Version classiqueVersion mobile

Introduction au droit des traités

 | 
Paul Reuter

Chapitre troisième. Effets des traités

Texte intégral

1136 Le traité a essentiellement pour effet de créer des normes juridiques, d’engendrer des droits et obligations ; il « lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi » (art. 26 CV).

  • 1 L’obligation de la bonne foi est fondamentale dans tous les comportements justiciables du droit int (...)

2Pour déterminer les effets d’un traité, il faut d’abord considérer le traité isolément, abstraction faite des autres normes juridiques qui pourraient être applicables dans une espèce donnée (sous réserve des problèmes d’interprétation, infra, n° 145), tant en ce qui concerne les parties que les non-parties aux traités ; on examinera ensuite les problèmes particuliers qui peuvent naître de la nécessité de considérer simultanément, dans une espèce donnée le traité et d’autres normes qui peuvent avoir à se combiner avec lui1.

Section I. Effets à l’égard des parties

3137 Le caractère propre du traité, on l’a vu (supra, n° 50), est d’associer étroitement un acte juridique et une norme qui est posée par cet acte. Les effets du traité concernent avant tout les auteurs de l’acte : ils sont ce que les auteurs ont voulu et seulement ce qu’ils ont voulu et parce qu’ils l’ont voulu. C’est là, sous sa forme la plus générale, le principe fondamental de la matière ; il permet de formuler immédiatement un problème qui se pose dès avant l’exécution du traité : comment établir ce qu’ont voulu les parties ? C’est la question de l’interprétation des traités (§ 1).

  • 2 Le terme « application » est passablement ambigu. 1° Il est opposé à « interprétation » pour indiqu (...)

4En dehors de l’interprétation, divers aspects concernant la portée et l’étendue de l’engagement souscrit, sont groupés autour de la notion d’« application » d’un traité. On a déjà présenté (supra, n° 44) l’application des traités dans l’ordre interne, il restera à préciser dans le paragraphe 2 leur application dans l’espace et dans le temps2.

§ 1 — Interprétation

  • 3 La difficulté propre à l’interprétation authentique procède du fait que, lorsqu’elle émane des aute (...)

5138 Tout agent qualifié pour appliquer un traité voit se poser éventuellement le problème de son interprétation. Ce sont donc en premier lieu les Etats, et plus spécialement leurs gouvernements, qui interprètent les traités ; mais ce peuvent être aussi les tribunaux internes, dans des conditions que l’on évoquera plus loin. Si les gouvernements des Etats parties à un traité se mettent d’accord sur une interprétation commune, soit par un traité formel, soit autrement, on a une interprétation authentique du traité et celle-ci, tout en présentant une valeur supérieure à toute autre, ne va pas sans soulever certains problèmes particuliers. Mais d’autres entités que les parties sont également appelées à interpréter le traité, ainsi l’arbitre ou le juge international, et l’organisation chargée d’appliquer ou de contrôler l’application d’un traité, notamment en ce qui concerne ce traité fondamental que constitue sa charte constitutive3.

6139 La variété des entités chargées d’interpréter un traité, telle qu’elle se dégage de l’énumération qui précède, n’entraîne pas sur le plan des principes des différences dans la manière dont l’interprétation doit être conduite ; ce qui varie seulement d’un cas à un autre, c’est l’étendue de la compétence des agents et des effets de l’interprétation. A cet égard, personne ne conteste la compétence des gouvernements parties à un traité pour l’interpréter ; mais il n’en va pas de même pour les juges nationaux dont les pouvoirs sont déterminés par la constitution nationale : ceux-ci varient considérablement d’un pays à un autre et, parfois au sein d’un même pays, d’un tribunal à un autre. Dans le sein des organisations internationales, on admet généralement que chaque organe est, dans la limite de ses fonctions, appelé à interpréter les traités qui le concernent, mais certains organes peuvent de plus, dans certaines organisations, procéder à une interprétation qui lie les autres organes, ainsi notamment les organes juridictionnels.

7140 On n’entrera pas dans l’examen de ces problèmes qui sortent du cadre du droit des traités (supra, n° 44) et l’on se bornera à exposer les règles fondamentales relatives à la méthode d’interprétation des traités. Celle-ci relève de règles juridiques puisque les litiges relatifs à l’interprétation d’un traité constituent le type même des litiges juridiques relevant d’une solution juridictionnelle (art. 38, Statut CPJI et CIJ) ; ces règles d’interprétation sont nécessairement valables pour toutes les entités qui sont appelées à procéder à l’interprétation. On a cependant beaucoup discuté en doctrine la question de la méthode d’interprétation ; le problème le plus délicat étant de distinguer ce qui, dans l’interprétation, peut faire l’objet de règles précises et ce qui, relevant des cas d’espèce, ne pourrait être l’objet que d’un art plus que d’une science et à ce titre devrait être abandonné à l’habileté de l’interprète.

  • 4 L’analyse que l’on présente ici est valable dans un cadre juridique. Mais il n’y a pas seulement en (...)

8141 Une observation fondamentale permet cependant de procéder à cette distinction : l’interprétation consiste à retrouver la volonté des parties à partir d’un texte. Le problème est très différent lorsque l’on se trouve en présence d’un accord non « instrumenté », qu’il soit verbal ou implicite : il s’agit alors d’une volonté spontanée dont on constate simultanément l’existence et le contenu dans un intermédiaire formel spécialement élaboré à cet effet. Au contraire, en présence d’un texte écrit, on est passé par une opération bien précise d’une volonté à un texte ; l’interprétation sera alors l’opération inverse par laquelle on revient du texte à la volonté qui l’a fait naître : donc méthodes de rédaction et règles d’interprétation recouvrent une même réalité envisagée dans deux processus inverses : dans les deux cas, c’est l’incarnation d’une volonté dans un texte qui est en cause4.

  • 5 En ce qui concerne les organisations internationales, la jurisprudence de la Cour montre qu’elle se (...)

9142 La soumission au texte est ainsi, en droit international notamment, la règle cardinale de toute interprétation. Il se peut que dans d’autres systèmes juridiques, dans lesquels le juge et le législateur relèvent d’un principe d’autorité et non plus de libre consentement, on ait revendiqué pour le juge le droit de faire dire à un texte ce qu’il n’avait pas prévu et même le contraire de ce qu’il disait. Mais de telles interprétations, parfois baptisées de téléologiques, ne peuvent être dissociées du fait que le recours au juge est obligatoire, que celui-ci est obligé de statuer et qu’il se trouve au demeurant sous le contrôle d’un législateur efficace, dont il ne fait finalement, dans ses plus grandes hardiesses, que devancer sous son contrôle les interventions. Quand le juge ou l’arbitre international se détache d’un texte c’est parce qu’il donne la priorité à un autre texte ou à une pratique, c’est-à-dire à une autre source du droit5.

  • 6 Sur l’interprétation en général, R Bernhardt, Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge (Cologne, He (...)

10143 Cette soumission, pour l’interprète du droit international, à l’expression de la volonté des parties, oblige à définir clairement où et comment se trouve exprimée cette volonté et à donner une priorité à l’expression la plus directe de cette volonté. Les textes élaborés par la CDI et laissés pratiquement sans changement par la conférence de Vienne constituent à cet égard une des réussites les plus remarquables de la CV (art. 31 et 32)6.

11144 Selon l’article 31 CV, l’interprète doit d’abord considérer simultanément : le « contexte » (§ 2) et d’autres éléments (§ 3) qui semble-t-il ont moins de poids. Le « contexte » comprend outre le texte (y compris le préambule et les annexes) tout accord ayant rapport au traité et intervenu entre toutes les parties à l’occasion de la conclusion, « ainsi que tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l’occasion de la conclusion et accepté par les autres parties en tant qu’instrument ayant rapport au traité ». Les autres éléments dont « il sera tenu compte » comprennent « tout accord ultérieur intervenu entre les parties » au sujet de l’interprétation et de l’application du traité, « toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité » et « toute règle pertinente de DI applicable dans les relations entre les parties ».

12L’énumération est graduée avec soin et même avec beaucoup de subtilité.

  • 7 Il y a, dans cette disposition, de grandes habiletés de rédaction, dont la plus visible est d’avoir (...)

13Tels sont les éléments qui constituent par priorité et simultanément la matière première de l’interprétation. Quant aux termes qui sont employés dans l’ensemble de ces accords, ils seront interprétés de bonne foi dans le sens ordinaire des termes et à la lumière de l’objet et du but du traité ; on ne pourra s’écarter du sens ordinaire des termes que s’il est établi que telle était l’intention des parties7.

14145 De l’examen des éléments qui incorporent par priorité la volonté des parties doit normalement découler le sens du traité. Le recours à d’autres moyens complémentaires (art. 32) d’interprétation – et notamment aux travaux préparatoires ou à des raisonnements s’efforçant de reconstituer hypothétiquement cette volonté, notamment sur la base des circonstances qui ont accompagné la conclusion – ne peut intervenir qu’à un deuxième stade, quand l’interprète désire confirmer les résultats de l’interprétation ou que la recherche à laquelle il s’est livré sur la base des éléments prioritaires n’a conduit qu’à un résultat incertain ou manifestement absurde ou déraisonnable.

  • 8 Le recours aux travaux préparatoires pour départager l’interprétation donnée par les Etats qui ont (...)

15146 Le seul point qui, dans cette analyse des articles 31 et 32, prête à une discussion sérieuse est le fait de détacher nettement les travaux préparatoires des textes qu’ils ont engendrés pour ne leur donner qu’un rang secondaire. La CV a justifié cette position par deux considérations. En droit, tous les éléments énumérés à l’article 31 constituent une expression authentique de la volonté des parties ; alors que dans les travaux préparatoires l’on se trouve en présence d’intentions non stabilisées définitivement. En fait, le recours aux travaux préparatoires est affecté d’incertitudes : les travaux préparatoires ne sont pas dans l’ensemble définis ni certifiés avec rigueur, ils révèlent les déficiences et les maladresses des négociateurs et leurs réticences devant les vraies difficultés. Au surplus, les travaux préparatoires ne sont pas toujours publiés et, même publiés, on peut hésiter à les opposer aux Etats – de plus en plus nombreux avec les formules modernes d’adhésion – qui n’ont pas participé aux négociations8.

16147 Cependant la CDI a montré dans son commentaire quel intérêt s’attachait en fait, en pratique, aux travaux préparatoires et la jurisprudence internationale qu’elle cite démontre que le recours aux travaux préparatoires permet d’élucider des obscurités que l’on ne pourrait dissiper autrement. En conclusion, les formules de la CDI restent très modérées et il serait peu indiqué de les mettre en cause au nom d’une construction doctrinale. Il peut y avoir, suivant les auteurs, des nuances dans l’expression de la pensée ; si celles-ci peuvent être rattachées à des préférences doctrinales, il est vraiment difficile de les situer dans de grands systèmes juridiques qui se partageraient le monde : le passage d’une volonté voulue à une volonté exprimée dans un texte qui l’incorpore a posé dans tous les continents des problèmes identiques et appelé des réponses analogues.

  • 9 Sur l’interprétation par référence à des traités analogues, Ressortissants américains au Maroc, CIJ (...)

17148 Il serait tout aussi inexact de considérer que les principes d’interprétation varient suivant qu’il s’agit de traités bilatéraux ou multilatéraux, de traités-lois ou de traités-contrats ; les principes peuvent jouer selon les caractéristiques des traités dans des conditions différentes suivant les cas d’espèces, mais ils restent nécessairement les mêmes. Ce que révèle la jurisprudence internationale est à la fois plus modeste et plus intéressant, à savoir le recours par le juge à l’examen de groupes de traités portant à une époque donnée sur des objets analogues (supra, n° 81). En effet, tant en ce qui concerne le vocabulaire (surtout technique) que certaines clauses habituelles (par exemple la clause de la nation la plus favorisée), la pratique rédactionnelle des traités prouve que les auteurs s’inspirent volontiers de traités déjà existants (surtout en matière bilatérale) : on arrive ainsi à dégager des groupes, des types de traités ; la portée de clauses que l’on retrouve d’un traité à un autre ou le sens d’un terme particulier peuvent être ainsi déterminés dans certains cas difficiles, bien qu’il faille observer ici aussi une grande prudence9.

§ 2 — Application

A. Dans l’espace

18149 La question n’est pas de savoir où l’Etat est lié : l’Etat, étant un, est lié partout où on le considère ; mais la question est de savoir quelle est la sphère d’application spatiale des normes posées par le traité, c’est-à-dire dans quelle partie du territoire ou d’un espace extra-territorial doivent se trouver les situations et les faits considérés pour être régis par les normes du traité. La réponse à cette question dépend des dispositions du traité et, à défaut, de l’intention des parties ; en règle générale, quand les faits et situations doivent être localisés à l’intérieur du territoire de l’Etat, c’est l’ensemble du territoire qui est mis en cause (art. 29 CV). Des questions délicates peuvent se poser pour des situations ou des faits dont le rattachement à un territoire est mal défini, ainsi pour les activités relatives au plateau continental ; on a, par exemple, admis en théorie que ces dernières tombaient sous les règles posées par les traités instituant la Communauté économique européenne. Le problème ne se pose pas ainsi pour les organisations internationales qui n’ont pas de territoire.

  • 10 Pour les structures fédérales cf. infra, n° 175 et s. Pour la situation à Berlin en ce qui concerne (...)

19150 Dans le passé les Puissances coloniales avaient souvent pour politique de soustraire des territoires coloniaux à l’application de traités qu’elles concluaient ; à cet effet, elles incluaient dans ces traités une clause finale souvent appelée « clause coloniale ». Cette pratique a été l’objet d’opinions partagées sur le plan de la politique législative. Elle présente aujourd’hui moins d’intérêt en présence de la résorption du phénomène colonial ; toutefois dans beaucoup d’Etats prévaut encore une très large décentralisation et en conséquence des territoires insulaires ou lointains échappent le plus souvent à l’application de certaines règles posées par les traités, surtout en matière économique. Il n’en est pas de meilleur exemple que le cas des dispositions dans les traités relatifs aux Communautés européennes modulant les règles applicables à des territoires « en relations particulières avec les Etats membres ». Il existe d’ailleurs – en dehors des situations fédérales qui seront examinées plus loin – un certain nombre de cas fortement individualisés qui peuvent comporter des dérogations à la règle suivant laquelle un traité s’applique, sauf stipulation contraire, à l’ensemble du territoire d’un Etat10.

B. Dans le temps

  • 11 P. Tavernier, Recherches sur l’application dans le temps des actes et des règles en droit internati (...)

20151 On a indiqué (supra, n° 108) dans quelles conditions un traité entrait en vigueur et l’on examinera au chapitre suivant (n° 230 et s.) les diverses hypothèses dans lesquelles l’application d’un traité prend fin d’une manière provisoire ou définitive. La question qui se pose est de savoir quelle est la sphère d’application temporelle d’un traité, c’est-à-dire comment il faut rattacher à une période de temps déterminée les faits et situations auxquels s’appliquent les normes du traité. La règle générale n’est pas douteuse : l’autonomie de la volonté des parties est complète et celle-ci ne connaît pas en principe de limites vers le passé, pas plus que vers l’avenir. Il s’en faut toutefois que les règles conventionnelles présentent sur cette question la clarté qui serait souhaitable et l’on a ressenti ainsi le besoin de poser des règles supplétives. On peut probablement soutenir qu’il existe un principe général du droit selon lequel les normes juridiques ne disposent, sauf indication contraire, que pour l’avenir et n’ont pas d’effet rétroactif. Mais le problème est bien précisément de déterminer ce qui caractérise un effet rétroactif, comment on distingue et oppose un « fait » et une « situation », etc. Les problèmes de droit intemporel et les conflits de normes dans le temps sont dans tous les systèmes juridiques extrêmement difficiles ; ils mettent en œuvre des notions et un vocabulaire qu’il est presque impossible de détacher d’un droit national11.

21152 Les Conventions de Vienne de 1969 et 1986 ont consacré quelques dispositions à ces problèmes. Selon l’article 28, « les dispositions d’un traité ne lient pas une partie en ce qui concerne un acte ou fait antérieur à la date d’entrée en vigueur de ce traité au regard de cette partie ou une situation qui avait cessé d’exister à cette date ». Selon l’article 70 1 b), l’extinction d’un traité « ne porte atteinte à aucun droit, aucune obligation ni aucune situation juridique des parties, créés par l’exécution du traité avant qu’il ait pris fin ». Selon l’article 71 2 b), la survenance d’une nouvelle règle impérative de droit international « ne porte atteinte à aucun droit, aucune obligation, ni aucune situation juridique des parties, créés par l’exécution du traité avant qu’il ait pris fin ; toutefois, ces droits, obligations ou situations ne peuvent être maintenus par la suite que dans la mesure où leur maintien n’est pas en soi en conflit avec la nouvelle norme impérative du droit international général ».

22Actuellement, on ne peut sans doute faire beaucoup mieux que d’énoncer ces formules dont le contenu ne pourrait être élucidé que par une longue pratique jurisprudentielle, pour le moment à peu près inexistante (infra, n° 271). En réalité, le problème consiste à établir comment une norme juridique situe les notions qu’elle met en œuvre dans l’épaisseur du temps (instantanéité, répétition, continuité).

Section II. Effets des traités en dehors des parties

23153 Le traité « lie les parties et doit être exécuté par elles » (art. 26 CV) ; il s’ensuit qu’il ne lie pas les Etats tiers et les organisations internationales et ne doit pas être exécuté par eux (art. 34 CV). Ces principes sont si évidents qu’ils ont en quelque sorte un caractère tautologique, ou mieux encore qu’ils sont une autre expression de la définition d’un traité. Cependant, ils n’expriment pas toute la réalité. Un tableau des pratiques qui ont cours dans la société internationale montre que de bien des manières les Etats tiers subissent les effets de traités auxquels ils ne sont pas parties. On doit relever immédiatement que l’expression « subir les effets » est extrêmement vague et peut recouvrir des situations très différentes. Certaines de celles-ci ne posent, en ce qui concerne la justification de ces effets, aucune objection de principe ; d’autres au contraire mettent en cause le principe qui reste encore à la base des relations interétatiques, à savoir la souveraineté des Etats : admettre qu’un Etat voit sa situation juridique modifiée à la suite d’un traité auquel il n’a pas consenti semble incompatible avec cette souveraineté. Il faut donc examiner attentivement, et cas par cas, tous ces effets susceptibles de rejaillir sur des Etats tiers, chercher leur vraie nature et identifier le mécanisme juridique par lequel ils s’expliquent. Et c’est ici qu’apparaît, derrière toutes les controverses doctrinales (et les éclairant), l’enjeu politique : si tous ces effets ont recueilli le consentement de l’Etat tiers, les principes sont saufs – s’ils sont réalisés sans son consentement, les principes sont menacés, – s’ils sont réalisés contre son consentement les principes sont renversés. Les formes même du consentement vont ainsi être au centre de toutes les analyses. On se bornera à examiner les effets des traités à l’égard des Etats, mais, sauf pour les cas particuliers, les conclusions sont également valables à l’égard des OI. Des traités peuvent également conférer des droits à des particuliers dont ceux-ci pourront se prévaloir dans l’ordre interne (supra, n° 47). Si l’on crée des mécanismes internationaux de contrôle de ces droits (ou de ces obligations) on considère que les particuliers deviennent sujets de droit international, mais à leur égard le traité agit par voie d’autorité et ne soulève pas les problèmes qui seront examinés dans cette section.

  • 12 G. Kojanec, Trattati e Stati terzi (Padova, CEDAM, 1961) ; P. Braud, « Recherches sur l’Etat tiers (...)

24On exposera d’abord les hypothèses les plus simples, celles dans lesquelles le traité expose que, au moins pour une part, son objet est d’engendrer pour les Etats tiers des droits et des obligations, mais en obtenant leur consentement. C’est le problème classique de l’offre à partir d’un traité de créer des obligations et des droits pour un Etat tiers (§ 1) ; on passera ensuite en revue une série de mécanismes spécifiques où des effets sont produits par un traité mais dans des conditions particulières (§ 2) dont on a pu se demander si elles consacreraient une dérogation au principe général12.

§ 1 — Effets à partir d’un engagement conventionnel

25154 Ce sont les seuls cas (à l’exception de la formation d’une coutume) envisagés par la CV. Après avoir posé le principe qu’« un traité ne crée ni obligation ni droits pour un Etat tiers sans son consentement », elle envisage séparément les traités prévoyant des obligations pour des Etats tiers (art. 35) et ceux prévoyant des droits pour des Etats tiers (art. 36), avant d’examiner la révocation ou modification des obligations et des droits ainsi créés (art. 37).

26155 Dans les deux cas (création d’obligations et création de droits), il faut que les Parties entendent opérer cette création par une disposition et que l’Etat tiers donne son consentement. On relève entre ces deux hypothèses une première différence. Alors que l’article 35 ne prévoit la création d’obligations qu’à la charge d’un seul Etat, l’article 36 prévoit que les bénéficiaires d’un droit peuvent être un Etat, un groupe d’Etats ou tous les Etats. On ne voit pas pourquoi une obligation ne serait pas mise à la charge d’un groupe d’Etats ; mais sans doute est-il plus rare. Une deuxième différence est très importante : pour les obligations nées du traité, l’Etat tiers doit les accepter expressément et par écrit, pour les droits il suffit qu’il consente et ce consentement « est présumé tant qu’il n’y a pas d’indication contraire, à moins que le traité n’en dispose autrement ». On doit relever immédiatement que la CV est plus sévère en ce qui concerne les conditions du consentement lorsqu’il s’agit d’obligations que lorsqu’il s’agit de droits ; en revanche une présomption de consentement est un artifice légal qui va au-delà d’un assouplissement. La CV donne ici un exemple de la liberté avec laquelle on peut recourir à des explications basées sur un consentement dépouillé de toute forme. Après une disposition comme celle de l’article 36 il est difficile d’exclure des constructions juridiques le recours à des consentements tacites ou implicites.

27Le consentement de l’organisation internationale est réglé par les dispositions de l’organisation. D’après la Commission du droit international il est impossible de présumer du consentement d’une entité dont la capacité, contrairement à celle de l’Etat, est limitée. De plus les droits de l’organisation sont liés à des fonctions particulières, il est donc normal que tout élargissement de ses fonctions soit conforme aux règles de l’organisation.

28156 Ces règles sont raisonnables ; elles n’expliquent cependant pas le mécanisme juridique sur lequel elles reposent. Le rapporteur spécial et la CDI se sont référés à un accord collatéral quand il y a création d’obligations mais sans en préciser autrement les données. En revanche, lors de la discussion sur la création d’un droit deux thèses ont été soutenues : celle de l’accord collatéral et celle de la stipulation pour autrui. Dans le cadre de cette stipulation, l’Etat bénéficiait immédiatement d’un droit et en dehors de toute acceptation de sa part. La CDI fut à peu près partagée à égalité entre ces deux conceptions avec un léger avantage au bénéfice de la première.

  • 13 Pour la stipulation pour autrui, cf. les interventions de Jiménez de Aréchaga à la CDI et “Treaty S (...)

29157 La conception qui retient la stipulation pour autrui est plus ouverte que celle qui soutient le système de l’accord collatéral en se fondant sur l’idée qu’il est impossible pour un traité de produire un effet quelconque à l’égard d’un Etat tiers. En effet, le problème se ramène finalement à savoir quelle peut être en DI l’effet d’un acte unilatéral, promesse, offre ou engagement tant qu’une acceptation n’est pas venue en effectuer la consécration par la voie conventionnelle. On peut admettre qu’en droit international, à la différence du droit privé, il y a peu de situations se répétant fréquemment dans des conditions similaires ; il est donc moins facile de déterminer des standards de comportement qui permettent de déceler dans quel cas les tiers ont un droit de prendre en compte des actes unilatéraux. Cependant notamment depuis l’arrêt de la CIJ dans l’affaire des essais nucléaires (Recueil, 1974, p. 267, §§ 42 et s.) il ne peut être exclu qu’un acte unilatéral comportant une intention d’être lié conformément aux termes d’une déclaration présente « le caractère d’un engagement juridique » sans que soient nécessaires « aucune contrepartie » ni « une acceptation ultérieure ». Il n’y a donc aucune objection de principe à admettre qu’un traité confère un droit à un Etat tiers, étant admis que dans les rapports avec cet Etat tiers le traité n’est rien d’autre qu’un acte unilatéral collectif. En fait l’arrêt de la Cour va plus loin qu’il n’est nécessaire pour justifier la stipulation pour autrui, car celle-ci n’exclut nullement une acceptation consentie par le bénéficiaire ; sa caractéristique est seulement de prévoir que la stipulation produit immédiatement de tels effets, quitte pour le bénéficiaire à les refuser quand ceux-ci se manifestent à lui. C’est sur ce point que l’on voit apparaître sur le plan pratique l’intérêt qui peut exister dans certains cas à choisir l’une ou l’autre théorie13.

30158 En fait la CDI n’a pas fait, au moins en ce qui concerne la création des droits, un choix théorique et la rédaction adoptée pour l’article 36 et laissée inchangée par la Conférence, s’accommode de l’une et l’autre explication. Mais le commentaire du Projet d’articles ainsi que la solution adoptée pour la création de droits montre que les textes se réfèrent avant tout à la conception de l’accord collatéral. En effet, même pour la création de droits, il existe un consentement du bénéficiaire, mais ce consentement est présumé, il y a donc accord tacite présumé. Le jour où le bénéficiaire de la stipulation prend position explicitement sur les effets de celle-ci l’accord présumé se transforme, s’il y a acceptation des effets, en accord réalisé, ou bien s’il y a refus l’accord présumé disparaît (rétroactivement semble-t-il bien que la CV ne tranche pas ce point). Mais de toute façon c’est bien la notion d’accord collatéral qui est centrale dans le mécanisme institué par la CV.

31159 Dans ces conditions on est amené à regarder d’un peu plus près le jeu de cet accord. Il est conclu d’un côté entre l’Etat qui accepte l’obligation ou le droit et de l’autre l’ensemble des Etats parties au traité. Mais comment faut-il considérer cette volonté des Etats qui constituent une des parties ? D’une certaine manière il s’agit d’une volonté unique, que l’on vient de considérer (n° 157) comme posant un acte unilatéral collectif, mais d’une autre c’est bien d’une collection de volontés individuelles qu’il s’agit, et l’analyse que l’on fait de ce faisceau de volontés n’est pas sans importance sur le destin de cet accord collatéral.

  • 14 La portée exacte des critiques adressées à l’article 37 n’est pas qu’il imposerait une solution : i (...)

32160 La CV a abordé cette question d’une manière partielle et rudimentaire dans son article 37 Révocation ou modification d’obligations ou de droits d’Etats tiers. Elle aborde le problème surtout du point de vue de l’Etat tiers ; s’il s’agit d’une obligation, révocation ou modification exigeant le consentement des parties au traité et de l’Etat tiers : l’accord collatéral est consolidé comme un traité indépendant ; s’il s’agit de droits, il peut en être de même « s’il est établi que le consentement de l’Etat tiers était requis » : l’accord collatéral est alors « autonome ». Mais quand il s’agit de droits, faute d’établir que le consentement du bénéficiaire était requis, les parties au traité originaire peuvent à leur gré les modifier ou les faire disparaître. La CV ne dit rien sur les effets d’une modification du traité principal par l’effet d’un retrait d’une des parties ou d’une modification du traité principal par l’une des procédures ou l’un des faits qui peuvent avoir cet effet. En réalité avec la notion de traité collatéral on se trouve en présence des problèmes relatifs aux groupes de traités appelés aussi accords complexes, c’est-à-dire des accords (qui peuvent ne pas unir les mêmes parties) que jusqu’à un degré qui peut-être très élevé sont solidaires les uns des autres avec des conséquences juridiques qui peuvent s’étendre de l’interprétation de ces accords jusqu’à leur caducité. La CV n’a pas développé cette notion dont l’importance passe de loin les quelques exemples historiques que l’on cite souvent à l’appui des dispositions de l’article 37. On verra plus loin (n° 169, 177, 178) qu’il y a des catégories entières d’hypothèses dans lesquelles la disposition supplétive de l’article 37 ne convient pas14.

33161 Mais la CV n’a pas eu pour objet de régler dans le détail tous les problèmes du droit des traités et elle laisse, spécialement en ce qui concerne les effets des traités à l’égard des tiers, bien des questions ouvertes. Ainsi en est-il aussi de l’application de règles différentes en ce qui concerne les droits et les obligations. En effet la plupart des traités prévoyant à l’égard des tiers à la fois des droits et des obligations, sera-t-il possible en pratique de maintenir dans ce cas des régimes différents pour l’acceptation des uns et des autres ? Surtout lorsque les obligations sont la condition des droits (art. 36 § 2 CV) ? Faut-il comprendre que c’est le régime plus souple de l’acceptation des droits qui s’applique lorsque droits et obligations sont solidaires ? ou bien faut-il adopter la conclusion contraire ?

§ 2 — Effets selon des mécanismes particuliers

34162 Après l’exposé des règles classiques concernant l’absence d’effets des traités à l’égard des tiers que l’on vient de rappeler, il est d’usage de présenter un certain nombre de cas particuliers plus ou moins qualifiés d’« exceptions ». En réalité dans la plupart des hypothèses il n’y a pas d’exception à la règle parce que les effets produits sont ceux que le traité entraîne comme pur fait. Il en est ainsi quand le traité est choisi par les Etats tiers comme une simple référence destinée à donner la mesure de leurs propres obligations (clause de la nation la plus favorisée) (A), ou bien quand le traité constitue un fait illicite à l’égard d’un Etat tiers et déclenche au bénéfice de celui-ci les règles de la responsabilité internationale (B), ou bien encore lorsque le traité, en dehors de son caractère conventionnel, constitue un précédent qui concourt au développement d’une règle coutumière (C). Mais il y a d’autres cas qui sont douteux ; il s’agit notamment des traités en relation avec la naissance d’un sujet de droit nouveau (D) ou mettant en cause une structure composée (E). Enfin il y a des cas qui présentent l’apparence d’une véritable exception à la relativité des traités qui sont ceux des traités instituant des « statuts », des « situations objectives », des « droits réels » (F). Mais même dans ce dernier cas d’autres explications que le recours à une « exception » sont souvent proposées, notamment en usant du recours à la notion d’« accord non formel » d’une manière très large, comme semble l’autoriser la pratique.

A. La clause de référence à un autre traité (clause de la nation la plus favorisée)

  • 15 Affaire de l’Anglo-Iranian et Affaire concernant les droits des ressortissants américains au Maroc, (...)

35163 Une des institutions les plus connues de la pratique conventionnelle est la clause de la nation la plus favorisée par laquelle un Etat A garantit à un Etat B tous les avantages qu’il viendrait par la suite à accorder à un autre Etat. En réalité pour dire les choses d’une manière plus générale, les parties ont déterminé leurs obligations non seulement en les décrivant, mais encore en introduisant un paramètre variable en fonction des autres engagements qu’elles assumeront par ailleurs. Le traité détermine donc une partie de ses effets par renvoi à un autre traité. On peut donner de cette méthode de nombreux exemples. Ainsi un traité entre A et B est destiné normalement à faire sentir ses effets dans l’ensemble du territoire de ces deux Etats (25 CV) ; mais ce territoire est délimité pour chacun par des traités avec des Etats voisins. Ces derniers traités peuvent être modifiés ; la sphère d’application du traité entre A et B sera alors modifiée automatiquement (art. 15 de la Convention de 1978 sur la succession d’Etats en matière de traités) ; cette règle est incontestée. Les traités qui modifient dans les relations avec des Etats tiers les territoires des Etats A et B sont au regard des relations entre A et B de simples faits auxquels il est fait référence implicitement par le renvoi à une donnée, le territoire, qui est définie par d’autres traités. La modification du territoire de A consentie dans un traité avec un des voisins de A n’agit pas de l’extérieur sur le traité entre A et B, mais de l’intérieur, par la référence qu’A et B ont eux-mêmes consentie. Dans le mécanisme de la clause de la nation la plus favorisée la référence est explicite, mais là aussi elle reste un simple fait. Il n’y a pas incorporation d’une manière définitive dans les relations conventionnelles entre A et B de l’effet produit par le traité entre A et C : il n’y a pas de consolidation des effets de la clause de la nation la plus favorisée et le jour où le traité entre A et C ne produit plus ses effets entre A et C cet effet disparaît également entre A et B15.

B. Le traité, fait illicite à l’égard d’un tiers

  • 16 En se bornant aux rapporteurs qui ont examiné la question sous l’angle du droit des traités : H. La (...)

36164 Un fait illicite peut être non seulement un fait matériel, mais un acte juridique et par exemple un traité. L’exemple le plus simple est celui d’un traité conclu entre A et C et qui viole les obligations assumées par A à l’égard de B dans un autre traité (situation parallèle à celle qui existe fréquemment en droit privé). Plaçons-nous d’abord sur le terrain du seul droit des traités. Les deux traités sont valables, mais étant contradictoires un seul pourra être exécuté. L’exécution de ce traité constituera une violation de l’obligation assumée par l’autre traité et fera naître une obligation de réparer cette violation. Cet effet du traité exécuté sur le traité inexécuté résulte d’un pur fait et ne constitue nullement une exception au principe de l’absence d’effet des traités à l’égard des tiers. On pourrait perfectionner le traitement de ce cas en poussant plus loin l’analyse, mais sans changer la conclusion sur le point qui retient pour le moment l’attention : si le fait illicite réside dans la conclusion du traité (le deuxième en date) on pourrait toujours imaginer que la répartition adéquate soit l’élimination de ce traité ; il pourrait en être ainsi si le deuxième traité était conclu de mauvaise foi et que les circonstances soient telles que l’autre partie à ce traité puisse être considérée comme un complice de la violation de l’obligation déjà souscrite par A, ce qui sera rarement le cas. On rencontre ainsi le problème des traités contradictoires (cf. infra, n° 200)16.

C. Le traité comme précédent d’une coutume

37165 Le traité et la coutume entretiennent entre eux des rapports nombreux et délicats auxquels il a déjà été fait allusion à plusieurs reprises (supra, n° 32 et 67). L’insertion dans un traité d’une règle coutumière n’empêche pas cette dernière de continuer comme règle coutumière et de régir notamment les rapports entre les Etats parties à ce traité et les rapports entre ces Etats et les Etats tiers. A l’inverse, en l’absence d’une règle coutumière, une règle conventionnelle qui ne lie en tant que telle que les Etats parties au traité, peut constituer un précédent pour la naissance d’une règle coutumière. En effet comme toute autre pratique la pratique conventionnelle peut conduire progressivement à la conclusion qu’une règle est nécessaire et qu’en l’insérant dans l’ensemble des traités conclus les Etats expriment une conviction croissante qu’ils sont obligés par elle : l’insertion dans le traité de la disposition correspondante acquiert une portée déclarative autant que constitutive.

38L’article 38 de la Convention de 1969 prévoit avec grande prudence : « Aucune disposition des articles 34 à 37 ne s’oppose à ce qu’une règle énoncée dans un traité devienne obligatoire pour un Etat tiers en tant que règle coutumière ».

  • 17 Sur les objectifs politiques mis en cause par la notion de traité « quasi-universel », P. Reuter, L (...)

39166 On doit relever cependant que le processus que l’on vient de décrire n’est pas aisé à démontrer, et c’est pourquoi il est plutôt suggéré qu’affirmé par les termes prudents de l’article 38 CV. Il peut d’abord s’élever des controverses sur la nature de la coutume que certains considèrent comme un traité tacite. Si les traités retenus comme précédents sont de caractère bilatéral, il faut une grande densité et une bonne répartition des traités entre les divers continents pour faire naître une obligation coutumière, d’autant plus qu’on sera toujours porté à hésiter entre l’argument a pari et l’argument a contrario. Les traités multilatéraux anciens qui ont déjà réalisé une codification, comme dans de nombreuses de leurs dispositions les Conventions de La Haye de 1899-1907 sont d’autant plus aisés à invoquer comme précédents qu’ils ont été mis à l’épreuve de la pratique postérieure. Mais il n’en est pas de même des traités multilatéraux récents. L’arrêt de la CIJ dans l’affaire du Plateau continental de la Mer du Nord (Recueil, 1969, p. 3) a montré qu’il n’était pas facile d’interpréter la seule signature d’un traité, accompagnée seulement de quelques velléités de s’engager dans la procédure de conclusion d’un traité, comme la reconnaissance du caractère coutumier d’une disposition d’un traité. D’après cette jurisprudence, ce n’est pas tellement l’application du traité par les parties contractantes qui doit être considérée comme déterminante, mais l’application qui en est faite par des Etats tiers : elle sera l’indice de l’existence d’une règle coutumière. On a aussi, et même au niveau de la CIJ (affaire de la Barcelona Traction Recueil, 1970, p. 32, § 34) parlé de traités « quasi-universels ». Mais sur le plan conventionnel une telle expression n’a qu’une valeur descriptive : pas plus qu’un traité bilatéral un traité « quasi-universel » n’oblige les Etats tiers. En revanche on peut moins imprudemment soutenir qu’un traité « quasi-universel » est de nature à engendrer une règle coutumière qui obligera les Etats tiers qui ne se seront pas opposés à son application17.

D. Traités en relation avec un sujet de droit nouveau

40167 L’apparition d’un sujet de droit nouveau dans un ordre juridique est toujours à l’origine de problèmes théoriques et pratiques nombreux ; il en est de même en droit international et spécialement dans le droit des traités. Deux groupes de traités sont mis en cause par ce changement a) ceux qui sont relatifs à la création d’un Etat nouveau ou d’une organisation internationale ; b) ceux qui lient dans le cadre d’une succession de sujets de droit le sujet prédécesseur. Pour ces deux groupes de traités peut-on dire qu’ils produisent des effets à l’égard d’un tiers et ces effets, dans la mesure où ils existent, constituent-ils une exception à la théorie de la relativité des traités ? La réponse à ces deux questions suppose une analyse attentive ; on va voir que cette réponse peut être négative.

a) Traités relatifs à la création d’un Etat nouveau ou d’une organisation nouvelle

1) Cas de l’Etat nouveau
  • 18 Le problème de l’Etat nouveau a été clairement posé par P. Güggenheim, Traité de droit internationa (...)

41168 Bien des traités, mais surtout des grands traités de paix ont prévu la naissance ou la résurrection d’un Etat. Cet Etat quand il sera créé ne sera pas partie à ce traité. Peut-on dire de lui qu’il est un tiers par rapport à ce traité ? Ce genre de problèmes a été beaucoup discuté en théorie et même dans la jurisprudence internationale, notamment quand celle-ci cherche à déterminer la date exacte de naissance du nouvel Etat. Trois remarques permettront de répondre à la question posée. En premier lieu, quels que soient par ailleurs les effets du traité, ce n’est pas le traité qui donne l’être à un Etat mais le fait que se trouvent réunies les données de fait (gouvernement responsable assurant le contrôle stable d’un territoire et de la population qui y est fixée) qui conditionnent l’existence de l’Etat. Deuxième remarque, même si l’on rejetait cette position, cela reviendrait à dire que l’Etat en cause est l’objet du traité et ceci suffit à créer des liens particuliers entre les parties au traité et cet Etat, mais non à lui donner la qualité de partie au traité. La situation de cet Etat à l’égard des parties dépendra des termes du traité et s’il doit être tenu d’obligations et bénéficier de droits, ce sera du fait des consentements qu’il aura été amené à donner au début de son existence. Troisième remarque, on observe dans la pratique internationale que le plus souvent le futur Etat est précédé par une situation provisoire dans laquelle un début de gouvernement existe avec une action plus ou moins caractérisée sur un espace territorial et une population ; ce système organisé conclut des accords avec des Etats qui reconnaissent être liés par ces accords selon le droit international ; l’existence de ces accords fera que le nouvel Etat qui naîtra de la mutation de l’organisation provisoire sera déjà partie à des engagements internationaux le concernant. Ce mécanisme a existé d’une manière assez fréquente dans les processus de décolonisation pacifique (cf. supra, n° 126) ; la Convention de 1978 sur la succession d’Etats en matière de traités (art. 8 et 9) a posé cependant en principe que même un traité entre un Etat prédécesseur et un Etat successeur (pas plus qu’une déclaration unilatérale de l’Etat successeur) ne réglait pas nécessairement à lui seul les effets d’un traité de l’Etat prédécesseur : ceci n’est qu’un rappel de plus du caractère relatif des effets des traités18.

2) Cas de l’organisation internationale
  • 19 Les effets d’un acte constitutif à l’égard de l’organisation ne sont pas régis par la CV (la CV ne (...)

42169 Cette hypothèse appelle, mais avec quelques ajustements, les mêmes remarques que la précédente. La différence essentielle qu’elle présente avec le cas de l’Etat, est que l’OI n’est pas dans la pratique une création de la nature mais le produit d’un traité qui détermine en détail toutes ses conditions d’existence. Dans ces conditions il peut être choquant de dire que l’Organisation est un tiers par rapport à son acte constitutif, mais on ne peut cependant dire qu’elle soit partie au traité qui la constitue. L’Organisation tient juridiquement son être de l’acte constitutif, elle est dominée par lui, il lui est opposable, elle peut s’en prévaloir. On ne peut pas raisonner dans ce cas uniquement suivant le schéma général des articles 34 et suivants des Conventions de 1969 et 1986. On ne pourrait imaginer que les obligations de l’organisation proviennent de son acceptation expresse de celui-ci, car alors les Etats ne pourraient modifier l’acte constitutif de l’Organisation que du consentement de celle-ci ! Il faut donc exclure l’application de l’article 37 et admettre que le traité a des effets directs sur l’organisation tout simplement parce qu’elle est l’objet de cet acte ; mais elle n’est pas partie à son acte constitutif. On est donc ici en présence d’une situation ou la dichotomie simple : ou bien « partie » ou bien « tiers », ne rend pas compte de tous les effets d’un traité. Mais il serait, à notre avis, inexact de dire que l’on est en présence d’une exception à l’effet relatif des traités, car ce dernier principe n’a jamais eu le singulier effet d’interdire à un traité d’avoir un objet qui serait la constitution d’un sujet de droit19.

b) Traités relatifs à une succession de sujets de droit (succession d’Etats)

  • 20 Ouvrages classiques: D.P. O’Connell, The Law of State Succession (Cambridge, Cambridge U. Press, 19 (...)

43170 Quand un sujet de droit « succède » à un autre, que deviennent les traités conclus par le prédécesseur ? S’ils « passent » à son successeur ne faut-il pas voir là une exception au principe de l’effet relatif des traités ? Le problème se pose essentiellement pour la succession d’Etats, il a été l’objet d’une Convention du 23 août 1978 et l’on a déjà eu plusieurs fois l’occasion de s’y référer (n° 124, 163 et 168). On pourrait examiner également le cas de « succession » entre Etat et organisation internationale, mais l’on se contentera à ce sujet d’une brève indication, en renvoyant l’examen de cette situation au développement consacré aux structures complexes (infra, n° 175)20.

44171 Il y a toujours eu de nombreux problèmes, provoqués par les transformations de l’Etat ; mais ils ont été résolus jusqu’à présent d’une manière plutôt empirique et il est difficile de démontrer qu’ils relèvent d’une théorie juridique homogène. Des différences apparaissent suivant les diverses hypothèses de succession d’Etats, les matières et les circonstances politiques. Les deux Conventions de 1969 et de 1978 concernant les traités (une autre Convention sur la succession d’Etats aux biens d’Etat, aux archives et aux dettes a été adoptée par 54 voix le 8 avril 1983) ne changeront pas cette situation avant longtemps. Il est certain que l’esprit général de la Convention de 1978 a été fondamentalement orienté par le désir de permettre aux Etats nés de la décolonisation des territoires soumis à des Etats européens une liberté totale ; pour ces Etats qualifiés curieusement de « nouvellement indépendants » il n’y a aucune succession aux traités conclus par l’Etat prédécesseur, mais seulement une possibilité de devenir partie d’une manière simple et rapide aux traités multilatéraux auxquels l’Etat prédécesseur était partie, sauf si « aux termes du traité ou en raison du nombre restreint des Etats ayant participé à la négociation ainsi que de l’objet et du but du traité, on doit considérer que la participation au traité de tout autre Etat exige le consentement de toutes les parties » (art. 17, al. 3). La CDI avait prévu que le régime fait à l’Etat nouvellement indépendant « serait étendu en cas de séparation de parties d’un Etat dans des circonstances qui présentent essentiellement les mêmes caractères que celles qui existent en cas de formation d’un Etat nouvellement indépendant » (Projet d’article 33 § 3), mais la Conférence a fait disparaître cette extension du privilège des décolonisés.

45172 Ramené à l’essentiel le sort des traités en cas de succession d’Etats selon la Convention de 1978 fait prédominer, selon le cas, la non-transmission du traité (table rase) ou la transmission (continuité de l’engagement à l’égard de l’Etat successeur). La table rase s’applique en cas d’Etat nouvellement indépendant et la continuité de l’engagement en cas d’unification ou de séparation d’Etats (que subsiste ou non l’Etat qui subit la séparation de territoire). Mais aucune de ces solutions n’est inspirée par la considération de ce qu’est un engagement conventionnel, mais bien par des préoccupations d’ordre politique ou d’équité : souci de délivrer les pays décolonisés de tout engagement pris par le colonisateur, volonté d’empêcher que par des fusions les Etats se débarrassent d’engagements antérieurs, ou par des séparations répudient des engagements dont toutes les parties d’un Etat ont, au moment de la conclusion du traité, solidairement assumé la responsabilité. Si l’on s’était attaché aux principes qui constituent la base de la personnalité de l’Etat et du droit des traités on aurait dû étendre à tous les cas et à tous les traités la solution de la table rase. On ne l’a cependant fait que partiellement : pour les Etats nouvellement indépendants comme solution générale et pour le cas d’unification et celui de séparation comme solution exceptionnelle ; on a essayé de faciliter au maximum la continuité de l’application des traités multilatéraux généraux ayant un caractère législatif. Aussi il faut prendre le régime de la succession d’Etats en matière de traités pour ce qu’il est, c’est-à-dire un système de compromis inspiré de considérations politiques ; mais le principe fondamental de la souveraineté et du droit des traités demeure pour l’essentiel : un Etat ne peut être lié contre son consentement par la volonté des autres ; quand, du fait d’une unification ou d’une séparation, il est en apparence lié sans avoir formellement consenti c’est parce qu’un Etat ou bien ne peut se libérer d’un engagement en entrant volontairement dans une union dont la personnalité servirait à couvrir la caducité des traités qu’il avait conclus, ou bien qu’ayant participé à la formation de la volonté d’un Etat qui s’est engagé, une fraction de cet Etat n’a pas le droit de se libérer de ces engagements en se donnant par la voie d’une séparation une personnalité distincte.

46173 Au fond dans ces règles qui répondent à la pratique internationale la plus commune c’est une appréciation réaliste de la personnalité de l’Etat qui est le facteur dominant des solutions retenues : quand la personnalité de l’Etat nouveau répond à une réalité sociologique, expression d’une réelle autonomie, il n’y a pas transmission des engagements, mais quand la nouvelle personnalité ne peut ignorer les engagements de l’ancienne dont elle est issue il y a continuité de l’Etat et transmission de ses engagements dans la mesure qui correspond aux caractères des engagements. C’est une appréciation des données qui font leur part à la fiction et à la réalité des personnes morales qui anime les solutions retenues dans la succession d’Etats aux traités. Dans le cas d’unification et de séparation l’Etat successeur n’est pas vraiment un tiers par rapport à certains engagements de l’Etat prédécesseur, alors que moralement et sociologiquement il l’est dans le cas d’Etat nouvellement indépendant. Une fois de plus il apparaît que certains effets qu’un traité peut être amené à produire à l’égard d’Etats qui ne sont pas parties au traité s’expliquent par le fait que pour des raisons qui sont étrangères au principe de la relativité des traités, on ne peut considérer ces Etats comme des tiers.

  • 21 Il y a d’abondantes études sur les quelques cas particuliers les plus connus (SDN-ONU, OECE-OCDE, E (...)

47174 Si l’on entend examiner des problèmes de succession aux traités relatifs à des traités des organisations internationales on rencontre immédiatement des difficultés particulières qu’il est préférable d’étudier dans le cadre plus général des OI, qui sera l’objet du point suivant. En fait s’il y a bien des cas de succession d’Etat à organisation, et si l’on peut en imaginer d’organisation à Etat, il est beaucoup plus difficile d’en concevoir d’organisation à organisation. En effet la succession suppose une continuité naturelle de certains éléments entre le prédécesseur et le successeur ; entre Etats ce sont des territoires avec leur population qui sont le siège de cette continuité. Pareils éléments n’existent pas pour les OI qui sont des entités entièrement abstraites, devant leur existence à la volonté des Etats qui en sont membres. Il y a eu des traités particuliers transférant certains biens d’une organisation dissoute à une autre (SDN-ONU ; OECE-OCDE ; organismes créés par des traités relatifs à des produits de base, etc.), mais il ne s’agit pas de succession proprement dite, mais d’arrangements isolés et empiriques, dont au surplus aucun ne s’est référé au « passage » d’un traité conclu par l’organisation21.

E. Traités en relation avec une structure composée (organisations internationales)

48On examinera d’abord leur régime général et l’on s’attachera ensuite à plusieurs exemples.

a) Régime général

49175 On peut appeler « structures composées » les entités politiques qui tout en ayant une personnalité propre au regard du droit international sont formées d’entités qui sont pourvues également d’une certaine personnalité au regard de ce même droit. En les rangeant par ordre de centralisation décroissante ce sont les Etats fédéraux, les Confédérations, les organisations internationales exerçant des compétences étatiques, les organisations internationales ordinaires. Pour des raisons qui vont être exposées l’intérêt se concentre sur les organisations internationales exerçant des compétentes étatiques. Pour toutes ces structures la question qui se pose est de déterminer quels sont les effets d’un traité conclu par la structure composante sur les entités qui la forment, ou d’un traité conclu par une de ces entités sur la structure composante, et ensuite, si ces effets existent, s’ils se présentent ou non comme une exception à la relativité des traités.

  • 22 HJ. Geiser, Les effets des accords conclus par des organisations internationales (Thèse, Berne, Lan (...)

50176 Il est facile de montrer pour quel type de structure la question présente le plus d’intérêt et de difficulté. Dans l’Etat fédéral, seule la structure composante, l’Etat fédéral est un Etat au sens du droit international ; les traités conclus régulièrement par l’Etat fédéral lient les provinces, cantons, républiques dont la réunion forme l’Etat, à moins que la Constitution les dispense d’exécuter les traités conclus dans certains domaines, ce qui interdit pratiquement à l’Etat de se lier par des traités dans ces domaines et l’Etat fédéral en est réduit dans ses traités à insérer une « clause fédérale » aux termes de laquelle il ne s’engage qu’à recommander à ses « provinces » de suivre une ligne de comportement déterminée. Mais cela n’a pas de sens au regard du DI, de dire que les cantons, provinces, etc., sont des tiers par rapport aux traités de l’Etat fédéral. A l’inverse dans les cas tout à fait exceptionnels où un Etat fédéral admet un Land ou un canton à conclure certains traités ce dernier le fait avec son accord ou sous son contrôle dans des conditions telles que l’Etat fédéral ne peut être considéré comme un tiers par rapport à des traités qui s’exécutent sur une partie de son territoire. Dans le cas de la Confédération au contraire, Confédération et Etats membres disposent de la capacité de conclure respectivement certains traités et le problème se pose. Il présente toutefois un caractère historique en ce sens qu’en fin du xxe siècle on ne connaît plus guère ce type d’union d’Etats ; ce sont aujourd’hui des unions qui ont un objet économique et non un objet diplomatique et militaire, des « organisations » ou des « communautés » qui posent exactement les mêmes problèmes théoriques malgré les différences de contexte, que les confédérations de naguère. On les qualifie ici d’« organisations à compétences étatiques », mais elles sont désignées parfois sous le nom d’« organisations supra-nationales », ou d’« organisations intégrées », l’exemple le plus important en est la Communauté économique européenne. Mais il ne faudrait pas considérer que les mêmes problèmes ne se posent pas pour des organisations auxquelles les Etats n’ont pas, en apparence, transféré ostensiblement des compétences étatiques. En effet, la source profonde de toutes les difficultés provient toujours du fait que dans une structure composée, même quand les compétences sont réparties d’une manière aussi précise que possible entre l’Organisation et les Etats il y a le plus souvent une solidarité de fait entre l’exercice des compétences dissociées entre des titulaires différents et le succès d’une action entreprise suppose presque toujours des actions parallèles, concertées ou subordonnées entre les structures de niveau différent. S’il appartient par exemple à la Communauté économique européenne de conclure un accord de pêche avec un Etat tiers, ce sera l’Etat membre qui devra en contrôler l’application avec ses forces de police et ses navires. Dès lors l’Etat membre ne peut prétendre ignorer les accords de l’Organisation ; il n’est pas par rapport à eux un « tiers ». Mais il reste à préciser autant que possible l’étendue des effets de cette solidarité et à choisir un mécanisme juridique pour en fixer la mise en œuvre. Avant de la faire on doit encore souligner par un exemple que le problème peut se poser non seulement dans le cas des organisations à compétences étatiques nettement caractérisées, mais aussi pour des organisations concluant des traités qui touchent les obligations et les droits des Etats. On en donnera comme exemple, à raison de son importance et de sa fréquence la question des privilèges et des immunités ainsi que des obligations des Etats membres d’une organisation internationale à l’égard de l’Etat dans lequel cette organisation a son siège ou un établissement. Les organisations internationales, même en l’absence d’une disposition expresse de leur statut, ont réglé cette question par la conclusion d’un accord de siège, par exemple les Nations Unies avec les Etats-Unis d’Amérique par l’accord du 26 juin 1947. Un tel accord lie immédiatement les Etats membres sans qu’il soit procédé à une acceptation écrite expresse préalable. En outre une convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies a été adoptée par une résolution du 13 février 1946 et offerte à l’adhésion de tous les Etats membres ; l’Organisation des Nations Unies n’est pas partie à un tel accord, mais à juste titre le Secrétaire général a constamment affirmé que les Nations Unies n’étaient pas un tiers par rapport à cette Convention qui n’est que l’exécution de l’article 104 de la Charte (cf. supra, n° 169). On doit relever que le recoupement partiel qui existe entre l’accord du 26 juin 1947 et la Convention du 13 février 1946 montre que les compétences entre les Etats membres et l’Organisation ne sont pas strictement réparties22.

51177 Le problème de l’effet des traités conclus par une organisation internationale sur les Etats membres a été examiné par la Commission dès le début de ses travaux en 1972. Il a fait l’objet de nombreuses discussions tant au sein de la Commission qu’au sein de la Sixième commission de l’Assemblée générale, les Etats socialistes qui songeaient aux Communautés européennes étant particulièrement méfiants.

52Au sein de la Conférence de Vienne, le projet d’article 36 bis de la Commission fut rejeté. Les représentants des Organisations internationales estimaient qu’il y avait bien là un problème, les Communautés européennes craignaient que ce projet d’articles puisse avoir des conséquences nuisibles au futur développement de leur droit de conclure des traités, et de nombreux Etats avaient des difficultés à évaluer les conséquences pratiques de la disposition proposée. En définitive, la Conférence a ajouté un troisième paragraphe à l’article 74, d’après lequel les dispositions de la Convention :

53« Ne préjugent aucune question qui pourrait se poser à propos de l’établissement des obligations et des droits des Etats membres d’une organisation internationale au regard d’un traité auquel cette organisation est partie. »

54Quant aux Communautés européennes, elles ont, depuis 1971, considérablement élargi leur compétence de conclure des traités et sont devenues parties à de nombreuses conventions multilatérales. Pour cela elles ont dû résoudre de nombreux problèmes découlant de la modification des compétences entre la Communauté et les Etats membres, ainsi que des objections des Etats tiers craignant une insécurité juridique ou un moyen pour les Etats membres de renforcer leur influence au sein de la convention multilatérale. Parmi les solutions empiriques on peut citer l’annexe IX de la Convention sur le droit de la mer de 1982, qui a été influencée par les travaux de la Commission à cette époque.

55178 Lorsqu’une organisation internationale conclut un traité, trois types de relations conventionnelles sont possibles. Le premier concerne celles entre l’organisation et l’autre partie, il s’agit du plus important.

56Le deuxième concerne les relations entre l’organisation et les Etats membres. Elles peuvent ne pas exister si les Etats ne sont en rien liés par un tel traité, ou inversement ces derniers peuvent être tenus par certaines obligations, ce qui dépend de la charte constitutive de l’organisation. Enfin, il peut arriver que les Etats membres soient liés par le traité conclu par l’organisation. Cela peut être illustré par certains exemples.

  • 23 C’est le cas des Communautés européennes qui a été principalement à l’origine de ces difficultés. I (...)

57179 D’après l’article 228 du traité instituant la Communauté économique européenne, les traités conclus par celle-ci « lient… les Etats membres ». Le consentement de ces derniers a donc été donné à l’avance et une fois pour toutes. Mais dans plusieurs cas de conventions multilatérales, la pratique a été de conclure des accords mixtes comportant d’une part la Communauté et les Etats membres, et d’autre part d’autres Etats (accord d’association ou accords de Lomé). La raison d’être est que l’objet du traité relève à la fois des compétences communautaires et des compétences étatiques. Dans ce cas les Etats membres sont directement liés par le traité dans la mesure où celui-ci relève de leurs compétences23.

  • 24 Dans les Communautés européennes les traités et les règles posées à leur suite ont pour objet de co (...)

58180 D’autres exemples découlent d’une hypothèse dans laquelle se cumulent des questions relatives à une succession et d’autres qui tiennent à la structure composée d’un des intéressés. Le premier cas concerne des organisations exerçant, dans un domaine déterminé, certaines compétences au lieu et place de leurs Etats membres. Quel est le sort des traités des Etats membres conclus dans le domaine transféré, avant la participation de ces Etats à l’Organisation ? Dans les relations entre l’un de ces Etats et un Etat contractant, non-membre de cette Organisation, les obligations du traité persistent et l’entrée dans l’Organisation est sans effet, car un Etat ne peut se dégager des obligations assumées dans un traité par un autre traité avec des Etats tiers, en l’espèce ceux qui sont parties à la charte constitutive de l’Organisation (sur ce cas de contradiction entre traités, cf. supra, n° 164 et infra, n° 227). Mais les engagements d’un Etat nés avant l’entrée de celui-ci dans l’Organisation ne peuvent être ignorés de cette dernière : celle-ci doit ou bien les assumer à la place des Etats membres ou entrer en négociation avec les parties à ce traité pour conclure un traité en son propre nom. L’absence d’un effet contraignant des traités à l’égard des tiers joue pleinement pour empêcher l’Etat de se libérer de ses engagements par un traité qui le fait membre d’une Organisation, mais non pas pour autoriser l’Organisation à méconnaître un traité qui lie un de ses membres, car elle n’est pas un tiers par rapport à ses Etats membres. La pratique internationale, tant judiciaire que conventionnelle, est clairement en ce sens24.

  • 25 J.P. Jacque, « A propos de l’accord de Rome du 23 avril 1977. Etude de la survie de la Commission e (...)

59181 Un deuxième cas, inverse du précédent, est plus délicat, il s’agit du sort des engagements internationaux (comme d’ailleurs des contrats) conclus par une OI, en cas de dissolution de celle-ci. La pratique a connu le cas de dissolution conventionnelle d’organisations internationales (SDN et CPJI, organismes chargés de l’administration d’un traité sur un produit de base et quelques autres). Toutefois chacun de ces cas a été réglé empiriquement comme un cas particulier. Mais surtout les effets de ces dissolutions sur des traités entre Etats, ou sur des contrats avec des particuliers ont pu être discutés devant les tribunaux, mais il ne semble pas que jusqu’à présent des traités de l’Organisation disparue aient été mis en cause. La question de savoir ce que devenaient les traités d’une OI en cas de disparition de celle-ci (tout comme l’effet d’autres modifications substantielles dans la participation des Etats, les ressources financières, le traité constitutif) a été évoquée au sein de la CDI, mais uniquement pour en exclure l’examen et l’article 74 alinéa 2 de la Convention de 1986 fait la réserve de toute question qui toucherait pour une Organisation « la terminaison de son existence ou la terminaison de la participation d’un Etat en qualité de membre de l’Organisation ». Il semble, surtout pour un traité qui n’engage que l’Organisation et non ses Etats membres, difficile de concevoir que le traité « passe » à ces derniers ; en revanche certaines obligations nées d’un traité et se traduisant par des créances et par des dettes peuvent être normalement transférées aux Etats membres suivant une répartition calculée d’une manière équitable. La pratique internationale serait en ce sens ; s’il y a difficilement succession à des traités il peut y avoir aisément succession à un patrimoine, dans son actif comme dans son passif25.

F. Traités instituant des « statuts », des « situations objectives », des « droits réels »

60182 De nombreux traités conclus entre un nombre restreint d’Etats définissent une situation destinée à produire des effets durables pendant une longue période de temps. La situation ainsi établie, bien qu’elle touche aux intérêts d’autres Etats et quelquefois de tous les Etats, dure en fait. Il se peut que surviennent des circonstances dans lesquelles un Etat non partie à ce traité prétende en tirer pour lui un droit ou au contraire entende contester cette situation ou au moins la déclarer à lui inopposable. On retrouve alors la question de la relativité des effets des traités, et pour asseoir en droit la validité de cette situation on invoque des exceptions à la relativité des traités. Les arguments invoqués sont-ils solides ? Y a-t-il vraiment des exceptions à la relativité des engagements conventionnels ? Les caractères juridiques de ces situations ne sont-ils pas déterminés par des justifications étrangères au droit des traités ?

61183 On passera à ce sujet diverses explications ou plutôt « qualifications » théoriques : gouvernements internationaux de fait – situations statutaires ou objectives – droits réels. Mais plusieurs observations générales sont nécessaires pour essayer de dégager le véritable intérêt de ces constructions juridiques. Les mots et les concepts ne sont certes pas indifférents, et chacun est chargé de références et d’une « coloration » qui lui est propre, mais au-delà des mots et des concepts, il y a des réalités profondes et au regard des effets produits par certains traités au-delà même des parties à ces traités deux phénomènes se manifestent : un phénomène d’autorité et un phénomène de consolidation par le temps qu’il est difficile de dissocier de cet assentiment tacite que les Etats comme les hommes finissent par accorder à tout ce qui ne touche pas fortement à leur intérêt ou qui est fondé sur une force trop grande pour qu’ils conservent l’espoir de le changer. Si on souhaite voir dans l’assentiment tacite une explication simple et rassurante de l’effet produit par certains traités au-delà des parties, on peut le faire en se dispensant de tout autre recours, même de la consolidation par le temps, car après tout celui-ci n’est qu’un révélateur de cet assentiment général qui se traduit par l’absence d’opposition de ceux qui pourraient et devraient en faire. Si au contraire on veut deviner dans la société actuelle des linéaments de ce que pourrait être une société mieux organisée, on tente de déceler, surtout à travers un phénomène d’autorité, des applications partielles et imparfaites, mais certaines, de notions et d’institutions propres aux systèmes juridiques plus riches et mieux structurés des droits nationaux. Il y a donc deux types d’explication juridique, l’un tourné vers la sécurité du passé, et l’autre vers les incertitudes de l’avenir. Le plus souvent, sinon toujours, ils peuvent être substituables l’un à l’autre.

a) Gouvernements internationaux de fait

62184 La sociologie des relations internationales conduit à des constatations qui ne sont pas toujours favorables à l’égalité souveraine des Etats ; on observe au contraire que les Grandes Puissances, sous la forme souple qui fut celle du Concert Européen, ou bien sous celle des organisations internationales, imposent souvent leur volonté aux Etats petits et même moyens. Spécialement à l’issue des grands conflits ou des grandes crises mondiales, ce sont des accords conclus entre ces Puissances qui établissent des statuts qui seront appliqués et respectés par tous. On a parfois voulu donner de cette situation une explication systématique par la théorie des gouvernements internationaux de fait, empruntée à des conceptions de droit constitutionnel et administratif. La théorie consiste à considérer que les actes de ces gouvernements internationaux de fait ont pu valablement lier d’autres Etats parce qu’ils agissaient pour la défense de l’intérêt général dans des circonstances où toute autre solution était impossible. De tels raisonnements ont été proposés de nos jours pour justifier certaines résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies ; cette dernière serait l’organe de la « Communauté internationale » et exercerait à ce titre des pouvoirs non prévus par la Charte ! On a objecté à la théorie des gouvernements de fait qu’elle n’était ni convaincante, ni nécessaire. En effet, même avec la sérénité que peut donner, au moins dans certains cas, le recul du temps, il n’est pas évident que l’action de ces gouvernements de fait ait été aussi désintéressée qu’on le suppose, et si dans certains cas on peut lui reconnaître ce mérite, c’est parce que les gouvernements des Etats qui n’ont pas participé à ses décisions ont été d’accord pour le reconnaître. Mais alors l’explication est inutile ; c’est le consentement donné par les autres Etats qui fonde la valeur des accords émanant de ces gouvernements de fait et il n’y a pas d’exception véritable à l’absence d’effet des traités à l’égard des tiers.

63185 On doit cependant relever que, sans recourir à cette terminologie, l’idée que les vainqueurs dans un grand conflit mondial bénéficient d’une autorité particulière qui doit être reconnue par tous persiste dans les relations internationales actuelles ; elle se fortifie même d’une nouvelle justification tirée de la sanction d’une agression. Pour éviter que les vaincus contestent, en se plaçant sur le terrain du droit classique des traités, certaines mesures qui avaient été prises par des accords entre les vainqueurs, accords qui à l’époque étaient la seule base juridique en l’absence, à l’égard des plus importants d’entre eux, de traités de paix, et sont restés encore pour une large part la seule base juridique de certains « règlements », la CDI a accepté et la Conférence de Vienne de 1969 a consacré un article 75 CV auquel correspond l’article 76 de la Convention de 1986.

Les dispositions de la présente Convention sont sans effet sur les obligations qui peuvent résulter à propos d’un traité, pour un Etat agresseur, de mesures prises conformément à la Charte des Nations Unies au sujet de l’agression commise par cet Etat.

  • 26 L’article 75 est dû au sein de la CDI à une initiative du professeur Tunkin ; une proposition japon (...)

64A la Conférence de Vienne cette disposition a soulevé une vive opposition des Etats qui se sentaient visés par elle. En dehors des problèmes qu’elle pose et des développements qu’elle annonce en ce qui concerne la responsabilité pénale internationale des Etats, elle fortifie nettement la conception des gouvernements internationaux de fait qui d’ailleurs, est à l’origine de la structure de l’ONU26.

b) Situations statutaires ou objectives

65186 Pour rendre certaines situations opposables à des Etats non parties aux traités qui les ont établies, on a caractérisé ces situations comme objectives ou fondées sur un statut. Le grand juriste Charles de Visscher s’est servi de l’expression « situation objective » pour caractériser, pour la première fois semble-t-il, la neutralité belge de 1914 telle qu’elle résultait des traités du 15 novembre 1831 et du 18 avril 1839. On retrouve l’expression avec la même source d’inspiration dans l’avis consultatif de la CIJ sur la Réparation des dommages subis au service des Nations Unies (Recueil, 1949, p. 185) :

Cinquante Etats, représentant une très large majorité des membres de la communauté internationale, avaient le pouvoir, conformément au droit international, de créer une entité possédant une personnalité internationale objective et non pas simplement une personnalité reconnue par eux seuls…

  • 27 Ch. de Visscher (surtout dans Théorie et réalité en droit international public, 4e éd. (Paris, Pédo (...)

66Le terme « statut » est employé avec des effets équivalents pour désigner des régimes établis en matière de territoires, de communications, de neutralité avec des intentions de permanence et de généralité. Il permet d’ailleurs de caractériser, parfois sous la même plume, des situations que par ailleurs on qualifie d’« objectives ». On peut relever que l’analogie avec des situations que connaissent en matière de famille ou de biens immeubles de droits nationaux, est assez sensible. Pour une large part on qualifie d’objectives des situations concernant des sujets de droit ou des territoires, de même qu’en droit privé on admet généralement que le statut des personnes est opposable même à ceux qui n’ont pas participé aux actes qui l’établissent et il en est de même du statut des biens fonciers27.

67187 On doit cependant relever qu’il est possible d’opposer des réserves assez sérieuses à ces explications. Elles ont tout d’abord un caractère inachevé, en ce sens que le vocabulaire sert ici à identifier une série de cas où certains effets au-delà du cercle des parties au traité sont constatés plutôt qu’expliqués clairement avec les justifications requises. On remarque d’ailleurs, surtout dans la doctrine, que la terminologie est interchangeable ; on fait à la fois appel à un phénomène d’autorité et à la nature particulière des droits. Tout se passe comme si les mots n’étaient que des étiquettes d’attente, en attendant que la pratique internationale et la réflexion de la pensée juridique puissent découvrir la vraie nature du phénomène.

  • 28 En réalité pour expliquer les effets des « situations objectives » on voit plusieurs figures juridi (...)

68188 L’analogie avec le droit interne est intéressante. Toutefois il ne faut pas oublier que si en droit interne le statut personnel et celui des biens fonciers sont opposables à tous c’est parce qu’ils sont enregistrés et vérifiés par une autorité commune qui s’impose à tous les sujets de droit. Cette autorité commune n’existe pas en droit international ; chaque Etat vérifie pour son propre compte le statut des sujets de droit et des titres territoriaux et c’est sa reconnaissance qui les rend opposables : il n’y a pas de situations « objectives » ni de « statuts » opposables per se, ce sont seulement les reconnaissances des autres Etats qui leur confèrent cette vertu. C’est bien pourquoi l’on hésite à mettre en avant un phénomène d’autorité qui cadre si mal avec les principes fondamentaux du droit international, et ou bien l’on se contente d’une étiquette descriptive, ou bien l’on est sensible à l’effet des attitudes passives où l’on lit un assentiment, un acquiescement, une reconnaissance, ou bien l’on s’oriente vers cette idée que c’est le temps qui crée les situations objectives en tant qu’il révèle passivement les consentements en fonction de la densité des événements qu’il engendre ou aurait dû appeler28.

c) Droits réels

69189 L’idée que certaines situations présentent un caractère réel et que par conséquent les traités qui les créent produisent leurs effets à l’égard d’Etats qui ne sont pas parties à ces traités est déjà latente dans la notion de « statut » et de « situation objective » mais elle va apparaître d’une manière autonome à propos de certains problèmes particuliers qui n’intéressent que deux Etats contigus et qui présentent une analogie vraiment étroite avec des situations assez fréquentes dans le droit rural, ainsi en ce qui concerne les parcelles de territoire enclavées dans le territoire d’un Etat voisin. Toutefois l’idée de traiter certaines situations comme si elles mettaient en cause des droits réels dépasse rapidement des problèmes mineurs où l’analogie avec le droit privé est étroite ; elle tend à s’étendre à des relations qui présentent une grande importance politique et économique : tracé de l’ensemble des frontières, régime de neutralité ou démilitarisation, fleuves internationaux et autres aspects des bases territoriales des communications internationales. A cette échelle l’analogie perd toute sa force, et la justification d’une opposabilité à des Etats non parties aux traités qui ont institué ces régimes ne peut être trouvée que dans d’autres idées. La plus importante est que les situations territoriales bénéficient en droit d’une grande stabilité. Positivement elles définissent d’une manière concrète la figure des Etats, négativement leur maintien et leur protection sont liés à la paix. Comme on le verra plus loin (n° 276) l’article 62 § 2 refuse d’étendre l’effet d’un changement fondamental de circonstances aux traités « établissant une frontière » et tant le bénéfice que le respect des situations territoriales doit s’étendre à tous les Etats engagés dans le cours normal des relations internationales. Ce lien avec des relations pacifiques est souvent affirmé sous forme du respect d’un équilibre régional, c’est-à-dire du respect d’un compromis entre Etats voisins. L’intention politique de ce concept se précise ainsi, mais suffit-elle à donner un contenu technique à la notion de droit réel ?

70190 On peut avoir sur ce point quelques doutes. La notion de « droit réel » ou de “jus in rem est certes familière à tous les juristes. On doit relever aussi que dans les systèmes de “common law elle a gardé une richesse et un pouvoir créateur qu’elle a perdus dans les systèmes de « droit civil » où la codification a établi ne varietur une liste limitée des droits réels ; cette différence explique qu’on la retrouve souvent sous la plume d’internationalistes anglo-saxons. Cependant il n’y a jamais de droits « dans les choses » car ceux-ci ne régissent que les relations entre sujets de droit et il est difficile d’introduire cette notion dans un ordre juridique aussi « décentralisé » que l’est l’ordre juridique international. Quand on parcourt les études doctrinales sur cette question on s’aperçoit d’ailleurs que les notions précédentes (situations objectives, statuts, actes d’un gouvernement de fait) sont invoquées simultanément pour justifier, avec la notion de droit réel, certaines solutions, ce qui n’est pas favorable à la construction d’une figure juridique précise.

71191 L’histoire des efforts poursuivis en matière de codification vient apporter d’ailleurs sur ce point une lumière précieuse. Dans les propositions présentées en 1964 (ACDI, 1964, t. II, p. 24, art. 63) par Sir H. Waldock pour la codification du droit des traités, l’éminent juriste visait les traités « créant des régimes objectifs », mais limitait sa proposition aux traités dont une des parties avait « compétence territoriale à l’égard de l’objet du traité » et dont toutes les parties avaient l’intention « de créer dans l’intérêt général des obligations et des droits de caractère général concernant une région, un Etat, un territoire, une localité, un fleuve ou une voie d’eau déterminée, ou une zone déterminée de la mer, du lit de la mer ou de l’espace aérien ». Il s’agissait donc bien uniquement de situations liées au territoire, mais en évitant des références à la notion de « droits réels ». Cette proposition a néanmoins été écartée par la Commission, avec l’explication générale que ce n’était pas le traité qui pouvait avoir de tels effets mais la coutume qui pouvait naître à la suite du traité. Mais la question a été reprise dix ans plus tard sous l’angle de la succession d’Etats aux traités et devait aboutir sans difficulté à la CDI d’abord, puis à la Conférence, ensuite aux articles 11 et 12 de la Convention de 1978 :

Article 11 — Régimes de frontière

72Une succession d’Etats ne porte pas atteinte en tant que telle :

  1. à une frontière établie par un traité ; ni

  2. aux obligations et droits établis par un traité et se rapportant au régime d’une frontière.

Article 12 — Autres régimes territoriaux

731. Une succession d’Etats n’affecte pas en tant que telle :

  1. Les obligations se rapportant à l’usage de tout territoire, ou aux restrictions à son usage, établies par un traité au bénéfice de tout territoire d’un Etat étranger et considérées comme attachées aux territoires en question ;

  2. Les droits établis par un traité au bénéfice de tout territoire et se rapportant à l’usage, ou aux restrictions à l’usage, de tout territoire d’un Etat étranger et considérés comme attachés aux territoires en question.

742. Une succession d’Etats n’affecte pas en tant que telle :

  1. Les obligations se rapportant à l’usage de tout territoire, ou aux restrictions à son usage établies par un traité au bénéfice d’un groupe d’Etats ou de tous les Etats et considérées comme attachées à ce territoire ;

  2. Les droits établis par un traité au bénéfice d’un groupe d’Etats ou de tous les Etats et se rapportant à l’usage de tout territoire, ou aux restrictions à son usage et considérées comme attachés à ce territoire.

753. Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas aux obligations conventionnelles de l’Etat prédécesseur prévoyant l’établissement de bases militaires étrangères sur le territoire auquel se rapporte la succession d’Etat.

76192 Sans prétendre épuiser tous les commentaires qu’appellerait ce texte (qui ne peut d’ailleurs être considéré comme liant à titre coutumier et encore moins conventionnel l’ensemble des Etats), on doit relever qu’il reconnaît pour des Etats la possibilité d’attacher à un territoire des droits et des obligations ce qui est bien introduire la notion de droit réel. Mais il se borne à limiter les effets de cette notion au cas de succession d’Etats ; et ce long article se ramène à dire que l’Etat successeur, en tant que successeur recueille les droits et obligations territoriales de l’Etat prédécesseur dans l’état où ils sont. Il est significatif que sur ce point ces textes sont étrangers au droit des traités et ne se rapportent qu’à la succession d’Etats. Autrement dit encore par rapport au traité en cause les Etats non parties au traité restent dans la situation où ils sont à l’exception de l’Etat successeur. Pour celui-ci sa situation d’Etat successeur prime sa situation de non partie à moins qu’il puisse établir que le traité auquel il s’oppose a été conclu en violation de ses droits ou d’une règle générale de DI (art. 6, 13 et 14 de la Convention de 1978).

  • 29 L’affaire du Plateau continental (Tunisie-Lybie) (CIJ, Recueil, 1982, p. 18) montre bien les hésita (...)

77Ceci permet de conclure qu’en dépit de l’intérêt que ce texte présente sur le point de la création de droits attachés à un territoire, il ne tranche pas la question de savoir par quel mécanisme juridique les dispositions d’un traité concernant un régime territorial deviennent opposables à un Etat tiers quelconque29.

78193 Si l’on admet que les droits attachés à un territoire sont opposables à un Etat tiers quelconque, sauf opposition de sa part, on étend les effets de la notion de droit réel telle qu’elle est introduite par ces articles. Mais même en admettant que sur le plan du droit international général il existe, sous la réserve d’une absence d’opposition, un régime particulier des statuts territoriaux, cette analyse ne mettrait pas fondamentalement en cause le principe de la relativité des traités : un tel effet ne tiendrait pas à une transformation du rôle des volontés, ou si l’on préfère, au consensualisme du traité, mais simplement aux caractères particuliers de l’objet du traité. C’est sans doute ce qu’ont voulu indiquer toutes les analyses doctrinales, suivies d’ailleurs sur ce point par la CDI qui, plutôt que de rattacher certains effets juridiques au traité lui-même, en font une conséquence de la situation créée par le traité. Pour certains, cette subtilité a pour but de montrer plus clairement que ce serait par un mécanisme extérieur au traité lui-même que s’établit l’effet du traité à l’égard d’un tiers.

79194 Dans les pages qui précèdent on a d’une manière plus générale encore voulu marquer que dans l’étude des règles du droit des traités il ne faut jamais analyser une règle isolément, mais en relation avec toutes les autres qui constituent ce droit. Tout en considérant toujours la règle de l’effet relatif des traités comme une des clefs de voûte du droit des traités, il faut en régler l’application en fonction des éléments essentiels du traité. Parmi ceux-ci on a vu que le fait qu’une des parties était une organisation internationale impliquait un assouplissement de certaines exigences ; mais c’est incontestablement l’objet même du traité qui introduit le plus de diversité dans les traités. Bien que beaucoup de traités aient pour objet d’élaborer et de mettre en vigueur des règles qui aient vocation à s’appliquer à tous les Etats, jamais un traité n’a été imposé à un Etat qui refuserait d’y être partie et d’en admettre à son égard les effets. A l’autre extrême beaucoup de traités définissent une situation concrète et quand il s’agit d’une situation territoriale il est normal que cette situation soit opposable aux autres Etats, comme l’est l’existence des Etats intéressés dont cette situation détermine d’ailleurs la consistance physique, mais une situation territoriale n’est pas opposable à un Etat qui la prétend depuis l’origine contraire à ses droits. Ainsi apparaissent de toute façon les limites qu’un assouplissement du principe de la relativité des traités peut comporter dans le monde actuel.

Section III. Effets d’un traité en relation avec d’autres normes juridiques

  • 30 M. Zuleeg, „Vertragskonkurrenz im Völkerrecht“, German Year-book of International Law, 1977, p. 246 (...)

80195 Les effets d’un traité ne se produisent pas dans un vide juridique. Les milliers de traités actuellement en vigueur, les normes coutumières, les principes généraux du droit, les actes des organisations internationales forment autour de chaque traité un tissu, d’une trame plus ou moins serrée selon le cas, mais toujours substantielle. Après avoir considéré le traité international sans le replacer systématiquement dans son environnement juridique, il convient de le mettre en relation avec les autres actes et les autres sources du droit. On examinera d’abord les rapports d’un traité avec d’autres traités (§ 1) et ensuite ceux d’un traité avec d’autres actes et sources du droit (§ 2). Certains de ces rapports ont déjà été indiqués (supra, n° 44, 144, 156, 160, 163, 177) mais non pas dans une vue d’ensemble. Avant de présenter celle-ci, on doit constater que les aspects les plus étudiés et les plus élaborés portent d’une part sur les rapports entre traités, et d’autre part sur les contradictions qui peuvent se révéler entre des actes et sources différents. Cette constatation n’est pas surprenante : il n’y a pas en DI de législateur centralisé et il s’ensuit de fréquentes contrariétés dont on a déjà évoqué une des plus significatives (n° 164). Mais il y a aussi un autre aspect qui est tout aussi important mais moins dramatique : divers traités entre eux et avec d’autres actes et sources du DI peuvent se trouver unis par des liens de solidarité plus ou moins intenses et d’effets variables ; on a déjà fait allusion à cette relation, notamment à propos des groupes de traités (supra, n° 68, 144, 160 et 177) ou à propos du développement d’une règle coutumière à partir d’un traité (supra, n° 165). On donnera une vue générale de ces deux aspects dans chacun des paragraphes de cette section30.

§ 1 — Rapports d’un traité avec d’autres traités

81196 Sous son aspect formel, chaque traité constitue par rapport à tous les autres traités une entité isolée, parfaite en elle-même, une sorte de monade suspendue à la règle “pacta sunt servanda. Une suite de traités ne constitue pas, pour prendre le langage des mathématiques, un « ensemble » ordonné, mais une « accumulation » ; ceci est la conséquence du caractère de la société internationale elle-même ; l’existence d’organisations internationales, même universelles, n’a pas changé cet aspect fondamental (infra, n° 227). Sous d’autres aspects les traités ont eux de nombreux points de contact : un grand nombre sont conclus entre les mêmes parties totalement ou partiellement et beaucoup portent également sur les mêmes matières. Ceci engendre entre certains traités des rapports qui ne sont pas simples et qui varient notamment avec l’intention des parties. En effet de nombreux traités sont conclus avec comme objet principal un autre traité par rapport auquel ils présentent un caractère accessoire ou connexe : accords qui précisent ou complètent ou exécutent un traité de base ou qui l’« amendent » ou le modifient ; dans ces cas ces accords seront en principe subordonnés à l’accord de base, à moins que les parties ne leur confèrent un caractère autonome.

82197 Mais il faut remarquer qu’une solidarité aussi forte peut exister entre des traités dont on ne peut dire d’aucun qu’il soit subordonné aux autres, mais simplement qu’ils ont été conditionnés chacun par les autres. En s’en tenant uniquement à l’analyse juridique on doit considérer comme équivalentes deux situations formellement différentes : d’une part celle où un seul traité est conclu, d’autre part celle ou plusieurs traités formellement distincts mais conditionnés les uns par les autres règlent une situation déterminée (pour des exemples cf. supra, n° 52 et 181). D’ailleurs la pratique met au point en cas de besoin des solutions intermédiaires. La situation la plus simple est celle du traité unique, mais des convenances diverses, quelquefois politiques mais le plus souvent économiques, expliquent les solutions plus compliquées, où plusieurs traités sont si fortement liés que l’on peut dire que chacun constitue la « cause » des autres et qu’ils ne peuvent que subsister ou disparaître ensemble.

83198 Des liens subtils et variés peuvent unir ainsi des traités les uns aux autres. A côté des rapports très étroits que l’on vient d’évoquer, d’autres sont plus superficiels et défient toute classification. La CV n’a pas ignoré cet aspect du droit des traités et à l’occasion en fait état. Ainsi mais aux seules fins de l’interprétation des traités, le fait l’article 31 (supra, n° 52). Toutefois il est exact que la CV n’a pas traité d’une manière systématique et exhaustive ces rapports entre traités ; elle s’est limitée aux questions soulevées le plus fréquemment dans la pratique et susceptibles de faire l’objet de quelques directives générales.

  • 31 La méthode suivie par la CDI et la Convention de Vienne est à la fois précise et subtile ; elle ava (...)

84199 Il est sage dans une étude élémentaire de suivre la même méthode que la CV. Celle-ci a abordé la matière à trois endroits différents : (art. 30, 39 à 42, 56 à 60) en commençant par les hypothèses qui portent le moins atteinte à l’un des traités en cause et en terminant par celles qui en diminuent le plus l’efficacité. Elle n’a pas ignoré que la violation d’un traité par un autre traité, tout en relevant pour une large part des mécanismes de la responsabilité devait être envisagée aussi sous l’angle de ses effets sur le traité violé, mais, comme on l’a déjà indiqué, (supra, n° 164) le traité qui est l’instrument du fait illicite doit être considéré comme un simple fait et il entraîne des conséquences analogues à celles qui sont attachées à tout fait illicite : l’examen de cette question trouvera donc sa place dans le chapitre suivant (infra, n° 296 et s.). La CV commence d’abord par l’hypothèse la plus simple : abstraction faite de toute violation de l’un par l’autre, deux traités portent sur la même matière sans qu’il s’agisse ni de modifier ni de suspendre celui de ces traités qui est le premier chronologiquement (A). Ensuite elle examine des hypothèses plus spécifiées que la précédente ; les traités en cause portent sur la même matière, mais les parties à celui de ces traités qui est postérieur ont entendu amender ou modifier le trait antérieur qui ne subsistera alors que pour une part de ses dispositions ou dans les relations entre certaines des parties (B) ; enfin dans une intention encore plus radicale les parties ont entendu suspendre le traité primitif ou y mettre fin par un nouvel accord (C)31.

A. Ordre de priorité entre traités portant sur la même matière

85200 L’hypothèse a fait l’objet de l’article 30 CV. Un exemple, donné par un des auteurs les plus qualifiés du projet, permet de la concrétiser. Soit une convention consulaire conclue par un certain nombre d’Etats et prévoyant un régime d’immunités et privilèges consulaires très larges ; plus tard les mêmes Etats concluent, mais avec d’autres Etats, une convention consulaire qui ne prévoit qu’un régime de privilèges et d’immunités beaucoup plus restreints. Comment vont se déterminer les rapports de ces deux traités ? Cet exemple montre que le problème comporte deux aspects très différents : la situation des Etats parties à deux traités successifs portant sur la même matière, la situation des Etats qui ne sont parties qu’à l’un des traités en cause.

  • 32 Selon les explications données par l’expert consultant (Conférence de Vienne, 1969, Documents offic (...)

86201 Si l’on considère la situation des Etats parties à deux traités successifs, le cas le plus simple est celui dans lequel tous les Etats parties au premier traité le sont également au second ; le principe qui s’applique alors est fort simple, c’est celui de l’autonomie de la volonté : si les traités ne contiennent aucune clause à ce sujet ou des clauses obscures, il y a simplement à résoudre un problème d’interprétation. Normalement, la priorité doit être donnée aux dispositions du traité le dernier en date (art. 30 CV, § 3). Mais la formule très prudente de la CV « le traité antérieur ne s’applique que dans la mesure où ses dispositions sont compatibles avec celles du traité postérieur » montre qu’il ne s’agit là que d’une indication, car la « compatibilité » ne peut être appréciée qu’en fonction de l’intention des parties. Les exemples donnés par l’article 30, § 2 CV à ce sujet (« lorsqu’un traité précise qu’il est subordonné à un traité antérieur ou postérieur ou qu’il ne doit pas être considéré comme incompatible avec cet autre traité, les dispositions de celui-ci l’emportent ») peuvent être complétés par d’autres considérations qui ont été exposées lors de la Conférence de Vienne. Ainsi des doutes se sont élevés sur la question de savoir comment il fallait entendre l’expression « traités portant sur la même matière » ; l’expert consultant a introduit alors une donnée traditionnelle sur laquelle la CV a gardé cependant le silence : il faut tenir compte éventuellement du caractère « spécial » d’un des traités en cause par rapport au caractère « général » de l’autre pour établir la priorité du traité « spécial ». La règle de l’article 30 ne jouerait donc que pour des traités présentant dans leur objet un degré de « généralité » comparable (Conférence des NU sur le droit des traités, Deuxième session, Documents officiels, p. 270)32.

87202 Mais c’est surtout lorsque les deux traités lient des groupes d’Etats différents que le problème devient plus délicat ; on doit en effet introduire un autre principe qui vient se combiner avec celui de l’autonomie de la volonté : l’absence d’effet des traités à l’égard des tiers. Dans ce cas, on peut se trouver en présence de grandes difficultés qui ont été traitées d’une manière très différente par les rapporteurs successifs de la CDI. Si l’on veut aborder ces problèmes dans la ligne où la CV a, à la suite de la CDI, tenté de les résoudre, il faut d’abord exposer la règle énoncée à l’article 30, § 4 et ensuite bien préciser dans quelle hypothèse elle peut être appelée à jouer. Cette disposition est fondée sur l’hypothèse que l’on pouvait distinguer et traiter séparément deux ordres de relations juridiques, celle entre les Etats parties aux deux traités et celles entre un Etat partie aux deux traités et un Etat partie à l’un de ces traités seulement. Cette distinction étant considérée comme admise, les relations du premier groupe doivent être déterminées comme on l’a dit plus haut : c’est un simple problème d’interprétation de la volonté des parties ; les relations du deuxième groupe sont régies par le traité auquel les deux Etats sont parties.

  • 33 Sir Gerald Fitzmaurice avait clairement posé dans son troisième Rapport (ACDI, 1958, vol. II, A/CN. (...)

88203 Mais la question essentielle est de savoir à quelles conditions une telle décomposition en deux ordres des relations juridiques est possible. La rédaction du texte montre qu’il faut que les deux traités soient compatibles avec cette décomposition, et ceci n’est possible que si le ou les traités multilatéraux en cause (il y en a au moins un des deux qui est multilatéral) se laissent décomposer, sans perdre leur raison d’être, en une série d’engagements bilatéraux indépendants. Tel semble le cas d’une convention consulaire multilatérale ou d’une convention ayant pour objet d’unifier des règles nationales de droit privé (au moins dans la plupart des cas). Mais on ne saurait affirmer qu’il en sera toujours ainsi et, si cette condition n’est pas réalisée, le deuxième traité apparaîtra comme une violation du premier, ou si l’on préfère l’exécution du second traité conduira à empêcher l’exécution du premier : on sort alors de l’hypothèse jusqu’alors envisagée, à savoir la détermination d’un ordre de priorité dans le cadre d’un problème d’interprétation, pour aborder les difficultés propres à la violation des traités qui seront abordées dans le chapitre suivant. C’est pourquoi l’article 30 a dû réserver dans son alinéa final l’application éventuelle d’un certain nombre d’autres règles et notamment de toutes celles qui concernent la responsabilité internationale. On retrouvera plus loin d’une manière générale la difficulté fondamentale qui est au cœur de la matière : dépassant le cadre de la simple réciprocité certains traités multilatéraux résistent à la décomposition des engagements qu’ils consacrent en un faisceau d’engagements bilatéraux33.

B. Amendements des traités

  • 34 La CDI a écarté le terme « révision » des traités à raison de l’emploi qui avait été fait de ce ter (...)

89204 L’élément nouveau introduit par rapport à l’hypothèse précédente est un rapport intentionnel entre le premier traité et le second : le second a pour objet de modifier le premier. Il serait inexact d’affirmer d’une manière générale que le second traité se substitue au premier, encore que cela puisse arriver par la volonté expresse des parties ; on pourrait même dire que dans les cas les plus nombreux, quand il s’agit de traités multilatéraux, il y a maintien en vigueur des deux traités : le traité original et le traité amendé. Mais il y a entre ces deux traités une connexité évidente : ils constituent un système conventionnel, à telle enseigne que l’on parle le plus souvent (comme le fait la CV) d’un traité dont il existerait deux formules, celle non amendée et celle amendée34.

  • 35 Cf. la publication du Secrétariat des NU, Recueil des clauses finales (ST/LEG/6, p. 154) ; J. Leca,(...)

90205 C’est avec les traités comprenant plus de deux parties, et surtout avec ceux qui sont largement ouverts à l’adhésion, que le problème de l’amendement présente un intérêt pratique considérable. En effet ces traités, dont le caractère législatif est plus ou moins accentué, doivent être adaptés assez fréquemment. Pendant un certain temps, les Etats ont pu se dispenser d’organiser à cet effet une procédure d’amendement, se contentant d’amender le traité par les mêmes voies selon lesquelles il avait été adopté ; mais cette solution s’est rapidement révélée insuffisante ; en effet il fallait faciliter la procédure de révision des traités et, comme les organisations internationales prenaient une part de plus en plus active à la conclusion des traités, il devenait normal de leur assurer à elles aussi une place dans cette procédure. Mais surtout la règle de la révision à l’unanimité des parties devenait impraticable si l’on voulait assurer une adaptation rapide à l’évolution des besoins. Aussi la pratique a introduit, pour la révision des traités, des dispositions spécifiques insérées dans les clauses finales de presque toutes les conventions internationales. Celles-ci prévoient presque toujours que la révision peut être acquise à des majorités qualifiées ; dans certains cas on se contente même de la majorité simple, dans d’autres on exige de plus que l’amendement soit accepté par certains Etats spécialement intéressés au traité (supra, n° 26). Mais le résultat le plus certain de cette pratique conventionnelle est qu’il y aura, après l’entrée en vigueur de l’amendement, deux séries d’Etats faisant partie du même système conventionnel : ceux qui sont liés par la Convention originaire seulement et ceux qui sont liés par la Convention originaire et la Convention amendée. C’est là une conséquence du maintien de la souveraineté étatique conjuguée avec la nécessaire souplesse des nouveaux accords. A cet égard, on a justement comparé ce système avec celui qui est engendré avec le régime des réserves, surtout tel qu’il est libéralement défini par la CV : dans les deux cas il y a création d’un système conventionnel formé d’engagements différents quant à leur substance et quant au cercle d’Etats qu’ils obligent. Pour qu’il n’en soit pas ainsi il faudrait, ce qui n’est prévu que rarement en pratique, qu’après chaque amendement la Convention originaire disparaisse pour ne laisser subsister que la Convention amendée ; les Etats auraient alors pour seul choix d’être dégagés de tout engagement ou d’accepter la Convention amendée : tel est le système de certaines conventions postales et de la Charte des Nations Unies35.

91206 La CV aurait pu passer sous silence la question de l’amendement des traités multilatéraux en se bornant aux règles que l’on vient d’exposer sous le point A. Mais tout en prévoyant expressément que ces dernières règles sont applicables pour les relations entre les Etats qui ont accepté l’amendement et les autres (art. 40, § 4), elle a : 1° posé les règles de procédure et de fond qu’appelait la technique propre de l’amendement, 2° organisé dans certaines limites un régime de « modifications » et 3° abordé, sans le trancher, le problème de la forme des amendements.

a) Règles de procédure et de fond des amendements

92207 Les règles de procédure et de fond en matière d’amendements présentent un caractère supplétif (art. 40, § 1 CV). La plus importante de toutes est celle qui, prévoyant qu’un amendement peut être réalisé par accord des parties (art. 39), autorise l’adoption du texte d’un amendement à la majorité des deux tiers (par référence à l’article 9, § 2). En ce qui concerne son entrée en vigueur, du fait du silence de l’article 40, à défaut de stipulation expresse, il résulte des articles 39 et 24 combinés, qu’il faudrait le consentement de tous les Etats ayant participé à la négociation de l’amendement. Bien qu’en fait les Etats envisagent et acceptent souvent que l’amendement entre en vigueur sans être accepté par toutes les parties, il faut néanmoins que, dans son principe, l’amendement soit conçu pour pouvoir régir les relations de toutes les parties. S’il n’en était pas ainsi, si le nouveau texte n’était destiné qu’à régir la situation de certaines des parties contractantes dès sa conception initiale, on serait en présence d’une « modification », et ce changement de terminologie s’accompagne de règles plus strictes (art. 41 CV).

93208 En ce qui concerne les amendements proprement dits, le souci majeur de la CV a été d’assurer à l’égard d’un acte très important la pleine égalité des parties ; aussi donne-t-elle à toute partie le droit de présenter des propositions d’amendement, de prendre part à la décision sur la suite à donner à la proposition, à la négociation, à la conclusion de l’accord d’amendement, ou à l’adhésion à celui-ci ; pour rendre cette participation effective, toute proposition d’amendement doit être notifiée à tous les Etats. D’un autre côté, la Convention a mis un peu de clarté dans la portée des adhésions par un Etat non partie à un traité amendé ; tout en respectant le droit d’un Etat tiers de devenir partie soit au traité originaire seulement, soit au traité amendé seulement, soit aux deux traités à la fois, la CV a posé une présomption depuis longtemps admise par les Bureaux internationaux réunis pour la protection de la propriété intellectuelle (BIRPI) et selon laquelle un Etat qui adhère après l’entrée en vigueur d’un amendement est censé adhérer au traité amendé à l’égard des Etats ayant accepté l’amendement, et au traité non amendé à l’égard des autres (art. 40, § 5).

b) Les « modifications »

94209 En ce qui concerne non plus les « amendements », mais les « modifications », l’article 41 CV exige la double notification aux parties de l’intention de « modifier » le traité et de l’accord de modification ; il n’autorise toutefois un tel accord de « modification » que si le traité le permet expressément ou bien si le traité ne l’interdit pas, à la condition que cet accord ne soit pas en contradiction avec le traité. Et à cet égard l’article 41 précise une notion que l’on a déjà rencontrée plus haut et qui met en jeu la dissociation dans un système conventionnel des relations en deux groupes de parties (supra, n° 203). Selon l’article 41 il faut que la modification en question « ne porte atteinte ni à la jouissance par les autres parties de droits qu’elles tiennent du traité ni à l’exécution de leurs obligations et ne porte pas sur une disposition à laquelle il ne peut être dérogé sans qu’il y ait incompatibilité avec la réalisation effective de l’objet et du but du traité pris dans son ensemble ». La même formule sera employée par l’article 58 en matière de suspension (infra, n° 214).

c) Forme juridique des amendements

  • 36 La question a été posée à propos de la révision du traité instituant la CECA devant le Parlement né (...)

95210 La CDI avait réglé, dans un projet d’article, et abordé, dans plusieurs passages de son Rapport final, cette question, mais la CV a écarté le projet d’article. Quelle est la forme juridique que doit prendre l’amendement ? En premier lieu, on se reportera aux dispositions pertinentes du traité lui-même. Mais, même en présence d’un mécanisme d’amendement minutieusement décrit dans le traité, on peut se demander si les Etats peuvent toujours, par un accord unanime, modifier le traité par une autre procédure ; pour répondre affirmativement, il suffira d’observer que les Etats membres peuvent en tout cas conclure un autre traité et ce traité portant sur la même matière que le premier l’emportera sur lui ; une telle conclusion a toutefois été contestée dans le cas où la procédure de révision du premier traité met en jeu des compétences de l’organisation qu’il crée et que le traité modificatif est conclu en dehors de ce mécanisme particulier. La CV n’a tranché expressément la question que pour l’extinction du traité qui peut toujours être décidée par le consentement de toutes les parties (art. 54)36.

  • 37 La CDI revient fréquemment dans son Rapport final (ACDI, 1966, vol. II), sur la théorie de l’acte c (...)

96211 Si le traité originaire est muet sur la forme des amendements, quelle sera la liberté des parties ? Dans son Rapport final en 1966 la CDI a précisé que cette forme pouvait être d’une manière générale quelconque ; un traité peut être modifié par un autre traité écrit, émanant d’organes d’un rang moins élevé, ou par un accord d’une forme moins solennelle. Un traité écrit peut même, selon la Commission, être modifié par un traité résultant d’un consentement oral ou tacite. Sur le plan des principes, cette position semble très solide ; puisque le droit international ne soumet les traités à aucune condition de forme, il serait difficile de concevoir une autre solution. C’est en tout cas un fait bien établi que la CV prévoit fréquemment que les traités sont complétés et précisés par de nombreux accords connexes qui pourront être purement verbaux (supra, n° 68)37.

  • 38 Il a été reconnu que l’article 38 apportait la consécration d’un principe admis par la sentence arb (...)

97212 L’article 38 du projet d’articles de la CDI disposait : « Un traité peut être modifié par la pratique ultérieurement suivie par les parties dans l’application du traité lorsque celle-ci établit leur accord pour modifier les dispositions du traité ». Selon la Commission, dans son Rapport final (ACDI, 1966, II, pp. 253 et 257) il s’agissait d’envisager le cas d’un accord tacite et non de la coutume. Les motifs pour lesquels, par 53 voix contre 15 avec 26 abstentions, la Conférence de Vienne (1968, Documents officiels, 37e et 38e séances) a repoussé cet article se ramènent au désir de ne pas avaliser officiellement une situation qui doit rester exceptionnelle, à une défense systématique des exigences du droit constitutionnel contre le développement du droit international et à une hostilité contre tous les accords internationaux non écrits d’autant plus vive qu’elle doit s’incliner devant les exigences de la pratique38.

C. Extinction et suspension du traité

  • 39 Sur la suspension dans les travaux de la CDI, S. Rosenne, « Rapport sur la terminaison et la suspen (...)

98213 Dans ces hypothèses, l’effet du traité postérieur est plus considérable que celui d’un amendement puisqu’il met fin tantôt provisoirement, tantôt définitivement au traité. La CV a ainsi traité parallèlement de l’extinction et de la suspension du traité, en donnant à cette dernière, sans doute pour multiplier les hypothèses dans lesquelles le traité est sauvegardé dans son principe, un développement que la pratique n’a jusqu’ici pas consacré. Les dispositions qu’elle contient à ce sujet (art. 54, 57, 58, 59) confirment, comme on l’a déjà fait observer, les dispositions relatives aux traités portant sur la même matière et précédemment exposées (supra, n° 200) et soumettent à des règles symétriques extinction et suspension39.

99214 Quelques points remarquables doivent cependant être rappelés ou signalés :

  1. La faculté expressément prévue d’éteindre ou de suspendre le traité par le consentement de toutes les parties par un traité d’une forme quelconque. Bien entendu, cette règle ne dispose que pour le droit international ; si un Etat, comme notamment les Etats-Unis, estime qu’en vertu de son droit constitutionnel il doit recouvrir une forme déterminée, il lui appartient de prendre les dispositions nécessaires. On notera de plus que le traité postérieur peut comporter, en sus de toutes les parties au traité antérieur, des Etats qui n’ont pas participé à celui-ci. On a également prévu la nécessité de consulter les Etats qui auraient déjà exprimé leur consentement à être liés par le traité originaire, mais à l’égard desquels il ne serait pas encore entré en vigueur (Conférence de Vienne, 1968, Documents officiels, 81e séance, p. 518).

  2. La faculté de suspendre l’application d’un traité multilatéral entre certaines parties seulement aux mêmes conditions que celles prévues pour le modifier (art. 58) (supra, n° 209).

    • 40 Ce n’est qu’une application expresse du principe plus général qu’un traité de forme quelconque peut (...)

    La possibilité d’éteindre ou de suspendre un traité par un traité postérieur ayant cet effet seulement implicitement. Bien entendu, il ne s’agit ici que d’un problème d’interprétation à rapprocher étroitement du cas étudié ci-dessus sous paragraphe A. Il s’agit de savoir si les parties ont eu l’intention de donner cet effet au traité postérieur : cette intention peut résulter du traité postérieur et notamment de l’impossibilité d’appliquer les deux traités en même temps, ou d’une preuve quelconque. Ici aussi le traité postérieur peut comporter d’autres parties que les parties au traité antérieur, mais il doit comporter toutes celles-ci40.

§ 2 — Rapports d’un traité avec d’autres sources du droit

100215 Si l’on se limite aux problèmes posés dans le cadre du droit international général, il s’agit d’étudier les rapports du traité avec la coutume (A) et avec les principes généraux du droit (B), mais il faut également étudier la question des « normes impératives du droit international (jus cogens) » dont la nature juridique est sujette à discussion (C). On devra enfin examiner quels peuvent être les rapports d’un traité avec le droit propre d’une organisation internationale, au moins dans les cas les plus importants (D).

A. Traité et coutume

  • 41 L’adjonction aux termes « règle coutumière de droit » des mots « reconnue comme telle » ainsi que l (...)

101216 Traité et coutume sont des sources indépendantes et placées sur le même rang : un traité peut abroger une coutume, une coutume peut abroger ou modifier une règle conventionnelle. Lorsqu’une règle coutumière est l’objet d’une codification conventionnelle, la règle en cause acquiert une double valeur : elle devient conventionnelle pour les Etats qui deviendront parties au traité, mais elle subsiste comme règle coutumière tant à l’égard de ces derniers, qu’à l’égard des Etats qui ne deviendront pas parties au traité (art. 43 CV). Comme on a déjà eu l’occasion de le préciser (supra, n° 166), même un traité n’ayant pas pour objet de codifier une coutume peut dans certains cas constituer un précédent pour la formation d’une règle coutumière nouvelle41.

102217 Les difficultés qui peuvent apparaître dans ce domaine tiennent pour une large part aux exigences pratiques de la preuve et aux conceptions fort divergentes qui règnent en ce qui concerne la nature de la règle coutumière. Beaucoup d’auteurs considèrent, comme le fait par exemple l’URSS, que la règle coutumière n’est que l’expression d’un accord tacite. Dans ce cas, le problème doit s’exprimer en d’autres termes ; comme on l’a vu, la possibilité de modifier un accord non écrit par un accord écrit n’est pas discutée, mais l’opération inverse a soulevé du côté des gouvernements certaines objections (supra, n° 201). Il existe ainsi des divergences doctrinales et peut-être pratiques sur ce qu’on a parfois appelé la « désuétude » en matière de traités ; certains y voient un cas d’abrogation coutumière d’une règle conventionnelle ; d’autres en expliquent les effets par d’autres mécanismes (cf. infra, n° 220). Un problème peut surgir, à savoir si deux normes identiques, l’une coutumière, l’autre conventionnelle, peuvent coexister ou lier les mêmes Etats ou organisations internationales. Dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires des Etats-Unis au Nicaragua la Cour a répondu par l’affirmative (CIJ, Recueil, 1986, paragraphes 175-179).

B. Traité et principes généraux du droit

  • 42 L’opportunité de mentionner dans l’article 38, à côté de la coutume, les principes généraux du droi (...)

103218 Pour la plupart des auteurs, les principes généraux du droit ne se différencient guère de la coutume ou passent obligatoirement par le stade de la coutume ; le problème se ramène donc à l’hypothèse précédente. Pour d’autres, il faudrait distinguer les principes généraux tirés des droits internes et les principes généraux du droit international public et l’assimilation à la coutume ne serait possible que pour ces derniers. Certains font observer que les principes généraux du droit présentent un caractère de généralité et de permanence qui permet de les distinguer de la coutume, mais le problème de leur conflit éventuel avec une règle conventionnelle ne se poserait guère. Pour qu’il en soit autrement il faudrait qu’à raison même de leur nécessité ils l’emportent en toute hypothèse sur un traité, entraînant la terminaison des traités antérieurs au moment où ils ont été reconnus comme principes du droit international, et invalidant les traités conclus postérieurement à cette date. On se trouve alors amené à soulever la question plus large des règles impératives du droit international42.

C. Normes impératives du droit international public (jus cogens)

  • 43 Parmi une littérature déjà considérable, on citera J.A. Barberis, « La liberté de traiter des Etats (...)

104219 La question de savoir qu’il existe des règles impératives de droit international public auxquelles il est interdit de déroger est fort ancienne ; elle est classique dans l’école du droit naturel. A l’époque moderne elle a été évoquée, assez rarement et sauf exception, d’un point de vue hypothétique par les auteurs et la jurisprudence, puis elle a connu subitement une nouvelle notoriété à la suite des travaux de la CDI ; la CV lui consacre deux articles (art. 53 et 64) en prévoyant (art. 66 a)), que « toute partie à un différend concernant l’application ou l’interprétation des articles 53 ou 64 peut, par une requête, le soumettre à la décision de la CIJ, à moins que les parties ne décident d’un commun accord de soumettre le différend à l’arbitrage ». La Convention de 1986 contient la même disposition et prévoit la possibilité pour les organisations internationales de demander à la Cour un avis consultatif qui aura une portée obligatoire. Si des normes impératives existent, elles ont des effets qui dépassent le droit des traités et s’étendent aux actes unilatéraux des organisations internationales43.

  • 44 Ibid.

105220 Définie comme une « norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme de droit international général ayant le même caractère », la norme impérative soulève dès l’abord une difficulté de principe, dans la mesure où elle transpose une notion que les droits nationaux internes ont appliquée aux contrats, mais dans un système juridique soumis à un législateur imposant autoritairement des règles générales à tous les sujets de droit. Qui tiendra la place dans les relations internationales de ce législateur disposant d’une autorité supérieure à celle des Etats ? Il suffit de poser la question pour mettre à jour la source des controverses44.

  • 45 Ibid.

106221 Pratiquement, comment une règle présentant ce caractère pourrait-elle apparaître dans le milieu international ? On se garde en général d’être précis sur ce point capital que la CDI avait volontairement laissé dans l’ombre. La CV a donné cependant une indication favorable à une naissance coutumière en ayant introduit la précision suivante : il s’agit d’une norme « acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble ». Ce vocabulaire s’harmonise parfaitement avec une certaine conception de la nature juridique de la coutume. Il s’agirait donc d’une coutume dans laquelle l’opinio juris présenterait un caractère particulier : elle exprimerait la conviction que la règle en question présente un caractère absolu. La règle pourrait s’appliquer avec ce caractère même à des Etats qui ne l’auraient pas expressément reconnue comme telle, c’est-à-dire que la démonstration du caractère universel pourrait être considérée comme acquise même si on n’établissait pas que la règle a été expressément reconnue en tant que telle par tous les Etats sans exception. Pourrait-on aller plus loin et prétendre qu’une telle règle serait opposable même à des Etats qui auraient d’une manière persistante niée son existence comme norme absolue ? Bien qu’il y ait eu sur ce sujet quelques divergences à la Conférence de Vienne, il a été souligné si fortement à maintes reprises que le procédé coutumier ne permettait pas d’imposer une obligation à un Etat qui n’a pas reconnu la règle en cause, qu’il est certain que la plupart des Etats répondraient négativement à cette question. On notera cependant qu’il est de la nature du jus cogens, tel que défini à Vienne, d’être reconnu par tous les Etats, de telle sorte qu’il deviendrait difficile de prétendre qu’une règle est impérative d’une manière absolue si plusieurs Etats n’étaient pas de cet avis. Dans la ligne de cette interprétation on donne le plus souvent les exemples suivants de règles impératives : l’interdiction de l’esclavage, de la traite des êtres humains, du génocide, et de l’agression45.

107222 Si l’on accepte cette manière de voir, on constate sans peine que la théorie des normes impératives intéresse le droit des traités à trois points de vue :

  1. Le procédé technique conventionnel n’est pas apte en tant que tel à établir de telles règles et en même temps les modifier éventuellement ; en effet il n’y a pas techniquement de traités ayant une valeur supérieure aux autres, la forme constituante n’existe pas en droit international public. Un traité qui serait en contradiction avec un traité établissant une règle absolue devrait-il être considéré comme modifiant ce traité ou comme le violant ? Ceci ne veut pas dire qu’une règle impérative ne pourrait pas naître à la suite d’une convention, bien au contraire un traité peut être à l’origine d’une règle coutumière comme on l’a précédemment établi, mais c’est par ce processus coutumier comportant une opinio juris d’un contenu particulier que la règle impérative apparaît comme telle et non par le mécanisme conventionnel qui l’a précédé ou accompagné.

  2. Non seulement les règles impératives l’emportent sur les traités qui leur seraient contraires, mais elles privent ceux-ci de toute valeur juridique : la CV s’est prononcée pour un régime sévère de nullité que l’on examinera avec les autres cas de nullité dans le chapitre suivant (n° 270).

  3. La non-observation d’une obligation posée par une règle impérative peut-elle autoriser l’Etat victime à se dispenser, en application du principe de la réciprocité, de son observation à l’égard de l’Etat coupable ?

  • 46 Ibid.

108En posant cette question fondamentale on passe d’un problème de validité d’un traité à un problème de non-application. Il suffit pour le moment de souligner que cette question met en cause le fondement même des règles absolues. En effet de telles règles tirant leur fondement d’un ordre supérieur à la volonté des Etats lient en toute circonstance. La question posée doit en principe recevoir une réponse négative et c’est bien la solution reconnue dans le champ étroit de certaines règles essentielles du droit humanitaire (art. 60 § 5 CV). On ne peut en même temps alléguer le caractère absolu de certaines obligations et, en réponse à leur violation se dispenser de les respecter soi-même46.

  • 47 Ibid.

109223 Si l’interprétation qui précède est admise, on doit reconnaître malheureusement que les règles impératives sont peu nombreuses, et font parfois l’objet d’une formulation très vague. Il serait difficile que leur contenu puisse se réduire, non seulement parce que leur niveau est déjà fort bas, mais parce que l’idée d’une régression définitive de la conscience humaine est difficile à accepter. En revanche il serait souhaitable que la pratique internationale se moralise dans tous les domaines et acquière ainsi, par la reconnaissance des Etats, un niveau croissant de valeur : il pourrait et il devrait y avoir normalement de nouvelles règles impératives. Sans qu’il soit nécessaire d’insister sur ce point, les racines profondes d’une telle conception rejoignent la tradition du droit naturel, rajeunie de nos jours par la conception du droit naturel à contenu progressif. En ce sens aussi, on pourrait soutenir que les règles impératives ont dépassé le stade coutumier pour atteindre un niveau plus stable qui est celui des principes généraux du droit international public. C’est d’ailleurs ce que suggère la CIJ dans son avis sur les réserves à la convention sur le génocide : « les principes qui sont à la base de la Convention sont des principes reconnus par les nations civilisées comme obligeant les Etats même en dehors de tout lien conventionnel » (CIJ, Recueil, 1951, p. 23)47.

  • 48 Ibid.

110224 Mais l’analyse qui est présentée n’est pas celle de tous les gouvernements. On a prétendu, notamment du côté soviétique, fonder les normes impératives uniquement sur la force obligatoire du traité, qui est la seule source authentique, dans cette conception, du droit international. Ce point de départ étant admis, certaines conséquences en découlent. Ces règles impératives ne lient que les parties au traité ou bien les Etats qui les ont reconnues au moins implicitement ; elles ne lient pas les Etats qui ne les reconnaissent pas. Il est également difficile de soutenir que de telles règles comportent un degré d’obligation que les règles conventionnelles ne comporteraient pas, car toute règle conventionnelle oblige. C’est par la sanction seulement que les règles impératives se distingueraient ; alors qu’un traité conclu en violation d’une règle conventionnelle ordinaire n’est pas, en tant que tel, frappé de nullité, mais constitue un acte délictuel qui met en œuvre les mécanismes de la responsabilité internationale, le traité conclu en violation d’une règle conventionnelle rendue impérative par ses propres dispositions, est radicalement nul. L’élévation au rang de dispositions impératives d’une série de règles conventionnelles a ainsi pour objet de les assortir d’une sanction radicale et de souligner l’importance exceptionnelle qu’il convient de leur attacher48.

  • 49 Ibid.

111225 Une autre conséquence de cette conception est que les règles impératives ne seraient pas nécessairement universelles ; elles pourraient être régionales et plus généralement concerner une communauté d’Etats étroitement unie, notamment sur le plan idéologique. Dans ce cas, ces normes impératives permettraient aux Etats membres de cette communauté de considérer comme radicalement nuls tous les accords conclus en violation de ces règles impératives. Sans doute cette nullité, ayant une base conventionnelle, est, en vertu des règles les plus sûres du droit des traités, inopposable aux Etats étrangers à la communauté considérée, mais elle oblige dans les relations au sein de la communauté elle-même49.

  • 50 Ibid.

112226 Il est certain que la Conférence de Vienne a fait naître des illusions sans nombre sur la portée révolutionnaire du jus cogens devenu pour certains un argument de couleur juridique pour se débarrasser le cas échéant de tous les traités jugés insatisfaisants. Vingt-cinq ans après, le bilan est plus modeste. Il se traduit par un rappel qui n’a pas été entendu ni accepté par tous de l’importance des fondements moraux de droit, et par l’affirmation d’un droit humanitaire qui a une valeur absolue mais se trouve limité en fait à des droits vraiment fondamentaux face aux contraintes armées. Dès qu’il s’agit d’élargir ces droits, ou de condamner par exemple le recours aux armes nucléaires les divisions politiques actuelles ne permettent pas d’étendre le champ des règles impératives absolues. Au surplus ce n’est pas aujourd’hui sur le plan de la nullité et de la caducité des traités qu’une affirmation des règles impératives est la plus significative mais sur celui de l’interdiction d’user de représailles de même nature lorsque des règles sont violées et à ce point de vue elles ont une extension très limitée (cf. infra, n° 304)50.

D. Traité et obligations découlant de l’appartenance à une organisation internationale

113227 Les obligations qui découlent pour un Etat de son appartenance à une OI peuvent être posées directement dans l’acte constitutif de l’Organisation ou résulter d’une résolution, ou plus généralement d’un acte unilatéral d’un organe de l’Organisation. Le traité qui viole ces obligations peut lier un Etat membre et un Etat non-membre, ou bien deux Etats membres. Le principe de la relativité des traités reste ici aussi valable, comme on l’a déjà indiqué plus haut (n° 196). Cependant des problèmes particuliers peuvent se poser ; certains sont propres à des organisations déterminées, d’autres peuvent être énoncés en termes plus généraux. On se limitera à en examiner deux : l’article 103 de la Charte des NU, – et le problème des accords internes d’exécution.

114228 L’article 103 de la Charte dispose :

En cas de conflit entre les obligations des membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout accord international, les premiers prévaudront.

115Plus radical, l’article 20 du Pacte de la SDN disposait :

1. les membres de la Société reconnaissent, chacun en ce qui concerne, que le présent pacte abroge toutes obligations ou ententes inter se incompatibles avec ses termes et s’engagent solennellement à n’en pas contracter à l’avenir de semblables.
2. Si avant son entrée dans la Société un membre a assumé des obligations incompatibles avec les termes du pacte, il doit prendre des mesures immédiates pour se dégager de ses obligations.

116De telles dispositions, dans le cas d’un traité conclu entre membres de l’Organisation, introduisent l’idée d’un ordre hiérarchique entre certains traités, l’acte constitutif d’une OI prenant en quelque sorte un caractère constitutionnel. Dans le cas où le traité est un traité entre un Etat membre de FOI et un Etat non-membre, l’article 20 du Pacte est parfaitement conforme à la règle res inter alios acta, mais l’article 103 pourrait être interprété comme prétendant s’imposer à l’Etat tiers ; cette question qui a divisé les interprètes a perdu beaucoup de son intérêt depuis la réalisation presque totale de l’universalité des Nations Unies. L’article 103 a eu surtout pour objet de faciliter la justification juridique de la suspension des traités décidée à titre de « sanctions » contre les Etats membres.

  • 51 Quand la CDI a discuté l’insertion dans son projet d’articles sur les traités des organisations int (...)

117229 Chaque Organisation possède un ordre juridique propre issu de son traité constitutif et comprenant tous les actes émanant des organes de l’OI et des Etats membres dans leurs relations avec l’Organisation. Il s’agit avant tout d’actes unilatéraux ; mais il peut aussi s’agir d’actes conventionnels qui peuvent être de nature diverse. Parmi ces derniers actes il y a ceux qui sont conclus par les Etats membres pour l’exécution d’un acte unilatéral de l’Organisation. Par exemple pour la mise en œuvre d’une résolution du Conseil de Sécurité, deux Etats concluent un accord. Un tel accord est hiérarchiquement subordonné à la résolution qu’il a pour objet d’exécuter. Il est donc suspendu à cette résolution et ne vaut que dans la mesure où cette résolution est maintenue. On pourrait donner d’autres exemples de situations de ce genre dans la Communauté économique européenne. Mais les organisations internationales qui disposent de peu de pouvoirs propres ignorent généralement ce genre de problèmes qui restent pour le moment exceptionnels51.

Notes

1 L’obligation de la bonne foi est fondamentale dans tous les comportements justiciables du droit international et l’exécution de toutes les obligations ; la CV en a fait application en ce qui concerne le comportement des parties ou futures parties dans la conclusion des traités (supra, n° 110) ; l’interprétation doit être opérée de bonne foi (art. 31, supra, n° 144) ; mais la CV ne donne pas d’exemples spécifiques de ce qu’exige la bonne foi dans l’exécution des traités. D’après le Rapport de la CDI (ACDI, 1966, vol. II, pp. 229-230) et la jurisprudence citée, la bonne foi exige de rester fidèle à l’intention des parties, sans la mettre en échec par une interprétation littérale, ni réduire à néant l’objet et le but du traité. E. Zoller, La bonne foi en droit international public (Paris, Pédone, 1977) pour une analyse critique.

2 Le terme « application » est passablement ambigu. 1° Il est opposé à « interprétation » pour indiquer qu’un texte est si clair qu’il peut être « appliqué » tel quel sans « interprétation » : le juge administratif français « applique » les traités, et demande le cas échéant l’« interprétation » au ministre des Relations extérieures. 2° Dans d’autres cas, il est opposé à « interprétation » dans la mesure où cette dernière ne dégage que le sens abstrait d’un texte, alors que l’application combine les résultats de l’interprétation préalable avec les faits de la cause : la Cour de justice des Communautés européennes saisie par la voie de l’article 177 CEE « interprète » les règles mais ne les « applique » pas. 3° L’« application » s’oppose à l’« exécution » en ce que celle-ci suppose non pas de dire le droit dans un cas donné, mais de prendre des mesures juridiques complémentaires et des mesures matérielles pour donner pleine efficacité à une norme déterminée. 4° Mais dans un sens très large qui semble celui des Conventions, l’application comprend également l’exécution.

3 La difficulté propre à l’interprétation authentique procède du fait que, lorsqu’elle émane des auteurs même de l’acte, l’interprétation se laisse difficilement distinguer d’une modification ; sa licéité, sa possibilité de rétroagir sont ainsi en cause ; I. Voicu, De l’interprétation authentique des traités internationaux (Paris, Pédone, 1968).

4 L’analyse que l’on présente ici est valable dans un cadre juridique. Mais il n’y a pas seulement en cause des considérations de méthodologie juridique. D’abord, très fréquemment, la volonté commune des parties n’existe pas et les textes retenus sont ceux dont l’ambiguïté a satisfait simultanément des prétentions opposées ; ensuite les parties ne posent très souvent que des principes très généraux et l’interprète est obligé de construire entre les principes et les faits toutes sortes de catégories intermédiaires : ce rôle créateur de l’interprétation se manifeste à des degrés divers pour toutes les normes juridiques quelles qu’elles soient. Comme le dit Ch. de Visscher (Problèmes d’interprétation judiciaire en droit international public, p28) : « Il n’est aucune décision interprétative qui, par le point de vue qu’elle dégage, n’enrichisse de quelque trait la face abstraite des normes appliquées ». Il y a donc plusieurs interprétations scientifiquement possibles entre lesquelles on ne choisit que pour des raisons extra-juridiques (H. Kelsen, Théorie pure du droit, p453) ; S. Sur, L’interprétation en droit international public (Paris, LGDJ, 1974) ; spécialement en matière d’organisation internationale, les autorités exécutives et les organes judiciaires pratiquent une interprétation très favorable à l’expansion des compétences de l’organisation, mais en s’appuyant sur une pratique (D. Simon, L’interprétation judiciaire des traités d’organisations internationales (Paris, Pédone, 1981)) ; cf. également Avis consultatif sur la Namibie, CIJ, Recueil, 1971, p. 31, § 53 ; D.W. Karl, Vertrag und spätere Praxis im Völkerrecht (thèse Salzburg, 1981). Si, en droit international, on venait notamment à constater durablement une très grande liberté des juges sans réactions défavorables du corps social, cela prouverait simplement que l’on est entré dans une phase d’intégration que la société internationale prise dans son ensemble ne connaît encore pas aujourd’hui et qui donnerait au juge international une position analogue à celle qu’il connaît en droit interne dans la plupart des pays. C’est à juste titre que Ch. de Visscher situe ce problème dans le cadre général des effectivités (Les effectivités en droit international public, p76). C’est pourquoi, par exemple, l’interprétation suivant le principe dit « de l’effet utile » (ut res magis valeat quam pereat) ne peut avoir qu’une valeur très relative ; la CDI a considéré qu’il était inclus dans la règle de l’interprétation de bonne foi (ACDI, 1966, vol. II, p. 238) et la jurisprudence se garde d’en abuser : affaire du Détroit de Corfou, CIJ, Recueil, 1949, p. 24 ; Interprétation des traités de paix, CIJ, Recueil, 1950, p. 229 ; Zones franches, CPJI, A/22, p. 13 ; Acquisition de la nationalité polonaise, CPJI, B/7, p. 16 ; Echanges des populations grecque et turque, CPJI, B/10, p. 25. Un problème analogue et assez fréquent se pose lorsqu’un traité est rédigé en plusieurs langues faisant également foi (art. 33 CV) ; il faut poser en principe qu’il existe une volonté commune et dans le cas de différences de sens irréductibles l’interprète adoptera alors « le sens qui, compte tenu de l’objet et du but du traité, concilie le mieux ces textes » (art. 33, § 4 CV). J. Hardy, “The Interpretation of Plurilingual Treaties by International Courts and Tribunals”, BYBIL, 1961, p. 72 ; M. Tabory, Multilingualism in International Law and Institutions (Alphen a.d. Rijn, Sijthoff, 1980) ; comparer dans une situation différente mais analogue la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes interprétant des textes manifestement contradictoires par voie de conciliation (aff. 101-63, Recueil, t. X, p. 395, ainsi que 19-67 e.l, 1967, p. 444, 29-69 e.l, 1969, p. 419).

5 En ce qui concerne les organisations internationales, la jurisprudence de la Cour montre qu’elle se base toujours sur la pratique. Mais le problème qui se pose au regard de l’interprétation des traités constitutifs de ces organisations, est de savoir si par pratique il faut entendre celle de l’organisation ou aussi celle des Etats membres (cf. opinion individuelle de Sir Percy Spender dans l’affaire de Certaines dépenses des Nations Unies. (CIJ, Recueil, 1962, p. 151). De plus, lorsqu’une organisation peut prendre des décisions à la majorité, les Etats minoritaires ont-ils le droit de rejeter l’interprétation donnée par l’organisation ? Peuvent-ils rejeter une interprétation donnée par la Cour ou par un tribunal arbitral sous prétexte qu’elle va à l’encontre du droit ? (P. Reuter, « Quelques réflexions sur la notion de pratique internationale », Studi in onore di Giuseppe Sperduti, p200).

6 Sur l’interprétation en général, R Bernhardt, Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge (Cologne, Heymann, 1963) et l’article “Interpretation and Implied Modification of Treaties”, ZaöRV, 1967, p. 491 ; W. lang, « Les règles d’interprétation codifiées par la Convention de Vienne et les divers types de traités », Oster. Zeit, für öff. Recht, 1973, p. 13 ; Ch. de Visscher, Problèmes d’interprétation judiciaire en droit international public, O. Schachter, “Interpretation of the Charter in the Political Organs of the UN, Law, State and International Legal Order in the World Community (1964), p. 269 ; Annuaire de l’Institut de Droit international, 1956, p. 359. Sur les travaux de la CDI et la Convention de Vienne, S. Rosenne, “Interpretation of Treaties in the Restatement and the International Law Commission’s Draft Articles: a Comparison”, Columbia Journal of Transnational Law, 1966, p. 205, et « Travaux préparatoires », ICLQ 1963, p. 1278 ; K. Yasseen, « L’interprétation des traités d’après la Convention de Vienne sur le droit des traités », RCADI, 1976-III, t. 151, p. 1. Les règles d’interprétation contenues dans la Convention de 1969 ont été employées dans plusieurs sentences arbitrales qui les ont considérées comme traditionnelles (Arbitrage du Canal de Beagle, ILR vol52, p. 93 ; Young Loan Arbitration, ILR, vol. 59, p. 494).

7 Il y a, dans cette disposition, de grandes habiletés de rédaction, dont la plus visible est d’avoir ramené dans le titre de l’article 31, par l’emploi du singulier « règle générale d’interprétation », quatre alinéas très substantiels à l’unité. Dans les discussions au sein de la CDI, des tendances assez ouvertes s’étaient manifestées (ACDI, 1966, vol. I, 2partie, pp. 203, 218). L’élimination de l’article 38 du projet d’articles de la CDI est peu cohérent avec l’article 31 (3) b) (supra, n° 212), J.P. Cot, « La conduite subséquente des parties à un traité », RGDIP, 1966, p. 61.

8 Le recours aux travaux préparatoires pour départager l’interprétation donnée par les Etats qui ont participé à l’élaboration de la Convention et ceux qui ont adhéré par la suite reste controversé (Juridiction territoriale de la Commission internationale de l’Oder, CPJI, A/23, Commission arbitrale sur les biens, droits et intérêts en Allemagne, vol. III, n° 70, p. 452), Trib. arb. Arrêt 16 mai 1980 (réévaluation du Deutschmark) § 34 RGDIP, 1980, p. 1200. Sans prendre expressément parti, la CDI semble sur ce point assez libérale (ACDI, 1966, vol. II, p. 243) ; S. Rosenne, « Travaux préparatoires », ICLQ 1963, p. 1378.

9 Sur l’interprétation par référence à des traités analogues, Ressortissants américains au Maroc, CIJ, Recueil, 1952, p. 191 ; Composition du Comité de la sécurité maritime de l’IMCO, CIJ, Recueil, 1960, p. 169 ; Interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte, CIJ, Recueil, 1980, p. 95, § 47.

10 Pour les structures fédérales cf. infra, n° 175 et s. Pour la situation à Berlin en ce qui concerne les traités conclus par la RFA, réglée par la Kommandatura le 21 mai 1952 cf. W. Wengler, « Berlin-Ouest et les Communautés européennes », AF, 1978, p. 217 ; J. Groux, « Territorialité du droit communautaire », Revue trimestrielle de droit européen, 1987, p. 5.

11 P. Tavernier, Recherches sur l’application dans le temps des actes et des règles en droit international public (Paris, LGDJ, 1970) ; D. Bindschedler, « De la rétroactivité en droit international public », Mélanges Guggenheim, p184 ; M. Soerensen, Le problème dit du droit intertemporel, Travaux de l’Institut de droit intertemporel, Annuaire, 1973, p. 1 ; 1975, pp. 339 et 536. L’incertitude à cet égard de bien des traités est illustrée par l’article 4 CV lui-même, S. Rosenne, “The Temporal Application of the Vienna Convention on the Law of Treaties”, Cornell International Law Journal, 1970, p. 1 ; G.E. do Nascimento E. Silva, « Le facteur temps et les traités », RCADI, 1977-1, p. 215 ; l’effet rétroactif de l’évolution du DI général, déjà énoncé dans l’avis sur la Namibie (CIJ, Recueil, 1971, p. 31, § 53) a été précisé par la CIJ dans l’Affaire du plateau continental de la mer Egée (CIJ, Recueil, 1978, pp. 28 et 32, §§ 69 et 77).

12 G. Kojanec, Trattati e Stati terzi (Padova, CEDAM, 1961) ; P. Braud, « Recherches sur l’Etat tiers en droit international public », RGDIP, 1968, p. 17 ; Ph. Cahier, « Le problème des effets des traités à l’égard des Etats tiers », RCADI, 1974-III, t. 143, p. 589. La CDI, dès 1964, a fort justement laissé en dehors de son projet le problème des effets des traités à l’égard des particuliers, ACDI, 1966, vol. II, p. 247. D’une manière générale les rapporteurs spéciaux sur le droit des traités à la CDI ont pris une position beaucoup plus ouverte que celle qui devait être finalement retenue : Sir G. Fitzmaurice, Cinquième rapport, ACDI, 1960, vol. II, p. 64 ; Sir H. Waldock, Troisième rapport, ACDI, 1964, vol. II, p. 17.

13 Pour la stipulation pour autrui, cf. les interventions de Jiménez de Aréchaga à la CDI et “Treaty Stipulations in Favor of Third States”, AJ, 1956, p. 338 ; sur l’offre unilatérale P. Guggenheim, Traité de droit international public, 2e éd., t. I, p. 279 ; J.P. Sicault, « Du caractère obligatoire des engagements unilatéraux en droit international public », RGDIP, 1979, p. 633 ; J.P. Jacque, « A propos de la promesse unilatérale », Mélanges offerts à Paul Reuter, p. 32. Les affaires les plus souvent citées restent ambiguës : Compétence de la Commission européenne du Danube, CPJI, B/14, qui évoque sans plus de précision « un modus vivendi non écrit » ; Affaires des zones franches, CPJI, A/22, p. 17 qui soumet la naissance du droit de l’Etat tiers à son acceptation ; de même le Rapport de la Commission de juristes relatif aux îles d’Aland (SDN, Journ. Off, suppl. spécial, n° 3, octobre 1920, p. 18). Ce n’est qu’exceptionnellement que des différences pratiques apparaissent entre les deux conceptions, cf. la controverse aux Etats-Unis sur les indemnisations dues par la Finlande, AJ, 1956, p. 355.

14 La portée exacte des critiques adressées à l’article 37 n’est pas qu’il imposerait une solution : il ne dispose qu’à défaut d’un accord au sens contraire des parties, mais qu’il est impossible de poser une règle supplétive générale. Il valait mieux passer le problème sous silence si l’on ne voulait pas (ce qui était fort compréhensible) entrer plus avant dans la matière. On observera que même dans des exemples aussi connus que ceux des voies maritimes de communication (canaux notamment) les droits de passage de la navigation internationale posés dans des traités limités à un petit nombre de parties n’ont pas toujours été considérés comme acquis au bénéfice des autres Etats par les Etats intéressés, alors que la doctrine avait affirmé souvent le contraire. R.R. Baxter et J.F. Triska, The Law of International Waterways (Cambridge, Mass., Harvard U. Press, 1964). On peut citer aussi comme exemple le procédé qui ouvre à certaines organisations internationales, notamment en matière spatiale, la possibilité de faire des déclarations selon lesquelles sans être parties à des traités elles en acceptent les règles.

15 Affaire de l’Anglo-Iranian et Affaire concernant les droits des ressortissants américains au Maroc, CIJ, Recueil, 1952, pp. 93 et 176 ; Commission de conciliation italo-suisse 31 octobre 1956 ; P. Pescatore, « La clause de la nation la plus favorisée dans les conventions multilatérales », Annuaire de L’Institut de droit international, 1969, t. I, p. 1, et surtout l’ensemble des Rapports de E. Ustor à la CDI depuis 1973, ainsi que le Projet final adopté en 1978 (ACDI, 1978, vol. II, 2e Partie) et transmis à l’AG où la suite à lui donner a été remise pour des raisons politiques.

16 En se bornant aux rapporteurs qui ont examiné la question sous l’angle du droit des traités : H. Lauterpacht prévoyant la nullité du traité subséquent si celui-ci entraînait une violation grave du premier (ACDI, 1953, vol. II, p. 156 et 1954, vol. II, p. 133 (art. 16)) avec quelques exceptions ; G. Fitzmaurice (ACDI, 1958, vol. II, pp. 42-47 (arts. 18-19)) écartait la nullité sauf lorsque le premier traité contient une interdiction formelle et lorsque le second implique une violation expresse ; H. Waldock suivi de la CDI, en se basant notamment sur la jurisprudence de la CPJI, Commission européenne du Danube, CPJI, B/14 et Oscar Chinn, CPJI, A/B/63, a écarté la nullité (ACDI, 1966, vol. II, pp. 233 et s.). Le problème a des chances d’être réexaminé à la CDI sous l’angle de la responsabilité (infra, n° 285).

17 Sur les objectifs politiques mis en cause par la notion de traité « quasi-universel », P. Reuter, La Convention de Vienne sur le droit des traités, (Paris, Colin, 1970), p. 21 ; O. Deleau, « Les positions françaises à la Conférence de Vienne sur le droit des traités », AF, 1969, p. 7.

18 Le problème de l’Etat nouveau a été clairement posé par P. Güggenheim, Traité de droit international public (1re éd., t. I, p. 216) ; toute la pratique dans J. Crawford, The Creation of States in International Law (Oxford, Clarendon Press, 1979), notamment pp. 301 et 387 s.. Pour une application historique importante, D. Anzilotti, “La formazione del Regio d’Italia nel riguardi del diritto internazionale”, Riv. di dir. intern., (1912), p. 29. Toutefois il y a des cas dans lesquels l’Etat est si artificiel et si lié au traité qu’en réalité il est plus proche par son caractère fonctionnel d’une OI que d’un Etat ; ainsi fut-il de Dantzig entre les deux guerres mondiales.

19 Les effets d’un acte constitutif à l’égard de l’organisation ne sont pas régis par la CV (la CV ne concerne que les Etats) ni par la Convention de 1986. Si l’acte constitutif implique pour sa modification, même à titre purement consultatif ou préparatoire, une intervention des organes de l’organisation, sa nature conventionnelle tend à être altérée ; on a soutenu que dans des cas de ce genre l’acte ne pouvait plus être modifié par un traité ordinaire entre les Etats parties à l’acte constitutif (infra, n° 210).

20 Ouvrages classiques: D.P. O’Connell, The Law of State Succession (Cambridge, Cambridge U. Press, 1967); K. Marek, Identity and Continuity of States in Public International Law, 2e éd. (Genève, Droz, 1968) ; les cours de MM. D.P. O’Connell et M. Bedjaoui, RCADI, 1970-II, t. 130, pp. 95 et 455 ; A.G. Pereira, La succession d’Etats en matière de traités (Paris, Pédone, 1969) ; M.G. Marcoff, Accession à l’indépendance et succession d’Etats aux traités internationaux (Fribourg, Ed. universitaires, 1969). Sur la Convention de 1978, K. Yasseen, « La Convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités », AF, 1978, p. 59 et surtout le Rapport de Sir E. Vallat, ACDI, 1974, vol. II, 1ère partie, pp. 1 à 90, ainsi que le Rapport de la CDI, eo. loc., pp. 166-280. Applications récentes : Y. Lejeune, « La succession du nouveau canton du Jura aux traités internationaux du canton de Berne », RGDIP, 1979, p. 1051 ; R. Sonnenfeld, “Succession and Continuation: A Study on Treaty Practice in Post-war Germany”, Netherlands Yearbook of International Law, 1976, p. 91 ; D. Bardonnet, La succession d’Etats à Madagascar (Paris, LGDJ, 1970) ; nguyen Huu Tru, Quelques problèmes de succession d’Etats concernant le Vietnam (Bruxelles, Bruylant, 1970) ; A. Crivellero, “Continuità dei tratti e stati non riconosciuti, Riv. di dir. intern., 1974, p. 29. On n’a pas abordé ici le problème qualifié parfois de « succession de gouvernements », qui résulte de la position prise par certains gouvernements qui prétendent se délier de tous les engagements internationaux assumés par un gouvernement précédent et fait ainsi échec à la continuité de l’Etat ; il est difficile de construire une justification et même une analyse juridique d’une position qui revient à nier l’Etat ; cette conception généralisée serait cohérente dans une société internationale faite de monarques et non d’Etats, chaque monarque étant inapte à lier des successeurs, système qui a fonctionné plus ou moins à certaines époques. En réalité il ne s’agit pas d’un avatar du droit des traités mais d’un refus rétroactif de reconnaître la légitimité d’un gouvernement précédent, et par conséquent la validité des accords conclus. Ch. Rousseau, Droit international public, t. III (Paris, Sirey, 1977), p. 331 ; S. Bastid, « Mutations politiques et traités : le cas de la Chine », Mélanges offerts à Charles Rousseau, p. 1.

21 Il y a d’abondantes études sur les quelques cas particuliers les plus connus (SDN-ONU, OECE-OCDE, ELDO-ESRO-ASE) mais il ne peut y avoir une théorie d’ensemble autre que négative. R. Ranjeva, La succession d’organisations internationales en Afrique (Paris, Pédone, 1978) ; Rapport de la CDI, commentaire à l’article 73, §§ 6 à 11, ACDI, 1980, vol. II, 2e partie, pp. 90-91.

22 HJ. Geiser, Les effets des accords conclus par des organisations internationales (Thèse, Berne, Lang, 1977). Cf. sur l’ensemble des aspects relatifs aux articles 34 à 37, en ce qui concerne les OI les travaux de la CDI rapportés par année dans ACDI, 1972, Premier Rapport, vol. II, p. 205, § 58 ; 1973, Deuxième Rapport, vol. II, p. 88, § 89 ; 1977, Sixième Rapport, vol. II, première partie, p. 127 ; discussion 1438e à 1442séances ; vol. I, p. 125 ; 1978, discussion 1509e à 1512e séances, vol. I, p. 200 ; Rapport de la Commission, vol. II, deuxième partie, p. 147 ; 1981, Dixième Rapport, vol. II, pp. 159 et 165 ; Rapport de la Commission, vol. II, deuxième partie, p. 68 ; 1982, Onzième Rapport, vol. II, première partie, discussion 1702e à 1707e, 1718e, 1719e, 1740e et s. séances, vol. I ; Rapport de la Commission, vol. III, deuxième partie. Un exemple récent d’incertitude sur la répartition des compétences est donné par l’accord entre la Commission de l’accord de Carthagène et ses cinq Etats membres d’une part et la CEE d’autre part (Journ. off des Ctés européennes, 8 juin 1984, L 153/1).

23 C’est le cas des Communautés européennes qui a été principalement à l’origine de ces difficultés. Il a pris une importance croissante à raison du développement de la jurisprudence de la Cour des Communautés qui a construit la répartition des compétences entre la Communauté et les Etats membres sur une formule simple, le parallélisme entre les compétences externes et internes : la Communauté étant compétente pour traiter avec les Etats tiers dans toutes les matières où elle est compétente pour prendre des mesures à l’égard des Etats membres (affaire 22-70 A.E.T.R., Recueil, 1971, p. 263). La Communauté se trouve ainsi à même de réclamer en matière de traités une compétence très large, mais dans les traités qui portent sur des matières étendues les Etats membres doivent également être parties, ce qui conduit à des « traités mixtes ». Mais beaucoup de traités conclus par la Communauté seule ont des effets directs sur les Etats membres qui sont chargés de l’exécution des traités (art. 5 et 228 du traité CEE) et qui sont ainsi amenés à être, à l’égard des partenaires conventionnels de la Communauté, titulaires de droits et liés par des obligations. Par exemple la Communauté a conclu avec des Etats non membres des accords de pêche et ce sont les services publics des Etats membres qui assurent le respect des droits et obligations de ces Etats non membres et, comme le prouvent les incidents de pêche récents, un Etat membre dans l’exercice de ses responsabilités propres voit cependant ses rapports réglés avec un Etat non membre sur la base du traité conclu par la Communauté. L’annexe IX de la Convention sur le droit de la mer de 1982 (pour son élaboration cf. l’étude de S. Rosenne, supra, n° 119) est marquée fortement par l’article 36 bis du Projet de la CDI ; elle subordonne la participation d’OI auxquelles les Etats ont transféré les compétences nécessaires, à un engagement parallèle de la majorité de leurs Etats membres à l’égard de la Convention ; elle sépare cependant les engagements de l’OI et des Etats membres, en s’assurant que ceux qui ne participeraient pas à la Convention ne puissent en recueillir les droits. Elle prévoit toutes les mesures pour que les partenaires conventionnels de l’OI soient parfaitement informés en toute circonstance de ce qui relève respectivement de l’Organisation et de ses Etats membres. Ch. E. Held, Les accords internationaux conclus par la CEE (Thèse, Lausanne, Vevey, 1977).

24 Dans les Communautés européennes les traités et les règles posées à leur suite ont pour objet de concilier la nécessité de respecter les traités conclus auparavant par les Etats membres et celle de permettre à la Communauté d’assumer ses responsabilités et d’exercer son droit de conclure certains traités en lieu et place des Etats membres (Convention relative aux dispositions transitoires CECA, §§ 16 et 20, art. 111 et 234 du traité CEE) ; en attendant que la Communauté exerce certaines compétences, des engagements des Etats ont été provisoirement prolongés et de nouveaux accords qui seraient conclus par les Etats comportent obligatoirement une clause qui permet à l’Etat membre d’être libéré de ses obligations le jour où la Communauté exerce sa compétence. La Cour des Communautés a reconnu que l’Accord général sur le tarif et le commerce (GATT) liait la CEE parce que l’Accord liait tous les Etats membres, que c’était la volonté des Etats membres de lier la Communauté quand ils l’ont créée, que la CEE a adhéré aux mêmes buts que l’Accord, et que la Communauté a en fait agi dans le cadre de l’Accord avec la reconnaissance des parties à l’Accord. (Aff. 21 à 24/72, CJCE, Recueil, 1972, p. 1219 ; 38/75 e.l., 1975, p. 1439 ; 266/81 et 267 à 269/81 e.l., p. 731). D’autres problèmes mettant en cause la succession aux traités et d’autres mécanismes comme la stipulation pour autrui, ont été soulevés dans des litiges concernant des poursuites contre des pêcheurs espagnols et ont fait l’objet d’une abondante jurisprudence de la Cour, très commentée et très riche (812/79, CJCE, Recueil, 1980, p. 2787 ; 181/80 et 180 et 266/80, CJCE, Recueil, 1981, p. 2961) (note Ch. Philip, AF, 1981, p. 322).

25 J.P. Jacque, « A propos de l’accord de Rome du 23 avril 1977. Etude de la survie de la Commission européenne du Danube », AF, 81, p. 747 donne un exemple très intéressant d’une liquidation d’une OI par des accords connexes imbriqués dans un instrument unique sous la qualification d’« Annexes ».

26 L’article 75 est dû au sein de la CDI à une initiative du professeur Tunkin ; une proposition japonaise ayant pour objet de substituer à l’article 75 un texte plus clair, mais visant toutes les mesures prises par le Conseil de Sécurité a été rejetée à la 76e session de la Commission plénière de la Conférence de Vienne (Première session, Documents officiels, p453). Comme expression pure et simple de la domination des vainqueurs, les traités de paix avec les Etats vaincus de 1947 prévoyaient de même leur mise en vigueur dès la ratification par les Grandes Puissances victorieuses, indépendamment de la ratification par chaque Etat vaincu. L’autre interprétation consiste à voir dans la SDN et l’ONU, en tant qu’organisations universelles un gouvernement de fait : P. Le Gal, La SDN et les Etats non membres (Thèse, Rennes, 1938) ; Shou-Sheng Hsueh, L’ONU et les Etats non membres (Thèse, Genève, 1953). Cette conception a inspiré l’avis de la CIJ sur la Namibie (CIJ, Recueil, 1971, § 126, p. 56 ; Mémoires, t. II, p. 122).

27 Ch. de Visscher (surtout dans Théorie et réalité en droit international public, 4e éd. (Paris, Pédone, 1970)) tout en restant fidèle à sa théorie générale des situations objectives et en exprimant les doutes que lui inspirait le caractère hégémonique de la théorie des gouvernements de fait, a donné de plus en plus d’importance aux situations objectives qui résultent de la « consolidation » des statuts territoriaux. Pour un essai doctrinal sur le concept « statutaire », E. Klein, Statusverträge im Völkerrecht (Berlin, Springer, 1980).

28 En réalité pour expliquer les effets des « situations objectives » on voit plusieurs figures juridiques concurrentes se partager les préférences de la doctrine : coutume, prescription, reconnaissance, acquiescement, consolidation d’un titre historique et peut-être surtout l’accord tacite qui est bon à tout expliquer, P. Reuter, Droit international public, pp. 97 et 207.

29 L’affaire du Plateau continental (Tunisie-Lybie) (CIJ, Recueil, 1982, p. 18) montre bien les hésitations doctrinales et les prudences judiciaires en ce qui concerne les droits réels. Pour la frontière terrestre (§ 84, p. 65) la Cour constate l’accord des parties, se réfère à la résolution du Caire adoptée en 1964 par l’Organisation de l’unité africaine (mais sans mentionner les réserves faites par certains Etats africains) et à la Convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités (sans citer les articles pertinents et notamment l’article 6). En ce qui concerne la frontière maritime, la Cour s’attache à une situation de fait qu’elle qualifie de « compromis de facto », « solution transitoire », modus vivendi, qu’elle n’interprète pas comme une « reconnaissance d’une frontière maritime » mais simplement comme la preuve qu’une solution qui la consacrerait serait « équitable » (§§ 94-96, § 118) ; le juge Ago a été d’avis que la frontière maritime existait dès l’origine et que les « principes généraux » en matière de succession d’Etats s’appliquaient également ici et s’est probablement fondé sur la notion d’« acquiescement » à laquelle est faite une référence doctrinale (pour une vive critique en fait et en droit, l’opinion dissidente d’A. Gros). En 1964 à la CDI c’était parce que l’opposabilité s’expliquait par la coutume que la référence à des « traités dispositifs », « situations objectives » et autres fut écartée (ACDI, 1964, vol. II, p. 24, commentaires art. 63).

30 M. Zuleeg, „Vertragskonkurrenz im Völkerrecht“, German Year-book of International Law, 1977, p. 246 et 1984, p. 367 ; G. Roucounas, « Engagements parallèles et contradictoires », RCADI, 1987-VI, t. 206, pp. 9-288.

31 La méthode suivie par la CDI et la Convention de Vienne est à la fois précise et subtile ; elle avait soulevé dès l’origine certaines réserves (notamment au cours des travaux de l’Institut de Droit international en 1967, Rapport provisoire de S. Rosenne, p. 25 ; Rapport définitif, p382). Il n’est guère douteux qu’une certaine confusion a régné dans les interventions aux débats de la Conférence de Vienne : le cas extrême, celui d’incompatibilité entre les traités en cause, était présent dans les esprits alors que l’article visait seulement la détermination d’un ordre de priorité entre les traités portant sur la même matière. Ainsi sur un autre point, les déclarations du représentant des BIRPI portaient en réalité sur une question résolue à l’article 40 à propos des amendements (Conférence de Vienne, 1968, Documents officiels, 31e séance, p. 165).

32 Selon les explications données par l’expert consultant (Conférence de Vienne, 1969, Documents officiels, 91e séance, §§ 39 et 40) « pour déterminer quel est le dernier des deux traités, il faut tenir compte de la date d’adoption du traité et non de la date d’entrée en vigueur. Toutefois, une autre question se pose : à quelle date les règles stipulées à l’article... prendront-elles effet pour chacune des parties ? A ce propos, la date d’entrée en vigueur d’un traité pour telle ou telle partie est utile pour déterminer à partir de quel moment cette partie sera liée par les obligations qui naissent de l’article ».

33 Sir Gerald Fitzmaurice avait clairement posé dans son troisième Rapport (ACDI, 1958, vol. II, A/CN.4/115, commentaire à l’article 19), la notion de traité de type « interdépendant » dans lequel la persistance d’un engagement ne se conçoit que par la persistance de l’engagement de tous les autres membres (exemples : traité de désarmement, traité concernant les essais nucléaires, traité régularisant les procédés de pêche, traité sur l’Antarctique) ; la Convention de Vienne donne deux définitions de l’hypothèse envisagée dans les articles 41, § 1 b) ii (infra, n° 209), et 60, § 2 c) (infra, n° 301).

34 La CDI a écarté le terme « révision » des traités à raison de l’emploi qui avait été fait de ce terme après la première guerre mondiale avec une connotation politique. Les explications données dans le Rapport général (ACDI, 1966, vol. II, p. 253) montrent que l’emploi du terme « accord » dans l’article 35 a pour objet de spécifier la possibilité d’un amendement sous la forme la plus souple y compris verbale ou tacite. Mais tant les précédents rappelés par la CDI dans son Rapport que ses propres déclarations montrent bien que la pratique internationale hésite à répondre d’une manière univoque à la question suivante : après amendement, y a-t-il un ou deux traités ? Cf. p. 255 : « on se trouve en présence de deux catégories de parties au traité : a) les Etats qui sont parties au traité non amendé seulement, et b) ceux qui sont parties à la fois au traité et à l’accord d’amendement. Néanmoins, en un sens très général, tous sont parties au traité et sont en relations mutuelles en vertu de celui-ci ».

35 Cf. la publication du Secrétariat des NU, Recueil des clauses finales (ST/LEG/6, p. 154) ; J. Leca, Les techniques de révision des Conventions internationales (Paris, LGDJ, 1961).

36 La question a été posée à propos de la révision du traité instituant la CECA devant le Parlement néerlandais ; M. Van der Goes Van Naters (« La révision des traités supranationaux », Nederlandse Tijdschrift vor International Recht, 1959, p. 120) a soutenu que les Etats membres de la CECA ne pouvaient plus, par un nouveau traité conclu entre toutes les parties, apporter des changements à un traité qui contenait des règles précises sur les compétences et les procédures sans respecter ces compétences et ces procédures ; pratiquement, cela revenait à dire que, même d’un commun accord, des Etats ne peuvent plus disposer de la participation à une procédure de révision qu’ils ont conférée à certains organes d’une organisation.

37 La CDI revient fréquemment dans son Rapport final (ACDI, 1966, vol. II), sur la théorie de l’acte contraire pour la rejeter (pp. 253, 271). Mais il y a de très nombreuses expressions d’une théorie (ou d’un principe ?) qui remonte au droit romain ; la CDI s’insurge en réalité seulement contre une conception formaliste des accords internationaux : pour elle, ce qu’un acte consensuel a établi, un autre acte consensuel, même s’il est d’une forme différente du premier, peut le défaire : elle admet en réalité une conception non formaliste de la théorie de l’acte contraire, cf. P. Chailley, La Nature juridique des traités internationaux selon le droit contemporain (Paris, Sirey, 1982) pour lequel une conception de l’acte contraire est tout entière au centre de la théorie des traités. La pratique française admet que des modifications à un traité dont la ratification a été l’objet d’une autorisation législative peuvent être apportées à certaines de ses dispositions par un traité non soumis à cette autorisation si les modifications ne touchent pas à une matière qui nécessiterait une telle autorisation en elle-même.

38 Il a été reconnu que l’article 38 apportait la consécration d’un principe admis par la sentence arbitrale du 22 décembre 1963, sur l’Interprétation de l’accord aérien du 27 mars 1946 entre les Etats-Unis et la France (RGDIP, 1965, p. 246). Le rejet de l’article 38 est en claire contradiction avec toutes les autres dispositions de la Convention de Vienne.

39 Sur la suspension dans les travaux de la CDI, S. Rosenne, « Rapport sur la terminaison et la suspension des traités », Annuaire de l’Institut de droit international, 1967, vol. 52, t. I, p. 50. Sur la terminologie, bien que la Convention de Vienne emploie toujours l’expression « suspension de l’application d’un traité » (qui traduit inexactement “suspension of the operation of the treaty”), il est plus simple de parler de la « suspension d’un traité ». C’est surtout en matière d’hostilités que la pratique internationale a fait l’apprentissage de la suspension ; cette question est exclue de la CV par l’article 73, et les transformations modernes du jus ad bellum n’ont pas incité la doctrine à approfondir ce sujet, d’autant plus que, si la jurisprudence nationale sur l’effet de la guerre sur les traités est très abondante, il ne s’en dégage pas des directives uniformes, McNair, The Law of Treaties, p693, McNair, A.D. Watts, The Legal Effects of War, 4e éd., (Cambridge, Cambridge U. Press, 1966). Ce que l’on peut dire c’est que la suspension est généralement appliquée lorsqu’il s’agit de relations entre belligérants et neutres parties à un traité à vocation universelle.

Les « sanctions » appliquées dans le cadre de la SDN à l’Italie en 1936 et dans celui des NU à la Rhodésie depuis 1966 ont au moins « suspendu » certaines dispositions conventionnelles, de même que d’autres mesures coercitives décidées depuis, comme dans la CEE à propos de l’affaire des Malouines (cf. la chronique J.L. Dewost, AF, 1982, pp. 215 et 296 infra). L’article 103 de la Charte a été inspiré par le souci de la mise en œuvre des mesures du Chapitre vii (UNCIO, Documents, vol. XIII, p. 707 ; Répertoire, t. V, p. 316). Les effets d’un acte juridictionnel international sur un traité peuvent se poser devant un tribunal national, Reuter, Droit international public, p. 450 et les références.

40 Ce n’est qu’une application expresse du principe plus général qu’un traité de forme quelconque peut modifier un traité antérieur (supra, n° 199). La règle avait déjà été énoncée dans une opinion dissidente d’Anzilotti dans l’affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, CPJI, A/B 77, p. 92 ; sur les problèmes constitutionnels aux Etats-Unis, ACDI, 1966, vol. II, p. 249.

41 L’adjonction aux termes « règle coutumière de droit » des mots « reconnue comme telle » ainsi que les déclarations du représentant de l’URSS (Conférence de Vienne, Documents officiels, lre session, t. I, p. 218) sont significatives d’une conception purement volontariste de la coutume, R.R. Baxter, “Treaties and Custom”, RCADI, 1970-1, t. 129, p. 25.

En ce qui concerne la question de la désuétude (ou obsolescence) pour la pratique anglaise, C. Parry, in Soerensen, Manual of Public International Law (London, Macmillan, 1968, p. 235) ; J. Touscoz, Le principe d’effectivité dans l’ordre international (Paris, LGDJ, 1964) nie que la désuétude résulte d’un accord tacite et voit en elle un pur fait ; adde G. Scelle, Théorie juridique de la révision des traités (Paris, Sirey, 1936) et « Rapport sur la révision des traités », Annuaire de l’Institut de droit international, 1948, p. 1 ; R. Pinto, « La prescription en droit international », RCADI, 1955-1, vol. 87, p. 387. Sur la jurisprudence, Affaire des Minquiers et des Ecrehous, CIJ, Recueil, 1953, p. 47 (et notamment l’opinion de Levi-Carneiro) et en un sens négatif Yuille, Shortridge and Co., 21 oct. 1861, Lapradelle et Politis, Recueil des arbitrages internationaux, t. II, (Paris, Pédone, 1923) pp. 78 et 105. En réalité une coutume qui change le droit actuel, que celui-ci soit représenté par un traité ou par une autre coutume, fait figure de créer du droit par violation du droit et encore que l’hypothèse soit théoriquement correcte la pratique répugne à l’envisager comme une voie normale.

42 L’opportunité de mentionner dans l’article 38, à côté de la coutume, les principes généraux du droit, a été l’objet de débats assez vifs. L’expert-conseil en avait écarté la nécessité parce que, selon lui, les principes généraux du droit passaient nécessairement par le stade préalable de la coutume ; néanmoins, ils furent insérés dans le texte lors de la première session (Conférence de Vienne, Documents officiels, t. II, 14e et 36séances, p. 217), puis furent finalement supprimés à la deuxième session (Documents officiels, t. II, 14e et 15e séances, pp. 63-71) après une attaque soviétique contre les principes généraux du droit communs aux systèmes nationaux des pays capitalistes.

43 Parmi une littérature déjà considérable, on citera J.A. Barberis, « La liberté de traiter des Etats et le jus cogens en droit international », ZaöRV, 1970, p. 19 ; K. Marek, « Contribution à l’étude du jus cogens en droit international » ; Mélanges en hommage à Paul Guggenheim, p426 ; M. Virally, « Réflexions sur le jus cogens », AF, 1966, p. 5 ; G. Morelli, “A proposito di norme internazionali cogenti”, Riv. di dir. intern., 1968, p. 108 ; A.G. Robledo, « Le jus cogens international : sa genèse, sa nature, ses fonctions », RCADI, 1982-III, t. 172, p. 9 ; G. Gaja, Jus cogens Beyond the Vienna Convention, RCADI, 1981-III, t. 172, p. 271. La CIJ dans deux affaires a qualifié certaines règles, par référence à la « morale », ou à la « conscience humaine » (Réserves à la Convention sur le génocide, CIJ, Recueil, 1951, p. 22) ou à « des considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre » (Détroit de Corfou, CIJ, Recueil, 1949, p. 22) ; un jugement du 3e Tribunal militaire de Nüremberg du 31 juillet 1948 a déclaré nul comme contraire aux bonnes mœurs un accord entre l’Allemagne et le gouvernement de Vichy (Trials of War criminals) (Washington, US Government Printing Office, 1949-1953), t. IX, p. 1395). On doit observer que l’article 60, § 5 CV fait une référence très précise à certaines dispositions des traités de caractère humanitaire, ce qui veut dire que toutes les règles de protection de droits de l’homme (au sens large) ne bénéficient pas de l’interdiction d’en suspendre l’application à titre de réprésailles contre leur violation (cf. infra, n° 307). L’examen des dispositions des Conventions de Genève du 12 août 1949 et des Protocoles additionnels du 10 juin 1977 confirme cette limitation, malgré les efforts du CICR ; le problème de l’emploi de l’arme nucléaire est d’ailleurs présent dans toutes les négociations qui ont précédé la signature du Protocole additionnel I de 1977, bien qu’on évite le plus souvent de le dire. S.E. Nahlik, « Le problème des représailles à la lumière des travaux de la conférence diplomatique sur le droit humanitaire », RGDIP, 1978, p. 1320.

Pour les positions soviétiques, G. Tunkin, Droit international public, p. 127 et “Remarks on the Juridical Nature of Customary Norms of International Law”, California Law Review, 1961, p. 419 ; O. Khlestov, “The New Soviet-Czechoslovak Treaty”, International Affairs, juillet 1970, p. 9 ; L. Alexidze, “Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law”, RCADI, 1981-III, t. 172, p. 219.

44 Ibid.

45 Ibid.

46 Ibid.

47 Ibid.

48 Ibid.

49 Ibid.

50 Ibid.

51 Quand la CDI a discuté l’insertion dans son projet d’articles sur les traités des organisations internationales d’une disposition symétrique à l’article 27 CV, une position très hostile à une telle solution se manifesta. Il semble que ce soit un argument invoqué à propos du maintien des effets d’un cessez-le-feu décidé au Proche-Orient par le Conseil de sécurité qui ait provoqué cette opposition. En effet pour régler les conditions pratiques de l’arrêt des hostilités, le Secrétaire général avait, comme il est de pratique générale, conclu un accord avec un Etat intéressé. Plus tard, lorsque le Conseil voulut modifier sa résolution, cet Etat prétendit que la situation avait été consolidée conventionnellement. Ce n’est qu’à la fin de l’examen par la CDI de son projet d’articles qu’un texte retenant la solution de l’article 27 CV fut adopté. Quelques mois plus tard la Conférence sur le droit de la mer prenait une solution analogue en approuvant l’article 4 de l’Annexe IX à la Convention du 11 décembre 1982 qui dispose : « en cas de conflit entre les obligations qui incombent à une OI en vertu de la Convention et celles qui lui incombent en vertu de l’accord qui institue cette organisation ou de tout acte connexe, les obligations découlant de la Convention l’emportent ».

CC-BY-NC-ND-4.0

Le texte seul est utilisable sous licence CC BY-NC-ND 4.0. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search