur l’application de traités succe (...)
  • 18 Cf. p.ex. Conv. Suisse-Mali, art. 7 : « Les conditions plus favorables que celles du présent Accord (...)
  • 19 Cf. les Conv. France-Malaisie, art. 5, et Suisse-Ouganda, art. 9, citées dans le texte.

15Il en résulte que les clauses concernant les accords d’investissement doivent être interprétées, selon les textes, comme contenant des obligations de nature différente. Dans certains cas, un droit d’option est mis au bénéfice de l’investisseur pour choisir, entre les traités, la législation et des accords, le régime le plus favorable16 ; dans d’autres, les dispositions s’interprètent seulement comme des règles concernant l’application de traités successifs portant sur la même matière, et comme une généralisation de la clause de la nation la plus favorisée17. Mais le but de certaines dispositions semble être, dans divers textes, d’affirmer la validité des accords convenus entre un Etat et un investisseur18 ; enfin, quelques Conventions vont au-delà, et érigent les accords d’investissement en obligations directement protégées par le droit du traité19.

16En résumé, toute généralisation qui tenterait d’abstraire un régime conventionnel uniforme à l’égard des accords d’investissement constituerait un exercice douteux ; il importe de prendre en compte les ambiguïtés de nombreuses formulations. Après tout, celles-ci traduisent l’état de mouvance du droit général en la matière.

66. Le respect d’obligations ou d’engagements spécifiques

17Un certain nombre de Conventions prévoient qu’un Etat-partie respectera les obligations ou engagements, contractés ou souscrits envers des ressortis-sans de l’autre Partie. Nous examinerons le contenu et la portée de telles dispositions.

a) La notion d’obligation ou d’engagement.

18Hors d’un traité, la qualification d’un rapport juridique entre un Etat et un étranger dépend du droit applicable au rapport en cause, ce droit étant, au moins jusqu’à une date récente, un droit national déterminé par les règles pertinentes de droit international privé. C’est à ce droit qu’il appartient de définir si l’on est en présence d’une loi, d’un contrat, d’un acte administratif, et quel est le genre de l’acte considéré ; le droit applicable déterminera aussi dans quelle mesure le rapport Etat-étranger est opposable à l’Etat, et quelles en sont les modalités d’exécution. Bref, il revient au droit applicable de définir la nature juridique, la portée et les effets d’une obligation ou d’un engagement assumés par un Etat.

  • 20 En ce sens, cf. Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 116 ; Weil, op. cit. (1969), p. 130.

19Une Convention d’investissement étant conclue, en quoi modifie-t-elle la situation à cet égard ? Un premier point est certain ; les dispositions examinées de droit conventionnel transforment en obligations de droit international des obligations situées, au premier chef, dans un ordre juridique interne20. Au-delà, on doit se demander quelles obligations ou quels engagements sont incorporés dans le traité, et de quelle manière. La question se pose, notamment, de savoir si la définition des obligations ou engagements doit être effectuée par référence au droit interne applicable, ou si l’ordre conventionnel en contient une définition propre.

  • 21 Supra, n. 10 à 15.
  • 22 Supra, pp. 67-9. Pour une analyse intéressante de la question, cf. l’Affaire SPP, ILM, v. 22 (1983) (...)

20En première analyse, il semble que les obligations visées aient un contenu autonome. Les termes « obligation » et « engagement » sont mentionnés au sein de clauses directes, sans référence aucune à un droit interne21. Il existe une bonne raison pour cela : s’il appartient au droit de l’Etat contractant de définir ce qui constitue pour lui une obligation, celle-ci se trouve soumise aux modifications ultérieures de ce droit ; c’est précisément ce type de situation que les clauses de Conventions cherchent à éviter. En outre, les mots engagement et obligation attestent que ces clauses cherchent à couvrir non seulement des relations contractuelles, mais aussi des actes unilatéraux pris par un Etat-partie à une Convention. Selon les formes d’admission des investissements analysées, un agrément donné par l’Etat d’accueil pourrait entraîner un engagement, au même titre qu’une convention entre un Etat et un investisseur étranger, ou que l’octroi par voie législative d’une concession22.

  • 23 OECD, Draft Convention, Art. 2 « Observance of Undertakings » : « Each Party shall at all times ens (...)
  • 24 Id., p. 248.

21Les commentaires de l’article 2 du Projet de Convention de l’OCDE, qui a constitué sur ce point une source majeure d’inspiration des dispositions correspondantes des Conventions d’investissement, confirment l’interprétation d’une définition autonome du droit conventionnel23. Un engagement (undertaking) y est défini sans référence à un droit interne ; il couvre à la fois des relations contractuelles et des actes unilatéraux. Il faut qu’un lien existe entre l’Etat et le bien concerné ; un tel lien constituera un engagement de l’Etat, au sens du droit conventionnel, en fonction des critères suivants : (i) la forme ou les termes spécifiques de l’engagement, afin d’identifier son bénéficiaire ; (ii) si un engagement est pris en termes généraux (p.ex. une autorisation générale de change), le fait que l’étranger ait agi en se fiant à cet acte lui permettrait de voir sa situation protégée par le droit conventionnel24. L’Etat national pourrait alors alléguer l’existence d’un engagement de l’Etat d’accueil, lui permettant de maintenir, à l’avantage de ses ressortissants, par exemple l’autorisation de change.

  • 25 On ose à peine envisager les réactions qu’une décision arbitrale en ce sens provoquerait ; de tels (...)

22Il est possible que telle soit l’interprétation à donner, mutatis mutandis, des engagements et obligations mentionnés dans des Conventions d’investissement ; elle aboutirait à des résultats parfois étonnants. Supposons en effet que le Gouvernement français accorde son agrément à un investissement direct important, effectué par des ressortissants d’un Etat-partie à une Convention, et qu’il le soumette, comme à l’accoutumée, à des conditions informelles en matière de financement, de technologie et d’emploi. Peu après, balance des paiements oblige, il adopte des mesures plus restrictives en matière de change. Selon les critères énoncés plus haut, l’Etat national pourra invoquer la violation d’un « engagement particulier », et demander à ce que ses ressortissants soient exemptés des mesures prises, pour une période indéfinie. Le fait que l’Etat d’accueil ne se soit pas engagé expressément à maintenir pour cet investissement direct un certain régime de change importe peu en l’espèce, puisque le concept conventionnel d’engagement serait assez général pour couvrir une procédure d’agrément ; et le fait qu’en droit français la procédure visée n’est pas normalement opposable à l’Etat n’aurait pas plus de pertinence, puisque l’ordre conventionnel possèderait sa propre définition d’un engagement, sans référence au droit interne25.

23Une telle conception ne nous paraît ni conforme au droit international, ni réaliste. Les obligations et engagements en cause sont d’abord des rapports de droit interne, entre un Etat et un investisseur étranger. Le droit conventionnel ne peut, ex nihilo, inventer des critères en ce domaine ; il est à noter, en ce sens, que les termes « obligation », « engagement », ou autres, ne sont pas définis dans les Conventions qui les emploient. Force est de se rapporter aux deux principes qui, en droit général, dominent la matière : (a) il faut se référer au droit national applicable, et (b) pour qu’il y ait une obligation ou un engagement, l’Etat doit avoir exprimé sa volonté de se lier juridiquement à l’égard d’un investissement étranger.

  • 26 « It is absurd, therefore, to deal under the same heading as it were with an agreement between a st (...)
  • 27 Pour Delaume, « the overwhelming majority of such agreements, to the extent that they contain a sti (...)

24Face au foisonnement d’actes et de situations créant un lien juridique entre un Etat et un investisseur étranger, l’incorporation dans le droit conventionnel de toute obligation créerait des rigidités intenables, sans compter que le droit international n’est pas équipé pour définir lui-même de tels actes ni leurs conditions d’exécution. Rappelons que la diversité des relations qui s’établissent est impressionnante ; elles s’étagent de l’octroi d’un permis de circulation pour un véhicule d’entreprise étrangère, à des accords dits de développement économique, conclus avec des groupes multinationaux de sociétés, et portant parfois sur la mise en valeur de ressources considérables pendant une longue période26. Devrait-on considérer que tout engagement est défini et protégé par le droit conventionnel ? Nous ne le pensons pas. D’une part, les droits nationaux opèrent des distinctions élaborées entre les différents actes juridiques engageant ou non un Etat. Des Codes d’investissement, on l’a dit, différencient le régime d’agrément du régime conventionnel Etat-investisseur étranger. De nombreux contrats ordinaires, commerciaux, financiers, d’assistance technique, sont soumis au droit de l’Etat d’accueil, sans présenter de difficultés justifiant un recours au droit international27. On ne voit pas au nom de quel nouveau principe le droit interne devrait être systématiquement écarté. D’autre part, devant une telle diversité, le seul critère permettant de situer la portée de l’incorporation d’obligations dans le droit conventionnel paraît être l’intention des parties ; ont-elles ou non voulu soumettre telle obligation juridique à tel droit, et quelles obligations à quel droit ?

  • 28 Sur l’importance du principe de l’autonomie de la volonté en ce domaine, cf. infra, p. 253.

25En d’autres termes, il nous paraît plus conforme au droit et à la réalité internationale d’interpréter les notions d’obligation et d’engagement d’un Etat en ne faisant pas abstraction du droit national applicable, ni du principe de l’autonomie de la volonté28.

  • 29 Les difficultés, théoriques et pratiques, liées à la présomption de l’applicabilité du droit de l’E (...)
  • 30 Cf. Delaume, « Transnational Contracts », op. cit., v. I (1980), par. 1.04, pp. 16-9.

26Les obligations créées entre un Etat et un investisseur étranger ont souvent été présentées sous la forme d’un dilemme : application du droit de l’Etat contractant ou internationalisation. On rappellera que ce choix n’est ni inévitable, ni pratiquement réalisable dans de nombreux cas. Les emprunts d’un Etat auprès d’investisseurs privés étrangers, par exemple, sont en règle générale soumis à un droit national, qui est rarement celui de l’Etat contractant29. L’émission d’emprunts euro-obligataires constitue par excellence une situation « délocalisée », mettant en cause des banques de divers pays, sans lieu d’émission observable. Ils se sont pas pour autant juridiquement internationalisés ; au contraire, les cocontractants estiment préférable, le plus souvent, de soumettre ces contrats à un droit national, qui est parfois celui de la lex monetae, en tout cas à un ordre juridique suffisamment élaboré en ce domaine pour régir leurs obligations contractuelles30.

  • 31 Cf. not. Affaire Aminoil, ILM v. 21 (1982), p. 976 et s. ; Affaire BP, ILR, v. 53 (1979), p. 324 ; (...)

27Que le droit national applicable soit seul capable de définir les obligations et engagements visés dans des Conventions ne signifie pas pour autant que le droit conventionnel soit lié par les catégories juridiques du droit interne. Ainsi, des droits de concession peuvent être incorporés dans un contrat, ou être octroyés par un acte unilatéral, loi ou décret ; ils peuvent avoir un caractère de droit public ou non, selon l’ordre juridique interne. Depuis un demi-siècle, la jurisprudence internationale n’en a pas moins affirmé le caractère essentiellement contractuel des droits ainsi conférés31. En revanche, quelle que soit la forme adoptée, du point de vue technique, il semble essentiel qu’un accord de volontés existe, destiné à faire naître des obligations juridiques de part et d’autre.

b) Pacta sunt servanda.

  • 32 « D’ordinaire, tout contrat entre un Etat et un étranger donne naissance à un droit international q (...)

28Il a été soutenu que, quel que soit le droit applicable à un contrat entre un Etat et un étranger, un « droit international » avait été créé sur la base du contrat, que l’Etat de l’étranger pouvait directement protéger. Cette théorie, parfois exprimée par la maxime pacta sunt servanda, a été défendue notamment par Shawcross ; elle a inspiré divers projets de conventions, et elle n’est pas étrangère à certaines formulations que l’on trouve dans des Conventions d’investissement32.

  • 33 CPJI, Série C (1936), pp. 31-4. Le Gouvernement suisse avait invoqué, « inter alia », le principe « (...)
  • 34 Cf. Kiss, Répertoire, v. IV, p. 249 ; Mann, op. cit. (1973), p. 310 et s.
  • 35 Cf. not. l’Avis de droit publié in Caflisch, Pratique suisse ASDI, v. 31 (1975), pp. 239-41.
  • 36 Cf. Kiss, Répertoire, v. IV, p. 249, 281 ; pour une position opposée en matière de défaut de paieme (...)
  • 37 « (...) claims arising out of contractual relationships between a national of this Government and a (...)

29Du point de vue du droit international général, la théorie mentionnée s’appuie essentiellement sur deux autorités : une plaidoirie du Gouvernement suisse dans l’Affaire Losinger & Cie, S.A.33, et la pratique diplomatique française, notamment en matière d’emprunts internationaux34. La position imputée à la Suisse ne peut être maintenue, au vu de sa pratique récente35. Quant à la position française, il est vrai qu’elle a considéré à diverses reprises que le défaut de paiement de sommes résultant d’un contrat de prêt constituait en soi un délit international de l’Etat contractant36. Mais cette pratique demeure isolée, comme l’est la théorie des « contrats internationaux » propre à la jurisprudence française. Pour les autres Etats, dans la mesure où leur pratique a été explicitée, le principe fondamental demeure celui qui a été posé par la CPJI ; ce n’est qu’en cas de déni de justice que la responsabilité internationale d’un Etat peut être engagée, et qu’un délit international peut être invoqué37.

  • 38 Le but de la théorie mentionnée était de placer les contrats conclus entre un Etat et un étranger s (...)
  • 39 En ce sens, cf. Mann, loc. cit. (1975), p. 366 ; Jennings, loc. cit. (1965), pp. 130-2 ; Fatouros, (...)
  • 40 Remarque citée par Mann, ibid.
  • 41 Les commentaires du Projet de l’OCDE, mentionnés supra, p. 247, faisaient également appel au princi (...)

30Ici encore, il est possible que l’interprétation à donner des dispositions de certaines Conventions soit fondée sur la théorie de Shawcross ; dans ce cas, elles seraient nettement dérogatoires du droit commun38. Le laconisme et les ambiguïtés de rédaction de certaines clauses ne permettent réellement pas de se prononcer. Pour les raisons exposées plus haut, nous considérerons qu’il n’est pas conforme au droit, ni pratiquement réalisable, de faire abstraction du droit applicable à un accord d’investissement. La maxime pacta sunt servanda représente sans conteste un principe fondamental de droit international, qui est repris dans l’article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Au-delà, elle n’est pas susceptible de répondre aux questions essentielles posées par l’interprétation et l’exécution d’accords d’investissement39. Comme il a été observé, ce que sont des « pacta », quand, comment et si ils doivent être « servanda » sont des questions qui sont du ressort d’un ordre juridique donné, qui doit être capable d’y répondre40. Pour le faire, il faut d’abord se référer au droit applicable à l’accord, quel qu’il soit41.

67. Les accords internationaux

  • 42 Supra, pp. 244-6. Ici encore, l’influence du Projet de Convention de l’OCDE est sensible ; l’Articl (...)

31Certaines clauses de Conventions, on l’a mentionné, stipulent qu’au cas où un autre accord international régirait une question du domaine d’une Convention, un investisseur pourrait se prévaloir des dispositions qui lui sont les plus favorables42. Dans divers textes, il est manifeste que les termes « accord international » ou « obligation internationale » visent des accords et obligations entre Etats ; dans d’autres, un doute subsiste. Nous examinerons dans quelle mesure un accord d’investissement, conclu entre un Etat et un investisseur étranger, peut être qualifié d’accord international, et à ce titre être régi par les dispositions ad hoc d’une Convention. Cet examen se décompose en deux questions : un accord d’investissement peut-il être assimilé à un accord entre Etats, c’est-à-dire à un accord entre deux sujets de droit international ? Ou un accord d’investissement peut-il être soumis pour tout ou partie au droit international, en tant que droit applicable à l’accord ?

a) Accords et traités.

32Un accord entre un Etat et un investisseur étranger peut-il être assimilé à un accord entre Etats que, par souci de clarification, on dénommera un traité ?

  • 43 CIJ, Recueil 1952, p. 88.
  • 44 Id., p. 112 : « La Cour ne saurait admettre l’opinion suivant laquelle le contrat signé entre le Go (...)

33La thèse du double caractère d’un accord, qui serait à la fois un contrat et un traité, a été invoquée par le Gouvernement du Royaume-Uni dans l’Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co. (Compétence)43. Rappelons qu’il ne s’agissait pas de n’importe quel accord d’investissement, puisqu’il avait été conclu à la suite d’interventions auprès du Conseil de la Société des Nations. La CIJ n’en a pas moins démenti clairement la thèse invoquée44.

  • 45 Cf. Wengler, loc. cit. (1972), p. 313 et s. ; Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 35 ; Hyde, o (...)
  • 46 Supra, p. 176 ; et cf. Castaneda in WALDHELM (et al.), op. cit., (1976), pp. 95-8 ; Jimenez de Arec (...)

34Un accord d’investissement n’est jamais un accord international, au sens d’un accord entre Etats ; il se situe sur un autre plan45. De ce point de vue, l’assimilation créée par la formulation de la Résolution 1803 (XVII), mettant sur le même plan les accords conclus par, ou entre des Etats, n’était pas exempte d’ambiguïtés. On n’est pas parvenu, depuis lors, à trouver une formulation alternative qui soit acceptable par l’ensemble de la communauté internationale46.

b) La validité de la soumission d’un accord d’investissement au droit international.

  • 47 L’article 28 des contrats de concession conclus entre, d’une part le Gouvernement libyen, et d’autr (...)

35L’expérience historique, notamment en matière d’emprunts d’Etats et de concessions, a montré que des risques de modification ou d’abrogation unilatérale d’accords d’investissement étaient inhérents à leur soumission au droit de l’Etat contractant, celui-ci pouvant, et considérant souvent dans l’intérêt public d’user de ses pouvoirs législatif et réglementaire pour prendre des mesures transformant des obligations contractuelles convenues avec des étrangers. Un Etat est seul juge, sur son territoire, de ce que commande l’intérêt public ; mais s’il pouvait à loisir modifier des obligations contractuelles avec des non-ressortissants, certains contrats se trouveraient entâchés d’une précarité qui serait préjudiciable, en fin de compte, aux deux parties. Pour diverses raisons, il n’est pas toujours possible, dans la pratique, de soumettre un accord au droit d’un Etat tiers. Lors des négociations entre Etats et investisseurs étrangers, mettant en jeu des intérêts considérables, la solution parfois trouvée a donc été d’« internationaliser » un accord, selon des formes diverses47.

  • 48 Supra, n. 4 ; la question de la validité contemporaine du principe a été posée par van Hecke, dans (...)

36La première question posée par l’internationalisation, ou la dé-localisation d’accords d’investissement, est de savoir si leur soumission, pour tout ou partie, au droit international ou aux principes généraux de droit a une quelconque validité. Il est constant, en effet, que c’est un ordre juridique qui désigne quels sont ses sujets, et quelles relations il régit. Or, le principe posé par la CPJI dans l’Affaire des emprunts serbes ne dit pas seulement qu’un contrat (autre qu’entre Etats) est soumis à une loi nationale ; il semble a contrario exclure la possibilité de soumettre un tel contrat à un ordre juridique qui ne soit pas un droit national48.

  • 49 Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), pp. 353-7 ; Affaire Aminoil, ILM, v. 21 (1982), pp. 999-1001 (...)
  • 50 IDI, Résolution, art. 2 : « Les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou (...)
  • 51 IDI, Annuaire, v. 57 (1977-I), p. 211.

37Il serait sans doute prématuré d’affirmer que cette question est clairement résolue dans un sens affirmatif ; cependant, on peut considérer aujourd’hui que la validité de la soumission d’un accord entre Etat et étranger au droit international est entrée dans le droit positif. Ceci résulte des sentences arbitrales internationales rendues depuis les années 1970, que ce soit dans les Affaires Texaco, Aminoil, Liamco, BP ou Agip49 ; dans aucun de ces cas, la validité de la soumission d’un accord, par clause expresse, au droit international et aux principes généraux de droit n’a été récusée. La doctrine, dans sa majorité, l’a également reconnue ; il suffit de mentionner ici l’article 2 de la résolution adoptée par l’Institut de Droit international sur le sujet50. Le principe de l’Affaire des emprunts serbes n’est pas pour autant tombé en désuétude ; mais il ne possède plus un caractère aussi tranché qu’il a pu revêtir, ou qu’on lui a attribué, dans une période antérieure. Selon les termes de Batiffol, « la formule de 1929 garde la valeur d’un principe comportant des dérogations éventuelles »51.

  • 52 Cf. les motifs des Sentences citées supra, note 49 ; adde Affaire Aramco, ILR, v. 27 (1963), pp. 16 (...)

38Si l’on s’interroge sur les fondements théoriques de cette évolution, ceux-ci sont à rechercher, en premier lieu, dans des principes généraux de droit international privé. On est en présence de contrats ou d’accords internationaux, en ce sens qu’ils mettent en jeu des intérêts économiques internationaux, et qu’ils comportent des éléments de rattachement à plus d’un Etat. Pour de tels contrats, le principe de l’autonomie de la volonté permet généralement aux parties de choisir la lex contractus ; ce principe est reconnu, tant dans la plupart des droits nationaux qu’en droit international52. Les difficultés, théoriques et pratiques, liées à l’application exclusive d’un droit national ont conduit des Etats et des investisseurs étrangers à y avoir recours pour choisir la loi de leur contrat. L’une des parties à l’accord étant un Etat, sujet de droit international, le choix de ce droit n’a pas un caractère plus exorbitant que la soumission d’accords conclus par un Etat au droit d’un Etat tiers, ce qui représente une autre solution, qui ne soulève généralement pas de contestations théoriques.

39Il existe donc, sinon des « accords internationaux » entre Etats et étrangers, du moins des accords juridiquement internationalisés. Sous réserve des difficultés d’interprétation mentionnées, il apparaît que des clauses de Conventions d’investissement tendent à protéger de tels accords. Avant d’examiner les effets des Conventions en ce domaine, il faut préciser selon quels critères un accord peut être dit internationalisé.

  • 53 Cf. supra, a. 49 ; et l’art. 4 de la Résolution de l’IDl : « Il est souhaitable que les parties dés (...)
  • 54 « The law in force in Saudi Arabia should also be applied to the content of the Concession because (...)
  • 55 Cf. Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 143. et les délibérations de l’IDI, Annuaire, v. 58 (1979- (...)
  • 56 IDI, Résolution, art. 1, 5, id., pp. 193-4 ; et van Hecke, Rapport définitif in id., v. 57 (1977-1) (...)

40La détermination du droit international, comme droit applicable à un accord d’investissement, ne présente pas outre mesure de difficultés lorsqu’une clause expresse le prévoit. Il s’agit alors d’interpréter cette clause ; lorsque plusieurs droits sont applicables, de délicates questions de combinaison et de compatibilité des divers ordres juridiques peuvent se poser, comme en témoignent les arbitrages qui ont été mentionnés53. Le problème majeur, toutefois, concerne la détermination du droit applicable en l’absence de clause expresse. Il s’agit notamment de savoir s’il existe une présomption en faveur de l’application du droit de l’Etat contractant, ou si, selon des principes de droit international privé, l’application éventuelle du droit international peut résulter de critères objectifs de rattachement du contrat à un ordre juridique. Dans l’Affaire Aramco, le Tribunal arbitral avait considéré qu’« un Etat souverain est présumé, sauf preuve du contraire, avoir soumis ses engagements à son propre système juridique »54 ; certains auteurs continuent d’être de cette opinion55. Le critère objectiviste du rattachement le plus étroit, déterminé selon la méthode des indices, est actuellement préconisé par une majorité de la doctrine de droit international privé ; il a prévalu lors des travaux de l’IDI sur le sujet56. Dans la pratique, il semblerait que les parties à un contrat soient parfois en accord sur le choix d’un droit, dont le droit international, mais que pour des raisons diverses elles préfèrent ne pas l’expliciter. L’expression de leur commune volonté ressort de l’interprétation du contrat ; pour être tacite, elle n’en est pas moins réelle.

  • 57 Id., v. 58 (1979-11), p. 60, 68, 81 ; Delaume, op. cit., v. I (1980), par. 1.13, pp. 38-51 ; Id. lo (...)
  • 58 ILM, v. 17 (1978), p. 1321 ; et supra, pp. 170-1. ; pour une critique détaillée de la Sentence en c (...)
  • 59 « A majority of the Panel has concluded that the 1967 Agreement falls within this category of a lon (...)

41Il n’y a pas lieu de douter de la valeur de la méthode des indices, qui a fait ses preuves en droit international privé ; il est à noter, toutefois, qu’on est en présence de contrats d’un type particulier, mettant souvent en jeu des intérêts différents des contrats commerciaux entre personnes privées. Il n’est pas nécessairement aisé de définir jusqu’où la volonté tacite s’étend, et où la volonté hypothétique commence, cette dernière méthode d’interprétation n’étant pas admissible57. L’Affaire Revere est à rappeler dans ce contexte58. L’accord conclu entre le Gouvernement de la Jamaïque et la société Revere ne contenait pas de clause expresse de droit applicable ; d’autres indices d’une volonté d’internationaliser l’accord, tel que le recours à l’arbitrage international, étaient absents. Comme le défendeur, l’OPIC, le faisait valoir, tout semblait indiquer que le droit jamaïcain, et lui seul, était le droit objectivement applicable à l’accord. Cependant, la majorité du Tribunal arbitral a considéré qu’il s’agissait d’un accord juridiquement internationalisé, et que des « principes de droit international » y étaient directement applicables, pour écarter le droit jamaïcain. Les motifs en étaient, au premier chef, que l’accord entrait dans la catégorie des accords de développement économique59. Si tout accord dit de développement économique devait être jugé, per se, internationalisé, il y aurait lieu de penser que le principe même de l’internationalisation d’accords, somme toute récent, ne serait pas promis à un grand avenir.

  • 60 Cf. les délibérations de l’IDI, Annuaire, v. 58 (1979-II), not. p. 43.

42La soumission d’un accord d’investissement au droit international étant admise, on ne peut éviter de s’interroger sur ses implications. Que signifie la référence au droit international dans un accord, en termes d’interprétation et d’exécution des obligations contractuelles ? La question doit être posée ; mais l’état de développement du droit ne permet d’y apporter que des fragments de réponse. Les seuls points raisonnablement établis comportent une face négative, et une face positive. D’une part, la référence au droit international ne peut signifier qu’un tel accord soit mis sur le même plan qu’un accord entre sujets de droit international ; d’autre part, ladite référence a pour effet d’écarter la seule application d’un droit national, notamment celui de l’Etat contractant60. Entre ces deux pôles, diverses thèses et doctrines s’affrontent.

  • 61 Infra, pp. 269-94.

43A ce stade, un premier rôle des clauses des Conventions d’investissement se fait jour ; un traité entre Etats, régi par le droit international, permet à des investisseurs privés, sujets de droit interne, de se voir conférer certains droits quant à la force obligatoire d’accords internationalisés, conclus avec un Etat-partie à une Convention. Par la voie d’un traité, rien n’empêche des Etats de reconnaître à certains de leurs ressortissants des droits spécifiques dans l’ordre juridique international. Des Conventions le font principalement dans deux domaines : en confirmant la force obligatoire d’accords d’investissement ; et, en cas de différend, en prévoyant le recours aux procédures du CIRDI61.

  • 62 Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), p. 361.
  • 63 Cf. Mosler, « Réflexions sur la personnalité juridique en droit international public » in Mélanges (...)
  • 64 Pour des accords entre Etats ne comportant pas d’obligations juridiques, cf. Virally, « Sur la noti (...)
  • 65 Van Heckf. Rapport définitif in IDI, Annuaire, v. 57 (1977-1), pp. 247-8.
  • 66 En ce sens, cf. Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), pp. 172-3 ; Wengler in IDI, id., pp. 243-4 ; (...)

44Dans l’Affaire Texaco, l’Arbitre a considéré que l’internationalisation d’un contrat avait pour vertu de conférer directement à la personne privée contractante une « qualité de sujet de droit international », à « capacité limitée »62. Depuis la création d’organisations internationales, il est certain que la capacité juridique dans l’ordre international n’est plus l’apanage des Etats. Tous les autres sujets de droit international, cependant, paraissent avoir été ainsi désignés par des traités entre Etats63. La création, par un Etat isolé, d’un autre sujet de droit international demeure du domaine de la spéculation, et comporterait des risques évidents. Il n’apparaît pas, non plus, que la seule conclusion d’un accord d’investissement puisse avoir cette vertu. L’Article (2) (1) (a) de la Convention de Vienne pose deux conditions pour la définition d’un traité : il doit s’agir d’un accord entre Etats, et il doit être régi par le droit international. Ceci implique qu’il peut y avoir des accords entre Etats qui ne sont pas régis par le droit international ; et il en existe64. A contrario, des accords peuvent être régis par le droit international, sans que cela détermine pour autant le statut personnel et la capacité des parties. De même, dans des systèmes de droit civil, la notion de capacité ressortit en général au statut personnel, et n’est pas régie par la lex contractus65. En droit international général, il est donc contesté qu’une personne privée puisse ainsi acquérir une capacité juridique internationale, fût-elle limitée ; mais, sous le régime des Conventions d’investissement, cette faculté n’est pas mise en doute66.

Section II – Effets des conventions

  • 67 Supra, 243-6.

45Les effets des clauses des Conventions relatives à des accords d’investissement dépendent en premier lieu du contenu des obligations de ces clauses. Celles-ci, on l’a vu, ne présentent pas d’uniformité67. Les unes se bornent à stipuler que les dispositions d’une Convention ne feront pas obstacle à la conclusion d’accords plus favorables entre un Etat et un investisseur étranger, ce qui ne paraît guère engageant. D’autres assurent que les obligations contractées entre un Etat-partie et des ressortissants de l’autre Partie seront respectées. Ce sont ces dernières dispositions qui retiendront, pour l’essentiel, notre attention. Les effets des Conventions doivent être examinés au regard de l’exécution des obligations conventionnelles dans l’ordre juridique auquel les accords d’investissement sont soumis. On distinguera donc les effets des accords soumis au droit d’un Etat contractant de ceux soumis au droit international. Enfin on examinera les effets éventuels des clauses contractuelles de stabilisation.

68. Les accords soumis au droit de l’Etat contractant

46Lorsque le droit d’un Etat contractant est applicable à un accord d’investissement, il faut d’abord déterminer si le respect des obligations mentionné dans une Convention confère à l’Etat national un droit direct de protection, ou si un investisseur qui s’estime lésé doit préalablement rechercher auprès des tribunaux nationaux le redressement de la situation.

  • 68 En ce sens, cf. Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 117 ; et, plus généralement, l’art. 22 du Proj (...)

47En l’absence d’autres dispositions, la seule mention du respect d’obligations contractuelles dans une Convention ne paraît pas dispenser de l’application du principe de l’épuisement des voies de recours internes. Ce principe revêt un caractère fondamental ; il est essentiel de laisser aux organes compétents, notamment aux organes judiciaires, la possibilité de réparer un dommage qui a pu être causé par des agents de l’Etat68. Ce n’est qu’au cas où le premier comportement de l’Etat contractant ne serait pas redressé que la violation d’une obligation contenue dans une Convention pourrait être invoquée par l’Etat national.

  • 69 Cf. Wengler, loc. cit. (1972), pp. 337-8 ; et les débats relatifs à l’art. 7 du Projet de la CDI su (...)

48Si le principe de l’épuisement des recours internes demeure applicable, on ne saurait en déduire que l’effet d’une Convention est d’engager la responsabilité de l’Etat en cause sur la seule base d’un déni de justice. Ce serait vider de leur substance les règles convenues par traité. Là où il est stipulé, le respect des obligations contractuelles est une disposition bilatérale qui engage les Parties à une Convention69. Il revient à chaque Etat-partie de lui donner effet dans son ordre interne, selon ses procédures d’exécutions spécifiques. Dans le cas où l’exécution en droit national d’une règle conventionnelle donnerait lieu à un différend, les Conventions organisent des modes de résolution inter-étatique du différend, soit par la négociation, soit par recours à l’arbitrage.

  • 70 Dans l’Affaire BP, l’Arbitre a recherché, sur la base du droit comparé, s’il existait une identité (...)
  • 71 Sur la notion de « contrat administratif », cf. p.ex. l’Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), pp. (...)
  • 72 En droit américain, le pouvoir de domaine éminent prévaut sur toute disposition contractuelle, selo (...)
  • 73 Cf. Mann, op. cit. (1973), p. 316 et s. ; Fatouros, ibid. ; Hyde, ibid. ; Wengler, loc. cit. (1978- (...)

49En droit national, la responsabilité d’organes de l’Etat qui n’ont pas respecté des obligations contractées envers des particuliers (nationaux ou étrangers) est couramment engagée. Les principales difficultés surgissent lorsqu’un Etat prend, dans l’intérêt public, des mesures qui affectent directement ou non les termes et l’équilibre d’un contrat. Il appartient alors au juge compétent de déterminer si, comment et quand des mesures d’intérêt public doivent être appliquées à un contrat déjà conclu, et quelles conséquences en découlent quant à l’exécution des obligations contractuelles. Ces questions de droit national sont d’une complexité dans laquelle nous n’avons pas à pénétrer. Certains Etats admettent la sanction de l’exécution en nature, plus largement que d’autres, qui s’en tiennent surtout à l’allocation de dommages-intérêts70 ; la France a développé une doctrine et une jurisprudence relatives aux « contrats administratifs », dont l’influence a dépassé ses frontières71. En bref, les droits nationaux cherchent de diverses manières à concilier les exigences parfois contradictoires de l’intérêt public et du respect des contrats conclus entre l’Etat et des particuliers. Il est pourtant des domaines où les droits souverains d’un Etat ne peuvent pas être limités par contrat ; dans de nombreux droits internes, de telles clauses seraient invalides. Tel semble être le cas pour le droit de nationalisation, ou le pouvoir de domaine éminent, par exemple aux Etats-Unis72. De même, le pouvoir de police semble souvent être inaliénable73. Ceci ne signifie pas qu’un gouvernement ne peut pas accorder, par exemple des exemptions fiscales à des particuliers, mais qu’il existe des limites à ce pouvoir, et des limites à l’étendue des droits et des réparations que les particuliers peuvent revendiquer en cas de manquement de l’Etat.

50Surtout depuis 1945, le pouvoir de police des Etats s’est considérablement élargi en matière de politique économique. Il en résulte de nombreuses incidences sur l’équilibre financier d’accords d’investissement. Les dispositions des Conventions d’investissement, même quand elles sont pour effet de rendre applicable un droit interne, constituent une première ébauche de protection en ce domaine.

69. Les accords soumis au droit international

  • 74 Selon les termes de Delaume, « The basic difficulty, both in the case of “internationalization” and (...)

51Si la validité de la soumission d’accords d’investissement au droit international paraît admise, ses effets demeurent passablement obscurs et controversés74.

  • 75 Supra, n. 47.

52Hors d’une Convention, un premier effet de l’internationalisation d’un accord ne fait guère de doute : la référence au droit international a pour effet d’écarter la seule application d’un droit interne, notamment du droit de l’Etat contractant. Lorsqu’une combinaison du droit de l’Etat contractant et du droit international est prévue, comme dans l’exemple des concessions libyennes, les règles de droit interne qui ne seraient pas compatibles avec celles du droit international ne pourraient pas être appliquées à l’exécution d’un accord d’investissement75.

  • 76 Cf. van Hecke, Rapport définitif : « En l’absence d’un engagement de l’Etat par traité ou par décla (...)
  • 77 En ce sens, cf. la thèse de Shawcross, op. cil. (1961), p. 335 et s. ; et les commentaires de « pac (...)

53D’autre part, il existe actuellement une majorité d’opinion pour considérer que la référence au droit international dans un accord ne peut pas avoir pour effet de rendre applicables les règles relatives à la responsabilité internationale des Etats. A fortiori, un investisseur prétendument lésé ne pourrait pas avoir recours au système de sanctions défini par le droit international76. Il n’aurait pas de droit à prendre des mesures de rétorsion, encore moins de représailles, pour ne pas mentionner un recours auprès de la Cour internationale de justice. Certains estimeront qu’il s’agit là d’évidences. Pourtant, l’un des objectifs majeurs de la doctrine pacta sunt servanda semble bien avoir été de rendre applicables à des accords d’investissement les règles relatives à la responsabilité des Etats en cas de délit international77.

54Puisque les effets de la violation d’un accord internationalisé se situent sur un autre plan que ceux de la violation d’obligations entre Etats, il importe de déterminer quel est cet « autre plan ». Celui-ci, jusqu’à une date récente, était inconnu du droit international. On se limitera, pour le situer, à constater une tendance d’évolution qui a émergé récemment.

  • 78 Sur la distinction entre crimes et délits internationaux, proposée au titre du développement progre (...)

55Il semble que le droit international, incluant les principes généraux de droit, s’achemine vers la reconnaissance d’une notion de responsabilité contractuelle, propre à la violation d’accords internationalisés. En termes classiques, le droit international reconnaissait un seul type de responsabilité entre Etats que, par analogie avec le droit interne, on qualifie de délictuelle. Des développements récents tendent à faire admettre deux niveaux de responsabilité internationale, l’un pour des délits internationaux, l’autre pour des crimes internationaux78. En outre, l’émergence d’une responsabilité pour fait non-illicite, « pour risque », est à l’ordre du jour. On assiste donc en droit international à une différenciation de la notion unique de responsabilité qui a prévalu jusqu’à présent. D’autres développements débordent le cadre des Etats ; ainsi, la question de la responsabilité des organisations internationales. Lorsqu’on envisage le respect d’accords d’investissement soumis au droit international, il semble difficile à la fois d’admettre cette soumission et en même temps de lui dénier tout effet. La notion de la responsabilité contractuelle, dans l’ordre international, correspond à cette nouvelle situation. Elle provient d’une analogie avec les droits internes, tout comme la notion de responsabilité internationale qui est actuellement reconnue.

  • 79 « After putting aside such grounds and the ground of tort (delictual) liability (“responsabilité dé (...)
  • 80 ILM, v. 21 (1982), p. 1020 et s.
  • 81 ILR, v. 53 (1979), pp. 356-7.
  • 82 La Sentence BP, sur ce point, est d’autant plus remarquable qu’elle est la seule des trois sentence (...)
  • 83 RDI, v. 64 (1981), p. 875.

56La constatation de cette tendance d’évolution s’appuie en premier lieu sur la récente jurisprudence internationale. Dans V Affaire Liamco, le Tribunal a eu à examiner si la responsabilité internationale de l’Etat nationalisant était engagée selon les règles du droit des gens. Il répondit par la négative, et conclut : « (...) il reste la responsabilité contractuelle de la Libye envers LIAMCO par rapport à ses concessions et à leur nationalisation »79. La rupture prématurée des contrats de concession n’a pas été jugée comme un acte illicite au sens du droit international. Mais l’Etat ayant effectué cette rupture en a été tenu pour responsable sur le plan contractuel ; il a eu à indemniser de ce fait l’investisseur lésé, y compris sur la base du lucrum cessons. Une solution analogue a prévalu dans l’Affaire Aminoil80. Quant à l’Affaire BP, le Tribunal a refusé de déclarer qu’un contrat internationalisé ne pouvait pas être rompu par une mesure de nationalisation81. Il a jugé qu’une sentence déclaratoire en ce sens reviendrait à admettre au profit du demandeur la sanction de la restitutio in integrum, soit le mode de réparation ayant cours entre Etats, effet à ses yeux inadmissible. Il en a conclu que le demandeur avait droit à des dommages-intérêts, le cas d’espèce (soit les effets de la violation d’un contrat internationalisé) étant d’un caractère nouveau dans la jurisprudence internationale82. Dans l’Affaire Agip, où le droit international était partiellement applicable à l’accord d’investissement, le Tribunal n’a pas qualifié la nationalisation intervenue d’acte illicite dans l’ordre international. Prudemment, il s’est limité à relever son « caractère irrégulier » au regard du droit des gens83.

57Ces quatre sentences, portant sur la question nouvelle de la rupture d’accords d’investissement internationalisés, ont peu ou prou entrepris de distinguer les effets de la violation d’obligations inter-étatiques des effets de l’inexécution d’accords entre Etats et investisseurs étrangers soumis au droit international. En même temps, leur examen révèle les hésitations et les fluctuations de tribunaux internationaux vis-à-vis de la matière.

  • 84 Clunet, v. 104 (1977), p. 372 ; l’Arbitre s’est ensuite fondé sur la notion d’acte illicite en droi (...)
  • 85 De prime abord, l’Arbitre s’est gardé d’assimiler lesdits contrats à des traités, et de juger expli (...)

58Par exception, on rappellera que la distinction analysée a été oblitérée dans l’Affaire Texaco. Après avoir décrété qu’« au regard du droit international des contrats, une nationalisation ne saurait prévaloir contre un contrat internationalisé », l’Arbitre a jugé applicable en l’espèce la restitutio in integrum84. Malgré quelques réserves verbales, la Sentence a assimilé les accords en litige à des accords entre Etats, notamment sur le plan des effets de leur internationalisation85.

  • 86 IDI, Résolution, (Préambule), « Soulignant que la responsabilité internationale des Etats en vertu (...)
  • 87 Parmi les précurseurs, cf. Jennings : « (...) the old analysis that international law is only relev (...)

59La notion de responsabilité contractuelle, distincte de la responsabilité des Etats pour fait illicite, a également été reconnue dans la résolution adoptée par l’Institut de Droit international86 ; celle-ci a confirmé les propositions antérieures de plusieurs publicistes87. L’intérêt de cette notion est de permettre de sortir du dilemme exprimé par la CPJI : délit inter-étatique ou application d’une loi nationale. Si désormais certaines relations contractuelles entre Etats et investisseurs étrangers peuvent être régies par l’ordre juridique international, il est logique qu’une forme de responsabilité puisse être engagée sur la base des relations contractées entre les parties. On se gardera, toutefois, de considérer cette notion comme allant de soi. Elle est loin d’être établie ; pour le moment, les effets qui en découlent sur le plan de l’exécution, et des sanctions en cas d’inexécution, de contrats internationalisés demeurent incertains. Elle se heurte à des oppositions ; l’idée selon laquelle des relations entre un sujet de droit international et un non-sujet peuvent être assorties d’effets dans l’ordre international va à l’encontre de traditions dont le poids ne doit pas être sous-estimé. Enfin, il existe toujours un danger de dérapage, comme l’Affaire Texaco l’a montré : celui d’assimiler la notion émergente à la responsabilité internationale reconnue entre Etats.

60D’où l’importance de certaines dispositions des Conventions d’investissement. Leur rôle est de confirmer, sur le plan d’obligations librement convenues entre Etats et régies par le droit international, des relations contractuelles entre un Etat et un investisseur étranger dont les effets demeurent incertains hors d’un traité.

70. Les clauses de stabilisation

  • 88 Supra, pp. 119-21.

61Parce que le droit applicable à un contrat est un droit vivant, tel qu’il évolue dans le temps, des parties à des accords d’investissement ont cherché à se prémunir contre les aléas de changements ultérieurs du droit en le « gelant » à un moment donné. On a trouvé la même technique utilisée dans le droit des Conventions, notamment dans des clauses de transfert88.

  • 89 Sur les clauses de stabilisation, cf. Delaume, op. cit., v. I (1980), par. 2.06, 2.07, pp. 20-30 ; (...)
  • 90 Face à une telle diversité, nous nous limiterons à citer, à titre d’exemple, l’article 16 des contr (...)

62Les clauses correspondantes d’accords d’investissement ont reçu des noms divers : clauses de stabilisation, d’intangibilité ou d’immutabilité89. Elles ont parfois été répertoriées en catégories. Il en existe en effet plusieurs types. Les unes stipulent que le droit de l’Etat contractant sera applicable, tel qu’en vigueur au moment de la conclusion de l’accord ; d’autres font dépendre l’application des changements du droit du consentement de l’investisseur cocontractant ; certaines enfin prévoient que des mesures plus défavorables seront inapplicables, mais non de nouvelles mesures plus avantageuses pour la partie privée. La portée de la stabilisation varie ; certaines clauses couvrent des matières de droit privé, stabilisant le droit des sociétés ou celui des contrats à un moment donné ; d’autres s’étendent à des matières de droit public : exemptions fiscales, monétaires, voire des engagements de non-expropriation. Du point de vue temporel, les engagements de stabilisation juridique sont aussi variés, les uns à durée déterminée, d’autres dégressifs dans le temps90.

  • 91 Affaire Aminoil, ILM, v. 21 (1982), pp. 1017-23 ; Affaire Texaco, id., pp. 370-2 ; Affaire Agip, RD (...)
  • 92 IDI, Résolution art. 3 : « Les parties peuvent convenir que des dispositions d’un droit interne aux (...)
  • 93 Cf. Delaume, op. cit., v. I (1980), par. 2.06, p. 21 ; l’auteur rappelait que des emprunts internat (...)

63La question qui se pose est de définir les effets d’une Convention à l’égard d’accords contenant une clause de stabilisation. En elle-même, la validité d’une telle clause ne fait guère de doute. Elle a été clairement reconnue dans les Sentences Aminoil, Texaco, Agip91. L’article 3 de la résolution adoptée par l’IDI, ainsi que les travaux de divers auteurs, la confirment92. Pourtant, des clauses de stabilisation avaient déjà été insérées dans des contrats entre parties privées avant 1945 ; à l’expérience, elles se sont avérées largement ineffectives face à des restrictions de change ou à des moratoires93. Dans des accords entre Etats et investisseurs étrangers, leur apparition est plus récente ; et les précédents pour évaluer leurs effets sont encore peu nombreux.

  • 94 Mann, op. cit. (1973), p. 314 et s. ; pour cet auteur, le droit applicable étant celui de l’Etat co (...)

64Tout semble dépendre, une fois de plus, de la détermination du droit applicable à un accord d’investissement. Si celui-ci est, à titre unique, le droit de l’Etat contractant, les effets d’une clause de stabilisation dépendent au premier chef des dispositions de ce droit. Selon une autorité, il serait douteux qu’une clause contractuelle puisse faire obstacle à l’évolution ultérieure d’un droit national, notamment à ses dispositions d’ordre public94. Si une mesure d’ordre public, générale, non-discriminatoire, était appliquée à un accord en cours d’exécution, cette mesure l’emporterait sur le contrat en dépit d’une clause de stabilisation prévoyant le contraire. La rupture d’un accord ne pourrait pas être invoquée.

  • 95 ILM, v. 21 (1982), p. 1017 et s., not. p. 1023. Dans une Opinion individuelle, l’Arbitre Fitzmauric (...)
  • 96 Cf. les réf. citées supra, n. 91 ; et n. 84, 85.

65A l’opposé, dans le cadre d’un accord juridiquement internationalisé, une clause de stabilisation sera opposable à l’Etat qui aura procédé à des changements de son droit. Dans l’Affaire Aminoil, qui constitue ici un important précédent, le Tribunal a jugé que, sans rendre illicite une mesure de nationalisation, une telle clause avait pour effet de renforcer la nécessité d’une pleine indemnisation de l’investisseur, y compris pour la perte de gain encourue95. De même, dans les Affaires Texaco et Agip, il a été donné effet à des clauses contractuelles de stabilisation96.

66L’approche mentionnée est sans doute cohérente ; mais il ne nous semble pas qu’elle soit toujours des plus satisfaisantes. Comme les exemples cités l’attestent, les clauses de stabilisation renferment fréquemment deux aspects différents. Le premier consiste à prévoir que des mesures unilatérales de l’Etat contractant ne pourront être appliquées à l’accord sans le consentement de l’autre partie ; il y a là un engagement de négociation, et l’expression d’un échange de volontés. Le second aspect est autre ; il consiste à stipuler que si cette négociation n’a pas abouti, le droit matériel applicable à l’accord demeurera inchangé. Ces deux aspects devraient être, selon nous, distingués.

  • 97 « It is widely accepted in international law and practice that an arbitration clause survives the u (...)
  • 98 Cf. en ce sens les recommandations du Rapport Pearson, op. cit. (1969), p. 106 ; et Vagts, loc. cit (...)

67Le premier aspect d’une clause de stabilisation, l’obligation d’un consentement réciproque, est en quelque sorte essentiel à l’équilibre d’un accord, et il lui sert de fondement. Il s’agit d’une manifestation particulière du principe de l’autonomie de la volonté, destinée à éviter que l’une des parties ne puisse, par des mesures unilatérales, imposer à l’autre une modification de la relation contractuelle. Il nous semble que cet engagement revêt, par rapport aux dispositions matérielles d’un contrat, un caractère autonome, qui est du même ordre que l’autonomie qui est aujourd’hui largement reconnue à une clause compromissoire97. De plus, cette disposition possède un caractère réaliste et sain. Dans le cas d’accords de développement économique, dont l’exécution s’étend parfois sur des dizaines d’années, la seule solution juridiquement viable est de prévoir qu’un accord sera périodiquement renégocié, sur tel ou tel aspect, en fonction des changements de droit et de fait qui en affectent l’équilibre98. La force obligatoire d’un tel engagement ne devrait pas être minimisée.

68Si telle était la valeur reconnue à cet aspect d’une clause de stabilisation, la violation d’un engagement de négociation constituerait une cause spécifique de rupture d’un accord, et ce quel que soit le droit applicable. En conséquence, même si le droit de l’Etat contractant était applicable à un accord, l’engagement mentionné serait directement protégé par les dispositions ad hoc d’une Convention bilatérale.

  • 99 La stabilisation du régime juridique, lorsqu’elle touche des questions sensibles de politique écono (...)

69Le contenu même du droit stabilisé constitue une autre question. Il est logique que des investisseurs étrangers cherchent à s’assurer d’une certaine stabilité à l’égard d’un droit qui n’est pas leur droit national. De leur côté, de nombreux Etats importateurs de capitaux accordent des exemptions fiscales, monétaires ou autres dans le but d’attirer des investissements étrangers. Si un accord d’investissement prévoit une certaine stabilisation juridique, il revient au droit qui lui est applicable de déterminer les effets de cette stabilisation. Tout autant qu’une question strictement juridique, il s’agit là d’une question de politique contractuelle. Il n’est pas réaliste, dans les conditions économiques contemporaines, de prétendre « geler » les positions des parties sur de trop longues périodes, comme certains accords l’ont fait dans le passé99. En fin de compte, des rigidités contractuelles excessives se révèlent souvent coûteuses et contre-productives.

  • 100 Sur ce point, cf. Delaume, op. cit., v. I (1980), par. 2.07, p. 27 ; Weil, loc. cit. (1974), p. 304 (...)

70Les clauses de stabilisation offrent précisément l’avantage de permettre une grande souplesse, à condition d’en tirer parti100. Au lieu de prétendre geler l’ensemble du système juridique d’un Etat contractant à la date de la conclusion d’un accord, elles permettent de différencier les matières, stabilisées ou non. La stabilisation peut être graduelle, l’investissement étranger entrant dans le régime commun au bout d’une certaine période. Bref, il y a là un secteur où l’ingéniosité de rédacteurs d’accords d’investissement devrait entraîner des élaborations conformes aux besoins économiques contemporains.

  • 101 Cf. Delaume, id., p. 28.
  • 102 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 11 : « Lorsqu’une question est régie à la fois par la présent (...)

71Dans certains accords d’investissement, ce n’est pas tant une clause de stabilisation qui est incluse qu’une « clause de la société la plus favorisée »101. Autrement dit, si des mesures subséquentes accordent à un autre investissement, situé dans la même branche d’activités, de nouveaux droits, un investisseur bénéficiant d’une clause de la société la plus favorisée peut demander à ce que ces mêmes droits lui soient attribués. Des dispositions similaires apparaissent dans certaines Conventions d’investissement ; elles prévoient qu’un investisseur pourra se prévaloir des conditions les plus favorables contenues dans des règlements nationaux ou dans des accords internationaux102.

71. Les Conventions d’investissement, comme traités de couverture

  • 103 Sur ce point, cf. Weil, op. cit. (1969), pp. 130-1 ; Wengler, loc. cit. (1972), pp. 337-8 ; Juillar (...)
  • 104 Cf. p.ex. l’analyse de Wengler in IDI, Annuaire, v. 57 (1977-1), p. 243 : « Je termine par les rema (...)

72Vis-à-vis d’accords d’investissement, les Conventions bilatérales jouent un rôle de protection dans l’ordre international ; des traités de ce genre ont été qualifiés de « traités de couverture » (umbrella agreements)103. D’une part, elles confèrent des droits propres à des investisseurs. D’autre part, elles assurent que les obligations contractées seront assorties d’effets. Hors d’un traité, on a vu que divers aspects juridiques relatifs aux accords d’investissement étaient peu établis, et qu’ils étaient soumis à des tendances divergentes. Dans un tel contexte, le recours au droit des traités permet d’asseoir des règles sur une base reconnue, et librement consentie. Pour certains auteurs, le recours aux Conventions représente un facteur de sécurité juridique indispensable vis-à-vis des accords entre Etats et investisseurs étrangers104.

  • 105 Cf. p.ex. Juillard, loc. cit. (1979), p. 296 ; Id,. « Chronique de droit international économique » (...)

73Dans la pratique, certaines Conventions ont été conclues parallèlement à la négociation d’importants accords d’investissement105. Il semble bien que les Etats concernés aient éprouvé le besoin de confirmer le régime de certains accords contractuels sur le plan du droit international.

  • 106 Supra, pp. 243-6.

74Toutefois, on a mentionné que les dispositions des Conventions à ce sujet présentaient, dans nombre de cas, de substantielles difficultés d’interprétation106. Les clauses examinées dans ce chapitre varient grandement d’un texte à l’autre ; de par leur formulation, elles apparaissent comme les moins claires dans l’ordonnancement d’ensemble des Conventions bilatérales. Sans doute, ce facteur ne fait que traduire les incertitudes du droit général en la matière. Mais l’impression qui se dégage de leur examen est aussi que l’on a parfois amalgamé des obligations de nature différente, pouvant donner lieu à diverses interprétations. Cet état de confusion n’est pas propre à clarifier, ni à renforcer, la valeur juridique des règles adoptées. Dans la mesure où un consensus commence à se faire jour, au moins sur certains aspects, il serait souhaitable que les dispositions relatives aux accords d’investissement dans les Conventions cessent d’être des clauses peu, ou mal, définies.

  • 107 Cf. not. les Conv. France-Malaisie et Suisse-Ouganda, citées supra, p. 243, 245.

75La protection accordée par une Convention diffère sensiblement d’un texte à l’autre. Le régime de protection maximum consiste à élever des dispositions contractuelles au rang d’obligations entre Etats, en les incorporant dans le droit conventionnel107. Ce régime a le mérite de la clarté ; il présente aussi de lourds inconvénients. D’une part, il entraîne une étatisation presque complète des relations contractuelles ; un différend portant sur l’exécution d’un accord d’investissement devient directement un différend entre les Etats-parties à une Convention. D’autre part, si les relations contractuelles sont incorporées dans un traité, ou directement protégées par lui, il importe de cerner les limites de ce qui est directement protégé. A défaut, une telle disposition risque d’engendrer, sur le plan inter-étatique, autant de problèmes qu’elle ne cherche à en résoudre sur le plan des relations entre un Etat et un investisseur étranger.

* * *

76A l’origine des règles examinées précédemment il y a le fait que pour certains accords d’investissements, la situation d’un Etat, à la fois souverain et cocontractant, peut poser des problèmes dans ses relations avec la partie étrangère privée. De ce point de vue, le principe strictement dualiste défini par la CPJI en 1929 a montré ses limites. Des solutions ont été trouvées sur le terrain du droit international privé, en soumettant des contrats au droit d’un Etat autre que l’Etat contractant ; elles ont cours dans les relations financières entre Etats et investisseurs privés, qu’il s’agisse de contrats bancaires de crédit ou d’emprunts obligataires. Pour d’autres types d’investissements, il a fallu chercher des solutions sur le plan du droit international public. Celui-ci, centré sur les relations inter-étatiques, n’est pas des mieux équipés pour traiter de relations contractuelles entre un sujet de droit international et un ressortissant d’un autre Etat. Il en a résulté des objections, qui subsistent, face aux conséquences inévitables de ce processus. Car, si l’on admet que le droit international public peut validement régir des relations contractuelles entre Etats et investisseurs étrangers, on est conduit à admettre aussi que ces derniers peuvent acquérir certains droits dans l’ordre international, et que l’inexécution des contrats doit être assortie d’effets de droit international. La portée de ces corollaires ne doit pas être minimisée ; elle entraîne une évolution profonde par rapport au principe posé dans l’Affaire des emprunts serbes.

77Cette évolution, pour l’essentiel, est postérieure aux années 1950. Le domaine étudié ne ressortit pas, dans sa dimension contemporaine, aux règles du droit des gens relatives à la condition et à la protection des étrangers. En une aussi courte période, l’évolution du droit est passée par plusieurs étapes. La première a été exprimée par la doctrine pacta sunt servanda ; elle a prétendu situer des accords d’investissement dans le droit international, sur le même plan que des accords entre Etats. La Résolution 1803 (XVII), adoptée par l’ensemble de la communauté des Etats de l’époque, en est la plus claire manifestation. Cette tendance prenait le contrepied du droit reconnu ; étant par trop antinomique avec celui-ci, elle n’a pas fait long-feu. Depuis les années 1970, on est venu à reconnaître que certains accords d’investissement pouvaient être soumis au droit international, en tant que loi du contrat. La validité de cette soumission n’est plus sérieusement contestée. Mais de nombreuses incertitudes demeurent, notamment quant aux effets de la référence au droit international.

78Autant pour conférer des droits à des investisseurs étrangers que pour assurer que les relations contractuelles seront assorties d’effets internationaux, le recours aux Conventions d’investissement est apparu justifié, et même nécessaire aux yeux de certains auteurs. Nous sommes donc en présence de règles de protection des investissements ressortissant au droit des traités, qui confirment une évolution encore précaire du droit international général. Cette évolution n’est certainement pas achevée ; et il paraît difficile de se prononcer sur ses perspectives d’avenir. Dans ce contexte, tout indique que le droit conventionnel aura un rôle, peut-être majeur, à jouer.

79La soumission d’accords d’investissement au droit international n’est pas sans conséquences sur les modes de responsabilité reconnus dans l’ordre international. La notion de déni de justice et de responsabilité délictuelle d’un Etat s’est avérée insatisfaisante pour répondre à certaines nécessités économiques contemporaines. Ceci vaut en matière de procédure, comme on le verra dans le prochain chapitre. Mais ceci vaut aussi du point de vue du droit matériel, avec la multiplication des mesures nationales dites d’ordre public, impérati-ves, d’application immédiate dans le domaine économique, mesures qui peuvent bouleverser l’équilibre de contrats et qui fréquemment s’imposent au juge national. Sans qu’il y ait déni de justice, les risques de modification ou d’abrogation d’obligations contractuelles se sont notablement accrus. Dans ce cadre, la notion de responsabilité délictuelle garde sans doute toute sa valeur dans les relations inter-étatiques. Mais on doutera qu’elle soit adaptée à des relations entre un Etat et un investisseur étranger ; on a alors constaté l’émergence d’une notion nouvelle, celle d’une responsabilité contractuelle entre les parties.

80Si, au travers de cette évolution, le droit international tend à conférer une protection plus étendue à l’égard de relations contractuelles, il importe de ne pas occulter l’autre face du problème, qui se rapporte aux droits d’un Etat de prendre des mesures dans l’intérêt public. Certaines tendances doctrinales, par trop unilatérales, en ont peu tenu compte ; des dispositions de Conventions en portent la marque. Celles-ci sont sans doute à replacer dans le contexte des années 1960. Depuis lors, la situation a évolué ; des pays industrialisés ont mis en place des procédures d’agrément, d’autorisation, voire des mécanismes contractuels en matière d’investissements étrangers ; et des pays en développement sont devenus, ou sont en voie de devenir, de substantiels exportateurs de capitaux. Le moindre déséquilibre qui se produit dans les faits devrait être propice à une évaluation plus équilibrée des rapports entre le fonctionnement d’un Etat de droit et le besoin de sécurité recherché par des investisseurs étrangers.

81Au cours des dernières années, ces exigences contradictoires ont été surmontées en accordant une large place au principe de l’autonomie de la volonté. Il a permis de déterminer quels accords d’investissement un Etat entendait soumettre à sa loi, et lesquels il acceptait de soumettre à un autre ordre juridique. Le principe a sans doute ses limites ; mais, actuellement, il fournit la clé des relations contractuelles entre des Etats et des investisseurs étrangers. Par là, on est amené à se défier de toute rigidité et de tout automatisme juridiques, y compris dans des clauses de Conventions bilatérales.

Notes

1 Le terme d’« accord » sera utilisé, de préférence à d’autres, tels que contrat, « State contract », concession etc. ; il correspond à la terminologie employée par la CIJ dans l’Arrêt Barcelona Traction (Recueil 1970, p. 47), et à celle de la Résolution 1803 (XVII) (infra dans le texte). Le terme d’« accord d’investissement » ne correspond pas à une catégorie définie en droit interne, pas plus que la notion même d’investissement, cf. supra, p. 25 ; il doit être conçu comme un terme générique et fonctionnel. Un « accord d’investissement » peut englober une pluralité de contrats, en fonction de la complexité de l’opération ; pour des illustrations significatives, cf. l’Affaire Agip, RDI, v. 64 (1981), p. 862 ; et l’Affaire « Holiday Inns v. Morocco » in P. Lalive, « The First “World Bank” Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) - some Legal Problems », BYIL, v. 51 (1980), pp. 123-61.

2 Comme en matière d’expropriation, l’évolution du droit en ce domaine impose de se référer essentiellement à des sources contemporaines des Conventions ; outre la jurisprudence et les études pertinentes citées supra, not. Chap. V, note 1, on se référera aux sources suivantes : pour la jurisprudence internationale, cf. CIJ, « Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co. (Compétence) », Recueil 1952, p. 88 (ci-après « Affaire de l’Anglo-Iranian ») ; « Saudi Arabia v. Arabian American Oil Company (Aramco) » (23 août 1958), ILR, v. 27 (1963), p. 117 (ci-après « Affaire Aramco ») ; « Sapphire International Petroleums Ltd. v. National Iranian Oil Company » (15 mars 1963), texte anglais, ILR, v. 35 (1967), p. 136, extraits en français et commentaires in J-Fl. Lalive, « Un récent arbitrage suisse entre un organisme d’Etat et une société privée étrangère », ASDI, v. 19 (1962), pp. 273-302 (ci-après « Affaire Sapphire »). Sur la pratique diplomatique, cf. Caflisch, Pratique suisse, ASDI, v. 31 (1975), p. 239 ; Répertoire suisse, v. II, p. 670 ; Kiss, Répertoire, v. IV, p. 249 ; Whiteman, Digest, v. 8, p. 906 ; Id., Damages, v. III, p. 1553 ; US Digest (1975), p. 485. Sur la doctrine, cf. not. IDI, « Les accords entre un Etat et une personne privée étrangère » (Rapporteur : G. van Hecke), Annuaire, v. 57 (1977), t. I, p. 192, t. II, p. 318 ; id., v. 58 (1979-11), p. 42, 192 ; ILA, « Foreign Investments in the Developing Countries » (Rapp. : Ph. Kahn), v. 52 (1966), p. 819, v. 53 (1968), p. 667, v. 54 (1970), p. 442, v. 55 (1972), p. 661, v. 56 (1974), p. 409 ; IDI, « Les conditions juridiques des investissements de capitaux dans les pays en voie de développement et des accords y relatifs » (Rapp. : B.A. Wortley), v. 52 (1967), t. I, p. 402, t. II, p. 400 ; Restatement (2d), par. 193-5, pp. 575-88 ; Delaume, Transnational Contracts, Dobbs Ferry, Oceana, 5 vol. (1980-) ; Id., « State Contracts and Transnational Arbitration », AJIL, v. 75 (1981), pp. 784-819 ; Mann, « Studies in International Law », op. cit. (1973) ; J-Fl. Lalive, « Contrats... » op. cit., (1983), pp. 9-284 ; Weil, « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un Etat et un particulier », RC, v. 128 (1969-III), pp. 95-240 ; Hyde, « Economic Developments Agreements », RC, v. 105 (1962-1), pp. 271-374 ; Shawcross, « The Problems of Foreign Investment in International Law », RC, v. 102 (1961-1), pp. 335-63 ; F.A. Mann, I. Seidl-Hohenveldern, P. Lalive, G. van Hecke, « Contrats entre Etats et personnes privées étrangères », RBDI, v. 11 (1975), pp. 562-94 ; Fatouros, « International Law and the Internationalized Contract », AJIL, v. 74 (1980), pp. 134-41 ; Wengler, « Nouveaux aspects de la problématique des contrats entre Etats et personnes privées », RBDI, v. 14 (1978-79-2), p. 415 ; Id., « Les accords entre Etats et entreprises étrangères sont-ils des traités de droit international  ? » RGDIP, v. 76 (1972), pp. 313-45 ; Jennings, « Rules governing Contrats between States and Foreign Nationals » in Rights and Duties of Private Investors Abroad, op. cit. (1965), pp. 123-44 ; Schwebel, « Speculations on Specific Performance of a Contract between a State and a Foreign National » in id., pp. 201-12.

3 Supra, p. 176, et n. 89.

4 « Tout contrat qui n’est pas un contrat entre des Etats en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale. La question de savoir quelle est cette loi fait l’objet de la partie du droit qu’aujourd’hui on désigne sous le nom de droit international privé ou de théorie du conflit des lois ». Série A, Nos 20/21 (1929), p. 41.

5 Selon les termes de Jennings, « In other words, there is not here a remedy for breach of contract but a remedy for an independent tort to which the existence of the contract may be no more than factual backgound », loc. cit. (1965), p. 125. Loin d’être obsolètes, ces principes sont réaffirmés dans la pratique diplomatique contemporaine ; cf. not. Caflisch, Pratique suisse, ASDI, v. 31 (1975), p. 239 ; Whiteman, Digest, v. 8, p. 907 ; US Digest (1975), p. 485.

6 Infra, pp. 261-65.

7 Dans ce contexte, l’ouvrage de Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press (1956), est devenu un classique ; cf. aussi Delaume, cité supra n. 2 ; Jennings, loc. cit. (1965), pp. 127-9 ; sur le monisme et le dualisme en droit international, cf. not. Guggeneheim, Traité, v. I (1967), pp. 49-66.

8 Cf. les délibérations de l’IDI, Annuaire, v. 58 (1979-11), pp. 42-103 ; celles de l’ILA (1966-74) et de l’TDI (1967) citées supra, n. 2. Seule la session de 1979 de l’IDI est parvenue à adopter une résolution sur le sujet, spécifiant d’ailleurs que son objet est de « clarifier les règles de droit international privé concernant ces accords » ; la résolution est intitulée « La loi du contrat dans les accords entre un Etat et une personne privée étrangère », id. p. 192.

9 Cf. p.ex. Conv. Italie-Côte d’Ivoire ; Japon-Egypte ; Suède-Malaisie.

10 Conv. France-Malaisie, art. 5.

11 Conv. Royaume-Uni-Indonésie, art. 3(2) : « Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments of nationals or companies of the other Contracting Party » ; cette mention est fréquente dans des conventions conclues par le Royaume-Uni ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zambie, art. 7 ; Pays-Bas-Malaisie, art.-XIV.

12 Conv. Belgique-Indonésie, art. 8 : « Lorsqu’une question est régie à la fois par la présente Convention et par un autre accord international liant les Parties Contractantes, aucune disposition de la présente Convention n’empêche les ressortissants ou personnes morales d’une des Parties Contractantes de se prévaloir des dispositions qui leur sont le plus favorable ». Un « accord international liant les Parties Contractantes » ne peut se concevoir que comme un accord auquel les deux Etats sont parties ; dans le même sens, cf. p.ex. Conv. France-Tunisie (1965), art. 7 ; Pays- Bas-Indonésie, art. 21. Des Conventions conclues par l’Allemagne réfèrent à des « obligations internationales, existant actuellement ou qui seront fondées à l’avenir entre les Parties Contractantes en dehors du présent Traité (...) », cf. p.ex. Conv. Allemagne-Zaïre, art. 7(1).

13 Conv. Belgique-Tunisie, art. 5 : « Lorsqu’une question est régie à la fois par la présente Convention et par un autre accord international liant l’une ou l’autre Partie, aucune disposition... » ; comparer avec la Conv. France-Tunisie (1965), art. 5 : « Les investissements qui auront fait l’objet d’un engagement particulier de l’une des parties soit à l’égard de l’autre partie, soit à l’égard des ressortissants, personnes physiques ou morales, de cette dernière partie, seront régis exclusivement par les termes de cet engagement » ; cf. aussi Conv. Pays-Bas-Tunisie, art. 5. Dans le texte France-Tunisie, un engagement entre les Etats est clairement mis sur le même plan qu’un accord Etat-investisseur ; dans les autres, l’interprétation est délicate, mais on ne peut exclure qu’elle se fasse dans le même sens ; sur ce point, cf. Preiswerk, loc. cit. (1967), p. 193.

14 Des Conventions stipulent que des mesures d’expropriation ne seront pas « contraires à un engagement spécifique », cf. supra p. 189 ; la possibilité d’arrangements ou d’engagements particuliers en matière de transfert et de taux de change est prévue dans diverses Conventions, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Côte d’Ivoire, art. 6 ; France-Ile Maurice, art. 6.

15 Conv. Pays-Bas-Malaisie, art. XIV : « If the legislation of either Contracting Party or international obligations existing at present or established hereafter between the Contracting Parties in addition to the Agreement, result in a position entitling investments by nationals or companies of the other Contracting Party to treatment more favourable than is provided for by this Agreement, such positions shall not be affected by this Agreeement. Either Contracting Party shall observe any other obligation it may have entered into with regard to investments within its territory by nationals or companies of the other Contracting Party ». Des Conventions conclues par l’Allemagne contiennent fréquemment une clause spéciale analogue, cf. p.ex. Conv. Allemagne-Gabon, art. 7.

16 Cf. p.ex. Conv. Allemagne-Sri Lanka, art. 7 ; Belgique-Egypte, art. 11 ; Pays-Bas-Corée, art. 10.

17 Supra, note 12 ; cf. aussi Preiswerk, loc. cit. (1967), p. 193 ; sur l’application de traités successifs portant sur la même matière, cf. supra pp. 142-3.

18 Cf. p.ex. Conv. Suisse-Mali, art. 7 : « Les conditions plus favorables que celles du présent Accord qui auront été convenues par l’une des Parties Contractantes avec des ressortissants ou sociétés de l’autre Partie Contractante demeureront valables » ; cf. aussi supra, notes 11, 15.

19 Cf. les Conv. France-Malaisie, art. 5, et Suisse-Ouganda, art. 9, citées dans le texte.

20 En ce sens, cf. Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 116 ; Weil, op. cit. (1969), p. 130.

21 Supra, n. 10 à 15.

22 Supra, pp. 67-9. Pour une analyse intéressante de la question, cf. l’Affaire SPP, ILM, v. 22 (1983), pp. 765-7.

23 OECD, Draft Convention, Art. 2 « Observance of Undertakings » : « Each Party shall at all times ensure the observance of undertakings given by it in relation to property of nationals of any other Party », ILM, v. 2 (1963), p. 247 ; adde les commentaires in id., pp. 247-8.

24 Id., p. 248.

25 On ose à peine envisager les réactions qu’une décision arbitrale en ce sens provoquerait ; de tels critères, avancés par l’OCDE, n’étaient « raisonnables » et soi-disant conformes au droit que dans la mesure où ils étaient destinés, dans les faits, à s’appliquer aux seuls pays en développement. La situation a changé depuis 1974 ; sur ce point, cf. les commentaires de Wengler, loc. cit. (1978-79), p. 415 et s. ; et J.F1. Lalive, op. cit., (1983), pp. 165-6.

26 « It is absurd, therefore, to deal under the same heading as it were with an agreement between a state and an alien for the supply and purchase of a certain quantity of buttons and an agreement for the economic development of a great territory for a period of twenty years », Jennings, loc. cit. (1965), pp. 137-8. Mais une distinction abstraite, quantitative ou qualitative, serait précaire, cf. IDI, Annuaire, v. 57 (1977-1), p. 206 et s.

27 Pour Delaume, « the overwhelming majority of such agreements, to the extent that they contain a stipulation of applicable law, provide for the applicability of the law of the host state », loc. cit. (1981), p. 796 ; selon cet auteur, le nombre de contrats récents « internationalisés » serait en nette diminution, ibid.

28 Sur l’importance du principe de l’autonomie de la volonté en ce domaine, cf. infra, p. 253.

29 Les difficultés, théoriques et pratiques, liées à la présomption de l’applicabilité du droit de l’Etat contractant ont été marquées dans la période 1919-39, en matière de dettes extérieures d’Etats, et à la suite de l’adoption de lois d’ordre public abolissant les clauses-or, et de l’instauration de contrôles des changes ; cf. Borchard, Slate Insolvency and Foreign Bondholders, New- Haven, Yale University Press, v. I (1951), p. 65 et s. ; O’Connell, International Law, v. II, pp. 1003-5 ; sur le droit applicable aux emprunts d’Etat, surtout depuis 1945, cf. Delaume, op. cit. (1967), pp. 73 et s. ; van Hecke, op. cit. (1964), p. 74 et s. ; Adede, op. cit., (1983), p. 9 et s.

30 Cf. Delaume, « Transnational Contracts », op. cit., v. I (1980), par. 1.04, pp. 16-9.

31 Cf. not. Affaire Aminoil, ILM v. 21 (1982), p. 976 et s. ; Affaire BP, ILR, v. 53 (1979), p. 324 ; Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), pp. 351-2 ; Affaire Liamco, ILR, v. 62 (1982), pp. 169-71 ; Affaire Aramco, ILR, v. 27 (1963), pp. 157-64 ; « Affaire Franco-hellénique des Phares », CPJI, Série A/B, N° 62 (1934), p. 20 ; « Shufeldt Claim » (1929), RSANU, v. II, p. 1090 ; « Affaire de la Compagnie d’électricité de Varsovie (Compétence) » (1929), RSANU, v. III, p. 1687.

32 « D’ordinaire, tout contrat entre un Etat et un étranger donne naissance à un droit international que l’Etat de l’étranger peut protéger, et cela, même s’il est prévu que le contrat sera soumis au droit local, en tant que droit le régissant, car la doctrine des droits acquis entre en jeu ici », Shawcross, op. cit. (1961), p. 381 ; cf. aussi Nwogugu, op. cit. (1965), p. 174 ; Garcia-Amador, « Quatrième rapport sur la responsabilité internationale », CDI, Annuaire (1959-11), p. 38 et s. Les commentaires sous l’Art. 2 du Projet de Convention de l’OCDE reprenaient cette théorie, cf. ILM, v. 2 (1963), p. 247.

33 CPJI, Série C (1936), pp. 31-4. Le Gouvernement suisse avait invoqué, « inter alia », le principe « pacta sunt servanda » pour dénier à une loi postérieure le pouvoir d’invalider la clause compromissoire d’un contrat conclu entre une société suisse et le Gouvernement yougoslave, et soumis au droit yougoslave.

34 Cf. Kiss, Répertoire, v. IV, p. 249 ; Mann, op. cit. (1973), p. 310 et s.

35 Cf. not. l’Avis de droit publié in Caflisch, Pratique suisse ASDI, v. 31 (1975), pp. 239-41.

36 Cf. Kiss, Répertoire, v. IV, p. 249, 281 ; pour une position opposée en matière de défaut de paiement d’emprunts d’Etat, cf. US Digest (1975), p. 485.

37 « (...) claims arising out of contractual relationships between a national of this Government and a foreign government do not, generally speaking, provide a proper subject for diplomatic intervention on the part of this Government in the absence of a clear showing that the American national has exhausted such local remedies as may be open to him and has sustained a denial of justice as that term is understood in international law », Whiteman, Digest, v. 8, p. 907 ; Id., Damages, v. III, p. 1558, 1584 ; adde CDI, Annuaire (1974-1). p. 156 ; Mann. op. cit., (1973), p. 310.

38 Le but de la théorie mentionnée était de placer les contrats conclus entre un Etat et un étranger sur un plan supérieur aux droits de propriété de l’étranger, cf. Shawcross, op. cit. (1961), p. 344 ; à juste titre, White remarquait : « It is submitted that to hold that the right of the foreign concessionaire subsists on a different and higher plane than the right of the foreign landowner or shareholder would be contrary to the long-term interest of the international society of States », op. cit. (1961), p. 90 ; cf. aussi Fatouros, op. cit. (1962), p. 271.

39 En ce sens, cf. Mann, loc. cit. (1975), p. 366 ; Jennings, loc. cit. (1965), pp. 130-2 ; Fatouros, id., p. 262 et s.

40 Remarque citée par Mann, ibid.

41 Les commentaires du Projet de l’OCDE, mentionnés supra, p. 247, faisaient également appel au principe de l’estoppel ; sur ce point, cf. Fatouros, op. cit. (1962), p. 253 et s. ; Nwogugu, op. cit. (1965), p. 62 ; Wengler, loc. cit. (1972), p. 330 et s. (appliquant en sens opposé l’estoppel à l’Etat national). Les précédents pour l’invoquer dans ce contexte ne sont guère probants ; pour une analyse très réservée, cf. Martin, L’estoppel en droit international public, Paris, Pédone (1979), pp. 205-10.

42 Supra, pp. 244-6. Ici encore, l’influence du Projet de Convention de l’OCDE est sensible ; l’Article 8, intitulé « Other International Agreements », stipulait : « Where a matter is covered both by the provisions of this Convention and any other international agreement nothing in this Convention shall prevent a national of one Party who holds property in the territory of another Party from benefiting by the provisions that are most favourable to him », ILM, v. 2 (1963), p. 261 ; cet article n’était accompagné d’aucun commentaire.

43 CIJ, Recueil 1952, p. 88.

44 Id., p. 112 : « La Cour ne saurait admettre l’opinion suivant laquelle le contrat signé entre le Gouvernement de l’Iran et l’Anglo-Persian Oil Company aurait un caractère double. Ce contrat n’est rien de plus qu’un contrat de concession entre un gouvernement et une société privée étrangère».

45 Cf. Wengler, loc. cit. (1972), p. 313 et s. ; Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 35 ; Hyde, op. cit. (1962), p. 310 et s. ; les travaux de l’IDI, en 1967, n’avaient pu aboutir notamment parce que les deux plans des traités et des accords n’avaient pas été nettement dissociés, cf. Annuaire, v. 52 (1967), pp. 400-63.

46 Supra, p. 176 ; et cf. Castaneda in WALDHELM (et al.), op. cit., (1976), pp. 95-8 ; Jimenez de Arechaga, op. cit., (1978), pp. 305-6.

47 L’article 28 des contrats de concession conclus entre, d’une part le Gouvernement libyen, et d’autre part les sociétés Texaco et Calasiatic, dans sa version de 1966, était typique à cet égard : « La présente concession sera régie par et devra être interprétée conformément aux principes de la loi libyenne en ce que ces principes peuvent avoir de commun avec les principes du droit international ; et, en l’absence de points communs entre les principes de la loi libyenne et ceux du droit international, elle sera régie par et interprétée conformément aux principes généraux du droit, en ce compris ceux de ces principes généraux dont il a été fait application par des juridictions internationales », Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), p. 357 ; pour des clauses similaires, cf. Affaire BP, ILR, v. 53 (1979), p. 302, 327 ; Affaire Liamco, ILR, v. 62 (1982), p. 172. Dans l’Affaire Agip, l’art. 15 (2) de l’Accord Gouvernement du Congo-Società AGIP stipulait applicable « la loi congolaise, complétée le cas échéant par tout principe de droit international », RDI, v. 64 (1981), p. 869. Dans le même sens, cf. aussi l’Affaire Aminoil, ILM, v. 21 (1982), pp. 999-1001 ; Oppetit, « Arbitrage et contrats d’Etat - L’arbitrage Framatone et autres c/ Atomic Energy Organization of Iran », Clunet, v. 111 (1984), pp. 38-46.

48 Supra, n. 4 ; la question de la validité contemporaine du principe a été posée par van Hecke, dans son questionnaire à des membres de l’IDI (question 17) ; la diversité des réponses est significative de la variété des tendances doctrinales actuelles, cf. IDI, Annuaire, v. 57 (1977-1), p. 207 et s.

49 Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), pp. 353-7 ; Affaire Aminoil, ILM, v. 21 (1982), pp. 999-1001 ; Affaire Liamco, ILR, v. 6 2 (1982), pp. 171-3 ; Affaire B P, ILR, v. 53 (1979), pp. 327-9 ; Affaire Agip, RDI, v. 64 (1981), p. 874.

50 IDI, Résolution, art. 2 : « Les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou plusieurs droits internes ou les principes communs à ceux-ci, soit les principes généraux du droit, soit les principes appliqués dans les rapports économiques internationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources du droit », Annuaire, v. 58 (1979-11), p. 194. Cf. aussi Mann, op. cit. (1973), p. 222 ; O’Connell, International Law, v. II (1970), p. 996 ; Fatouros, op. cit. (1962), p. 283 et s. ; Delaume, loc. cit. (1981), p. 796 et s. ; Oppetit, loc. cit. (1984), p. 38 et s.

51 IDI, Annuaire, v. 57 (1977-I), p. 211.

52 Cf. les motifs des Sentences citées supra, note 49 ; adde Affaire Aramco, ILR, v. 27 (1963), pp. 165-8 ; Affaire Sapphire, ILR, v. 35 (1967), pp. 168-76 ; cf. aussi Mann, op. cit. (1973), p. 191 et s. ; J-Fl. Lalive, loc. cit. (1977) p. 331 et s. ; van Hecke, op. cit. (1964), p. 35, 75 ; Borchard, op. cit. (1951), p. 69.

53 Cf. supra, a. 49 ; et l’art. 4 de la Résolution de l’IDl : « Il est souhaitable que les parties désignent expressément le droit applicable à leur contrat. Il est également souhaitable que les parties, au moment de cette désignation, prennent en considération les difficultés pouvant résulter d’une éventuelle application ou combinaison d’une pluralité de droits ou de principes », Annuaire, v. 58 (1979-11), p. 194.

54 « The law in force in Saudi Arabia should also be applied to the content of the Concession because this State is a Party to the Agreement, as grantor, and because it is generally admitted, in private international law, that a sovereign State is presumed, unless the contrary is proved, to have subjected its undertakings to its own legal system », ILR, v. 27 (1963), p. 167.

55 Cf. Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 143. et les délibérations de l’IDI, Annuaire, v. 58 (1979-11), p. 42 et s.

56 IDI, Résolution, art. 1, 5, id., pp. 193-4 ; et van Hecke, Rapport définitif in id., v. 57 (1977-1), p. 250.

57 Id., v. 58 (1979-11), p. 60, 68, 81 ; Delaume, op. cit., v. I (1980), par. 1.13, pp. 38-51 ; Id. loc. cit. (1981), p. 798 et s. ; J-Fl. Lalive, op. cit., (1983), pp. 50-1.

58 ILM, v. 17 (1978), p. 1321 ; et supra, pp. 170-1. ; pour une critique détaillée de la Sentence en ce domaine, cf. Delaume, op. cit., v. I (1980), par. 1.13, pp. 44-8 ; Id., loc. cit. (1981), p. 802 et s. Cf. aussi US Digest (1978), pp. 1242-51 ; Id., (1979), pp. 1217-25.

59 « A majority of the Panel has concluded that the 1967 Agreement falls within this category of a long term economic development agreement and that principles of public international law a-pply to it insofar as the government party is concerned and therefore that the question of breach by such party cannot be determined solely by municipal law », ILM, v. 17 (1978), p. 1331.

60 Cf. les délibérations de l’IDI, Annuaire, v. 58 (1979-II), not. p. 43.

61 Infra, pp. 269-94.

62 Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), p. 361.

63 Cf. Mosler, « Réflexions sur la personnalité juridique en droit international public » in Mélanges Rolin, Paris, Pédone (1964), pp. 237-8 ; Wengler, loc. cit. (1972), p. 320. Référence a été faite par l’Arbitre à l’Avis de la CIJ relatif aux « Réparations des dommages subis au service des Nations Unies », Recueil 1949, p. 174 ; mais la capacité limitée alors reconnue à l’ONU l’a été sur la base d’un traité multilatéral, non « ex nihilo ».

64 Pour des accords entre Etats ne comportant pas d’obligations juridiques, cf. Virally, « Sur la notion d’accord » in Festschrift für Rudolf Bindschedler, op. cit. (1980), pp. 159-72. En outre, des accords entre Etats, juridiquement obligatoires, ne sont pas nécessairement soumis au droit international, cf. p.ex. Delaume, op. cit., v. I (1980), par. 1.10, p. 31.

65 Van Heckf. Rapport définitif in IDI, Annuaire, v. 57 (1977-1), pp. 247-8.

66 En ce sens, cf. Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), pp. 172-3 ; Wengler in IDI, id., pp. 243-4 ; Abi-Saab, loc. cit. (1971), pp. 102-3.

67 Supra, 243-6.

68 En ce sens, cf. Schwarzenberger, op. cit. (1969), p. 117 ; et, plus généralement, l’art. 22 du Projet de la CDI sur la responsabilité des Etats, Annuaire (1980-11), p. 3 1

69 Cf. Wengler, loc. cit. (1972), pp. 337-8 ; et les débats relatifs à l’art. 7 du Projet de la CDI sur la responsabilité des Etats, Annuaire (1974-1), not. p. 156.

70 Dans l’Affaire BP, l’Arbitre a recherché, sur la base du droit comparé, s’il existait une identité permettant d’abstraire un principe général de droit concernant l’exécution en nature (« Specific Performance ») et la « restitutio in integrum » à l’encontre d’un Etat. Il a mis en évidence que les solutions nationales étaient trop diverses pour conclure à l’existence d’un tel principe général de droit, cf. ILR, v. 53 (1979), pp. 348-50 ; cf. aussi Schwebel, loc. cit. (1965), pp. 201-12.

71 Sur la notion de « contrat administratif », cf. p.ex. l’Affaire Texaco, Clunet, v. 104 (1977), pp. 364-6.

72 En droit américain, le pouvoir de domaine éminent prévaut sur toute disposition contractuelle, selon Hyde, op. cit. (1962), p. 298 et s. (et les cas cités) ; cf. aussi Fatouros, op. cit. (1962), p. 270 et s.

73 Cf. Mann, op. cit. (1973), p. 316 et s. ; Fatouros, ibid. ; Hyde, ibid. ; Wengler, loc. cit. (1978-79), p. 418 et s. ; Id., loc. cit. (1972), p. 338.

74 Selon les termes de Delaume, « The basic difficulty, both in the case of “internationalization” and “delocalisation” clauses, is the fundamental imprecision of the legal norms which should provide an answer to basic juridical issues », op. cit., v. 1 (1980), par. 1.13, p. 50. Pour certains auteurs, seuls les principes généraux de droit, distingués du droit international « stricto sensu », pourraient être appliqués à l’interprétation, l’exécution (et les sanctions) de contrats internationalisés ; pour d’autres, les règles du droit des traités pourraient s’y appliquer par analogie, et dans certaines limites, cf. not. les travaux de l’IDI, Annuaire, v. 57 (1977-1), p. 208 et s., et ses délibérations, id., v. 58 (1979-II), p. 42 et s. (rappelons que l’Institut avait décidé d’écarter la question des effets de ses travaux).

75 Supra, n. 47.

76 Cf. van Hecke, Rapport définitif : « En l’absence d’un engagement de l’Etat par traité ou par déclaration unilatérale de contracter un engagement internationl proprement dit (c’est-à-dire régi à tous points de vue par le droit international), la référence au droit des gens dans un contrat ne peut avoir pour effet de rendre applicable le système de sanctions du droit international. Un contrat avec un particulier n’est pas un traité, même s’il contient une référence au droit des gens. La soumission au droit des gens ne peut avoir pour effet de modifier les règles du droit des gens sur la responsabilité internationale de l’Etat », 1D1, Annuaire, v. 57 (1977-1), p. 247 ; cf. aussi les délibérations, id., v. 58 (1979-11), not. pp. 46-67 ; et Wengler, loc. cit. (1972), p. 320 et s.

77 En ce sens, cf. la thèse de Shawcross, op. cil. (1961), p. 335 et s. ; et les commentaires de « pacta sunt servanda » sous l’art. 2 du Projet de Convention de l’OCDE, ILM, v. 2 (1963), p. 247. S’il est admis aujourd’hui que la référence au droit international dans un contrat n’a pas pour effet de rendre applicables les règles concernant la responsabilité internationale des Etats et les sanctions du droit international, il faut rappeler que cette question était loin d’être résolue dans une période récente, cf. not. Weil : « Les subtiles controverses menées autour de l’internationalisation des contrats apparaîtraient byzantines si l’on négligeait que l’enjeu du problème se situe notamment sur le terrain de la responsabilité internationale : le choix du droit international comme loi du contrat n’a souvent comme signification que de rendre applicables à ce dernier certains principes de droit international, notamment « pacta sunt servanda », de manière à faire regarder l’inexécution du contrat par l’Etat comme un acte illicite sur le plan international », op. cit. (1969), pp. 113-4. Comparer avec supra, n. 76.

78 Sur la distinction entre crimes et délits internationaux, proposée au titre du développement progressif du droit international, cf. les travaux de la CDI et l’Article 19, « Crimes et délits internationaux », Annuaire (1980-11), p. 31.

79 « After putting aside such grounds and the ground of tort (delictual) liability (“responsabilité délictuelle”), because no fraudulent or purely discriminatory intention has been proved, there remains the contractual liability of Libya towards LIAMCO in connection with its concessions and their nationalization », ILR, v. 62 (1982), p. 196.

80 ILM, v. 21 (1982), p. 1020 et s.

81 ILR, v. 53 (1979), pp. 356-7.

82 La Sentence BP, sur ce point, est d’autant plus remarquable qu’elle est la seule des trois sentences libyennes à avoir clairement reconnu le caractère illicite de la nationalisation, comme discriminatoire et confiscatoire, cf. ILR, v. 53 (1979), p. 329. Cependant, l’Arbitre a conclu que, même en cas de violation d’obligations de nature économique entre Etats, la sanction de la « restitutio in integrum » n’était pas fondée en droit international, faute de précédents, et qu’elle allait à rencontre du principe de la souveraineté permanente, id., pp. 346-8. S’agissant de la rupture par nationalisation d’un contrat internationalisé, il a relevé que « The real issues of substance which require a resolution by the Tribunal are novel in character and scope in that they have not previously been scrutinised judicially », id., p. 353.

83 RDI, v. 64 (1981), p. 875.

84 Clunet, v. 104 (1977), p. 372 ; l’Arbitre s’est ensuite fondé sur la notion d’acte illicite en droit international pour ordonner la « restitutio in integrum », notamment sur la base de l’Arrêt N° 13 de la CPJI (où elle n’avait pas été ordonnée), id., p. 382 et s.

85 De prime abord, l’Arbitre s’est gardé d’assimiler lesdits contrats à des traités, et de juger explicitement la nationalisation d’acte illicite en droit international ; mais sur le plan des effets et de la sanction, aucune distinction n’a été faite, contrairement aux autres sentences citées. Même s’il s’était agi de la violation d’obligations entre Etats de nature économique, la décision serait sans précédent (supra, n. 82) ; s’agissant de contrats entre un Etat et des particuliers, elle constitue une innovation, étrangère jusqu’à présent au droit international, cf. not. Schwebel, loc. cit. (1965), p. 210 ; Jennings, loc. cit. (1965), pp. 137-8 ; Fatouros, op. cit. (1962), pp. 310-2, 346.

86 IDI, Résolution, (Préambule), « Soulignant que la responsabilité internationale des Etats en vertu du droit international n’est pas visée par la présente résolution (...) » et Article 6. « Les règles de droit choisies conformément aux articles qui précèdent règlent les problèmes de responsabilité contractuelle entre les parties et notamment ceux qui sont posés par l’exercice par l’Etat de ses pouvoirs souverains à l’encontre d’un engagement qu’il a pris envers le cocontractant », Annuaire, v. 58 (1979-11), pp. 193-4.

87 Parmi les précurseurs, cf. Jennings : « (...) the old analysis that international law is only relevant in situations defined in terms of delict is, for practical purposes, obsolete », loc. cit. (1965), p. 139 ; et Ch. de Visscher, Théories (1970), p. 218 ; pour une critique de la notion de responsabilité contractuelle, cf. Ago, « Cinquième rapport sur la responsabilité des Etats », CD1, Annuaire (1976-11), p. 7.

88 Supra, pp. 119-21.

89 Sur les clauses de stabilisation, cf. Delaume, op. cit., v. I (1980), par. 2.06, 2.07, pp. 20-30 ; WEIL, « Les clauses de stabilisation ou d’intangibilité insérées dans les accords de développement économique » in Mélanges Rousseau, Paris, Pédone (1974), pp. 301-28 ; MANN, op. cit. (1973), p. 314, 322 ; Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), pp. 307-8 ; J.-Fl. Lalive, op. cit., (1983), pp. 56-61.

90 Face à une telle diversité, nous nous limiterons à citer, à titre d’exemple, l’article 16 des contrats de concessions conclus entre d’une part les sociétés Texaco et Calasiatic, et de l’autre le Gouvernement libyen : « Le Gouvernement libyen prendra toutes les mesures nécessaires à l’effet de garantir à la Compagnie, la jouissance de tous les droits à elle conférés par la présente concession. Les droits contractuels expressément créés en vertu de la présente concession ne pourront être modifiés sans le consentement des parties ». Un second paragraphe fut ajouté en 1963 : «Tant qu’elle demeurera en vigueur, la présente concession sera interprétée conformément à la loi sur les pétroles et aux règles en vigueur à la date de signature de l’accord portant amendement par lequel le présent paragraphe 2 a été incorporé dans le contrat de concession. Aucune modification ou abrogation desdits règlements n’affectera les droit contractuels de la Compagnie sans son consentement», Clunet, v. 104 (1977), p. 370, 371.

91 Affaire Aminoil, ILM, v. 21 (1982), pp. 1017-23 ; Affaire Texaco, id., pp. 370-2 ; Affaire Agip, RDI, v. 64 (1981), pp. 872-5.

92 IDI, Résolution art. 3 : « Les parties peuvent convenir que des dispositions d’un droit interne auxquelles elles se réfèrent dans un contrat doivent être entendues dans leur teneur au moment de la conclusion de ce contrat », Annuaire, v. 58 (1979-11), p. 194 ; et cf. les réf. citées supra, n. 89.

93 Cf. Delaume, op. cit., v. I (1980), par. 2.06, p. 21 ; l’auteur rappelait que des emprunts internationaux conclus dans les années 1920 entre parties privées contenaient des clauses de stabilisation, qui « have proved totally ineffective in times of exchange restrictions, moratoria or war », ibid.

94 Mann, op. cit. (1973), p. 314 et s. ; pour cet auteur, le droit applicable étant celui de l’Etat contractant, une rupture de contrat ne pourrait être protégée dans l’ordre international que si elle impliquait « so grave and so specific a breach as to constitute an international wrong », Id., « The Consequences of an International Wrong in International and Municipal Law », BYIL, v. 48 (1976-77), pp. 57-8 ; la base de l’action est alors le délit international (déni de justice, discrimination, arbitraire), non la rupture du contrat, cf. supra, n. 5 ; pour une analyse différente, cf. Delaume, op. cit., v. I (1980), par. 2.07, pp. 23-5.

95 ILM, v. 21 (1982), p. 1017 et s., not. p. 1023. Dans une Opinion individuelle, l’Arbitre Fitzmaurice s’est prononcé plus fermement encore en faveur de la force obligatoire des clauses de stabilisation ; après avoir critiqué l’argumentation du Tribunal sur ce point, et tout en concourant avec le dispositif de la Sentence, il a estimé que : « (...) good faith and my professional conscience compel me to conclude that, although the nationalisation of Aminoil’s undertaking may otherwise have been perfectly lawful, considered simply in its aspect of being an act of the State, it was nevertheless irreconcilable with stabilisation clauses of a Concession that was still in force at the moment of the take-over », id., p. 1053. On notera que l’Arbitre a choisi d’employer l’adjectif « irréconciliable », et qu’il s’est gardé de parler d’acte illicite au sens du droit international, cf. supra, par. 69. En faveur d’une augmentation de l’indemnisation dans un tel cas, cf. aussi J.-Fl. Lalive, op. cit., (1983), pp. 60-1 ; Jimenez de Arechaga, op. cit., (1978), pp. 307-8.

96 Cf. les réf. citées supra, n. 91 ; et n. 84, 85.

97 « It is widely accepted in international law and practice that an arbitration clause survives the unilateral termination by the State of the contract in which it is inserted and continues in force even after that termination », Affaire Liamco, ILR, v. 62 (1982), p. 178 ; dans le même sens, cf. Restatement (2d), par. 193, p. 582 ; Jimenez de Arechaga, op. cit. (1978), p. 306.

98 Cf. en ce sens les recommandations du Rapport Pearson, op. cit. (1969), p. 106 ; et Vagts, loc. cit. (1978), p. 22.

99 La stabilisation du régime juridique, lorsqu’elle touche des questions sensibles de politique économique, pourrait entraîner des rigidités dans l’économie de l’Etat contractant ; pour une critique de ce qu’il intitule « The technique of creating legal enclaves », cf. Adede, op. cit. (1983), pp. 151-5 ; ces dangers avaient conduit l’ILA à supprimer de telles clauses du projet de contrat-type élaboré par elle, cf. Report, v. 54 (1970), pp. 464, 531-2 ; v. 55 (1972), p. 671, 689 et s. Le risque existe, mais il dépend essentiellement du contenu des avantages accordés ; dans les pays industrialisés, il est courant que l’Etat ou des entités publiques accordent, de même, des exemptions et des avantages en tant qu’instruments de politique économique ; ce n’est pas la garantie de stabilité, fiscale ou autre, qui est en soi néfaste, mais la durée trop longue ou le caractère exagéré de certaines clauses, qui s’avèrent à terme intenables ; il s’agit là d’une question de réalisme à garder, tant de la part d’investisseurs que d’Etats.

100 Sur ce point, cf. Delaume, op. cit., v. I (1980), par. 2.07, p. 27 ; Weil, loc. cit. (1974), p. 304 et s.

101 Cf. Delaume, id., p. 28.

102 Cf. p.ex. Conv. Belgique-Egypte, art. 11 : « Lorsqu’une question est régie à la fois par la présente Convention et par un autre accord international ou des règlements nationaux de l’une des Parties Contractantes, aucune disposition de la présente Convention n’empêche les ressortissants ou personnes morales d’une des Parties Contractantes propriétaires sur le territoire de l’autre Partie des investissements, biens, droits et intérêts de se prévaloir des dispositions qui leur sont les plus favorables ».

103 Sur ce point, cf. Weil, op. cit. (1969), pp. 130-1 ; Wengler, loc. cit. (1972), pp. 337-8 ; Juillard, loc. cit. (1979), pp. 274-5.

104 Cf. p.ex. l’analyse de Wengler in IDI, Annuaire, v. 57 (1977-1), p. 243 : « Je termine par les remarques suivantes : seuls les traités inter-étatiques sur la protection des investissements peuvent assurer à l’investisseur la sécurité à laquelle tout naturellement il aspire, que ce soit dans le cadre de contrats conclus entre un investisseur personne privée et un Etat ou dans le cadre d’un contrat entre deux personnes privées ».

105 Cf. p.ex. Juillard, loc. cit. (1979), p. 296 ; Id,. « Chronique de droit international économique », AFDI, v. 25 (1979), p. 994.

106 Supra, pp. 243-6.

107 Cf. not. les Conv. France-Malaisie et Suisse-Ouganda, citées supra, p. 243, 245.

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