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Possession contestée et souveraineté territoriale

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Marcelo G. Kohen

Troisième partie. La possession et son appréhension par le droit international

Chapitre V. Le rôle des principes fondamentaux du droit international

Texte intégral

Introduction

  • 1 Comme l’a dit la Cour : « [...] une règle de droit international, coutumier ou conventionnel, ne s (...)

1Dans la deuxième partie de la présente étude, nous avons établi les conditions spécifiques permettant à une possession contraire à des titres de devenir source de souveraineté territoriale. Cependant, les règles particulières qui régissent l'établissement de la souveraineté territoriale n'existent pas isolément1 ;elles font partie d'un système juridique qui est guidé par les principales valeurs qui sont à la base de la société internationale à un moment donné. Ce n'est qu'en faisant la lecture des règles particulières à la lumière de ces valeurs – qui s'expriment à travers des principes fondamentaux – et dans le cadre du système auquel elles appartiennent que l'on parviendra à une conclusion quant à la perception par le droit international du problème examiné.

2En effet, les principes fondamentaux du droit international façonnent les règles concrètes concernant la souveraineté internationale, et ce selon des modalités diverses. Ainsi, non seulement les règles concrètes doivent-elles être interprétées en tenant compte des principes fondamentaux ; ceux-ci peuvent également jouer un rôle déterminant pour leur application. Dans ce dernier ordre d'idées, les principes fondamentaux pourront influer sur une situation de possession contestée de trois manières différentes : primo, pour confirmer la légalité d'un transfert de souveraineté opéré ; secundo, pour l'empêcher, même si les éléments spécifiques nécessaires semblent réunis ; tertio, pour légaliser une situation de fait même en l'absence de l'un des éléments exigés par les règles concrètes.

  • 2 Nous faisons ici référence à une hiérarchie motivée par le contenu de la règle et non par la sourc (...)

3Pareils effets supposent l'existence dans le système juridique international de règles hiérarchiquement supérieures aux autres2. On connaît la discussion qui a eu lieu à cet égard lors de la réception de la notion de ius cogens par la convention de Vienne sur le droit des traités, reflet d'ailleurs d'un débat séculaire. A l'heure actuelle cependant, et quelle que soit l'approche doctrinale à propos du fondement du droit international, il est incontestable que l'autonomie de la volonté des sujets du droit international n'est pas absolue. Dans tout système juridique il existe un minimum de règles constituant son noyau dur, auxquelles ses sujets ne peuvent déroger, sauf en vertu de l'émergence de nouvelles règles ayant le même caractère. Ces dernières limitent ainsi l'application du ius dispositivum et l'autonomie de la volonté, dont le comportement de l'Etat et des autres sujets n'est que l'une des manifestations.

  • 3 La chambre constituée dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du (...)

4Ce type de règles sont appelées « principes ». Trois traits caractérisent ceux-ci : leur portée très générale, qui les rend applicables dans des domaines très variés des relations internationales ; leur haut degré d'abstraction, qui font d'eux des règles dont leur contenu est souvent difficile à préciser ; et leur caractère fondamental, qui les placent au sommet du système juridique3.

5Certains principes sont inhérents au caractère juridique du système ; d'autres sont le reflet, comme il a été dit plus haut, de certains intérêts ou valeurs prédominants à une période donnée. Les premiers sont présents dans le droit international de toutes les époques ; les seconds, par contre, apparaissent ou disparaissent selon l'évolution – ou la régression – suivie par le droit des gens. Certes, les mutations opérées dans le droit international et l'émergence ou la disparition de certains intérêts ou valeurs spécialement protégés exerceront également une influence à l'égard même des principes inhérents au droit international en tant que système juridique. Si l'ossature de ces principes reste la même, ce qui permet de parler d'eux comme des principes « transtemporels », c'est-à-dire existant à toutes les époques, leur application portera nécessairement l'empreinte des intérêts et valeurs protégés par le droit au moment où ils sont appliqués.

6Dans le présent chapitre, il s'agira d'établir dans quelle mesure les principes fondamentaux du droit international peuvent soit entraver l'établissement de la souveraineté territoriale dans des situations de possession contraire à des titres, soit effacer les vices d'une possession contestée. On abordera ainsi quelques-uns des principes fondamentaux, à savoir ceux qui exercent une influence certaine dans le domaine de la souveraineté territoriale.

Section I. Les principes fondamentaux d’ordre « transtemporel »

7Dans un premier temps, on passera en revue les principes à caractère permanent, existants à toutes les époques, notamment celui du respect de l'intégrité territoriale des entités reconnues comme étant des sujets du droit international, ainsi que le principe de la bonne foi.

1. Le respect de l’intégrité territoriale

8Le respect de l'intégrité territoriale n'a généralement pas été mentionné de façon autonome dans les nombreux instruments internationaux renfermant une sorte de catalogue des principes fondamentaux du droit international. Dans la plupart des cas, il a été subsumé sous le cadre général de la sécurité collective ou sous le principe de l'interdiction de l'emploi de la force. C'est en effet le cas de l'article 10 du pacte de la SDN et de l'article 2, paragraphe 4, de la Charte de l'ONU. La résolution 2 625 (XXV) de l'Assemblée générale ne réserve pas non plus une section spéciale à l'intégrité territoriale, comme c'est le cas pour les autres principes fondamentaux. Elle se contente en effet de rattacher l'intégrité territoriale notamment à l'interdiction de l'emploi de la force et au droit des peuples à disposer d'eux-mêmes. Seul l'acte final du 1er août 1975 de la conférence d'Helsinki sur la coopération et la sécurité en Europe inclut de façon autonome, parmi les dix « principes régissant les relations mutuelles des Etats participants », celui de l'intégrité territoriale, quoique ce principe soit également intégré à ceux de l'égalité souveraine, du non-recours à la menace ou à l'emploi de la force, de l'inviolabilité des frontières et du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes.

9La question se pose ainsi de savoir si le respect de l'intégrité territoriale constitue un principe autonome du droit international ou si, en revanche, il n'est qu'un aspect d'autres principes fondamentaux. Pour y répondre, il convient d'examiner l'évolution du concept au cours des différentes époques et de déterminer ses contours précis.

A. La notion d'intégrité territoriale

  • 4 La jurisprudence l’a ainsi relevé : « [L]a limitation primordiale qu’impose le Droit international (...)

10L'idée à la base de l'intégrité territoriale est simple. Entre Etats souverains et égaux, chacun doit respecter le territoire de l'autre. Le territoire étant le substrat matériel de la souveraineté –sur lequel s'exercent les compétences étatiques à l'égard des personnes qui s'y trouvent – tout Etat a droit de déployer la plénitude de ses prérogatives sur son territoire et doit respecter que ses égaux fassent de même sur le leur4. Dans ce sens, la notion d'intégrité territoriale a toujours été présente dans les relations internationales.

  • 5 « Non seulement on ne doit point usurper le territoire d’autrui, il faut encore le respecter et s’ (...)

11Même aux époques où seul un nombre restreint d'Etats faisait partie de la « communauté internationale », ou auxquelles le recours à la force était permis, le respect de l'intégrité territoriale faisait partie des règles de base du droit des gens5, applicable, bien entendu, aux seuls Etats membres du cercle restreint des sujets régis par le droit des gens. Ceci explique que l'expansion coloniale fut réalisée sans égard pour l'intégrité du territoire des peuples assujettis. L'intégrité territoriale entrait en ligne de compte uniquement après qu'une Puissance coloniale eut établi sa souveraineté.

  • 6 Cf. Struycken, A.A.H., « La Société des Nations et l’intégrité territoriale », Bibliotheca Visseri (...)
  • 7 Ceci s’expliquait comme suit au xixe siècle : « [D]ans les idées des peuples civilisés, toutes les (...)

12Certes, l'applicabilité de la règle en question dans un système juridique qui affirmait la licéité du recours à la guerre pouvait être très limitée. Une déclaration de guerre impliquait l'éventualité d'une extension de la souveraineté sur le territoire de l'ennemi moyennant la conquête, pour ne pas parler de la possibilité de l'occuper militairement. Dans ce sens, on pourrait affirmer que, en droit international classique, le respect de l'intégrité territoriale était un principe applicable uniquement en temps de paix6. Nous sommes enclins à considérer cependant que, même en période de guerre, le principe avait un rôle à jouer. En effet, la guerre apportait une dérogation, à certains égards, à la règle de l'intégrité territoriale, notamment au respect de l'exercice des prérogatives de la puissance publique par le souverain sur son territoire et à l'interdiction d'exercer des compétences sur le territoire d'autrui. Néanmoins, le fait de la guerre n'autorisait pas la mainmise pure et simple sur le territoire étranger. Ceci explique par exemple pourquoi le transfert de souveraineté à la suite de la guerre devait s'opérer par le biais d'un traité de paix ou par un autre type d'accord accepté par l'ancien souverain7.

  • 8 Le paragraphe 4 in fine de la résolution 1514 (XV) de l’Assemblée générale fait référence à cette (...)
  • 9 La résolution 687 (1991) du 3 avril 1991, qui comporte de sévères restrictions à l’exercice des co (...)

13Cette garantie du respect de l'intégrité territoriale, limitée au début quant à ses bénéficiaires, fut élargie au fur et à mesure de l'élargissement de la communauté internationale régie par le droit des gens. L'évolution du principe n'a néanmoins opéré un saut qualitatif qu'en droit international contemporain, avec l'émergence de la règle de l'interdiction de l'emploi de la force d'une part, et à l'extension de la garantie aux territoires des peuples qui ne se sont pas encore constitués en Etats8. Certes, si la pratique contemporaine témoigne d'un élargissement du champ d'application de l'intégrité territoriale, elle révèle en même temps – surtout depuis la fin de la guerre froide – d'un rétrécissement de cette garantie dans le cadre de l'exercice par le conseil de sécurité des pouvoirs que lui confère le chapitre vii de la charte, comme le montre notamment la situation de l'Iraq après sa tentative avortée d'annexion du Koweït. On doit souligner toutefois que cette limitation se vérifie exclusivement dans le domaine de l'exercice des compétences souveraines et non dans le domaine de la souveraineté elle-même9.

14L'analyse précédente met en relief les deux traits qui caractérisent le principe de l'intégrité territoriale : d'une part le respect de l'exercice des compétences souveraines sur le territoire et, d'autre part le respect de la souveraineté elle-même en tant que droit territorial conféré par un titre.

B. Le contenu du principe

  • 10 Voir son intervention à l’assemblée de la SDN de 1921 (in : Yepes, J.M. et Pereira Da Silva, Comme (...)

15Ce fut l'éminent juriste Vittorio Scialoja, en tant que représentant de l'Italie, qui le premier assimila l'idée du respect de l'intégrité territoriale en droit international à la protection possessoire en droit interne10. En effet, en droit réel, une action possessoire est celle qui tend à protéger le possesseur contre une atteinte à sa possession indépendamment de la question de savoir qui est le propriétaire. Il existe ainsi un dédoublement entre l'action possessoire, visant à établir qui dispose de la possession d'un bien, et l'action pétitoire, destinée à identifier le titulaire de la propriété. Transposée en droit international, cette idée fait le lien entre l'intégrité territoriale et le respect des situations territoriales existantes, abstraction faite du titulaire de la souveraineté.

  • 11 Un auteur soutient que, même si on peut invoquer l’intégrité territoriale lorsque la souveraineté, (...)
  • 12 Infra, p. 403-405.

16Cette vision du principe se rattache en effet à l'emploi que l'on fait de l'intégrité territoriale telle que prévue par l'article 10 du Pacte de la SDN et par l'article 2, paragraphe 4, de la Charte de l'ONU et qui a souvent conduit, dans la doctrine contemporaine, à confondre le respect de l'intégrité territoriale et le maintien du statu quo11. On examinera le rapport entre la garantie contre l'agression (article 10 du pacte) ou l'interdiction de l'emploi de la force (article 2, paragraphe 4 de la charte) et le maintien des situations territoriales existantes lors de l'examen du principe de l'interdiction de l'emploi de la force12.

17Il convient ainsi d'établir les différents aspects couverts par le principe, conformément à l'emploi qui en a été fait dans la pratique internationale.

  • 13 Ainsi, dans la Déclaration des Puissances signataires de l’Acte de Vienne de 1815 portant reconnai (...)
  • 14 Le traité de Locarno du 16 octobre 1925, par exemple, garantissait « le maintien du statu quo terr (...)
  • 15 Cf., en sus des articles 10 du pacte et 24 de la charte précités, l’article 9 du projet de la CDI (...)
  • 16 Ainsi, l’avis n° 3, du 11 janvier 1992, de la « Commission d’arbitrage » présidé par M. Robert Bad (...)
  • 17 On parle ainsi, parmi d’autres, de la théorie de l’intégrité territoriale absolue et de la théorie (...)

18Les instruments internationaux qui se réfèrent à l'intégrité territoriale sont nombreux depuis le xixe siècle. En outre, on a assisté au xxe siècle à une véritable inflation de textes consacrant ou réaffirmant le respect de l'intégrité territoriale. En plus d'établir un lien entre l'intégrité territoriale et les autres principes de base du droit international, les textes utilisent parfois un vocabulaire surabondant, où l'intégrité se double de l'inviolabilité13,le territoire étant protégé aussi bien que les frontières14, et l'intégrité territoriale étant garantie en même temps que la souveraineté, l'indépendance politique, l'unité nationale ou la sécurité15.On a aussi parlé du « principe du respect du statu quo territorial », comme étant l'un des fondements du respect des frontières16.L'expression « intégrité territoriale » a enfin été employée par la doctrine pour désigner certaines conceptions du régime des cours d'eau internationaux, en particulier sous l'angle des droits des Etats riverains17.

19Un bref aperçu de la pratique internationale nous permettra de recenser les situations considérées comme étant des infractions à l'obligation du respect de l'intégrité territoriale, ce qui nous permettra ensuite de dégager le contenu du principe. Ces situations sont les suivantes :

    • 18 Voir, parmi d’autres, à propos de la présence des forces armées israéliennes au Liban, les résolut (...)

    L'occupation d'un territoire étranger par des forces armées, indépendamment de l'intention de l'occupant vis-à-vis du territoire18 ;

    • 19 A propos des premières, voir par exemple la résolution 189 (1964) du 4 juin 1964 relative aux incu (...)

    Les incursions militaires et les attaques armées contre des objectifs situés dans le territoire d'un autre Etat19 ;

    • 20 Pour le Mandchoukuo, cf. la résolution du 16 février 1932 du Conseil de la SDN, ainsi que celle de (...)

    Le démembrement du territoire d'un Etat ou d'un autre sujet du droit international moyennant la création artificielle d'une nouvelle entité20 ;

    • 21 Une telle situation s’apparente en fait à une occupation d’un territoire étranger. Le Maroc préten (...)

    Le maintien d'une situation coloniale sur le territoire d'un autre Etat21 ;

    • 22 Tels les cas des îles Eparses (Malgaches) vis-à-vis de Madagascar, de l’archipel de Chagos à l’éga (...)

    L'octroi de l'indépendance à une ancienne colonie tout en gardant une partie de son territoire sous la juridiction de la métropole22 ;

    • 23 A propos de la situation dans la province congolaise de Katanga, voir les résolutions 145 (1960) d (...)

    Le soutien ou l'encouragement de forces sécessionnistes, ou l'envoi de mercenaires sur un territoire étranger23 ;

    • 24 A propos de la situation au Timor oriental, voir les résolutions 384 (1975) et 389 (1976) du 22 dé (...)

    L'annexion partielle ou totale d'un territoire étranger24 ;

    • 25 La capture en Argentine du criminel de guerre nazi Adolf Eichmann et son transfert en Israël motiv (...)

    L'exercice des prérogatives de la puissance publique sur un territoire étranger sans le consentement de son titulaire25.

20On peut ajouter que, bien évidemment, lorsqu'il existe un différend à propos d'un territoire, l'Etat qui revendique la souveraineté sans être possesseur considère que la possession par l'autre partie porte atteinte à sa souveraineté territoriale.

21Il ressort de la pratique mentionnée trois idées qui sous-tendent le principe du respect de l'intégrité territoriale. Si certaines d'entre elles se chevauchent, il n'en demeure pas moins que leur addition permet de dresser un tableau embrassant toutes les hypothèses couvertes par le principe dans la pratique internationale.

  • 26 C’est dans ce sens que se sont développées les théories concernant le régime des cours d’eaux inte (...)

22La première idée est celle de plénitude. Il s'agit de la capacité d'exercer toutes les compétences étatiques sur l'ensemble du territoire. Cette idée se réfère ainsi à la dimension spatiale de la souveraineté. Son titulaire doit avoir la possibilité d'exercer ses compétences sur l'assiette territoriale qui lui appartient26.

23Son corollaire est le respect par les autres sujets du domaine spatial de l'exercice de la souveraineté. Cela explique que, au nom de l'intégrité territoriale, on condamne les occupations ou les actes d'exercice de la puissance publique sur un territoire étranger. Ceci nous amène à la deuxième idée contenue dans le principe d'intégrité territoriale, celle de l'inviolabilité. L'idée en cause ne signifie naturellement pas qu'une atteinte à l'intégrité territoriale ne puisse matériellement se produire, mais elle tend à renforcer l'existence d'une obligation internationale de ne pas exercer des compétences étatiques sur le territoire d'un autre sujet sans le consentement de ce dernier.

24On a prétendu justifier certaines atteintes à l'intégrité territoriale sous prétexte qu'elles n'ont pas pour but de contester la souveraineté territoriale. Tel serait le cas, aux dires des Etats qui les commettent, d'une simple incursion sur territoire étranger, de l'attaque ponctuelle d'un objectif considéré comme recelant un danger ou du prétendu droit de poursuite terrestre. L'idée d'inviolabilité exclut ce type d'argumentation. Toute considération subjective – c'est-à-dire le point de savoir si l'empiétement sur le territoire d'autrui a été accompli avec l'intention d'y exercer la souveraineté – est écartée. Ce qui compte, c'est le fait lui-même et non l'intention réelle ou présumée de son auteur.

25La troisième idée qui sous-tend le principe du respect de l'intégrité territoriale est celle d'une garantie contre tout démembrement du territoire. Elle découle notamment de l'emploi du terme intégrité. On ne parle pas simplement du respect de la souveraineté territoriale, mais de l'intégrité de celle-ci. Cela explique par exemple que le soutien prêté à des visées sécessionnistes, ou l'octroi de l'indépendance à une ancienne colonie tout en gardant une partie de son territoire, ou le maintien d'une situation coloniale sur le territoire d'un autre Etat sont considérés comme des atteintes à l'intégrité territoriale des Etats ou des peuples concernés.

26A ce stade, on peut conclure que l'idée selon laquelle le respect de l'intégrité territoriale correspond à la protection possessoire ne correspond pas à la pratique internationale en la matière. Par ailleurs, elle pourrait conduire à des résultats contradictoires. Supposons que le sujet A, qui dispose d'un titre sur un territoire, porte atteinte à la possession illégitime du territoire par l'Etat B. Il y aurait là, si l'on accepte cette doctrine, une violation par A de l'obligation de respecter l'intégrité territoriale de B. Mais A, titulaire de la souveraineté, pourrait faire valoir que c'est la possession illégitime du territoire par B qui porte en réalité atteinte à son intégrité territoriale. Si les données s'avèrent correctes, il y aurait là une atteinte à l'intégrité territoriale de la part des deux parties à l'égard du même territoire, ce qui constitue, de toute évidence, un résultat absurde du point de vue juridique. Cet apparent imbroglio peut être résolu si l'on cerne dans ses contours précis le principe du respect de l'intégrité territoriale et si on inscrit correctement les hypothèses comme celles de l'action entreprise par le sujet A, dans l'exemple précédent, non sous la rubrique de l'intégrité territoriale, mais sous le principe de l'interdiction de l'emploi de la force. Nous verrons ultérieurement la portée de ce principe et son rapport avec le respect de l'intégrité territoriale.

  • 27 Cf. supra, p. 79 et suiv.

27Dès lors, les exemples retenus par la pratique internationale confirment que ce sont la souveraineté et son exercice dans sa dimension spatiale qui sont couverts par le principe de l'intégrité territoriale, et non la possession. Cela ne signifie point que la simple possession ne soit pas protégée par le droit des gens. D'une part, l'exercice des compétences et la possession elle-même reçoivent une protection semblable à celle de l'intégrité territoriale (souveraineté), lorsque la possession et son exercice découlent des titres d'administration ou autres, conférés ou reconnus par le souverain ou par la communauté internationale27. Il y aurait là une garantie du respect de l'administration dans sa dimension territoriale. D'autre part, la pure possession – indépendamment de l'existence d'un droit de posséder – serait garantie à l'heure actuelle, par ricochet, par le principe de l'interdiction de l'emploi de la force, que nous examinerons ultérieurement.

28Les raisons précédemment développées nous conduisent à affirmer l'autonomie du principe du respect de l'intégrité territoriale par rapport à celui de l'interdiction de l'emploi de la force. S'agissant de la garantie contre des empiétements sur la souveraineté des entités reconnues comme étant des sujets du droit des gens, ce principe est alors préexistant par rapport à celui de l'interdiction de l'emploi de la force. En outre, l'emploi de la force n'est qu'un moyen parmi d'autres de porter atteinte à l'intégrité territoriale, comme il ressort des exemples tirés de la pratique internationale ci-dessus mentionnés.

  • 28 Ou, dans la doctrine, les études des juristes alors soviétiques. Voir par exemple : Volova, L.I., (...)

29Enfin, il nous paraît inutile de distinguer entre le principe du respect de l'intégrité territoriale et l'inviolabilité des frontières, comme l'acte final d'Helsinki l'a fait28. Le respect des frontières est une conséquence nécessaire du respect de l'intégrité territoriale. Lorsqu'une frontière a été violée, cela signifie qu'on a porté atteinte à l'intégrité du territoire de l'Etat qui se trouve au-delà de la frontière. Par ailleurs, si l'on compare le contenu des deux soi-disant principes dans l'acte final et leurs conséquences en matière d'établissement de la souveraineté territoriale, on s'aperçoit tout de suite qu'aucune catégorisation séparée n'est possible.

C. Les implications du principe pour la souveraineté territoriale

30Etant donné qu'il s'agit du seul instrument international qui s'est référé à un principe autonome du respect de l'intégrité territoriale, nous pouvons nous servir du Décalogue d'Helsinki pour examiner les conséquences de ce principe en matière d'établissement ou de changement de la souveraineté territoriale. Le troisième paragraphe du principe IV est le seul qui contienne un descriptif des conséquences du principe, les deux premiers étant consacrés à son énonciation et au rappel de l'obligation de s'abstenir de tout acte incompatible avec les buts et principes de la Charte des Nations Unies contre l'intégrité territoriale, en particulier de la menace ou de l'emploi de la force. Le paragraphe 3 est ainsi libellé :

  • 29 Texte in : Thierry, Hubert, op. cit. (note 14), p. 526.

De même, les Etats participants s'abstiennent chacun de faire du territoire de l'un d'entre eux l'objet d'une occupation militaire ou d'autres mesures comportant un recours direct ou indirect à la force contrevenant au droit international, ou l'objet d'une acquisition au moyen de telles mesures ou de la menace de telles mesures. Aucune occupation ou acquisition de cette nature ne sera reconnue comme légale29.

31Ce texte doit s'intégrer pour sa part à celui du principe III concernant l'inviolabilité des frontières. Le premier paragraphe de ce principe définit la notion et réaffirme que les Etats participants s'abstiennent « maintenant et à l'avenir de tout attentat » contre les frontières européennes. Le second paragraphe, qui nous intéresse davantage, dispose que :

  • 30 Ibid., p. 525.

En conséquence, ils s'abstiennent aussi de toute exigence ou de tout acte de mainmise sur tout ou partie du territoire d'un autre Etat participant30.

32Aux termes de l'acte d'Helsinki, on peut donc considérer que le principe en question comporte les conséquences suivantes : a) interdiction d'occupation militaire du territoire ou d'autres mesures comportant l'emploi de la force ; b) interdiction de toute acquisition par ce moyen ; c) non-reconnaissance de la légalité de pareilles occupations ou acquisitions ; d) non-exigence sur tout ou partie du territoire d'un autre Etat ; e) non-mainmise sur tout ou partie du territoire d'un autre Etat.

33Certaines des conséquences ainsi identifiées sont en fait redondantes (la « mainmise » sur le territoire, par exemple) alors que d'autres paraissent être seulement des exemples d'actes contraires au principe (l'occupation militaire). Restent en fait l'interdiction de toute acquisition de territoire au moyen d'une atteinte à l'intégrité territoriale et l'obligation de non-reconnaissance de toute prétention dans ce sens.

34Quelques précisions s'imposent. Le texte d'Helsinki, imprégné du rapport entre l'intégrité territoriale et l'interdiction de l'emploi de la force, reflète plutôt les conséquences du principe en droit international contemporain. Essayons de dégager les conséquences du principe de l'intégrité territoriale de façon autonome et de manière à ce qu'elles soient applicables aux différents stades de l'évolution du droit des gens.

35Comme il a déjà été souligné, le principe du respect de l'intégrité territoriale comporte pour l'essentiel une garantie mutuelle aux termes de laquelle les différents sujets du doit des gens s'engagent les uns à l'égard des autres à ne pas porter atteinte à leurs souverainetés territoriales respectives. Il implique tout d'abord que tout empiétement sur la souveraineté territoriale d'un autre sujet constitue un fait internationalement illicite.

  • 31 Comme en témoigne l’exigence d’un traité de paix ou de cession pour qu’il y ait un transfert de so (...)

36Cette dernière affirmation revêt de l'importance pour l'établissement de la souveraineté sur des territoires ayant déjà un maître. On veut dire par là que la mainmise sur un territoire appartenant à autrui a formé à toutes les époques une atteinte aux droits du souverain31. Le principe du respect de l'intégrité territoriale conforte ainsi l'idée selon laquelle aucune acquisition de territoire déjà soumis à une souveraineté ne peut se faire sans le consentement – explicite ou implicite, comme nous l'avons vu au chapitre précédent – du souverain. Les Etats participants de la conférence d'Helsinki de 1975 ont réaffirmé cette conclusion dans leur déclaration sur les principes, moyennant la phrase dite « flottante », incorporée finalement sous la rubrique de l'égalité souveraine et du respect des droits inhérents à la souveraineté :

  • 32 Texte in : Thierry, Hubert, op. cit. (note 14), p. 525. Ceci a été réaffirmé par la déclaration de (...)

Ils considèrent que leurs frontières peuvent être modifiées, conformément au droit international, par des moyens pacifiques et par voie d'accord32.

37Le droit international du xxe siècle a renforcé cette conséquence, grâce à l'émergence, pour les autres sujets, d'une obligation de non-reconnaissance et surtout, comme on le verra plus loin, par l'interdiction de l'emploi de la force et les conséquences qui en découlent quant à la validité de certains modes d'établissement de la souveraineté territoriale.

  • 33 Cf. le traité « Deux plus Quatre » du 12 septembre 1990 et le traité germano-polonais du 14 novemb (...)

38Quelques considérations enfin sur le devoir de s'abstenir de toute exigence sur tout ou partie du territoire d'un autre Etat. Cette obligation présuppose que l'Etat qui s'engage à ne pas formuler de pareilles prétentions reconnaît à l'avance la souveraineté de l'autre Etat sur le territoire en question. C'est la seule lecture possible qui soit conforme au droit international. En effet, nul ne pourrait contester le droit d'un Etat de formuler une revendication territoriale s'il considère disposer des fondements juridiques qui étayent sa réclamation. La limitation imposée par l'acte d'Helsinki revient ainsi à une renonciation consentie par les signataires de formuler des revendications politiques – c'est-à-dire sans justification juridique – à l'égard de territoires reconnus comme appartenant à d'autres Etats. Il nous paraît que même cette interprétation ne correspond pas à l'état du droit international général en la matière, même si rien n'empêche les Etats de s'engager dans cette voie. Nous voyons mal comment on pourrait considérer la simple revendication par un Etat d'un territoire étranger, ou le fait d'en exiger le transfert de souveraineté, comme constituant un fait internationalement illicite découlant d'une infraction à une obligation de nature coutumière. Les seuls exemples qui pourraient aller dans cette direction sont en effet de nature conventionnelle. Il s'agit de l'obligation assumée par l'Allemagne de ne pas formuler à l'avenir des revendications territoriales33. On peut ainsi conclure que le principe du respect de l'intégrité territoriale ne met pas le titulaire de la souveraineté à l'abri des revendications territoriales des tiers.

2. Le principe de la bonne foi

39La bonne foi est une notion inhérente à tout ordre juridique. En effet, l'existence de règles juridiques présuppose que tous les sujets savent que leurs comportements sont régis par ce qui est prévu par la loi et que le fait de ne pas s'acquitter de leurs obligations génère des conséquences juridiques, donc de nouvelles obligations. Aucun système juridique ne pourrait fonctionner s'il était permis à ses sujets de ne pas se considérer liés par lui. Ceci entraîne comme conséquence, dans les rapports juridiques entre les différents sujets de droit, que chacun assume cette exigence comme étant acquise par l'autre partie. Ainsi, l'adage Pacta sunt servanda n'est que l'application dans le domaine des accords conclus entre les parties de cette idée, qui est à la base de tout système juridique. C'est ce qui découle du dictum bien connu de la Cour, portant sur le droit international, dans les affaires des Essais nucléaires.

  • 34 IJ Recueil 1974, p. 268, par. 45 et p. 473, par. 49. Voir aussi l’avis consultatif du 8 juillet 19 (...)

L'un des principes de base qui président à la création et à l'exécution d'obligations juridiques, quelle qu'en soit la source, est celui de la bonne foi. La confiance réciproque est une condition inhérente de la coopération internationale34.

40Ainsi, la première obligation qui ressort pour tout sujet de toute règle juridique, quels qu'en soient le contenu et la source, est de ne nier ni son existence ni l'assujettissement à la règle. Bien entendu, un sujet pourra utiliser tous les moyens que le même système juridique met à sa disposition, et seulement ceux-ci, soit pour contester qu'il est lié par la règle, soit pour nier l'existence d'une obligation à son égard découlant de cette dernière. Le sujet en question pourra ainsi faire valoir qu'il s'est déjà acquitté de son obligation et que celle-ci est éteinte, ou encore faire entrer en ligne de compte des notions telles que la nullité. Pour sa part, le droit coutumier offre, de par sa nature même, la possibilité d'adopter des points de vues opposés quant à l'existence de telle ou telle règle coutumière ou de son contenu précis.

  • 35 Cf. Thierry, Hubert, « L’évolution du droit international. Cours général de droit international pu (...)

41Dans ce sens, la déclaration des principes contenue dans la résolution 2 625 (XXV), lorsqu'elle énonce « le principe [selon lequel35] les Etats remplissent de bonne foi les obligations qu'ils ont assumées conformément à la Charte », explique que ce principe s'applique aussi bien aux obligations assumées en vertu de la charte qu'à celles émanant des principes et règles généralement reconnus en droit international et des accords internationaux conclus.

42La bonne foi s'applique ainsi à toutes les obligations internationales, quelle que soit leur source, tant pour leur exécution que pour leur interprétation. La fonction de la bonne foi ne s'arrête pourtant pas là. Elle imprègne chaque domaine du droit international.

  • 36 Ainsi, Verykios, P.A., of. cit. (chap. i, note 38), p. 74 ; Zoller, Elisabeth, La bonne foi en dro (...)

43Nous examinerons, par conséquent, les implications de la bonne foi dans le domaine de l'établissement de la souveraineté territoriale. Il convient de relever tout d'abord que certains auteurs ont nié toute utilité à la notion de bonne foi en la matière, ce qui s'explique en premier lieu par la place par trop réduite qu'ils assignent à ce principe en droit international en général, à moins d'aller jusqu'à en nier l'existence même36.

  • 37 En allemand, ses éléments principaux sont présents dans l’appellation même du principe : Treu und (...)

44Quelques considérations préalables concernant le contenu de la notion de bonne foi méritent d'être formulées. Les positions doctrinales très minoritaires qui refusent toute portée juridique à la bonne foi – on ne trouve pas d'Etats ou d'autres sujets qui aient adopté pareille position – affirment qu'il s'agit d'une idée indéfinissable, voire insaisissable. Certains éléments précis peuvent néanmoins être fournis37. Quelques-uns de ces éléments revêtent, il est vrai, un haut degré d'abstraction, mais il ne pouvait en être autrement. Il faut bien garder à l'esprit qu'il s'agit d'un principe dont l'utilité réside précisément dans sa présence dans tous les domaines du droit international, comme guide pour l'interprétation et l'application de règles spécifiques dans chacun de ces domaines.

  • 38 La bonne foi impose aux Etats et aux autres sujets d’expliquer leurs comportements en tenant compt (...)

45La première notion inhérente à la bonne foi est celle de la confiance réciproque, déjà mentionnée dans le dictum précité de la Cour. Elle se réfère premièrement à la confiance existant entre les sujets lorsqu'il s'agit d'assumer les obligations mutuellement contractées. Un système juridique fondé sur la croyance que ses sujets sont libres de s'acquitter ou de ne pas s'acquitter de leurs obligations est inimaginable. Si les sujets du droit décident d'entretenir des rapports juridiques les uns avec les autres, c'est parce que chacun a la conviction que l'autre partie fait sien ce postulat de base de tout système juridique38.

  • 39 On a défini le principe de la bonne foi comme suit : “The principle of good faith in international (...)
  • 40 Ainsi Zoller, Elisabeth, La bonne foi..., op. cit. (note 36), p. 339.
  • 41 La question a très bien été résumée pai le professeur Paul De Visscher dans sa plaidoirie du 15 se (...)
  • 42 Dans l’affaire sur Certaines terres à phosphates à Nauru, l’Australie avait invoqué comme exceptio (...)

46Liées à la confiance réciproque, voire formant la base de celle-ci, il y a les autres notions qui font partie de la bonne foi, à savoir la franchise, l'honnêteté et la sincérité dans les rapports entre sujets du droit. La bonne foi implique la croyance d'agir conformément au droit39. On a critiqué les qualificatifs qui précèdent en affirmant qu'ils renferment une grande dose de subjectivité ou qu'ils aboutissent à considérer les intentions des parties, alors que le droit international ne tient compte que des faits, indépendamment de la volonté des sujets40. La réalité est toute contraire : la présomption établie par le principe de la bonne foi facilite le traitement de la question. Certes, le droit international tient compte surtout du produit final, sans trop s'interroger sur les raisons subjectives des Etats. Cela ne veut nullement dire, toutefois, que le système juridique international est indifférent aux mobiles des parties. Cela explique pourquoi le droit des gens reconnaît l'existence des figures juridiques telles que le dol, ou qu'il accepte l'idée de l'exercice raisonnable de certains droits et condamne l'arbitraire. Il ne s'agit point – contrairement à ce que les critiques du principe de la bonne foi ont dit de confondre la morale et le droit, mais il ne s'agit pas davantage d'affirmer que le droit n'attache aucune conséquence au point de savoir si un sujet est de bonne ou de mauvaise foi41. Enfin, les éléments d'honnêteté, de franchise et de sincérité, ne seront pas établis moyennant une recherche psychologique ; ils ressortiront d'une analyse d'ensemble du comportement des sujets concernés dans le cadre d'une situation donnée42.

  • 43 La Cour, après avoir rappelé son dictum de 1974, dit en 1988 que le principe de la bonne foi « [.. (...)

47Certes, comme il a d'ailleurs été signalé par la jurisprudence, il ne s'agit pas de faire naître, par le biais de la bonne foi, de nouvelles obligations inexistantes en droit international, dans le sens qu'il serait souhaitable ou juste de prescrire ce que le droit objectif n'a pas – ou pas encore – consacré43. Il s'agit bien plutôt d'appliquer la bonne foi à l'interprétation du comportement des sujets du droit international et à l'interprétation et l'application des règles existantes.

  • 44 Supra, p. 29.

48La façon dont la doctrine a examiné la question de la bonne foi lorsqu'on est en présence d'une possession contraire à des titres ne nous paraît pas apte à résoudre les problèmes posés. En effet, comme on l'a vu au début de la présente étude, la doctrine s'est exclusivement penchée sur le point de savoir si la bonne foi était ou non une condition de la prescription acquisitive44.

  • 45 Voir par exemple la sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la Détermination de la frontière m (...)
  • 46 Infra, p. 406-407.
  • 47 CIJ Recueil 1986, p. 567-568, par. 28.

49Dans le domaine de la souveraineté territoriale, la bonne foi joue un rôle à plus d'un titre. Primo, parce que la bonne foi est présente dans la conclusion, l'interprétation et l'application des traités45 et que les traités territoriaux, y compris les traités établissant des frontières, revêtent une importance décisive en matière de différends territoriaux, y compris frontaliers. Secundo, parce que les prérogatives de la puissance publique sur un territoire peuvent être exercées par un Etat de bonne ou de mauvaise foi, et qu'il peut en découler des conséquences différentes selon les cas. Tertio, parce que le comportement des parties à un différend, en particulier dans les situations qui font l'objet de la présente étude, peut et doit être analysé à la lumière du principe de la bonne foi, afin de savoir si l'une des parties a pu finalement accepter les thèses ou positions juridiques de l'autre et donner naissance, le cas échéant, à un nouveau titre territorial. L'obligation de négocier de bonne foi joue en l'espèce un rôle considérable46. Quarto, la bonne foi est enfin le fondement de l'application de l'équité infra legem, « cette forme d'équité qui constitue une méthode d'interprétation du droit et en est l'une des qualités47 », en ce sens qu'elle permet de choisir, entre plusieurs interprétations possibles, celle qui paraît la plus conforme aux exigences de la justice, eu égard aux circonstances de l'espèce.

50Nous examinerons à tour de rôle la possession de bonne foi et le comportement de bonne foi, étant entendu que cet examen implique en même temps celui de la mauvaise foi dans un cas comme dans l'autre.

A. La possession de bonne foi

  • 48 Voir infra, p. 473-476.

51La possession de bonne foi est caractérisée par la conviction que l'on possède conformément au droit, autrement dit par la croyance que l'on possède en ayant le droit de posséder. On est là dans le domaine subjectif du possesseur. Cette conviction peut ainsi s'avérer fondée ou non. Le droit international peut attacher des conséquences différentes à la bonne ou la mauvaise foi du possesseur, suivant le domaine considéré. Dans certaines circonstances, il se peut que, s'agissant de l'établissement de la souveraineté territoriale, la distinction entre les deux ne produise pas de conséquences différentes, car la possession elle-même n'est pas à même de faire naître de nouveaux titres territoriaux. Par exemple, dans le cas où l'uti possidetis est applicable, une possession contraire à des titres ne peut être prise en compte, qu'elle soit de bonne ou de mauvaise foi48. Toutefois, la conscience d'agir contrairement au droit du titulaire de la souveraineté ou, au contraire, la conviction d'être le titulaire pourront avoir des conséquences dans le domaine du contenu et des formes de la responsabilité internationale.

  • 49 Voir par exemple le Code civil français, qui distingue la prescription trentenaire (art. 2262) de (...)
  • 50 Supra, p. 26-27 et 31.

52En droit interne, certaines législations établissent des délais différents pour prescrire, selon la bonne ou mauvaise foi du possesseur49. De telles distinctions n'existent pas en droit international, comme on l'a vu au début de cette étude50. Le point commun entre le traitement accordé à des situations semblables (possession contraire à des titres) en droit interne et en droit international réside dans un autre élément : le consentement du dépossédé. La structure du droit interne permet la consécration d'une présomption iuris et de iure : au bout d'un certain laps de temps, le propriétaire est censé avoir consenti à la perte de sa propriété. Cette présomption variera selon l'éloignement de ce dernier du bien qui fait l'objet de la prescription et de la bonne ou mauvaise foi de celui qui prescrit. Ainsi, en cas de bonne foi du possesseur, plus le domicile du « véritable propriétaire » (comme l'appelle le Code civil français) est proche, moins le délai prescriptif sera long. Une telle présomption juridique est exclue en droit international, ce qui implique qu'il faudra rechercher, dans le comportement des parties, si le consentement est intervenu. La bonne foi y joue un rôle, néanmoins pas dans l'intention d'exiger une possession de durée plus ou moins longue afin de prescrire, mais plutôt dans l'optique de vérifier si le consentement a été donné.

53La jurisprudence montre cependant que, dans certaines circonstances, l'élément de la bonne foi permet à la possession de jouer un certain rôle.

  • 51 La Fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59), p. 515. Voir infra, annexe, croquis n° 1.

54Dans la première sentence arbitrale relative aux Frontières colombo-vénézuéliennes, la possession de bonne foi fut mentionnée comme l'un des éléments pris en considération, sans pourtant être retenue. Cette sentence a été citée à l'appui de la thèse qui n'accorde à la bonne foi aucun rôle en la matière. Une analyse plus poussée explique les raisons qui amenèrent la reine régente Marie-Christine, face à l'obscurité de la Real Cédula du 5 mai 1768 quant au tracé du second tronçon de la sixième section de la frontière soumise à arbitrage, à trancher la question en tenant compte de l'existence des deux fleuves constituant une « frontière naturelle » plutôt que de la possession de bonne foi du Venezuela51. L'explication réside dans le fait que, en vertu du compromis du 14 septembre 1881, la Colombie et le Venezuela ont stipulé 1'uti possidetis comme droit applicable. Par une déclaration du 15 février 1886, les parties ont ajouté qu'au cas où les documents coloniaux espagnols ne permettaient pas d'établir la frontière, l'arbitre pourrait l'établir de la manière qu'il estime la plus proche de la documentation existante. Dans ce contexte, la possession, fût-elle de bonne ou de mauvaise foi, n'était pas susceptible d'éclaircir la portée de la Real Cédula de 1768. Au contraire, comme le dit la sentence, la possession vénézuélienne se trouvait à l'Ouest des fleuves qui constituaient les limites coloniales.

55La question s'est posée différemment dans l'affaire de la frontière Guatemala/Honduras. Conformément au compromis arbitral, le Tribunal pouvait s'écarter de la ligne de l'uti possidetis de 1821 s'il trouvait qu'une partie avait acquis des intérêts (equities) au-delà de la ligne et que ceux-ci devaient être pris en considération pour le tracé final de la frontière, auquel cas on devait également fixer des compensations. Dans la région en litige à l'Est et au Sud du fleuve Motagua, où il n'était pas possible d'identifier la ligne de l'uti possidetis de 1821, le Tribunal arbitral présidé par le Chief Justice Hughes s'est servi de la possession de bonne foi des deux parties afin de fixer la frontière. Et la sentence arbitrale de dire :

  • 52 USA, volII, p. 1359. Voir infra, annexe, croquis n° 7.

it is manifest that neither Party can be regarded as infringing the rights of the other Party in making developments according to the demands of economic progress, so long as the territory already occupied has not been invaded [...]. Such advances in good faith, followed by occupation and development, unquestionably created equities which enterprises subsequently undertaken would be bound to consider52.

56Il ressort de l'analyse de l'ensemble de la sentence arbitrale, qu'une possession de mauvaise foi, autrement dit en sachant que le territoire en question tombait sous la souveraineté de l'autre partie, n'aurait pas pu être prise en considération.

  • 53 « Le caractère “pacifique” et “continu“ de l’exercice de l’autorité par un Etat n’est pas le seul (...)

57Dans son opinion individuelle jointe à l'arrêt du 11 septembre 1992, le juge ad hoc Torres Bernárdez considère que la bonne foi fait partie des éléments constitutifs des « effectivités d'Etat53 » ce qui revient à dire qu'une effectivité de mauvaise foi, c'est-à-dire maintenue en sachant que le titulaire véritable de la souveraineté est un tiers, ne remplit pas les conditions qui lui permettraient de faire naître les conséquences prévues par les différentes règles du droit international en la matière.

58Une possession de mauvaise foi implique par définition soit que le possesseur sait que c'est l'autre partie qui dispose de la souveraineté, soit qu'il appelle à des arguments pour entrer en possession d'un territoire que le possesseur sait défectueux. On peut même se demander si une telle possession en est une « à titre de souverain ». En effet, la possession d'un territoire qui appartient à autrui, en toute connaissance de cause et sans le consentement du titulaire, n'est rien d'autre qu'une usurpation. La question se pose cependant si ce vice originaire ne peut pas être purgé par le consentement ultérieur du souverain.

59La réponse nous semble devoir être positive. Les conditions dans lesquelles le consentement peut se manifester paraissent toutefois plus difficiles à remplir en cas de mauvaise que de bonne foi. On peut se demander quels sont les cas de figure qui peuvent se présenter dans l'hypothèse de celui qui sait qu'il usurpe le territoire d'un autre. Une possibilité, assez normale dans une pareille circonstance, sera qu'il recourt à des moyens frauduleux pour que l'autre partie reconnaisse sa souveraineté. Le possesseur de mauvaise foi invoquera des titres qu'il sait ne pas exister, ou bien refusera même toute discussion sur la question. Dans ces circonstances, on voit mal comment un acquiescement pourrait se dégager sans qu'il soit vicié par le dol. Certes, il s'agit d'une hypothèse dont la matérialité sera dans la plupart des cas très difficile à prouver.

60Une autre possibilité qui pourrait se présenter dans le cas de la possession de mauvaise foi est celle de la passivité complète des deux parties. Le titulaire de la souveraineté n'a jamais dit mot et le possesseur exerce les prérogatives de la puissance publique sans avoir à expliquer à qui que ce soit les titres qui fondent cet exercice. Une pareille situation peut s'expliquer de deux manières : soit il n'existe pas de différend, soit le titulaire a décidé de ne pas faire valoir son titre, montrant ainsi avoir acquiescé à la souveraineté du possesseur. Mais l'inactivité du titulaire peut fort bien être due à sa croyance en l'argumentation fausse de l'autre partie, auquel cas on retombe dans la situation du dol précédemment décrite. On pourrait difficilement parler d'acquiescement si, au moment où l'attitude dolosive du possesseur est découverte, le titulaire réagit et fait valoir ses titres. La situation est différente si le possesseur est de bonne foi, comme cela ressort par exemple de l'application du principe des frontières stables et définitives. Une erreur de bonne foi dans la démarcation de la frontière, découverte quelques années plus tard alors que les parties se sont comportées en tenant compte de la démarcation ainsi effectuée, n'autoriserait pas une révision de la frontière.

61Les considérations précédentes nous amènent à étudier le rôle de la bonne foi dans l'examen du comportement de l'Etat et des autres sujets du droit international.

B. Le comportement de bonne foi

62On a déjà évoqué le rôle primordial de la bonne foi en matière d'actes formels, notamment dans le domaine des traités. A plus forte raison, la bonne foi doit présider aux rapports qui s'établissent sur la base de simples comportements des sujets du droit international.

63On peut ici rappeler ce que la chambre a dit dans l'affaire du Golfe du Maine à propos de la forme la plus caractéristique du comportement implicite et de l'un des effets typiques du droit international en la matière :

  • 54 CIJ Recueil 1984, p. 305, par. 130. V. en doctrine : Bowett, Derek, op. cit. (chap. iv, note 270), (...)

La Chambre constate en tout cas que les notions d'acquiescement et d'estoppel, quel que soit le statut que leur réserve le droit international, découlent toutes deux des principes fondamentaux de la bonne foi et de l'équité54.

64La bonne foi dans ce domaine s'associe particulièrement à l'idée de confiance mutuelle et de prévisibilité, en d'autres termes à la conviction des partenaires qu'une attitude donnée aura une conséquence juridique déterminée et aussi à la croyance en la parole donnée, ce qui impliquera, dans l'estoppel par exemple, l'impossibilité de revenir sur cette parole si cela porte préjudice à l'autre partie.

  • 55 Texte français in : Caflisch, Lucius, « Pratique suisse... » (chap. i, note 201), p. 233 ; texte o (...)

65C'est dans ce sens que le Tribunal fédéral suisse a pu, dans l'affaire du Col du Nufenen (Valais c. Tessin), invoquer la possibilité d'un accord de volontés moyennant des actes concluants, dans la mesure où une attitude passive ne peut être interprétée, selon le principe de la bonne foi, que comme constituant une reconnaissance tacite55.

  • 56 Dans sa plaidoirie au nom du Honduras du 26 avril 1991 dans le Différend frontalier terrestre, ins (...)

66Lorsque deux Etats négocient, ils partent de l'idée que ce que l'autre partie dit est vraiment sa position et sa manière de voir les choses. De même, les parties peuvent être parvenues à des accords qui prévoient un modus vivendi ou qui gèlent le différend, ou elles peuvent se trouver dans la phase de recherche d'un moyen de règlement du différend. Dans toutes ces circonstances, où il est évident pour l'une et l'autre partie qu'il existe un différend territorial, un comportement ultérieur visant purement et simplement à tirer parti de la situation litigieuse ou tendant à conduire l'autre partie à une situation d'acquiescement, ne pourra être pris en compte56. La bonne foi doit également présider à la négociation entre les parties lorsqu'un différend territorial s'élève. Si l'une d'entre elles s'en sert dans le seul but de gagner du temps afin d'asseoir sa possession, la conséquence logique sera que, en vertu du principe de la bonne foi, les actes accomplis durant cette période ne compteront pas pour étayer sa souveraineté.

67Le droit international ne donne pas une prime à la ruse, et le fait d'induire l'autre partie en erreur ou de lui présenter comme vrais des faits dont l'on sait qu'ils ne le sont pas, ou la tentative de « souffler le chaud et le froid » ou de se servir des négociations dans le seul but de pérenniser le différend, ne peut être invoqué à l'avantage de la partie qui a ainsi agi. Accepter le contraire signifierait transformer les différends territoriaux en une sorte de marathon dans laquelle les parties joueraient à créer le maximum de situations où l'adversaire pourrait, par inadvertance ou parce qu'induit en erreur, être piégé par une situation que l'on qualifierait plus tard d'acquiescement.

Section II. Les principes fondamentaux du droit international contemporain

68Nous allons maintenant examiner les principes formant les piliers du droit international contemporain, c'est-à-dire l'interdiction de l'emploi de la force, le règlement pacifique des différends et le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes.

1. L’interdiction de l’emploi de la force

69On retrace normalement l'évolution suivie par le droit international en matière de limitation du droit de recourir à la force en faisant référence à la convention Drago-Porter de 1907 (deuxième convention de La Haye concernant la limitation de l'emploi de la force pour le recouvrement de dettes contractuelles), au Pacte de la SDN, au pacte Briand-Kellogg (convention de Paris de 1928) et à la Charte des Nations Unies. En réalité, cette évolution a commencé bien avant, sur le plan général autant que régional.

70Les limitations imposées par le droit international en la matière ne relèvent pas seulement des restrictions au droit de faire la guerre (ius ad bellum) ou des conditions exigées pour qu'une guerre soit considérée conforme au droit des gens, comme par exemple le besoin d'une déclaration de guerre préalable. Une autre manière de restreindre l'emploi de la force se rapporte aux conséquences qui en découlent. L'évolution des droits et obligations des belligérants dans les différentes sphères du droit des conflits armés peut elle aussi être considérée comme étant une manière de limiter la capacité juridique des Etats de recourir aux armes.

  • 57 Sur le plan jurisprudentiel, les différentes décisions touchant directement ou indirectement les c (...)
  • 58 Ibid., p. 135. Voir aussi Nys, Ernest, op. cit. (chap. ii, note 209), t. III, p. 230. Selon Fauchi (...)
  • 59 Infra, p. 432 et 476-477.

71La souveraineté territoriale est le domaine qui se prête le mieux à accueillir les restrictions imposées par le droit international dans le domaine des conséquences du recours à la force. Ainsi, si à un moment donné la simple victoire sur le champ de bataille donnait le droit au vainqueur d'étendre sa souveraineté à son gré, l'exigence d'un traité de paix ou d'une autre forme de cession, hormis l'anéantissement total de l'Etat vaincu, fut ensuite requise57. Le traité d'Utrecht de 1713 est considéré en général comme le tournant entre la pratique reconnaissant la conquête par la seule victoire militaire et celle qui exige un traité de paix ultérieur58. Il s'agit là d'une première limitation apportée à la conquête en tant que mode d'acquisition de la souveraineté territoriale. Dans le droit régional latino-américain du xixe et de la première moitié du xxe siècles, d'autres limites encore plus restrictives firent leur apparition. Ainsi, l'adoption du principe de l'uti possidetis impliquait déjà le rejet de la conquête comme mode d'établissement de la souveraineté territoriale59. La première conférence panaméricaine a adopté, le 18 avril 1890, sur proposition de l'Argentine et du Brésil, une résolution déclarant que

  • 60 Texte complet en anglais in : Scott, James B. (éd.), The International Conference of American Stat (...)

[...] le principe de la conquête est éliminé du droit public américain [...]. Les cessions territoriales seront nulles s'il est vérifié qu'elles ont eu lieu sous la menace de la guerre ou la pression de la force armée60.

72Les pays d'Amérique latine ont été, de la sorte, les pionniers dans l'affirmation de règles qui sont devenues générales seulement lors de l'émergence du droit des Nations Unies.

73Nous allons maintenant passer en revue les conséquences qui découlent de l'interdiction de l'emploi de la force dans le domaine de la souveraineté territoriale. Dans certaines situations, ce principe aboutit à la constatation du caractère illicite d'une possession obtenue par la force. Dans d'autres hypothèses, certains Etats et une partie de la doctrine se sont servis du principe pour prétendre légaliser une possession qui serait autrement contraire à des titres.

74Cela nous amène à examiner d'abord l'exclusion de la conquête et de l'annexion des moyens autorisés par le droit international pour établir la souveraineté territoriale ; ensuite, si les cas dans lesquels l'emploi de la force est autorisé, comme celui de la légitime défense, permettent d'affirmer une souveraineté territoriale préalablement inexistante, ou si l'acquisition de la souveraineté sur le territoire de l'Etat agresseur peut se justifier à titre de sanction ; enfin, la portée du principe comme une sorte de protection possessoire.

A. La conquête et l'annexion

  • 61 Ce qui a amené le juge Jessup à affirmer, dans son opinion dissidente dans l’affaire du Sud-Ouest (...)
  • 62 L’arrêt de la CPJI dans l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental donne la notion suivan (...)
  • 63 La résolution 242 (1967) affirme « l’inadmissibilité de l’acquisition de territoire par la guerre  (...)
  • 64 La première dit que « le territoire d’un Etat ne peut faire l’objet d’une acquisition par un autre (...)

75L'un des corollaires les plus visibles de l'interdiction de l'emploi de la force dans les relations internationales est l'impossibilité de faire valoir cette force comme fondement de l'appropriation d'un territoire appartenant à autrui61. L'interdiction générale de recourir à la force n'est pas cependant une condition nécessaire pour mettre la conquête hors-la-loi. La conquête est en effet l'établissement de la souveraineté territoriale sur le territoire du vaincu moyennant un certain nombre de conditions62. Il est ainsi logiquement possible d'exclure la licéité de la conquête sans pour autant interdire le recours à la guerre ou à d'autres formes d'emploi de la force. C'est en effet ce qui s'est produit, comme on l'a vu plus haut, dans le système interaméricain d'abord et sur le plan mondial ensuite. On peut se demander si la conquête a été bannie du droit international général du fait de l'article 10 du Pacte de la SDN, qui faisait seulement référence à l'agression, ou du pacte Briand-Kellogg, par lequel les Etats parties renonçaient à la guerre comme instrument de politique nationale dans leurs relations mutuelles. Quoi qu'il en soit, il est incontestable qu'à partir de la consécration de l'interdiction générale de la menace ou de l'emploi de la force dans les relations internationales par le droit de la Charte des Nations Unies, la conquête est radiée de la liste des modes d'établissement de la souveraineté territoriale. Plusieurs résolutions du conseil de sécurité réaffirment ce corollaire de l'interdiction du recours à la force, même si leur terminologie a été changeante63. Il en va de même pour la déclaration des principes du droit international contenue dans la résolution 2 625 (XXV) et pour la définition d'agression contenue dans la résolution 3 314 (XXIX) de l'Assemblée générale64.

  • 65 L’exception était le cas de la debellatio ou anéantissement total de l’Etat vaincu, ce qui entraîn (...)

76Cela signifie qu'une possession obtenue aujourd'hui par l'emploi de la force ne peut produire un transfert de souveraineté, même après la conclusion d'un traité confirmatif. On a vu que, lorsque la conquête était permise en droit international, on exigeait un traité de paix ou de cession consécutif à la prise de possession du territoire par la force65. Cela peut être interprété de différentes manières. Il pouvait s'agir là d'une condition de fait supplémentaire : il fallait que l'Etat victorieux fût en mesure non seulement d'occuper par la force le territoire conquis, mais encore d'imposer à l'Etat vaincu la reconnaissance de sa perte moyennant un acte formel, tel un traité de paix ou de cession. Une autre manière de percevoir la condition est d'affirmer que, au bout du compte, la situation de fait elle-même ne produisait pas le transfert de souveraineté et que c'était en réalité la cession – certes, dans des conditions très particulières, mais cession quand même – qui l'accomplissait.

  • 66 La doctrine majoritaire pencha pour l’affirmative (voir une liste d’auteurs qui se sont prononcés (...)
  • 67 La Cour a dit : « Il n’y a guère de doute que, comme cela ressort implicitement de la Charte des N (...)

77Que l'on suive l'une ou l'autre interprétation, dans les deux cas il s'agirait d'un traité obtenu sous la contrainte. On peut discuter si, dans le droit international classique, les traités conclus sous la menace de la force étaient licites ou non66. Mais l'émergence du principe de l'interdiction de l'emploi de la force lève tout doute à ce sujet. Cette conclusion est confortée par l'article 52 de la convention de Vienne sur le droit des traités, qui frappe de nullité absolue les traités conclus sous la contrainte et qui ne fait que tirer la conséquence logique, en matière de traités, de l'existence du principe de l'interdiction du recours à la force67.

  • 68 Cf. l’article 45 de la convention de Vienne sur le droit des traités.

78Quelles conclusions convient-il alors d'en tirer sur le plan faisant l'objet de la présente étude ? Lorsqu'un Etat est entré en possession d'un territoire grâce à l'emploi de la force et qu'il prétend en acquérir la souveraineté, le principe de l'interdiction de l'emploi de la force opère comme un obstacle insurmontable, qui ne pourra être franchi au moyen d'accords de paix ou de cession obtenus eux aussi sous l'empire de la contrainte. A plus forte raison, toute tentative d'invoquer l'accord implicite du vaincu du fait de son comportement ultérieur devra également être écartée. Il s'agit ici du même raisonnement que celui suivi par la convention de Vienne en matière de traités, qui exclut toute possibilité d'acquiescement dans les cas de traités frappés de nullité absolue, y compris ceux obtenus par la menace ou l'emploi de la force68.

79Est-ce à dire qu'aucune situation résultant originairement de l'emploi de la force interdit par le droit des Nations Unies ne pourra jamais se voir blanchie à l'avenir ? Une réponse affirmative à cette question s'avérerait par trop rigide, d'autant plus que la pratique contemporaine paraît témoigner de certains cas allant en sens inverse. Ce seraient les exemples des enclaves portugaises en Inde et de l'Irian occidental. Cependant, si on regarde de près ces cas, on constate que ce qu'on a établi par la force est la possession, et que celle-ci n'a pas été invoquée pour étayer la revendication de souveraineté, laquelle reposait sur d'autres bases. La légitimation obtenue ultérieurement était le fruit de l'application d'un autre principe fondamental du droit international contemporain, le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, et des arrangements conventionnels conclus entre les parties intéressées.

  • 69 On a fait une distinction, tirée d’une interprétation particulière des articles 52 et 75 de la con (...)
  • 70 Tel pourrait éventuellement être le cas du Sahara occidental. L’installation forcée de l’administr (...)

80Rien n'empêche en effet que le sujet titulaire de la souveraineté territoriale puisse décider librement et à l'avenir d'une cession du territoire, auquel cas un transfert sera opéré69. Ce transfert, pourtant, constituera la source de la nouvelle souveraineté, indépendamment de la situation de fait créée auparavant par l'acte de force. L'exercice du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, dans des conditions de légalité établies par les organes internationaux compétents en la matière, pourra aboutir en fin de compte à un résultat similaire à celui recherché par l'Etat qui avait recouru à des voies de fait70.

  • 71 La doctrine a parfois utilisé les termes annexion et conquête comme des synonymes, même si on s’ac (...)
  • 72 Ainsi, la résolution 497 (1981) du 17 décembre 1981 à propos du Golan et la résolution 662 (1990) (...)

81Si la conquête, qui exigeait un traité ultérieur, a été radiée de la liste des modes d'établissement de la souveraineté territoriale, à plus forte raison l'annexion doit suivre le même sort. On entend par annexion de la déclaration unilatérale consécutive à la mainmise sur le territoire, par laquelle celui qui la formule prétend désormais en être le souverain71. L'Etat annexant ne recourt même pas – parce qu'il ne le souhaite pas ou parce qu'il n'est pas capable de l'imposer- à la fiction d'un traité de cession obtenu lui aussi par la force. Il s'agit là de la situation la plus nette dans laquelle la force seule est le fondement d'une prétention de souveraineté. Le conseil de sécurité a déclaré que de tels actes étaient nuls et non avenus72.

B. La légitime défense

82Le principe de l'interdiction de l'emploi de la force n'a pas seulement été considéré comme un moyen d'empêcher qu'une possession contraire à des titres ainsi obtenue puisse opérer un transfert de souveraineté. La voie opposée a parfois été également essayée. On a en effet tenté de justifier une possession établie par la force en prétendant, soit que la possession était fondée sur la légitime défense, soit qu'il s'agissait d'une sanction d'un crime d'agression commis par le titulaire de la souveraineté territoriale. Dans les deux cas, les règles contenues ou découlant du principe de l'interdiction de l'emploi de la force serviraient cette fois-ci – toujours selon la conception ici considérée – à effacer le caractère illicite de la possession.

  • 73 Blum, Yehuda Z., “The Missing Reversioner...”, op. cit. (chap. ii, note 92), p. 294-295 et 301 et, (...)
  • 74 Lapidoth, Ruth, “Security Council Resolution 242 at Twenty Five”, Israel Law Review, 1992, vol. 26 (...)
  • 75 Une troisième théorie serait celle énoncée par Antonio Cassese, selon laquelle 1’« acquisition » d (...)

83Les thèses concernant la légitime défense se décomposent en celles qui veulent que l'on peut acquérir dans cette circonstance la souveraineté territoriale73, et celles, moins radicales, qui affirment simplement le droit à rester sur le territoire possédé par la force, tant qu'un traité de paix ne sera pas intervenu74.Dans les deux cas, l'argument de base est que, du moment où l'emploi de la force a été légitime, les conséquences qui en découlent le sont aussi75. D'après ces conceptions, tout emploi de la force n'est pas interdit ; seul l'est celui qui est contraire à l'intégrité territoriale, à l'indépendance politique d'un Etat ou de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies. Nous laisserons de côté la thèse qui admet la légalité d'une occupation militaire consécutive à un acte de légitime défense, car elle n'a pas trait au problème de l'établissement de la souveraineté. En revanche, nous examinerons si la possession d'un territoire obtenue en vertu d'un acte de légitime défense est apte à établir la souveraineté.

  • 76 CIJ Recueil 1986. p. 94, par. 176 et p. 103, par. 194 et CIJ Recueil 1996, par. 41.
  • 77 Article 51.

84La légitime défense est une exception au principe de l'interdiction de l'emploi de la force. On peut ainsi utiliser la force pour riposter à une attaque armée. Mais la légitime défense n'est pas illimitée. Le droit international ne donne pas un blanc-seing à la victime d'une agression pour qu'elle fasse usage de la force à sa guise. La jurisprudence indique que les conditions de nécessité et de proportionnalité doivent être présentes dans un acte de légitime défense76. Dans le cadre du droit de la Charte des Nations Unies, il faut ajouter que la situation de légitime défense prend fin lorsque le conseil de sécurité « a pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales77. » Ce qui est essentiel pour notre sujet, c'est le but même de l'institution de la légitime défense.

  • 78 Comme le dit Sir Robert Jennings d’une manière on ne peut plus claire : “[...] it would be a curio (...)

85Le seul but de la légitime défense est de repousser l'attaque armée. Elle ne peut pas se poursuivre au-delà, et encore moins chercher à atteindre d'autres buts par la force78. Rester sur un territoire étranger une fois qu'on a repoussé l'agression, sans aucune autre base juridique, constitue une présence illégale. L'attitude des forces dites coalisées lors de la défaite de l'Iraq en 1991 est un exemple probant, même si leur action se plaçait, en vertu des résolutions du conseil de sécurité, au-delà de la légitime défense. La résolution 686 (1991) du conseil de sécurité affirme

  • 79 Résolution 686 (1991) du 2 mars 1991.

l'engagement de tous les Etats membres en faveur de l'indépendance, de la souveraineté et de l'intégrité territoriale de l'Iraq et du Koweït, et not[e] que les Etats membres coopérant avec le Koweït en application du paragraphe 2 de la Résolution 6/8 (1990) ont déclaré leur intention de mettre fin à leur présence militaire en Iraq dès que le permettra la réalisation des objectifs fixés dans cette résolution79.

86D'une part, il est tout à fait remarquable que la résolution réaffirme le respect de l'intégrité territoriale non seulement de l'Etat victime, le Koweït, mais aussi le respect de celle de l'Etat agresseur, l'Iraq. D'autre part, la résolution souligne le lien – pour bien marquer les limites – entre la présence militaire en territoire iraqien des Etats « coopérant avec le Koweït » en vertu de la résolution 678 (1990) et les objectifs fixés par cette résolution. On voit mal pourquoi on devrait suivre un raisonnement différent lorsqu'il s'agit d'une présence en territoire étranger en vertu d'un acte de légitime défense individuelle ou collective.

87Les théories précédentes ont ainsi confondu deux plans différents : celui de la licéité ou de l'illicéité de l'emploi de la force et celui de l'établissement de la souveraineté territoriale. Dire simplement que, dans le cas de la légitime défense, la force n'est pas interdite n'explique pas comment elle pourrait donner lieu à l'acquisition de la souveraineté territoriale.

  • 80 Dans le même sens : Bowett, Derek, “International Law Relating to Occupied Territory: A Rejoinder” (...)

88La conclusion donc paraît simple : la légitime défense ne fait pas naître des droits de souveraineté territoriale80. Ainsi, elle ne permet pas à une possession contraire à des titres de devenir source de souveraineté territoriale.

  • 81 Les auteurs de la 9e édition de l’Oppenheim’s International Law donnent l’exemple suivant : “He wh (...)
  • 82 Infra, p. 403-405.

89Une autre hypothèse est celle où un Etat rétablit par la force l'exercice de ses compétences sur un territoire placé sous sa souveraineté. On peut même décomposer cette hypothèse en deux cas de figure, selon que l'Etat agissant ainsi le fait ou non en état de légitime défense. En fait, dans un cas comme dans l'autre, l'emploi de la force ne change en rien la question des titres de souveraineté territoriale81. Le problème se rattache néanmoins à la portée du principe de l'interdiction de l'emploi de la force par rapport au territoire, aspect sur lequel nous reviendrons dans la rubrique consacrée à la protection possessoire82.

C. La sanction d'un acte d'agression

90Une autre théorie qui a été avancée pour justifier l’acquisition de la souveraineté dans un cas où la force a été employée est celle affirmant qu’il y a eu transfert de souveraineté de l'Etat agresseur à l'Etat victime comme sanction d'un crime commis par le premier. Ici le fondement n'est plus le caractère licite de l'emploi de la force dans le cadre de la légitime défense. La présente hypothèse a certes en commun avec celle qui précède d'être la réaction à un acte d'agression. Mais il est question maintenant de perte du territoire – et par conséquent de l'acquisition par quelqu'un d'autre – en guise de sanction.

  • 83 Voir Tunkin, Grigory, Droit international. Problèmes théoriques. Trad, par le Centre de recherches (...)
  • 84 Voir les arguments développés par Yehuda Z. Blum, en tant que représentant d’Israël, lors des déba (...)

91Cette théorie a été développée notamment après la Seconde Guerre mondiale par des juristes soviétiques en vue de justifier les acquisitions territoriales de 1'URSS au dépens de l'Allemagne dans la région de Königsberg et au dépens du Japon à propos de Sakhaline et des Kouriles. Il s'agissait de montrer qu'en l'occurrence l'Union Soviétique n'avait pas recouru à l'institution classique de la conquête ou du « droit du vainqueur », mais que ses gains territoriaux avaient été obtenus à titre de sanction contre l'agression commise par les puissances de l'Axe83. On trouve également des échos de cette thèse dans la position assumée par Israël pour justifier l'extension de son administration, de sa législation et de sa juridiction aux hauteurs du Golan84. L'un des arguments avancés par les tenants de cette théorie est que l'amputation d'une partie du territoire de l'agresseur vise à empêcher de nouveaux actes d'agression.

  • 85 Tel est le point de vue de Sir Robert Jennings, op. cit. (chap. i, note 62), p. 56 et 61-64.

92Dans le sillage de ces théories, on peut signaler une autre thèse consistant à affirmer que les changements territoriaux opérés à l'encontre de l'agresseur peuvent être fondés sur la volonté de la communauté internationale qui joue un rôle législatif ou quasi-législatif par le biais de la reconnaissance de la nouvelle situation85.

93Indépendamment des besoins d'ordre idéologique qui peuvent expliquer la distinction (comme c'était le cas pour les auteurs soviétiques), la question de l'amputation territoriale comme sanction possible contre l'agression devient d'actualité lorsqu'on établit la distinction entre crimes et délits internationaux. Les conséquences doivent être nécessairement plus contraignantes pour les premiers que pour les seconds.

94Si l'on accepte la distinction entre délits et crimes internationaux établie par l'article 19 de la première partie du projet d'articles sur la responsabilité de l'Etat adopté en première lecture par la Commission du droit international (CDI), nul ne doute que l'agression est à l'heure actuelle le plus caractérisé et le plus grave des crimes internationaux. Cela ressort du fait que le principe de l'interdiction de l'emploi de la force est le pilier fondamental sur lequel repose le droit international contemporain, et que l'agression est la violation la plus grave de ce principe.

  • 86 Articles 14 et 15 de la deuxième partie. L’article 15 se référait à l’agression et disait : « Un a (...)
  • 87 Cf. le septième rapport du 9 mai 1995, A/CN.4/469, ainsi que les projets d’articles 15 à 20 de la (...)

95Toute la question est cependant de savoir quelles sont les conséquences différentes qui découlent des crimes internationaux en général et du crime d'agression en particulier. La Commission du droit international débat encore du problème. Un des rapporteurs spéciaux, le professeur Willem Riphagen, avait proposé sur ce point deux articles, desquels ne ressortait en réalité aucune conséquence substantiellement différente des délits et crimes internationaux, laissant en dernier ressort à « la communauté internationale dans son ensemble » le soin de déterminer les conséquences juridiques supplémentaires des crimes86. Le rapporteur spécial et successeur de M. Riphagen, le professeur Gaetano Arangio-Ruiz, a proposé en 1995 un ensemble d'articles d'où il ressort des conséquences différentes entre délits et crimes internationaux. Ainsi, pour ces derniers, l'obligation de restitution en nature, la satisfaction et les garanties de non-répétition sont soumises à des conditions plus sévères, de même que la possibilité de faire recours à des contre-mesures est ouverte à tous les Etats87.

96Nous assumons comme une donnée du droit international général que l'agression est un crime, auquel se rattache un régime de responsabilité plus sévère qu'aux autres faits internationalement illicites, notamment eu égard au fait que l'agresseur est passible de sanctions. Aux fins de notre étude, les questions qui nous intéressent en la matière sont les suivantes : l'Etat directement lésé par le crime d'agression peut-il décider de son propre chef les sanctions à appliquer à l'agresseur ? Sinon, est-ce le conseil de sécurité qui a la faculté d'en décider ? Enfin, la sanction peut-elle aller jusqu'à la perte du territoire ? Si oui, en faveur de qui ?

  • 88 Par ailleurs, le fait que les tenants de cette théorie expliquent l’acquisition par la victime d’u (...)
  • 89 Voir, à propos du rôle des institutions internationales, le rapport cité supra (note 87), p. 26 et (...)
  • 90 Supra, p. 393. Comme l’a dit le représentant britannique Anthony Parsons, à l’occasion du débat su (...)

97Sans entrer dans le débat relatif à l'existence d'une quelconque responsabilité « pénale » de l'Etat et à la portée précise de la notion de sanction, il est clair que celle-ci dépasse le cadre traditionnel de la réparation dans ses différentes modalités88. Pour permettre l'exercice de la légitime défense, l'Etat directement atteint peut à titre provisoire se déclarer victime d'une agression. Il aura le droit ensuite de demander une réparation adéquate et de prendre les mesures autorisées par le droit international afin de l'obtenir, y compris des contre-mesures. Pourtant, il ne pourra pas adopter de sanction unilatérale, encore moins du type étudié ici. La sanction d'un acte d'agression implique d'abord que la commission d'un tel acte ait été constatée. Le projet du professeur Arangio-Ruiz va dans cette direction89. Dans le cadre de la Charte des Nations Unies, c'est le conseil de sécurité qui, conformément à l'article 39, y procède. L'idée même de sanction implique un certain degré d'organisation de la communauté internationale et une certaine centralisation pour l'adoption de ce type de mesures. Le contraire signifierait semer le chaos dans les rapports internationaux. Ainsi, il nous paraît à l'heure actuelle impensable de dire que le droit international reconnaît à l'Etat lésé la faculté d'adopter d'autres types de mesures, au-delà de la légitime défense exercée dans les conditions décrites ci-dessus, que des contre-mesures. C'est d'autant moins pensable que, dans notre cas, il s'agit d'un changement territorial. Les raisons qui fondent cette conclusion sont celles développées pour exclure la licéité de l'annexion90.

98La faculté d'imposer des sanctions dans le cadre des menaces contre la paix et la sécurité internationales incombe, en vertu du chapitre vii de la Charte des Nations Unies, au conseil de sécurité. Les articles 41 et 42 ne donnent pas une liste exhaustive des mesures que cet organe peut décider. Se pose donc la question de savoir s'il peut décider, conformément à la charte, l'amputation du territoire de l'agresseur.

  • 91 A/CNA/453/Add. 2, S juin 1993, pp. 36-37 et Add. 3, 17 juin 1993, p. 6, 10, 33 et 37.

99La question a été effleurée par le rapporteur spécial Arangio Ruiz dans son cinquième rapport91. Nous l'aborderons en nous servant de la structure même de la charte et du droit international général, ainsi que de la pratique internationale.

  • 92 Article 24, paragraphe 2, de la charte. Voir Bedjaoui, Mohammed, « Du contrôle de légalité des act (...)

100On sait que le conseil de sécurité doit s'acquitter de ses fonctions conformément aux principes et buts des Nations Unies92. A notre avis, l'amputation territoriale d'un Etat membre s'avérerait contraire au principe de l'égalité souveraine, au respect de l'intégrité territoriale des Etats, au droit des peuples à disposer d'eux-mêmes et au maintien de la paix et de la sécurité internationales. En effet, lorsque les Etats membres ont conféré au conseil de sécurité la responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales, ils n'ont pas entendu donner à cet organe la capacité d'opérer des transferts de souveraineté. Si tel avait été le cas, le conseil aurait été doté de compétences d'un « gouvernement mondial », ce qui, de toute évidence, n'était pas l'idée des pères fondateurs de la nouvelle organisation internationale.

  • 93 Cf. le projet d’article 16 de la deuxième partie (supra, note 87).

101L'idée omniprésente depuis 1945 en matière des mutations territoriales est que nul changement n'est possible sans l'accord des intéressés, comme en témoignent les résolutions 2 625 (XXV) et 3 314 (XXI) citées ci-dessus. Le maintien de la paix et de la sécurité internationales présuppose, de la part du conseil, une action de prévention ou de rétablissement de la paix, mais sans que cet organe s'occupe du fond des différends ou modifie les données existantes au sein de la communauté internationale. Le chapitre vii est évidemment lié au chapitre vi, en vertu duquel le conseil de sécurité ne peut formuler que des recommandations. On voit mal comment ce conseil, qui ne peut imposer à un Etat de soumettre un différend territorial à la Cour internationale de Justice, pourrait s'attribuer lui-même la fonction de décider du sort des territoires appartenant à des Etats. Si les Etats membres ont consenti à attribuer au conseil de sécurité des pouvoirs assez larges, ils l'ont fait en sachant que leur intégrité territoriale serait toujours protégée par le droit de la charte. A cet égard, il est remarquable que le projet d'articles présenté par le rapporteur spécial Arangio-Ruiz, bien que se plaçant dans le domaine de la réparation, limite les conséquences plus contraignantes des crimes internationaux au respect de l'intégrité territoriale de l'Etat fautif93. Enfin, dans un système juridique qui place l'autodétermination des peuples parmi ses principes fondamentaux, la présence d'un organe qui serait capable d'imposer à un peuple la perte d'une partie de son territoire à titre de sanction pour les agissements du gouvernement qui agit en son nom paraît inconcevable.

102La pratique du conseil de sécurité montre que ce dernier n'a jamais constaté l'existence d'une agression, conformément à l'article 39, même dans des circonstances où celle-ci était flagrante. Néanmoins, dans de tels cas, le conseil de sécurité a demandé le retrait des forces des territoires qui avaient été occupés par la force, se plaçant ainsi dans le domaine classique de la responsabilité (cessation du fait illicite à caractère continu).

  • 94 En effet, il paraît peu vraisemblable de décider l’amputation d’une partie du territoire de l’Etat (...)

103L'invasion du Koweït par l'Iraq et ses suites sont exemplaires. Il s'agit en effet du cas le plus grave d'agression commis depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, car il a consisté en l'annexion de tout un Etat par un autre. Les « Etats qui collaboraient avec le Koweït » occupaient à la fin des hostilités une bonne partie du territoire iraqien, ce qui devrait normalement constituer une prémisse indispensable pour pouvoir prétendre appliquer l'éventuelle sanction en question94. On a déjà vu que cette présence en territoire iraqien fut strictement limitée à l'accomplissement de la résolution 678 (1990) et qu'il ne fut point question d'amputer le territoire iraqien. La résolution 687 (1991) impose tant à l'agresseur qu'à la victime l'établissement d'une zone démilitarisée le long de la frontière commune et la démarcation de cette dernière.

104Imposer une zone démilitarisée ne constitue pas un changement de souveraineté territoriale, mais une limitation à l'exercice de celle-ci. Plus délicate, néanmoins, est la question de la démarcation de la frontière. Il est intéressant de relever à cet égard ce que le conseil de sécurité a dit et fait. Les considérations d'ordre théorique qu'il a formulées pour justifier son action témoignent de l'état du droit en la matière et du souci du conseil de montrer qu'il n'outrepasse pas ses compétences. Le conseil de sécurité a insisté en effet sur le fait qu'il s'agissait d'une opération technique de démarcation d'une frontière déjà délimitée par un accord conclu entre les parties le 4 octobre 1963. Ainsi, dans sa résolution 833 (1993) du 27 mai 1993 concernant les travaux de la commission de démarcation créée par le secrétaire général, le conseil de sécurité rappela

  • 95 On trouve le même texte dans la résolution 773 (1992) du 26 août 1992.

qu'à travers le processus de démarcation, la Commission de démarcation de la frontière ne procédait à aucune réattribution de territoire entre le Koweït et l'Iraq, mais menait seulement à bien, pour la première fois, la tâche technique nécessaire à la démarcation des coordonnées précises de la frontière définie dans le Procès-verbal d'accord entre l'Etat du Koweït et la République d'Iraq [de 196395].

105Si le conseil de sécurité a cru nécessaire d'affirmer qu'il ne s'agissait pas d'une nouvelle attribution de territoire, c'est parce qu'il a considéré qu'une telle « réattribution » (autrement dit, un transfert de souveraineté) irait au-delà de ses compétences. La démarche du conseil confirme ainsi que cet organe ne dispose pas du pouvoir, au titre des sanctions prévues aux articles 41 et 42 de la charte ou en vertu de n'importe quelle autre compétence implicite ou explicite, de décider de la perte d'une partie du territoire d'un Etat, fût-il même un agresseur.

106Il importe cependant d'examiner ce que le conseil de sécurité a fait en réalité en imposant la démarcation de la frontière irako-koweïtienne. La démarcation est l'une des étapes de l'établissement d'une frontière. Il arrive souvent que les parties à un traité de délimitation ne soient pas d'accord quant à la manière de le traduire sur le terrain. De nouveaux traités sont parfois nécessaires en vue de préciser ce que les parties considèrent être leur frontière commune. Elles recourent parfois à des procédures juridictionnelles afin de régler ce qui n'est qu'un conflit concernant la démarcation de la frontière, mais qui dans la pratique consiste à déclarer à qui appartiennent des portions de territoire plus ou moins étendues. Certains arbitrages argentino-chiliens ou l'affaire de Taba en sont des exemples. Vue sous cet angle, la décision du conseil de sécurité ne constitue certainement pas une « réattribution » du territoire. Il n'en demeure pas moins qu'elle impose l'obligation de démarquer une frontière à propos de laquelle les parties avaient des vues différentes et un moyen précis pour le faire, ce qui normalement relève de leur seule volonté souveraine.

  • 96 A propos du consentement des parties, voir Queneudec, Jean-Pierre, « La démarcation de la frontièr (...)

107Il paraît douteux que le conseil de sécurité ait une telle compétence et même l'attitude de cet organe corrobore les doutes que l'on peut nourrir à cet égard. Comme il ressort des résolutions pertinentes, des rapports du secrétaire général et du rapport final de la commission de démarcation, l'une des bases juridiques de la démarcation a été le fait que les parties ont donné leur consentement aussi bien à la résolution 687 (1991) qu'à la constitution de la commission chargée de la tâche. Or, si le conseil était compétent pour imposer une démarcation des frontières, le consentement des Etats ne serait pas nécessaire96.

108Quoi qu'il en soit, la référence au consentement des Etats intéressés est importante pour étayer la thèse selon laquelle une amputation territoriale comme sanction du crime d'agression est exclue. Si l'imposition d'une opération de démarcation d'une frontière nécessite le consentement des parties, il semble à plus forte raison inconcevable qu'un Etat puisse perdre la souveraineté sur une portion de son territoire sans son consentement.

  • 97 Résolution 432 (1978) du 27 juillet 1978. Voir supra, note 22 et p. 332.

109On peut également citer dans la pratique un cas par omission. Walvis (Walfisch) Bay et les îles au large de la côte namibienne, sous souveraineté sud-africaine, aurait sans doute été le cas qui se serait le mieux prêté pour envisager une perte de territoire comme sanction à l'encontre d'un crime. Il s'agissait de territoires enclavés en Namibie qui restaient sous la souveraineté de l'Afrique du Sud en vertu des avatars de la politique coloniale anglo-allemande de la fin du xixe siècle. Comme nous l'avons vu plus haut, le conseil de sécurité s'est contenté de demander la fin de la présence illégale de l'Afrique du Sud en Namibie et que l'intégrité territoriale de cette dernière à l'avenir soit assurée par la réintégration des territoires en cause à la Namibie97.

110Nous constatons donc que les tentatives visant à légaliser une possession contraire à des titres en guise de sanction contre l'agression ne sont pas admises par le droit international contemporain.

D. La protection possessoire

111Nous avons vu que le principe du respect de l'intégrité territoriale peut être assimilé au pétitoire du droit interne. Existe-t-il une protection possessoire en droit international ? La question qui se pose ainsi est celle de savoir si toute possession actuelle, qu'elle soit de iure ou de facto, jouit de la protection du droit afin de ne pas être troublée par les agissements des tiers.

112La réponse, à notre avis, doit être affirmative, d'abord en vertu de l'article 10 du Pacte de la SDN et ensuite de l'article 2, paragraphe 4, de la Charte de l'ONU.

  • 98 Le Canada, par exemple, proposa à la première assemblée de la SDN la suppression pure et simple de (...)

113L'article 10 du pacte, par lequel les membres de la SDN s'engageaient « à respecter et à maintenir contre toute agression extérieure l'intégrité territoriale et l'indépendance politique présente de tous les membres de la Société », a suscité une vive polémique. Le débat portait sur la question de savoir si l'article consacrait une sorte de statu quo territorial, y compris les situations territoriales non conformes au droit. Il s'agissait, en d'autres termes, d'un débat sur la dichotomie paix-justice et sur les choix faits entre ces deux termes dans le système de la SDN98.La querelle doctrinale s'est poursuivie après l'établissement de l'ONU, les mêmes questions s'étant posées à l'égard de l'article 2, paragraphe 4.

  • 99 Telle était par exemple, la position soutenue par Nicolas Politis à l’assemblée de la SDN en 1921. (...)

114Le problème, on le voit, ne surgit que si la possession n'est pas conforme au droit. Certaines tentatives visant à résoudre la question en rétrécissant le champ de la protection aux seules possessions licites n'ont pas eu d'écho99. La raison en est simple. Admettre le contraire aurait signifié saper la structure même du système : l'agresseur prétend souvent que c'est lui qui dispose du droit sur le territoire qu'il occupe par la force.

  • 100 Comme disait la déclaration interprétative de l’article 10 adoptée par l’assemblée de la SDN : « L (...)
  • 101 Le professeur Oscar Schachter affirme : “[...] il would be useful to make it clear in authoritativ (...)
  • 102 Cf. De Visscher, Charles, Théories et réalités..., op. cit. (chap. i, note 117), p. 223.

115On ne saurait dire que les articles pertinents du pacte et de la charte consacrent le statu quo territorial. Ils ne légitiment pas les situations territoriales contraires au droit ou objets de contestation. Ils n'impliquent pas non plus l'immutabilité territoriale. Des changements territoriaux sont possibles lorsqu'ils sont effectués par des moyens pacifiques100. La portée de l'interdiction de l'agression (SDN) ou de la menace et de l'emploi de la force (ONU) est donc de proscrire tout changement territorial par la force101. On peut parler en ce sens d'une protection de la possession, quelle que soit la nature de celle-ci. Ainsi, même celui qui possède illégalement un territoire saura que le droit international n'autorise pas le titulaire de la souveraineté de se faire justice soi-même. Cependant, cette règle n'accorde pas davantage le sceau de la légalité au possesseur102.

  • 103 Voir la résolution commune des partis du Bundestag du 17 mai 1972, selon laquelle les traités comp (...)

116La protection possessoire ne préjuge donc en rien la question de la souveraineté territoriale, comme le prouve d'ailleurs la pratique internationale. On se souviendra par exemple de l'attitude de l'Allemagne à l'égard de ses engagements conventionnels de respecter l'inviolabilité de la frontière Oder/Neisse (Odra/ Nysa). L'interprétation faite par le Bundestag et par le Tribunal fédéral constitutionnel des accords dits de 1’Ostpolitik conclus par la RFA en 1970 avec l'URSS et la Pologne soulignait que ceux-ci n'attribuaient pas une base juridique à ladite frontière103.

117La protection possessoire explique également l'affirmation contenue dans la résolution 2 625 (XXV) de l'Assemblée générale, selon laquelle les Etats s'abstiennent d'utiliser la force pour violer non seulement les frontières internationales existantes, mais aussi les lignes internationales de démarcation, telles que les lignes d'armistice, établies par accord entre les intéressés ou que les Etats sont tenus de respecter pour d'autres raisons.

  • 104 S/PV2350, 3 avril 1982, p. 3-4.
  • 105 Ibid., p. 18. Il est révélateur de constater que plusieurs Etats qui ont voté pour l’adoption de l (...)

118L'emploi de la force par l'Argentine pour reprendre la possession des îles Malouines (Falkland/Malvinas) fournit un bon exemple. On connaît l'existence de longue date du différend anglo-argentin à propos de la souveraineté sur ces îles de l'Atlantique Sud. Le projet de résolution britannique, qui devint plus tard la résolution 502 (1982) du conseil de sécurité, demandait le retrait des forces argentines des îles et un règlement diplomatique du différend. Le ministre des affaires étrangères argentin, Nicanor Costa Méndez, argua que l'Argentine n'avait envahi aucun territoire étranger et qu'elle avait agi de la sorte pour contrer une menace britannique d'emploi de la force104. Le représentant du Royaume-Uni, Sir Anthony Parsons, affirma à plusieurs reprises, au cours du débat, que le problème posé devant le conseil n'était pas celui de savoir qui avait tort ou raison dans le différend concernant la souveraineté, mais simplement de condamner l'emploi de la force par l'Argentine. Il fit valoir par ailleurs que son projet de résolution tombait sous le coup de l'article 40 de la charte, qui affirme que les mesures provisoires prises par le conseil afin d'empêcher une situation de celles prévues à l'article 39 de s'aggraver « ne préjugent en rien les droits, les prétentions ou la position des parties intéressées105. »

  • 106 CIJ Recueil 1995, p. 103-104, par. 31-33.

119De même, l'analyse faite par la CIJ de la situation découlant de l'invasion indonésienne du Timor oriental montre que les résolutions du conseil de sécurité relatives à l'emploi de la force ne préjugent en rien de la souveraineté des territoires en cause106.

  • 107 Cf. le point de vue de Sir Robert Jennings, op. cit. (chap. i, note 62), p. 66-67.

120Une fois établis les contours précis de l'article 2, paragraphe 4, reste l'examen du problème laissé ouvert par celui-ci : la situation du titulaire légitime d'un territoire confronté au refus du possesseur de soumettre le différend au règlement juridictionnel ou à un autre moyen de règlement pacifique. Le système juridique actuel ne fournit pas de remède à ce problème ; le titulaire de la souveraineté doit se résoudre à attendre que le possesseur change d'attitude107. Cette situation nous amène au rôle d'un autre principe fondamental du droit international contemporain, étroitement lié à l'interdiction de l'emploi de la force, celui du règlement pacifique des différends.

2. Le règlement pacifique des différends

  • 108 Cf. Abi-Saab, Georges, « “Interprétation” et “Auto-interprétation”. Quelques réflexions sur leur r (...)

121La situation insatisfaisante qui vient d'être constatée est en réalité révélatrice de la nature même du système international, caractérisé par l'absence d'organes centralisés et de moyens contraignants de règlement des différends. Cependant, il existe nécessairement une contrepartie : si le titulaire de la souveraineté ne peut se faire justice lui-même, tant que l'autre partie n'accepte pas de régler le différend, ses titres se verront préservés. C'est la seule réponse logique d'un système juridique qui impose le règlement pacifique des différends comme obligation de comportement, mais ne fournit pas de moyens contraignants pour parvenir à un tel règlement108.

  • 109 Supra, p. 306.

122On voit donc que tant le possesseur que le titulaire ont l'obligation de régler le différend par des moyens pacifiques. Le refus du possesseur de s'y prêter a pour conséquence qu'il ne pourra faire valoir sa possession ultérieure comme étant une source de souveraineté territoriale et qu'il ne pourra pas invoquer un éventuel acquiescement de la part de celui qui lui offre de régler le différend par des moyens pacifiques. Comme on l'a vu, une telle offre est une preuve concluante de l'absence d'acquiescement à la situation de fait de la part de celui qui la formule109.

123On peut se poser la même question, mais à l'égard du titulaire. Quelles conclusions pourrait-on tirer sur le plan juridique si celui-ci refuse toute négociation ou tout recours à d'autres moyens de règlement pacifique ? Une telle attitude, même si elle n'est pas suffisante pour rendre le titre caduc, pourrait difficilement n'être interprétée que comme un refus de le faire valoir.

  • 110 Voir supra, p. 315-318 et 387-388.

124Ce que nous venons de dire s'applique dans les cas d'un refus de toute tentative de règlement des différends. Pour le reste, comme cela a déjà été souligné, deux considérations entrent en ligne de compte : le libre choix des moyens de règlement et la bonne foi110. Le libre choix des moyens signifie qu'on ne saurait imposer à l'une ou l'autre partie un moyen déterminé de règlement contre son gré. Les Etats sont libres de décider ce qu'ils considèrent être le moyen le plus approprié dans chaque circonstance. Ainsi, on ne saurait tirer aucune conclusion, sur le plan de la souveraineté territoriale, du rejet de l'un ou l'autre des moyens existants.

  • 111 Voir la déclaration de Manille sur le règlement pacifique des différends internationaux (résolutio (...)
  • 112 Dans la jurisprudence, l’analyse la plus élaborée de la bonne ou de la mauvaise foi dans les négoc (...)

125Pour sa part, la bonne foi exigée dans la négociation ou dans le cadre du recours à d'autres moyens impose aux parties de chercher loyalement à arriver à un règlement111. Ainsi, une négociation menée dans le seul but d'une diversion ou pour gagner du temps, sans aucune intention de régler le différend, ne permet pas de prétendre par la suite que le temps écoulé a consolidé la possession alors que celle-ci ne reposait auparavant sur aucun titre112.

  • 113 Article 94 de la charte.
  • 114 Ce fut le cas du véto américain aux projets de résolution du conseil de sécurité demandant aux Eta (...)

126Une dernière hypothèse méritant notre attention est celle de l'Etat dépossédé qui obtient gain de cause dans un différend territorial soumis à une instance juridictionnelle, mais qui se heurte à un refus de l'Etat possesseur de se retirer du territoire en cause, malgré la décision de l'arbitre ou du juge. S'il s'agit d'un arrêt rendu par la CIJ, l'Etat dépossédé pourra recourir au conseil de sécurité, qui pourra décider des mesures à prendre pour faire exécuter l'arrêt113. Le mécanisme, bien entendu, restera bloqué, si la partie récalcitrante est un membre permanent du conseil de sécurité, ce qui fait ressortir une fois de plus la faiblesse intrinsèque du système actuel de maintien de la paix et de règlement des différends114. Il va de soi que la pérennisation d'une possession contraire à un arrêt rendu par la Cour ne saurait faire naître un nouveau titre territorial.

3. Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes

  • 115 Voir, parmi d’autres instruments, l’article 1er commun des pactes internationaux de droits civils (...)

127Ce principe, le plus novateur du droit international contemporain, a fait couler beaucoup d'encre. Nous n'avons aucunement la prétention de reprendre le débat doctrinal dans son intégralité. Qu'il nous suffise ici de résumer notre point de vue en disant que les titulaires du droit d'autodétermination sont les peuples, que le principe se range parmi les règles du ius cogens, qu'il est applicable partout et non seulement dans les cas de domination coloniale ou étrangère, et qu'il comporte le droit du peuple concerné à déterminer son statut politique interne et international en toute liberté115.

128Ce qui retiendra par contre notre attention, c'est le rôle que le principe peut jouer en matière de souveraineté, lorsque la possession et les titres à l'égard d'un territoire ne se trouvent pas entre les mains du même sujet.

  • 116 Voir par exemple, dans le Différend frontalier (Burkina Faso/Mali), l’invocation par le Mali de l’ (...)
  • 117 Voir les « quatorze points » du président Wilson du 8 janvier 1918 (texte in : Colliard, Claude A. (...)
  • 118 Tels étaient les « arguments d’ordre humain » invoqués par le Salvador dans le Différend frontalie (...)
  • 119 V. Bluntschli, J.C., Das moderne Völkerrecht der civilisirten Staten ab Rechtsbuch dargestellt, 3e(...)

129Il convient tout d'abord de préciser la portée du principe de l'autodétermination en matière territoriale. On a en effet abusé de cette notion dans des différends territoriaux, en l'identifiant souvent à des critères ethniques ou à la consultation des habitants du territoire contesté116. Cela tient aussi à la conception wilsonienne de l'autodétermination, qui faisait référence au principe à la fin de la Première Guerre mondiale comme critère d'établissement des frontières ou de règlement des différends territoriaux117. Dans le même sens, on a également invoqué comme argument la nationalité de la population qui réside sur le territoire litigieux118. La doctrine classique en matière de prescription acquisitive affirmait également que le consentement de la population du territoire permettait d'effacer le vice originaire de la possession119.

  • 120 L’article 53 de la Constitution française du 4 octobre 1958 prévoit : « Nulle cession, nul échange (...)
  • 121 Contra : Cassese, Antonio, “Self-Determination Revisited”, Mélanges Jiménez de Aréchaga, op. cit. (...)

130La composition ethnique, la nationalité ou même la volonté des habitants sont bien évidemment des éléments que les Etats peuvent prendre en considération lorsqu'ils décident du tracé des frontières120. Ils ne sont pourtant pas tenus de suivre ces critères. De même, l'organisation de plébiscites dans des territoires contestés, afin que les habitants décident si le territoire tombe sous la souveraineté d'un Etat ou d'un autre, ne constitue pas non plus un mode d'application du principe du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes121.

  • 122 Les cas des îles Ahvenanmaa (Aaland), traité par la SDN (voir le rapport élaboré par la Commission (...)

131Ces affirmations trouvent leur raison d'être dans la distinction que l'on doit faire entre le consentement de la population du territoire et l'autodétermination. La première n'est pas une règle de droit international général ; ceci ressort d'une pratique internationale abondante122, dont l'arrêt de la chambre dans l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, est un exemple récent. En vertu de la frontière définie par la chambre, entre dix mille et trente mille habitants salvadoriens se sont avérés vivre en territoire hondurien. L'arrêt du 11 septembre 1992 dit à ce propos que

  • 123 CIJ Recueil 1992, p. 419, par. 97 (italiques dans l’original) et également : « La Chambre est conv (...)

la tâche qui incombe à la Chambre est de dire quelles zones font ou ne font pas déjà partie d'un Etat ou de l'autre. Si des Salvadoriens se sont installés dans des zones appartenant au Honduras, ni ce fait, ni les conséquences de l'application du droit hondurien à leurs biens fonciers, ne peut avoir d'incidence sur la question123.

  • 124 Voir infra, p. 411.

132L'autodétermination est un droit des peuples qui vise à définir leur statut interne et international. Les plébiscites organisés en Europe afin de régler des questions frontalières découlaient d'accords interétatiques aux termes desquels il était décidé de trancher les différends existants par le biais d'une consultation des habitants des territoires contestés. Or, ces populations n'exerçaient pas un droit d'autodétermination, pour la bonne et simple raison qu'elles ne constituent pas un peuple distinct de ceux des Etats pour lesquels elles devaient opter. Aucun de ces plébiscites n'envisageaient une troisième option, à savoir celle de l'indépendance, véritable test de l'existence du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes124.

  • 125 Supra, p. 115-119.

133On peut se demander si le principe d'autodétermination ne peut pas être utile, dans les hypothèses de possession contestée, afin de purger l'illicéité de la possession. En effet, outre les deux acteurs qui jouent les premiers rôles dans la présente étude, c'est-à-dire celui qui dispose des titres de souveraineté et le possesseur sans titre prétendant à la souveraineté, un troisième acteur peut intervenir, à savoir le peuple habitant le territoire contesté. Si l'on considère le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes comme étant une règle de ius cogens et si le peuple est un sujet du droit international capable d'être titulaire de la souveraineté territoriale125, la présence d'un peuple sur le territoire contesté doit modifier l'approche de la question.

  • 126 Supra, p. 93-95 pour la caducité des titres de souveraineté des Puissances coloniales et p. 183-19 (...)
  • 127 Les exemples sont le cas de Belize, devenu Etat indépendant malgré l’existence de titres guatémalt (...)

134En effet, en vertu de l'application des règles du droit intertemporel, c'est le principe d'autodétermination qui doit être appliqué. Ceci entraîne comme conséquence que les titres de souveraineté que les Puissances coloniales pouvaient invoquer deviennent caducs, le peuple concerné étant le nouveau titulaire de la souveraineté territoriale126. Vu du côté du possesseur, celui-ci ne pourra pas faire valoir la possession pour empêcher l'exercice du droit d'autodétermination. La difficulté surgit lorsque le titulaire de la souveraineté est un Etat autre que la Puissance coloniale. L'hypothèse n'est pas simplement d'école : plusieurs différends de ce type ont existé ou existent encore, ce qui a permis le développement d'une pratique en la matière de la part des Etats concernés aussi bien que des organisations internationales127.

  • 128 Infra, p. 418-423.

135Les deux problèmes-clefs à résoudre en vue de répondre à la question précédente sont d'une part la définition de peuple, seul titulaire du droit d'autodétermination, et d'autre part le rapport entre ce principe et celui du respect de l'intégrité territoriale128.

A. La définition de peuple

136Véritable quadrature du cercle du principe d'autodétermination, la définition de son titulaire a donné lieu à une abondante discussion qui n'a pas vraiment progressé. A l'instar de l'article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités à propos du ius cogens, ou de l'article 19 de la première partie du projet de la CDI sur la responsabilité de l'Etat à propos du crime, on pourrait essayer une définition circulaire. Les peuples seraient ainsi les sujets qui sont titulaires du droit d'autodétermination. Une définition pareille ne fait certainement pas avancer le débat ; elle met pourtant en exergue la conséquence la plus importante qui découle de l'attribution à un groupe humain de la qualité de peuple, et exclut de cette notion toute autre collectivité humaine qui ne dispose pas de ce droit.

  • 129 Le débat est apparu à propos de la notion de « peuples indigènes » ou de la possibilité d’accorder (...)
  • 130 Voir dans ce sens : Tomuschat, Christian, “Self-Determination in a Post-Colonial World”, in : Tomu (...)

137Il nous paraît mystifiant d'affirmer que certaines populations sont des peuples, mais qu'elles ne disposent pas du droit d'autodétermination, ou qu'elles disposent de ce droit seulement dans son aspect interne. Dans le même sillage, il faut rejeter les visées limitatives consistant à affirmer que, puisque l'indépendance n'est que l'une des issues possibles de l'autodétermination, on peut reconnaître à certaines populations une autodétermination limitée à divers aspects, sans dépasser le cadre de l'autonomie à l'intérieur d'un Etat129. Une prétention pareille implique la négation même du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, dont le trait essentiel est précisément le libre choix du statut politique interne et international. Accorder à une population un choix limité, sans lui permettre d'opter pour l'indépendance, ne constitue pas un exercice de l'autodétermination130.

138Nous proposons, plutôt qu'une définition, une approximation de la question à la lumière de la pratique internationale, en tenant compte de ce que l'on recherche ici, c'est-à-dire une notion juridique du peuple, et non une définition sociologique.

139La première approche consiste à affirmer que toute communauté humaine ne constitue pas un peuple. Il existe un consensus en la matière pour distinguer les peuples des minorités ou d'autres composantes de peuples. La Cour l'a d'ailleurs relevé dans son avis consultatif sur le Sahara occidental lorsqu'elle a soutenu que :

  • 131 Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1975, p. 33, par. 59.

La validité du principe d'autodétermination, défini comme répondant à la nécessité de respecter la volonté librement exprimée des peuples, n'est pas diminuée par le fait que dans certains cas l'Assemblée générale n'a pas cru devoir exiger la consultation des habitants de tel ou tel territoire. Ces exceptions s'expliquent soit par la considération qu'une certaine population ne constituait pas un « peuple » pouvant prétendre à disposer de lui-même, soit par la conviction qu'une consultation eût été sans nécessité aucune, en raison de circonstances spéciales131.

  • 132 Les partisans de l’autoqualification ajoutent la condition de répondre à « une réalité sociologiqu (...)

140Cet obiter dictum de la Cour met également en relief un autre aspect du problème, qui a été longuement débattu en doctrine : ce n'est pas l'autoqualification d'une collectivité comme étant un peuple qui va lui conférer cette qualité. Affirmer le contraire conduirait à l'anarchie et donnerait libre cours à n'importe quel type de vélléité sécessionniste, ce que les Etats sont unanimes à rejeter132. Du passage précité de l'avis de la Cour il ressort qu'en matière de décolonisation, c'est en principe l'Assemblée générale qui dispose de la compétence pour reconnaître aux habitants d'un territoire la qualité de peuple.

141L'autoqualification, c'est-à-dire l'apparition d'un peuple par la simple volonté d'un groupe humain d'acquérir ce statut, étant exclue, il faut néanmoins relever l'aspect subjectif de l'existence d'un peuple. Bien que l'autoqualification soit exclue, on ne saurait pour autant attribuer à une collectivité humaine le statut de peuple lorsque cette collectivité ne se considère pas elle-même comme tel, même si, à l'intérieur d'un peuple, il peut exister des forces ou des groupes qui ne se reconnaissent pas comme faisant partie intégrante de celui-ci.

  • 133 A propos du regain de ces théories de nos jours, on peut citer Thomas M. Franck : “Postmodern trib (...)

142Les tentatives visant à attribuer un poids fondamental à des considérations objectives concernant les traits spécifiques d'un groupe humain, telles que les critères ethniques, linguistiques, religieux ou autres, sont également vouées à l'échec. De nombreux peuples sont constitués par des ethnies différentes, comme en Afrique. Dans d'autres cas, la notion même d'ethnie s'estompe lorsque le peuple en question s'est formé à partir d'un creuset de populations d'origines diverses, comme c'est le cas, notamment, des peuples de l'Europe et des Amériques et de certains pays d'Asie. Il en va de même pour la langue et la religion. On trouve des peuples plurilingues ou des peuples à l'intérieur desquels coexistent plusieurs convictions religieuses. Par ailleurs, toute définition du peuple à partir de considérations ethniques ou religieuses est porteuse, sur le plan individuel ou collectif, de discriminations : tous ceux qui ne s'accordent pas avec les critères « ethniques » ou qui professent une religion différente ne feront pas partie du « peuple ». Le droit international qui s'est développé à la suite de la Seconde Guerre mondiale était précisément une réaction contre ce type de conception133.

  • 134 On trouve, notamment dans l’Océan pacifique, un bon nombre d’Etats ayant une faible population, qu (...)

143De même, l'importance numérique ou la viabilité internationale d'une population ne sont pas des critères juridiques pour exclure l'existence d'un peuple, comme en témoigne la pratique134.

  • 135 La définition acceptée par Héctor Gros Espiell, par exemple, (« toute forme de communauté humaine (...)

144Il ressort de ce qui précède que ni la conception objective, ni la conception subjective, ni une combinaison des deux, ne sont aptes à déterminer ce qu'est un peuple du point de vue du droit international135. C'est pourquoi il n'est pas rare de trouver des situations plus ou moins similaires, du point de vue objectif ou subjectif, et que dans un cas on attribue à une population la qualité de peuple et pas dans un autre.

  • 136 Voir Thierry, Hubert, « L’évolution... » (note 35), p. 162 et, du même auteur, « Le droit des peup (...)
  • 137 Pour Gibraltar, cf. la résolution 2 353 (XXII) du 19 décembre 1967. Pour les Malouines (Falklands/(...)

145A notre avis, l'approche juridique de la notion de peuple est essentiellement « territorialiste », bien que l'élément historique joue également un rôle important. Le droit international reconnaît l'existence d'un peuple à partir d'une assise territoriale donnée, et non l'inverse136. Ce n'est qu'ensuite que les autres facteurs seront considérés, et encore en relation étroite avec le territoire. Le lien entre la population et le territoire, la nature juridique de celui-ci, leur histoire, sont autant d'éléments à prendre en considération et qui expliquent cette apparente incohérence à laquelle nous nous sommes référés au paragraphe précédent. Il ne suffit pas, pour qu'il y ait un peuple, de constater qu'une population se trouvant sur un territoire dispose d'une identité culturelle et d'une volonté de constituer un peuple. La nature juridique du territoire fait en sorte, par exemple, que les populations de Taïwan, de Hongkong et de Macao ne constituent pas, aux yeux de la communauté internationale, des peuples distincts du peuple chinois. Il en va de même pour la population de Mayotte, île qui fait partie de l'ensemble des Comores, ce qui revient à dire que sa population fait partie du peuple comorien, malgré sa volonté de continuer à être considérée comme française. Des considérations proches de celles décrites auparavant expliquent le refus de l'Assemblée générale de considérer comme peuples les habitants du rocher de Gibraltar ou des îles Malouines (Falkland/Malvinas137).

  • 138 Voir la critique du président Lagergren (sentence arbitrale), dans l’affaire du Rann of Kutch, à l (...)

146De même, les considérations historiques quant à la formation du peuple et son rapport avec le territoire sont pertinentes. Toutefois, c'est le peuple dans sa forme et son assise territoriale actuelles qui est retenu comme sujet du droit. La jurisprudence en témoigne, puisqu'elle a rejeté les prétentions fondées sur d'éventuelles successions aux droits territoriaux de peuples préexistants138.

  • 139 La définition des territoires non autonomes contenue dans le principe IV de la résolution 1541 (XV (...)
  • 140 Cf. le point de vue de Jean Salmon in : Réalités du droit international contemporain 1 (force obli (...)

147Les assises territoriales dont on tient compte sont les colonies, les territoires sous tutelle ou non autonomes139, les républiques existantes à l'intérieur d'Etats multinationaux et, enfin, l'ensemble des nationaux d'un Etat indépendant. Il est ainsi paradoxal de constater que ce sont des divisions souvent artificielles, créées par les Puissances coloniales, qui ont donné naissance à de nouveaux peuples140. Le droit international général d'aujourd'hui, s'il contient des principes révolutionnaires comme celui de l'autodétermination, continue à être essentiellement tributaire de la conception européenne de l'Etat et du droit.

  • 141 Cf. à ce propos : Batailler-Demichel, Francine, « Droits de l’homme et droits des peuples dans l’o (...)
  • 142 Voir par exemple Cassese, Antonio, « Les individus », in : Bedjaoui, Mohammed (réd. général), op.  (...)
  • 143 Ou de s’intégrer ou s’associer à un autre Etat. Dans lotis les cas, l’exercice de l’autodéterminat (...)
  • 144 L’idée de nation rejoint ici celle de peuple. La pratique a consacré le vocable « multinational », (...)
  • 145 Comme c’était le cas de l’URSS, de la République fédérative socialiste de Yougoslavie et de la Tch (...)

148Dans une société essentiellement interétatique, on ne peut pas définir les sujets de droit autres que l'Etat sans établir leur lien avec celui-ci141. C'est ainsi que les organisations internationales sont de nature interétatique, ou que les individus deviennent des sujets du droit international grâce à la volonté de leurs Etats142. Le lien entre le peuple et l'Etat est également évident. Ainsi, la vocation d'un peuple soumis à domination coloniale ou étrangère est normalement de devenir un Etat indépendant143.Inversement, lorsqu'il existe un Etat indépendant, sa population est considérée comme un peuple, ce qui exclut d'emblée qu'une partie de cette population puisse faire sécession. Une exception existerait lorsque l'Etat reconnaît lui-même son caractère multinational144, ce qui implique la reconnaissance d'une pluralité de peuples à l'intérieur d'un Etat de structure fédérale ou confédérale145.

  • 146 Contra : Charpentier, Jean, « Autodétermination... », op. cit. (note 115), p. 122.

149Il est vrai que cette société interétatique a sécrété un principe par lequel un nouveau sujet de droit est venu se greffer sur l'Etat, et qui plus est, lui emboîte le pas. On pourrait alors se demander si, à l'instar de l'Etat, l'existence d'un peuple est une réalité sociologique dont le droit international ne fait que tirer les conséquences. Dans l'état actuel du droit international, il est trop tôt, nous semble-t-il, pour répondre par l'affirmative. On en veut pour preuve qu'en matière de peuples, au sens juridique, la reconnaissance internationale a un poids bien plus important que dans le cas de la reconnaissance d'Etats. On peut affirmer que, plutôt que l'autoqualifïcation, il y a une véritable hétéro-qualification : celle opérée par l'organisation internationale146.La pratique des Nations Unies dans le domaine de la décolonisation et récemment de l'admission de nouveaux membres à la suite de la disparition de la RESY et de l'URSS, ou encore de l'accession à l'indépendance de l'Erythrée, sont probants. Une seule exception existe qui n'a rien d'étonnant : lorsqu'une collectivité humaine qui n'était pas préalablement reconnue comme peuple, réussit à se constituer d'elle-même en Etat indépendant, l'existence de ce dernier permet en même temps à sa population de devenir un peuple.

B. Le domaine de validité spatial du principe d'autodétermination

  • 147 On en veut pour preuve notamment le rejet – dans la pratique – par la commission d’arbitrage insti (...)

150On a vu que la communauté internationale, lorsqu'elle reconnaît un peuple, tient compte de la dimension territoriale comme un des principaux critères. La collectivité humaine à laquelle on reconnaît la qualité de peuple possède donc une assise territoriale et c'est seulement à l'intérieur de celle-ci que l'autodétermination s'exercera. S'il existe, en dehors de cet espace, des groupes humains ayant les mêmes caractéristiques culturelles ou ethniques, ou même la volonté d'appartenir à un peuple donné, ils ne sont pas pour autant considérés par le droit international actuel comme faisant partie de ce peuple. Il s'agira alors de minorités ou de nationalités existantes au sein d'autres peuples, comme en témoigne l'attitude de la communauté internationale face aux divers conflits qui ont éclaté à la suite de la dissolution de l'URSS et de la RFSY147.

  • 148 Infra, chapitre vi.

151On peut ainsi résumer la question en disant que ce n'est pas le peuple qui délimite son territoire, c'est plutôt le territoire qui façonne le domaine spatial d'application de la notion de peuple et le droit de ce dernier à disposer de lui-même. Bien entendu, les limites territoriales peuvent s'avérer plus ou moins clairement établies, comme en témoignent les problèmes posés par l'application de l'uti possidetis148. Il n'empêche que l'assise territoriale peut être facilement déterminée et qu'elle sert ainsi à la définition même du concept de peuple.

152Une telle approche du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes permet de mieux comprendre son rapport avec les autres principes fondamentaux du droit international.

Section III. Le rapport entre les principes fondamentaux du droit international

  • 149 Voir à ce propos : Abi-Saab, Georges, « Les sources du droit international : essai de déconstructi (...)

153Tout système juridique se doit d'être cohérent. Il est inconcevable d'y trouver des règles à la fois permissives et prohibitives à l'égard d'un même comportement des mêmes sujets au même moment. Pareillement, le droit international ne peut contenir des règles attribuant des conséquences diamétralement opposées à un même fait ou une situation149. A plus forte raison, les principes qui sont à la base d'un système juridique ne peuvent être contradictoires, lorsqu'ils expriment les valeurs ou intérêts dominants ou jugés essentiels pour l'existence de la communauté concernée et de son ordre juridique. Si une telle contradiction est constatée, de deux choses l'une : soit l'un des principes – ou les deux – n'en est pas un (ou il a cessé de l'être ou son contenu s'est modifié), soit la lecture que l'on en fait n'est pas appropriée. Cependant, il existe des périodes de transition où il est difficile d'établir dans certains domaines ce qui relève de la légalité, ce qui est une violation du droit et ce qui n'est encore que du domaine de la lex ferenda. Dans ces circonstances, ce qui est perçu par certains comme une modification du droit international sera perçu par d'autres comme signifiant une violation du droit des gens. On peut se référer en guise d'exemple à la règle coutumière interdisant la conquête comme mode d'établissement de la souveraineté territoriale. Certains auraient pu percevoir cette interdiction comme une violation du droit de chaque Etat d'acquérir des territoires par la force si les conditions prévues par le droit étaient remplies. On ne peut ainsi négliger la tension dialectique qui peut exister entre certaines valeurs – et les principes qui les expriment –notamment dans des périodes de transition. Il faut aussi garder à l'esprit que la contradiction sera résolue à un moment donné, soit par la disparition de l'un des principes, soit par sa transformation au gré des valeurs prépondérantes.

154C'est à la lumière de ces considérations que l'on abordera la question du rapport entre certains principes, tels que ceux de l'intégrité territoriale, de l'interdiction de l'emploi de la force et du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes.

1. L’autodétermination et l’emlpoi de la force

  • 150 Voir Abi-Saab, Georges, “Wars of National Liberation in...”, op. cit. (chap. ii, note 85), p. 366- (...)

155La lutte armée des peuples pour l'exercice de leur droit à disposer d'eux-mêmes à été considérée comme un conflit armé ayant un caractère international et a été présentée tantôt comme l'une des exceptions au principe de l'interdiction de l'emploi de la force, tantôt comme une situation particulière de légitime défense150. La question ne présente pas d'intérêt direct pour notre sujet, si ce n'est dans un cas précis et limité : lorsqu'un Etat qui subit l'occupation coloniale d'une partie de son territoire utilise la force pour y mettre fin.

  • 151 Dans le cas de l’emploi de la force par l’Inde pour prendre possession des enclaves portugaises en (...)

156La pratique montre que, dans cette circonstance, l'emploi de la force n'est pas tenu pour licite151. Si l'on partait de l'idée de la légitimité de l'emploi de la force par des peuples pour exercer leur droit à disposer d'eux-mêmes, on pourrait soutenir qu'il ne s'agit plus d'un exercice du droit d'autodétermination, mais plutôt d'un différend interétatique. Ce seraient alors les principes d'interdiction de l'emploi de la force et de règlement pacifique des différends qui entreraient en ligne de compte. Le droit du peuple sera devenu un droit étatique.

  • 152 Voir supra, p. 403-405.

157Quoi qu'il en soit, dans ce type de situation le recours à la force, conforme ou non au droit international, n'altère en rien le statut juridique du territoire ni les titres existants à son égard152.

2. L’autodétermination et l’intégrité territoriale

158C'est sans aucun doute dans le rapport entre le principe du respect de l'intégrité territoriale et celui du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes que l'on trouve la possibilité d'une modification substantielle du cadre normal des hypothèses de possession contestée. Nous avons vu que le premier contribue à maintenir des titres de souveraineté malgré la dépossession subie par le titulaire. En revanche, si l'autodétermination prime l'intégrité territoriale, la question ne se posera plus dans les mêmes termes ; il ne s'agira plus de savoir si ce sont les titres de souveraineté ou le fait de la possession qui doit l'emporter. Toujours dans cet ordre d'idées, la présence d'un peuple à elle seule serait suffisante pour trancher la question, sans tenir compte ni des titres préexistants, ni du fait de la possession.

  • 153 On trouve des partisans des deux côtés. Parmi ceux qui affirment la primauté de l’intégrité territ (...)

159Le problème, qui a considérablement attiré l'attention de la doctrine153, nous paraît en réalité – du point de vue pratique – quelque peu marginal si l'on part de la notion de peuple et du domaine de validité spatial de l'autodétermination précédemment étudiés. Il convient donc d'examiner quelles sont les différentes hypothèses dans lesquelles le clivage intégrité territoriale/ autodétermination pourrait se présenter, afin de pouvoir déterminer, le cas échéant, lequel des deux principes prend le dessus.

160Nous examinerons la question dans les deux grands champs où elle a été évoquée : la décolonisation et la désintégration des Etats multinationaux.

161On sait que la résolution 1 514(XV) comprend aux paragraphes 2 et 6 les deux principes en question, sans qu'une quelconque hiérarchie n'en ressorte. Pour contribuer à l'interprétation de la déclaration contenue dans la résolution, il convient de se référer aux débats qui précédèrent son adoption à l'Assemblée générale.

  • 154 Nations Unies, Assemblée générale, 15e session, A/PV. 947, 14 décembre 1960, p. 1 322-1 325.

162Le Guatemala avait proposé l'adjonction d'un nouveau paragraphe, selon lequel le principe de l'autodétermination ne pouvait en aucun cas affecter le droit d'un Etat à son intégrité territoriale. Les représentants de l'Afghanistan, de l'Iran et de l'Indonésie expliquèrent que le paragraphe 6 du projet afro-asiatique, finalement retenu, comprenait déjà la proposition guatémaltèque. Le représentant du Guatemala décida alors de retirer son projet d'amendement154.

  • 155 CIJ Recueil 1975. p. 29-30, par. 49-50.

163La Cour, pour sa part, eut l'occasion de se pencher sur la question dans son avis consultatif concernant le Sahara occidental. Tant le Maroc que la Mauritanie avaient invoqué des titres de souveraineté sur le Sahara occidental et exposé la thèse selon laquelle le processus de décolonisation s'inspirait à la fois des principes de l'autodétermination et du respect de l'intégrité territoriale, mais que la priorité allait à ce dernier si le territoire avait été assujetti à la Puissance coloniale au détriment de l'Etat ou pays auquel il appartenait155.

  • 156 Ibid., p. 68, par. 162.

164De l'avis de la Cour, il n'existait pas de liens de souveraineté territoriale entre le Sahara occidental et le Maroc ou l'ensemble mauritanien. Par conséquent, la décolonisation du Sahara occidental devait se produire uniquement par l'application du principe de l'autodétermination156.

  • 157 Cette conclusion ressort de manière encore plus nette de la déclaration du juge Nagendra Singh : « (...)
  • 158 Par exemple les résolutions 2 229 (XXI) du 20 décembre 1966, 2 428 (XXIII) du 18 décembre 1968, 2  (...)
  • 159 « La Cour estime que la requête pour avis consultatif n’appelle pas de sa part un prononcé sur des (...)

165De prime abord, on serait tenté d'affirmer qu'il ressort de l'avis consultatif de 1975 que le principe de l'intégrité territoriale devait l'emporter sur celui de l'autodétermination, s'il s'avérait que le premier principe était applicable157. A notre avis, les questions posées par l'Assemblée générale à la Cour ne visaient pas à déterminer lequel des deux principes devait être retenu dans la situation du Sahara occidental. L'Assemblée générale avait toujours reconnu l'existence d'un peuple sahraoui et donc de son droit à l'autodétermination. Même la résolution 3 292 (XXIX), par laquelle l'Assemblée générale demanda à la Cour un avis consultatif, réaffirma le droit d'autodétermination du peuple sahraoui, comme l'ont d'ailleurs fait les résolutions précédentes et celles qui ont suivi l'avis158. Ainsi, affirmer l'existence de liens juridiques entre le Sahara occidental et le Maroc et/ou la Mauritanie pouvait seulement influencer les modalités du référendum d'autodétermination quant aux options ouvertes au peuple sahraoui. Ceci explique que la Cour n'a pas examiné lequel des Etats concernés disposait de titres sur le territoire159.

166A notre avis, dans la plupart des cas coloniaux la contradiction entre les deux principes est plus apparente que réelle. Nous proposons d'examiner toutes les hypothèses de situations coloniales ou de domination étrangère, afin d'établir comment les deux principes y sont applicables.

167A) Le cas classique : la domination coloniale ou étrangère d'une nation (un peuple établi sur un territoire). Il n'existe aucune contradiction entre les deux principes, le peuple a le droit à disposer de lui-même et à ce que son territoire ne soit pas démembré. Il s'agit du cas de figure qui a donné naissance, par l'exercice de l'autodétermination, aux Etats nouvellement indépendants.

168B) Les cas où il existe une situation coloniale sur le territoire d'un autre Etat. Les diverses hypothèses sont les suivantes :

    • 160 La résolution 2428 (XXIII) du 18 décembre 1968 demanda à l’Espagne de négocier avec le Maroc, en v (...)
    • 161 Des référendums furent organisés dans les cas susmentionnés. Ces référendums eurent d’autres raiso (...)

    Sur le territoire en cause se trouve une population qui fait partie du peuple de l'Etat démembré. C'était le cas, à titre d'exemples, d'Ifni par rapport au Maroc160, des enclaves françaises et portugaises en Inde161, de Hongkong et de Macao par rapport à la Chine. On peut appliquer ici harmonieusement les deux principes, ce qui conduit à la réintégration du territoire dans l'ensemble de l'Etat auquel il appartient. Ce n'est pas que l'intégrité territoriale l'emporte sur l'autodétermination, ou que ce dernier principe ne soit pas applicable. La confusion se produit souvent, car on conçoit l'autodétermination dans ce cas de figure comme un droit de la seule population du territoire démembré. Or, l'application correcte du principe exige que le droit à disposer de soi-même soit reconnu à l'ensemble du peuple concerné sur l'ensemble de son territoire ;

    • 162 Supra, p. 411-412.

    Le territoire se trouve être habité par une population qui ne constitue pas un peuple et ne fait pas partie du peuple de l'Etat démembré. Cette situation se produit lorsque la Puissance coloniale a procédé à l'expulsion de la population originaire et au contrôle de la politique migratoire, de façon à repeupler le territoire avec une population exogène, qu'elle soit métropolitaine ou en provenance d'autres colonies. Ce sont les exemples déjà mentionnés de Gibraltar et des Malouines (Falklands/Malvinas). Le principe du respect de l'intégrité territoriale applicable dans ce cas de figure n'implique pas non plus qu'il prime l'autodétermination. Ce dernier n'est simplement pas applicable à la population du territoire, car, comme la Cour l'a relevé dans le passage cité de son avis consultatif sur le Sahara occidental, elle ne constitue pas un peuple162 ;

    • 163 Dans le premier cas, les îles n’étaient pas peuplées et des installations scientifiques et militai (...)

    Le territoire est inhabité. Il s'agit, dans la plupart des cas, de démembrements effectués par les Puissances coloniales à la veille de l'indépendance, comme dans le cas des îles Eparses (Malgaches) à l'égard du Madagascar et de l'archipel de Chagos à l'égard de Maurice163. Il n'existe pas ici, non plus, de contradiction entre les deux principes. Le respect de l'intégrité territoriale s'applique ici en faveur des peuples, afin qu'ils exercent pleinement leur droit à disposer d'eux-mêmes, ce qui explique le caractère illicite du démembrement ;

  1. Le territoire se trouve habité par un peuple distinct de celui de l'Etat qui a subi le démembrement. Ce sont les exemples du Belize et de l'Esequibo. Tel aurait pu être aussi le cas du Sahara occidental, comme cela ressort de la pratique de l'Assemblée générale, si les prétentions marocaines et mauritaniennes s'étaient avérées fondées.

  • 164 Voir Gros Espiell., Héctor, Le droit à l’autodétermination..., op. cit. (note 135), p. 55, par. 26 (...)

169Il s'agit là de la seule possibilité de collision entre les deux principes. Le fait colonial aura comme sujets passifs aussi bien le peuple du territoire que l'Etat démembré. Ce dernier peut-il faire prévaloir ses titres en imposant une souveraineté à un peuple qui ne la désire pas ? Un tel raisonnement heurterait de front le principe du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes en consacrant une nouvelle forme de domination étrangère. Le besoin d'éviter un tel résultat nous conduit à affirmer, comme le Mexique l'a compris pour le territoire de Belize164, que c'est le principe d'autodétermination qui doit primer dans ce cas de figure.

170L'autodétermination peut ainsi effacer le caractère illicite de la possession d'un territoire, en rendant caducs non seulement d'éventuels titres de souveraineté des Puissances coloniales, mais aussi des titres d'autres Etats. Si l'on préfère, les titres de souveraineté préexistants, opposables à la Puissance coloniale, ne seront pas opposables au peuple du territoire.

171En ce qui concerne le clivage autodétermination/intégrité territoriale hors du contexte de la décolonisation, les conclusions que l'on peut tirer sont analogues aux précédentes. Si le premier terme de la contradiction devait prendre le dessus, cela signifierait entériner un droit à la sécession. Le droit d'autodétermination étant consacré en faveur du peuple à l'intérieur d'un espace territorial donné, savoir si les populations ayant les mêmes traits culturels, linguistiques, religieux ou autres, mais se trouvant en dehors de cette assise territoriale, jouissent du droit à disposer d'eux-mêmes, c'est une question qui ne se pose pas. Ceci explique que la communauté internationale ait pris position, par rapport aux populations serbes ou croates de Bosnie-Herzégovine, en affirmant qu'elles ne font pas partie du peuple serbe ou croate, mais du peuple bosniaque, et que, par conséquent, elles ne peuvent pas prétendre unilatéralement au rattachement à la Serbie ou la Croatie. Il en va de même pour les Serbes de Croatie, qui font partie du peuple croate avec leurs spécificités serbes, des Magyars de Roumanie ou de Slovaquie, et de tant d'autres.

172Comme on le voit, la question ne se pose pas en termes de primauté d'un principe sur l'autre. Dans les situations précédemment décrites, le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes n'est simplement pas applicable aux populations mentionnées.

  • 165 « Rien dans les paragraphes précédents ne sera interprété comme autorisant ou encourageant une act (...)
  • 166 Par exemple Jiménez De Aréchaga, Eduardo, “International Law in the Past Third of a Century”, RCAD (...)

173On a cru trouver une exception à cette conclusion dans la déclaration jointe à la résolution 2 625 (XXV) de l'Assemblée générale. En effet, on a interprété l'avant-dernier paragraphe consacré au droit des peuples à disposer d'eux-mêmes165, comme autorisant la sécession dans les cas où un Etat souverain ne se comporterait pas conformément au principe et ne serait pas doté d'un gouvernement représentatif de l'ensemble du peuple166.Cette interprétation ne nous paraît pas conforme au reste du chapitre de la déclaration consacré à l'autodétermination et encore moins à la pratique suivie par les Etats. On sait que le paragraphe en question visait l'Afrique du Sud, mais il ne s'agissait point de légitimer une quelconque sécession de la part de la majorité du peuple sud-africain, privé à cette époque de représentativité. Curieusement, c'était le gouvernement minoritaire qui favorisait une politique de « sécession » moyennant la création des bantoustans.

  • 167 On pourrait dire que si en matière de décolonisation, la notion de peuple est celle d’un peuple en (...)
  • 168 Voir la résolution 390 (V) du 2 décembre 1950. Un référendum fut organisé sous l’égide des Nations (...)

174Cependant, comme pour les cas coloniaux, il existe une situation d'exception dans laquelle l'autodétermination l'emporte finalement sur l'intégrité territoriale. C'est le cas de ce que l'on peut appeler le « peuple triomphant167 ». Il s'agit de l'hypothèse où une population qui n'est pas encore reconnue comme peuple réussit à se constituer en Etat indépendant, comme ce fut le cas du Bangladesh ou de la Slovénie et la Croatie au commencement de la crise yougoslave. Le cas de l'Erythrée présente des traits particuliers en raison du caractère international du régime d'autonomie auquel elle était soumise à l'intérieur de l'Ethiopie, de l'état de désintégration politique sévissant dans ce pays au moment de la reconnaissance du droit d'autodétermination à la population erythréenne et, ce qui est notable, du consentement du gouvernement éthiopien168.

175La conclusion qui en découle pour d'autres cas d'actualité comme ceux des Kurdes, des Tibétains, des Tchétchènes ou d'autres populations existant à l'intérieur des Etats issus de l'éclatement de l'Union Soviétique, est qu'en l'état actuel ils ne constituent pas des peuples au sens juridique du terme. Cette situation pourra cependant évoluer, tant sur le plan de la reconnaissance internationale que sur celui de la réussite de leurs efforts de se constituer en Etats indépendants.

Conclusion du chapitre v

176Les principes fondamentaux du droit international sont appelés à jouer un rôle déterminant dans les situations de possession contestée. Ils assument d'abord un rôle interprétatif permettant l'application correcte des règles concrètes en matière de souveraineté territoriale. Ils permettent également d'effectuer ce qu'on pourrait appeler le « test de légalité », afin d'établir si les éléments qui rendent possible l'établissement de la souveraineté dans les conditions d'une possession contestée sont conformes à l'ensemble du système juridique international.

177Les principes influencent ainsi directement les modalités d'application des règles spécifiques. Dans certains cas, ils renforcent le maintien des titres de souveraineté malgré la perte de la possession. C'est le cas du principe du respect de l'intégrité territoriale, qui fournit une raison supplémentaire pour exiger le consentement du dépossédé titulaire de la souveraineté, si l'on veut que la possession obtienne le sceau de la légalité.

178Dans d'autres cas, les principes en cause modifient l'application normale des règles particulières concernant le consentement du dépossédé. Ainsi, dans les hypothèses où un peuple est établi sur un territoire contesté entre le titulaire et le possesseur, le principe de l'autodétermination permet d'asseoir la nouvelle légalité du peuple sans passer par le consentement du dépossédé, ni d'ailleurs par celui du possesseur.

179Les principes de la bonne foi, de l'interdiction de l'emploi de la force et du règlement pacifique des différends empêchent même dans certaines circonstances qu'un consentement soit envisageable. Grâce au premier de ces principes, l'attitude dolosive d'une partie ne pourra pas faire naître un acquiescement ou une autre forme de consentement de la victime. Si une possession de mauvaise foi peut ultérieurement être couverte par le consentement du dépossédé, le consentement à une possession obtenue par la force est sans effet. Le principe de l'interdiction de l'emploi de la force attache à la possession obtenue par la force un stigmate indélébile d'illégalité. De même que cette situation ne pourra pas être purgée par le consentement, on ne pourra pas blanchir non plus une possession contraire à des titres sous prétexte que le possesseur actuel a été la victime d'un acte d'agression et a agi en état de légitime défense. Le droit international ne sanctionne pas davantage le crime d'agression par la perte du territoire. Le principe du règlement pacifique des différends, s'il ne fournit pas de moyens contraignants pour permettre au titulaire de la souveraineté de retrouver la possession, lui offre en contrepartie une barrière à l'égard de la partie récalcitrante qui refuse toute discussion de la question. En effet, cette dernière attitude ne permettra pas au possesseur d'invoquer un éventuel acquiescement de la part de celui qui offre de régler le différend par des moyens pacifiques.

180Il vaut la peine de signaler encore une fois le cas exceptionnel où la présence d'un peuple produit la caducité des titres de souveraineté. Ici le titre doit céder la place, même sans le consentement du titulaire, non à l'effectivité, mais à une légalité nouvelle.

Notes

1 Comme l’a dit la Cour : « [...] une règle de droit international, coutumier ou conventionnel, ne s’applique pas dans le vide ; elle s’applique par rapport à des faits et dans le cadre d’un ensemble plus large de règles juridiques dont elle n’est qu’une partie » (Interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte, avis consultatif, CIJ Recueil 1980, p. 76, par. 10).

2 Nous faisons ici référence à une hiérarchie motivée par le contenu de la règle et non par la source ou mode de création normatif.

3 La chambre constituée dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine a affirmé : « Quant à l’association des termes “règles” et “principes” il ne s’agit, de l’avis de la Chambre, que d’une expression double pour énoncer la même idée, car dans ce contexte on entend par principes des principes de droit, donc aussi des règles du droit international pour lesquelles l’appellation de principes peut être justifiée en raison de leur caractère plus général et plus fondamental » (CIJ Recueil 1984, p. 288-290, par. 79). Dans la doctrine, cf. Virally, Michel, « Le rôle des “principes” dans le développement du droit international », Mélanges Guggenheim, op. cit. (chap. i, note 45), p. 531-554.

4 La jurisprudence l’a ainsi relevé : « [L]a limitation primordiale qu’impose le Droit international à l’Etat est celle d’exclure – sauf l’existence d’une règle permissive contraire – tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre Etat » (Affaire du « Lotus », arrêt du 7 septembre 1927, CPJI Série A n° 10, p. 18). « Entre Etats indépendants, le respect de la souveraineté territoriale est l’une des bases essentielles des rapports internationaux » (Affaire du détroit de Corfou, Arrêt du 9 avril 1949 : CIJ Recueil 1949, p. 35).

5 « Non seulement on ne doit point usurper le territoire d’autrui, il faut encore le respecter et s’abstenir de tout acte contraire aux droits du souverain ; car une nation étrangère ne peut s’y attribuer aucun droit [...]. On ne peut donc, sans faire injure à l’état, entrer à main armée dans son territoire, pour y poursuivre un coupable et l’enlever. C’est en même temps donner atteinte à la sûreté de l’état, et blesser le droit d’empire, ou de commandement suprême, qui appartient au souverain. C’est ce qu’on appelle violer le territoire ; et rien n’est plus généralement reconnu entre les nations, pour une injure, qui doit être repoussée avec vigueur, par tout état qui ne voudra pas se laisser opprimer. » De Vattel., Emer, op. cit. (chap. i, note 144), t. I, livre II, chap. vii, par. 93.

6 Cf. Struycken, A.A.H., « La Société des Nations et l’intégrité territoriale », Bibliotheca Visseriana Dissertationvm ivs internationale illustrantium, Leyde, E.J. Brill, 1923, t. I, p. 105.

7 Ceci s’expliquait comme suit au xixe siècle : « [D]ans les idées des peuples civilisés, toutes les nations sont égales ; la souveraineté de l’une sur son territoire ne peut être reconnue par les autres, qu’à condition, pour celle-là, de reconnaître la souveraineté de celles-ci ; aucune ne peut être fondée à se regarder comme destinée à envahir successivement et à faire passer sous sa domination les peuples qui composent un autre Etat. La guerre ne doit pas être considérée comme un moyen d’étendre sa puissance ou d’élargir ses domaines ; mais comme une nécessité fatale, suite inévitable du droit d’indépendance [...]. C’est donc [le] traité de paix seul qui détermine, qui arrête les droits des parties ; et si, au nombre des conditions de la paix, la nation vaincue consent des cessions de territoire, c’est par le traité que l’aliénation a lieu et que la transmission de la propriété internationale est effectuée ; jusque-là l’occupation militaire, les prises de possession n’ont été que des faits de guerre et des moyens de contrainte, inhabiles à fonder des droits de propriété. » Ortolan, Eugène, op. cit. (chap. iv, note 118), p. 89-90 et 92. Voir infra, p. 378, note 31 et p. 389.

8 Le paragraphe 4 in fine de la résolution 1514 (XV) de l’Assemblée générale fait référence à cette dernière situation : « Il sera mis fin à toute action armée et à toutes mesures de répression, de quelque sorte qu’elles soient, dirigées contre les peuples dépendants, pour permettre à ces peuples d’exercer pacifiquement et librement leur droit à l’indépendance complète, et l’intégrité de leur territoire national sera respectée ». De même, la résolution 2 625 (XXV) affirme dans le paragraphe final de la section consacrée au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes : « Tout Etat doit s’abstenir de toute action visant à rompre partiellement ou totalement l’unité nationale et l’intégrité territoriale d’un autre Etat ou d’un autre pays » (Italiques ajoutés).

9 La résolution 687 (1991) du 3 avril 1991, qui comporte de sévères restrictions à l’exercice des compétences étatiques de l’Iraq sur son territoire, affirme néanmoins « l’engagement de tous les Etats membres en faveur de la souveraineté, l’intégrité territoriale et de l’indépendance politique du Koweit et de l’Iraq ». Il convient de noter que déjà la résolution 2 625 (XXV), après avoir mentionné les différentes conséquences de l’interdiction de l’emploi de la force en matière territoriale, réaffirme qu’aucune des dispositions mentionnées ne serait interprétée comme portant atteinte aux pouvoirs du conseil de sécurité en vertu de la charte.

10 Voir son intervention à l’assemblée de la SDN de 1921 (in : Yepes, J.M. et Pereira Da Silva, Commentaire théorique et pratique du Pacte de la Société des Nations et des statuts de l’Union Panaméricaine, Paris, Pedone, 1934, 11, p. 286).

11 Un auteur soutient que, même si on peut invoquer l’intégrité territoriale lorsque la souveraineté, la sécurité ou l’intérêt d’un Etat est affecté, il n’est pas possible d’avancer une définition de ce concept, ce qui d’ailleurs ne serait pas désirable. Il arrive à cette conclusion en faisant le lien entre l’intégrité territoriale et la menace ou l’emploi de la force (Akweenda, S., “’Territorial Integrity’: A Brief Analysis of a Complex Concept”, African Journal of International and Comparative Law, 1989, vol. 1, p. 500-506).

12 Infra, p. 403-405.

13 Ainsi, dans la Déclaration des Puissances signataires de l’Acte de Vienne de 1815 portant reconnaissance et garantie de la neutralité perpétuelle de la Suisse, celles-là « garantissent également l’intégrité et l’inviolabilité de son territoire » (Texte in : C.A. Colliard et Manin, A., op. cit. (chap. i, note 56), t. II-Europe, p. 9). Pour sa part, l’article 6 du Traité interaméricain d’assistance mutuelle de Rio de Janeiro de 1947 prévoit la réunion de l’organe de consultation « si l’inviolabilité ou l’intégrité du territoire, la souveraineté ou l’indépendance politique de quelque Etat américain, étaient affectées » (ibid., tome premier–II, Afrique-Amérique-Asie, p. 807). L’article 20 de la charte de l’OEA pour sa part stipule que « Le territoire d’un Etat est inviolable. » (Ibid., p. 918) (Les italiques sont ajoutés).

14 Le traité de Locarno du 16 octobre 1925, par exemple, garantissait « le maintien du statu quo territorial, résultant des frontières entre l’Allemagne et la Belgique et entre l’Allemagne et la France, et l’inviolabilité desdites frontières » (NRGT, 3e série, t. 16, p. 9). Pour sa part, l’acte final d’Helsinki contient le principe III relatif à l’inviolabilité des frontières et le principe IV portant sur l’intégrité territoriale des Etats (Texte in : Thierry, Hubert, Droit et relations internationales. Traités, Résolutions, Jurisprudence, Paris, Montchrestien, 1984, p. 525-526).

15 Cf., en sus des articles 10 du pacte et 24 de la charte précités, l’article 9 du projet de la CDI sur les droits et devoirs des Etats, adopté en 1949 (Nations Unies, La Commission du droit international et son œuvre, 4e éd., New York, 1989, p. 136), l’article 4 du Pacte atlantique du 4 avril 1949 (qui parle de « l’intégrité territoriale, l’indépendance politique ou la sécurité », texte in : Colliard, Claude A. et Manin, A., op. cit. (chap. i, note 56), t–II, Europe, p. 263), l’article premier de la charte de l’OEA et l’article II, paragraphe I c), de la charte de l’OUA (qui se réfèrent tous deux à la souveraineté, l’intégrité territoriale et l’indépendance. Ibid., tome premier-II, Afrique, Amérique, Asie, p. 915 et 615 respectivement), le paragraphe 6 de la résolution 1 514 (XV) de l’Assemblée générale et le paragraphe relatif au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes contenu dans la résolution 2 625 (XXV) de l’Assemblée générale (qui font référence à l’intégrité territoriale et l’unité nationale).

16 Ainsi, l’avis n° 3, du 11 janvier 1992, de la « Commission d’arbitrage » présidé par M. Robert Badinter, établie par la Conférence européenne pour la paix en Yougoslavie (Texte in : RGDIP, 1992, t. 96, p. 267-268). A propos du statu quo territorial, voir infra, p. 403-404.

17 On parle ainsi, parmi d’autres, de la théorie de l’intégrité territoriale absolue et de la théorie de l’intégrité territoriale limitée. Voir Caflisch, Lucius, « Règles générales... », op. cit. (chap. ii, note 250), p. 51-59.

18 Voir, parmi d’autres, à propos de la présence des forces armées israéliennes au Liban, les résolutions 508 et 509 (1982) des 5 et 6 juin 1982.

19 A propos des premières, voir par exemple la résolution 189 (1964) du 4 juin 1964 relative aux incursions des forces régulières sud-vietnamiennes en territoire cambodgien, les résolutions 300 (1971) du 12 octobre 1971, 393 (1976) du 30 juillet 1976 et 466 (1980) du 11 avril 1980, à propos des incursions sud-africaines en Zambie et la résolution 387 (1976) du 31 mars 1976 concernant les incursions sud-africaines en Angola. Pour ce qui est des secondes, voir la résolution 268 (1969) du 28 juillet 1969 à propos des bombardements portugais en territoire zambien et les résolutions 573 (1985) du 4 octobre 1985 et 611 (1988) du 25 avril 1988 à propos des attaques armées israéliennes en Tunisie. La résolution 487 (1981) du 19juin 1981 relative à l’attaque armée israélienne au centre de recherche nucléaire iraqien transcrit l’article 2, paragraphe 4, de la charte, sans toutefois identifier s’il s’agissait de l’emploi de la force contre l’intégrité territoriale, ou l’indépendance politique d’un autre Etat, ou de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies.

20 Pour le Mandchoukuo, cf. la résolution du 16 février 1932 du Conseil de la SDN, ainsi que celle de l’assemblée extraordinaire de la même organisation du 11 mars 1932. Concernant la proclamation de la « République turque du Chypre Nord », voir les résolutions 541 (1983) du 18 novembre 1983 et 550 (1984) du 11 mai 1984. Dans sa résolution 787 (1992) du 16 novembre 1992, le conseil de sécurité « [r]éaffirme avec force son appel à toutes les parties et aux autres intéressés pour qu’ils respectent strictement l’intégrité territoriale de la République de Bosnie-Herzégovine et affirme qu’aucune entité unilatéralement proclamée ni aucun arrangement imposé en violation de ladite intégrité ne seront admises. » Les accords de Dayton, signés à Paris le 14 décembre 1995, sont fondés sur le respect de l’intégrité territoriale de l’Etat de Bosnie-Herzégovine, bien qu’ils consacrent son partage en deux entités dotées d’une large autonomie (cf. l’article 1er de l’accord et l’article 1er de la constitution, annexe 4, ILM, 1996, vol. XXXV, p. 89 et 118).

21 Une telle situation s’apparente en fait à une occupation d’un territoire étranger. Le Maroc prétendait que le cas du Sahara occidental tombait sous le coup de cette hypothèse. Or, la CIJ n’a pas constaté l’existence d’une souveraineté marocaine sur ce territoire au moment de la colonisation espagnole (CIJ Recueil 1975, p. 56-57, par. 129). L’Espagne considère que Gibraltar se trouve dans la situation décrite, de même que l’Argentine à propos des îles Malouines (Falkland/Malvinas).

22 Tels les cas des îles Eparses (Malgaches) vis-à-vis de Madagascar, de l’archipel de Chagos à l’égard de Maurice et de Mayotte à l’égard de la République fédérale islamique des Comores. Dans ce contexte, voir la résolution 432 (1978) du 27 juillet 1978 relative à Walvis (Walfisch) Bay et à l’intégrité territoriale de la Namibie (voir aussi supra, p. 9, note 15 et infra, p. 402).

23 A propos de la situation dans la province congolaise de Katanga, voir les résolutions 145 (1960) du 22 juillet 1960 et 169 (1961) du 24 novembre 1961. Concernant l’invasion par des forces mercenaires du territoire du Bénin et des Seychelles, voir respectivement les résolutions 404 (1977) du 8 février 1977 et 496 (1981) du 15 décembre 1981.

24 A propos de la situation au Timor oriental, voir les résolutions 384 (1975) et 389 (1976) du 22 décembre 1975 et du 22 avril 1976 respectivement. Pour l’annexion du Koweït par l’Irak, voir les résolutions 661 (1990) et 662 (1990) des 6 et 9 août 1990. La résolution 497 (1981) du 17 décembre 1981, concernant la décision d’Israël d’imposer ses lois, sa juridiction et son administration sur le Golan syrien, ne se réfère pas explicitement à une atteinte à l’intégrité territoriale syrienne, tout en réaffirmant cependant l’inadmissibilité de l’acquisition des territoires par la force et décidant que la mesure israélienne est nulle et non avenue et sans effet international.

25 La capture en Argentine du criminel de guerre nazi Adolf Eichmann et son transfert en Israël motiva la résolution 138 (1960) du 23 juin 1960, par laquelle le conseil de sécurité constata l’existence d’une violation de la souveraineté. L’enlèvement par des agents américains au Mexique du ressortissant mexicain Humberto Alvarez Machain, son transfert clandestin aux Etats-Unis et son jugement par un tribunal américain, fut considéré par un certain nombre d’Etats (Mexique, Canada, Colombie, Venezuela) comme portant atteinte à l’intégrité territoriale du Mexique. Le Comité juridique interaméricain, un organe de l’OEA, définit pour sa part le fait comme comportant une transgression de la souveraineté territoriale mexicaine (Voir Limits to National Jurisdiction. Documents and fudicial Resolutions on the Alvarez Machain Case. Mexique, Secretaria de Relaciones Exteriores, 1992, vol. I, p. 26 et 86 et 1993, vol. II, p. 32-34, 79 et 99). D’autres Etats et groupes d’Etats d’Amérique latine et des Caraïbes condamnèrent également le comportement américain, mentionnant le fait qu’il s’agissait d’une violation des règles fondamentales du droit international, sans toutefois spécifier explicitement qu’il s’agissait d’une atteinte à l’intégrité territoriale.

26 C’est dans ce sens que se sont développées les théories concernant le régime des cours d’eaux internationaux mentionnées supra, note 17.

27 Cf. supra, p. 79 et suiv.

28 Ou, dans la doctrine, les études des juristes alors soviétiques. Voir par exemple : Volova, L.I., “The Principle of Territorial Integrity and Inviolability of Existing Frontiers in Europe (Summary)”, Soviet Yearbook of International Law, 1974, p. 138-139 et Grigelenis, J.A., “The Principle of Inviolability of Frontiers in International Law (Summary)”, Ibid., 1981, p. 69-70.

29 Texte in : Thierry, Hubert, op. cit. (note 14), p. 526.

30 Ibid., p. 525.

31 Comme en témoigne l’exigence d’un traité de paix ou de cession pour qu’il y ait un transfert de souveraineté. Voir supra, note 7. On peut citer également l’opinion dissidente du juge Jessup jointe à l’arrêt sur le Sud-Ouest africain, deuxième phase, dans laquelle le juge américain critique l’argument de la conquête avancée par l’Afrique du Sud et ajoute : « Or, il est bien connu que l’Allemagne n’a pas cédé le Sud-Ouest africain à l’Afrique du Sud et que l’Afrique du Sud n’a pas conquis la totalité du territoire allemand » (CIJ Recueil 1966, p. 419).

32 Texte in : Thierry, Hubert, op. cit. (note 14), p. 525. Ceci a été réaffirmé par la déclaration de la Communauté européenne du 16 décembre 1991 sur les « lignes directrices sur la reconnaissance des nouveaux Etats en Europe orientale et en Union Soviétique » (« le respect de l’inviolabilité des limites territoriales qui ne peuvent être modifiées que par des moyens pacifiques et d’un commun accord ») et par l’avis n° 3 précité de la commission Badinter (« Les démarcations entre la Croatie et la Serbie ou entre celle-ci et la Bosnie-Herzégovine, ou, éventuellement, entre d’autres Etats indépendants limitrophes entre eux, ne pourront être modifiées que par accord libre et mutuel »). Italiques ajoutés. Pour les textes, voir RGDIP, 1992, t. 96, p. 261 et 268 respectivement.

33 Cf. le traité « Deux plus Quatre » du 12 septembre 1990 et le traité germano-polonais du 14 novembre 1990 cités supra, p. 100, note 96 et p. 278.

34 IJ Recueil 1974, p. 268, par. 45 et p. 473, par. 49. Voir aussi l’avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, CIJ Recueil 1996, par. 102.

35 Cf. Thierry, Hubert, « L’évolution du droit international. Cours général de droit international public », RCADI, 1990-III, t. 222, p. 125.

36 Ainsi, Verykios, P.A., of. cit. (chap. i, note 38), p. 74 ; Zoller, Elisabeth, La bonne foi en droit international public, Paris, Pedone, 1977, 392 p. (en particulier, pour l’acquisition de la souveraineté territoriale, p. 98-101), ainsi que le rapport du même auteur aux Travaux de l’Association Henri Capitant, La bonne foi (journées louisianaises), Paris, Litec, 1992, t. XLIII, p. 569-582. L’arrêt du Tribunal fédéral suisse dans l’affaire de la frontière intercantonale Valais/Berne minimise la portée de la bonne foi en droit international et affirme que les cantons ont « un devoir de fidélité confédérale inconnu du droit international [..., qui] impose à chaque canton de respecter le territoire des cantons voisins [... et interdise] qu’un canton invoque la prescription acquisitive ou une reconnaissance tacite à l’égard d’un territoire dont ses organes savaient ou auraient dû savoir qu’il appartenait à un autre canton » (op. cit. (chap. i, note 201), t. 120 I b, p. 524).

37 En allemand, ses éléments principaux sont présents dans l’appellation même du principe : Treu und Glauben.

38 La bonne foi impose aux Etats et aux autres sujets d’expliquer leurs comportements en tenant compte du droit international. Il ne serait pas facile de trouver un exemple dans lequel un Etat affirme qu’il a agi en toute conscience de façon contraire à ce qui est prévu par le droit, qu’il ne s’attend pas non plus à ce que les conséquences prévues par le droit d’un tel manquement lui soient opposables, et ce tout simplement parce qu’il ne se considère pas régi par le système juridique en vigueur.

39 On a défini le principe de la bonne foi comme suit : “The principle of good faith in international law is a fundamental principle from which the rule pacta sunt servanda and other legal rules distinctively and directly related to honesty, fairness and reasonableness are derived, and the application of these rules is determined at any particular time by the compelling standards of honesty, fairness and reasonableness prevailing in the international community at that time” (O’Connor, J. F., Good Faith in International Law, Aldershot, Dartmouth, 1991, p. 124).

40 Ainsi Zoller, Elisabeth, La bonne foi..., op. cit. (note 36), p. 339.

41 La question a très bien été résumée pai le professeur Paul De Visscher dans sa plaidoirie du 15 septembre 1960 : « Dans une communauté égalitaire, la fonction essentiellement pacificatrice du droit repose en dernière analyse sur l’honnêteté, sur la bonne foi dont les membres de cette communauté témoigneront à l’égard l’un de l’autre. Là où il n’existe ni législateur, ni juge à compétence obligatoire, ni force publique organisée, le droit est l’œuvre de ceux qui doivent en être les sujets. Dans une telle conjoncture, l’ordre et la justice ne peuvent régner que si les Etats qui élaborent le droit, qui l’interprètent et qui l’appliquent, font preuve de bonne foi, de sincérité et d’honnêteté dans leur comportement international. La vie internationale est à base de confiance réciproque » (CIJ Mémoires, Affaire de la sentence arbitrale rendue par le roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (Honduras c. Nicaragua), volII, p. 39. On peut également ajouter, avec Thomas M. Franck, que “[t]he law must create solutions and systems that take into account society’s answers to these moral issues of justice as fairness, for we are moral, as well as social beings”. (“Fairness in the International Legal and Institutional Svstem. General Course on Public International Law”, RCADI, 1993-III, t. 240, p. 26).

42 Dans l’affaire sur Certaines terres à phosphates à Nauru, l’Australie avait invoqué comme exception préliminaire le fait que Nauru n’avait pas agi en bonne foi en demandant la remise en état des terres. La Cour, a constaté que la requête de Nauru avait été présentée de manière appropriée dans le cadre des voies de droit qui lui étaient ouvertes, et que le comportement naurien n’équivalait pas à un abus de procédure. L’exception préliminaire australienne fut, de ce fait, rejetée (CIJ Recueil 1992, p. 255, par. 38).

43 La Cour, après avoir rappelé son dictum de 1974, dit en 1988 que le principe de la bonne foi « [...] n’est pas en soi une source d’obligation quand il n’en existerait pas autrement » (Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), compétence et recevabilité, arrêt, CIJ Recueil 1988, p. 105, par. 94).

44 Supra, p. 29.

45 Voir par exemple la sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la Détermination de la frontière maritime Guinée-Bissau/Sénégal (op. cit. (chap. i, note 30), p. 247, par. 55), ainsi que l’opinion individuelle du juge Ajibola dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad) (CIJ Recueil 1994, p. 71-74, par. 79-87). Il en va de même lorsqu’il s’agit de l’interprétation de sentences arbitrales (cf. la sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la Laguna del Desierto, op. cit. (chap. i, note 206), p. 69, par. 95).

46 Infra, p. 406-407.

47 CIJ Recueil 1986, p. 567-568, par. 28.

48 Voir infra, p. 473-476.

49 Voir par exemple le Code civil français, qui distingue la prescription trentenaire (art. 2262) de la prescription par dix et vingt ans, cette dernière en faveur de « celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble » (art. 2265).

50 Supra, p. 26-27 et 31.

51 La Fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59), p. 515. Voir infra, annexe, croquis n° 1.

52 USA, volII, p. 1359. Voir infra, annexe, croquis n° 7.

53 « Le caractère “pacifique” et “continu“ de l’exercice de l’autorité par un Etat n’est pas le seul élément en cause ici. La “bonne foi“ fait aussi partie intégrante du tableau » (CIJ Recueil 1994, p. 707-708, par. 166).

54 CIJ Recueil 1984, p. 305, par. 130. V. en doctrine : Bowett, Derek, op. cit. (chap. iv, note 270), p. 193 ; Schwarzenberger, Georg, “Title to Territory...” (chap. i, note 126), p. 323.

55 Texte français in : Caflisch, Lucius, « Pratique suisse... » (chap. i, note 201), p. 233 ; texte original allemand in : Arrêts du Tribunal fédéral... (ibid.), vol106 I b, p. 167. Dans l’affaire du Glacier de la Plaine Morte (Valais c. Berne), le Tribunal fédéral affirme que « la force obligatoire de la reconnaissance tacite, telle qu’elle est reconnue en droit international, dérive du principe de la confiance » (ibid., vol. 120, I b, p. 524).

56 Dans sa plaidoirie au nom du Honduras du 26 avril 1991 dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, le professeur Sanchez Rodríguez disait ceci à propos du statu quo : « Le statu quo concerne précisément le comportement des parties au cours d’une procédure judiciaire ou arbitrale et les obligations qui découlent pour elles [...] peuvent se fonder sur le droit international général (bonne foi) ou sur le droit conventionnel particulier entre deux Etats [...]. [l]a conséquence juridique la plus certaine qui découle du statu quo se traduit par l’impossibilité de se prévaloir des actes d’exercice de souveraineté sur la zone contestée dans le but de modifier les effets de l’application des principes juridiques applicables à la détermination de cette souveraineté » (C 4/CR 91/10, p. 24 et 54).

57 Sur le plan jurisprudentiel, les différentes décisions touchant directement ou indirectement les conséquences des guerres balkaniques ont permis de confirmer cette règle. Ainsi, dans la sentence arbitrale du 18 avril 1925 rendue dans l’affaire de la Dette publique ottomane, l’arbitre suisse Eugène Borei affirme : « Quels que soient les effets de l’occupation d’un territoire par l’adversaire avant le rétablissement de la paix, il est certain qu’à elle seule cette occupation ne pouvait opérer juridiquement le transfert de souveraineté » (RSA, vol. I, p. 555). Cf. également la sentence arbitrale du 29 mars 1933 en V Affaire des forêts du Rhodope central (ibid., vol. III, p. 1428-1429) et l’arrêt du 8 octobre 1937 dans l’affaire des Phares en Crète et à Samos, (CPJI Série A/B n° 71, p. 101). En doctrine, voir pour tous : McNair, Arnold Duncan, op. cit. (chap. ii, note 103), p. 320 et Rousseau, Charles, Le droit des conflits armés, Paris, Pedone, 1983, p. 136-141.

58 Ibid., p. 135. Voir aussi Nys, Ernest, op. cit. (chap. ii, note 209), t. III, p. 230. Selon Fauchille, ce n’est qu’après 1815 qu’un traité où le consentement de la population est requis pour que le déplacement de la souveraineté puisse se produire (op. cit. (chap. i, note 63), 11, partie 2, p. 765-766).

59 Infra, p. 432 et 476-477.

60 Texte complet en anglais in : Scott, James B. (éd.), The International Conference of American States. 1889-1928, Washington, Carnegie, 1931, p. 44. Texte français cité in : Yepes, J.M. et Pereira Da Silva, op. cit. (note 10), p. 304. Cette recommandation de la conférence panaméricaine fut traduite en texte conventionnel dans le traité contre la guerre ou pacte Saavedra Lamas de 1932. Son article II énonce : « Les Hautes Parties contractantes déclarent que les questions territoriales ne doivent pas être décidées par la violence et qu’elles ne reconnaîtront aucun règlement territorial, à moins qu’il ne soit obtenu par des moyens pacifiques, ni la validité de l’occupation ou de l’acquisition de territoires, opérée pas la force des armes » (traduction de l’auteur. NRGT, 3e série, t. XXXII, p. 656). Déjà, lors du triomphe dans la guerre conduite par l’Argentine, le Brésil et l’Uruguay contre le Paraguay, le gouvernement argentin formula la doctrine selon laquelle, en matière territoriale, « la victoire ne crée pas de droits » (v. Whitaker, Arthur P., Argentina. Englewood Cliff (New Jersey), Prentice-Hall, 1964, p. 38). Ce principe fut repris mot par mot par l’article 5, lettre e, de la charte de l’OEA, telle qu’elle fut adoptée à Bogota en 1948 et qui énonce : « Les Etats américains condamnent la guerre d’agression : la victoire ne crée pas de droits » (NURT, vol. 119, n° 1609, p. 53). Pour une étude de l’évolution de l’interdiction de l’annexion, adoptant une attitude restrictive quant à l’existence d’un droit régional consacrant cette interdiction au xixe siècle, voir Busch, Wolfgang, Die Entwicklung eines Annexionsverbots auf dem amerikanischen Kontinent seit der internationalen amerikanischen Konferenz von Washington (1899/1890), Marbourg, Philipps-Universität, 1973, 202 p. (en particulier p. 21-22 pour l’analyse de la résolution de 1890).

61 Ce qui a amené le juge Jessup à affirmer, dans son opinion dissidente dans l’affaire du Sud-Ouest africain (deuxième phase) : « C’est une banalité de dire que le droit international ne reconnaît pas de titre fondé sur la conquête militaire » (CIJ Recueil 1966, p. 418).

62 L’arrêt de la CPJI dans l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental donne la notion suivante : « La conquête n’agit comme une cause provoquant la perte de la souveraineté que lorsqu’il y a une guerre entre deux Etats et que, à la suite de la défaite de l’un d’eux, la souveraineté sur le territoire passe de l’Etat vaincu à l’Etat victorieux » (CPJI Série A/B n° 53, p. 47). L’arrêt ne dit pas comment le transfert de souveraineté a lieu dans cette circonstance.

63 La résolution 242 (1967) affirme « l’inadmissibilité de l’acquisition de territoire par la guerre », alors que la résolution 497 (1981) sur le Golan déclare que « l’acquisition de territoire par la force est inadmissible », les résolutions 853 (1993) et 874 (1993) sur le conflit arméno-azéri se réfèrent à « l’inadmissibilité de l’emploi de la force aux fins de l’acquisition de territoire » et la résolution 859 (1993) à propos de la Bosnie-Herzégovine réaffirme que « l’acquisition de territoire par la force est inadmissible ».

64 La première dit que « le territoire d’un Etat ne peut faire l’objet d’une acquisition par un autre Etat, à la suite du recours à la menace ou à l’emploi de la force. Nulle acquisition territoriale obtenue par la menace ou l’emploi de la force ne sera reconnue comme légale. » La seconde réaffirme pour sa part « qu’aucune acquisition territoriale ni aucun avantage spécial résultant d’une agression ne sont licites ni ne seront reconnus comme tels » (article 5).

65 L’exception était le cas de la debellatio ou anéantissement total de l’Etat vaincu, ce qui entraînait sa disparition. Dans cette circonstance, la condition essentielle pour conclure un traité de paix, l’existence même de l’Etat vaincu, faisait défaut (Voir Rousseau, Charles, Droit international..., op. cit. (chap. i, note 8), t. III, p. 190-191). Cf. également la plaidoirie du Professeur Bowett du 22 juin 1993 dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), CR 93/20, p. 10-12.

66 La doctrine majoritaire pencha pour l’affirmative (voir une liste d’auteurs qui se sont prononcés dans ce sens in : De La Guardia, Ernesto et Delpech, Marcelo, El Derecho de los tratados y la Convención de Viena de 1969, Buenos Aires, Edit La Lev, 1970, p. 405-407). A notre avis, le simple fait d’être battu n’implique pas nécessairement que le consentement de l’Etat ait toujours été obtenu sous la contrainte.

67 La Cour a dit : « Il n’y a guère de doute que, comme cela ressort implicitement de la Charte des Nations Unies et comme le reconnaît l’article 52 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, un accord dont la conclusion a été obtenue par la menace ou l’emploi de la force est nul en droit international contemporain » (Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), compétence de la Cour, arrêt, CIJ Recueil 1973, p. 14, par. 24 et ibid., (République fédérale d’Allemagne c. Islande), p. 59, par. 24).

68 Cf. l’article 45 de la convention de Vienne sur le droit des traités.

69 On a fait une distinction, tirée d’une interprétation particulière des articles 52 et 75 de la convention de Vienne sur le droit des traités, selon que le traité de paix opère une cession de la part de l’agresseur à la victime ou vice-versa. Dans le premier cas, le traité serait valide, alors qu’il serait frappé de nullité si c’est l’Etat agressé qui procède à la cession en faveur de l’agresseur (Dinstein, Yoram, War, Agression and Self-Defence, 2e éd. Cambridge, Grotius Publ., University Press, 1994, p. .39-40 et 167). A notre avis, ce qui compte dans tous les cas, c’est si le traité a été obtenu moyennant la menace ou l’emploi de la force, auquel cas le traité est frappé de nullité. D’une part, la distinction entre agresseur et agressé ne découle pas de l’article 52. D’autre part, l’exception de l’article 75 (« Les dispositions de la présente Convention sont sans effet sur les obligations qui peuvent résulter à propos d’un traité, pour un Etat agresseur ») fait référence aux « mesures prises conformément à la Charte des Nations Unies au sujet de l’agression » à l’encontre de l’Etat agresseur. Cela veut dire que celui-ci ne pourra pas invoquer la nullité d’une obligation qui lui a été imposée par une sanction décidée par le conseil de sécurité, conformément à la charte, dont l’application peut être formalisée par traité. Une toute autre chose est d’invoquer qu’un Etat, s’il a été victime de ce qu’il prétend être une agression, peut imposer à l’agresseur, de son propre chef et en dehors du système onusien, un traité sous la contrainte de sa force.

70 Tel pourrait éventuellement être le cas du Sahara occidental. L’installation forcée de l’administration marocaine sur le territoire il y a déjà deux décennies n’a pas établi la souveraineté chérifienne sur le territoire, malgré la volonté du gouvernement marocain. Par contre, un référendum d’autodétermination respectueux des conditions exigées par le droit de la décolonisation, pourrait faire naître une telle souveraineté, si tel est le verdict du peuple sahraoui.

71 La doctrine a parfois utilisé les termes annexion et conquête comme des synonymes, même si on s’accorde pour reconnaître que tant qu’il existe un état d’hostilités, la Puissance occupante ne pourra pas annexer le territoire. On parle ainsi d’annexions « anticipées » pour se référer à celles déclarées unilatéralement et qui ne résultent pas d’un traité de paix. Cf. le commentaire à l’article 47 de la IVe convention de Genève de 1949, in : Les Conventions de Genève du 12 août 1949. Commentaire..., op. cit. (chap. ii, note 83), vol. IV, p. 296-297.

72 Ainsi, la résolution 497 (1981) du 17 décembre 1981 à propos du Golan et la résolution 662 (1990) du 6 août 1990, à propos du Koweït. Les deux résolutions ont été adoptées à l’unanimité.

73 Blum, Yehuda Z., “The Missing Reversioner...”, op. cit. (chap. ii, note 92), p. 294-295 et 301 et, du même auteur : “The Juridical Status of Jerusalem”, Jerusalem Papers on Peace Problems, Jerusalem, Hebrew University, 1974, p. 21 ; Lauterpacht, Elihu, Jerusalem and the Holy Places, Londres, Anglo-Israel Association, 1968, p. 51-53 ; Levine, Alan, “The Stains of Sovereignty in East Jerusalem and the West Bank”, New York University Journal of International Law & Politics, 1972, vol. 5, p. 495 et 500 ; Roche, Alexander G., op. cit. (chap. i, note 113), p. 33, note 35 ; Schwebel, Stephen M, “What Weight to Conquest?”, AJIL, 1970, vol. 64, p. 346-347. Cette thèse pouvait également s’inférer de la huitième édition de l’Oppenheim’s International Law, dans laquelle Sir Hersch Lauterpacht considérait que le titre de conquête était encore en vigueur dans les cas où le recours à la guerre n’était pas illicite (op. cit. (chap. ii, note 32), vol. I-Peace, p. 574-575).

74 Lapidoth, Ruth, “Security Council Resolution 242 at Twenty Five”, Israel Law Review, 1992, vol. 26, p. 304-305.

75 Une troisième théorie serait celle énoncée par Antonio Cassese, selon laquelle 1’« acquisition » de la souveraineté comme résultat de l’emploi de la force « serait peut-être admise », seulement si des conditions très strictes sont remplies, à savoir qu’il soit incontesté que la souveraineté appartenait auparavant à celui qui emploie la force pour expulser l’occupant, que tous les moyens de règlement pacifique aient été épuisés et que l’emploi de la force ait été limité au but de restaurer l’exercice des droits souverains sur le territoire. M. Cassese affirme que dans ce cas-là il ne s’agirait que d’une « réacquisition » de la souveraineté (“Legal Considerations on the International Status of Jerusalem”, Palestinian Yearbook of International Law, 1986, vol. III, p. 24-25). La question de l’établissement de la souveraineté par l’emploi de la force, à proprement parler, ne se pose même pas dans un pareil cas de figure. Ce que l’on « réacquiert » n’est pas la souveraineté, mais la possession du territoire.

76 CIJ Recueil 1986. p. 94, par. 176 et p. 103, par. 194 et CIJ Recueil 1996, par. 41.

77 Article 51.

78 Comme le dit Sir Robert Jennings d’une manière on ne peut plus claire : “[...] it would be a curious law of self-defence that permitted the defender in the course of bis defence to seize and keep the ressources and territory of the attacker” (op. cit. (chap. i, note 62), p. 55).

79 Résolution 686 (1991) du 2 mars 1991.

80 Dans le même sens : Bowett, Derek, “International Law Relating to Occupied Territory: A Rejoinder”, The Law Quarterly Review, Londres, 1971, vol. 87, p. 475 ; Cassese, Antonio, op. cit. (note 75), p. 21 ; Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 55 ; Chen, Lung-Chu, An Introduction to Contemporary International Law. A Policy-Oriented Perspective, New Haven et Londres, Yale University Press, 1989, p. 122-123.

81 Les auteurs de la 9e édition de l’Oppenheim’s International Law donnent l’exemple suivant : “He who resorts to lawful self-help to recover what is in law his own would hardly thereafter plead the forcible repossession as being itself a sufficient title to ownership. In the Falklands War of 1982, first Argentina then the UK successively took the islands by force. But although the principal question at issue was the rightful title to sovereignty over the islands, neither party pleaded, nor presumably would even have thought of pleading that they had acquired a new title by conquest” (Jennings, Robert Y. et Watts, Arthur, op. cit. (chap. i, note 53), vol. I, p. 704, note 8).

82 Infra, p. 403-405.

83 Voir Tunkin, Grigory, Droit international. Problèmes théoriques. Trad, par le Centre de recherches sur l’URSS et les pays de l’Est de la Fac. de droit et des sciences politiques et économiques de Strasbourg, Paris, Pedone, 1965, p. 218-219. Pour une analyse des conceptions et de la pratique soviétiques en la matière, voir Morre, Peter , Die Änderung der staatlichen Gebietshoheit nach sowielischer Völkerrechtslehre und Völkerrechtspraxis mit besonderer Berücksichtigung des Annexionsverbots. Münster, Westfälischen Wilhelms Universität, 1967, 308-xx p.

84 Voir les arguments développés par Yehuda Z. Blum, en tant que représentant d’Israël, lors des débats du conseil de sécurité (S/PV.2316, 16 décembre 1981, p. 2-6).

85 Tel est le point de vue de Sir Robert Jennings, op. cit. (chap. i, note 62), p. 56 et 61-64.

86 Articles 14 et 15 de la deuxième partie. L’article 15 se référait à l’agression et disait : « Un acte d’agression fait naître toutes les conséquences juridiques d’un crime international et, de surcroît, tous les droits et obligations prévus dans la Charte des Nations Unies ou en découlant. » L’article 14, traitant les conséquences des crimes, disait qu’elles étaient, en sus de toutes les conséquences d’un fait internationalement illicite, celles ressortant des règles acceptées par la communauté internationale dans son ensemble. En particulier, les Etats autres que l’auteur ont l’obligation de ne pas reconnaître comme légale la situation créée par le crime, de ne prêter ni aide ni assistance à l’Etat auteur du crime et de se joindre aux autres Etats pour se prêter assistance mutuelle afin d’exécuter les obligations précédemment décrites (ACDI, 1985, vol. 1, p. 83).

87 Cf. le septième rapport du 9 mai 1995, A/CN.4/469, ainsi que les projets d’articles 15 à 20 de la deuxième partie du projet sur la responsabilité des Etats, 24 mai 1995, A/CN.4/469/Add. 1.

88 Par ailleurs, le fait que les tenants de cette théorie expliquent l’acquisition par la victime d’une partie du territoire de l’agresseur à titre de sanction est en quelque sorte contradictoire. On voit se dessiner là une sorte de réparation plus contraignante, plutôt qu’une sanction. Et lorsqu’on invoque que l’annexion vise à prévenir des nouvelles agressions, on se situe sur le terrain des garanties de non répétition du fait illicite, ce qui a été traité par le rapporteur spécial Arangio-Ruiz, au même titre que la satisfaction, comme une modalité de réparation (voir l’article 10 de la deuxième partie du projet d’articles sur la responsabilité internationale de l’Etat. ACDI, 1989, vol. II, lère partie, p. 60). La sanction, dans n’importe quel régime juridique, n’a pas pour but de réparer le tort causé, encore moins de dédommager la victime.

89 Voir, à propos du rôle des institutions internationales, le rapport cité supra (note 87), p. 26 et ss., ainsi que le projet d’article 19 de la deuxième partie.

90 Supra, p. 393. Comme l’a dit le représentant britannique Anthony Parsons, à l’occasion du débat sur le Golan au conseil de sécurité : « Aucun Etat ne doit acquérir par la force le territoire d’un autre Etat. Par conséquent, nous ne saurions donner notre assentiment à une initiative unilatérale d’Israël, quelle qu’elle soit, visant à modifier le statut des hauteurs du Golan, un territoire occupé, pour en faire une zone soumise à la loi, à la juridiction et à l’administration israéliennes. Nous estimons qu’une telle initiative contrevient au droit international et équivaut à une annexion » (S/PV.2316, 16/12/81, p. 9).

91 A/CNA/453/Add. 2, S juin 1993, pp. 36-37 et Add. 3, 17 juin 1993, p. 6, 10, 33 et 37.

92 Article 24, paragraphe 2, de la charte. Voir Bedjaoui, Mohammed, « Du contrôle de légalité des actes du Conseil de sécurité », Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 79 et 92-93, ainsi que ses opinions dissidentes dans les affaires de Lockerbie (CIJ Recueil 1992, p. 45, par. 25 et p. 155, par. 25) ; Bowett, Derek, “The Impact of Security Council Decisions on Dispute Seulement Procedures”, FJIL/JFDI, 1994, vol. 5, p. 95-96 ; Condorelli, Luigi, “La Corte internazionale de Giustizia e gli organi politicidelle Nazioni Unite”, Rivista di diritto internazionale, 1994, vol. LXXVII, p. 912-913.

93 Cf. le projet d’article 16 de la deuxième partie (supra, note 87).

94 En effet, il paraît peu vraisemblable de décider l’amputation d’une partie du territoire de l’Etat agresseur alors que celui-ci se trouve toujours en sa possession.

95 On trouve le même texte dans la résolution 773 (1992) du 26 août 1992.

96 A propos du consentement des parties, voir Queneudec, Jean-Pierre, « La démarcation de la frontière entre l’Irak et le Koweït », RGDIP, 1993, t. 97, p. 767-775 ; Mendelsohn, Maurice et Hulton, Susan, « Les décisions de la Commission de démarcation de la frontière entre l’Irak et le Koweït », AFDI, 1993, vol. XXXIX, p. 190 et Sur, Eric ; « Le Conseil de sécurité et la frontière entre l’Irak et le Koweït » in : Rama-Montaldo, Manuel (réd. général), Le droit international dam un monde en mutation. Liber Amicorum en hommage au Professeur Eduardo Jiménez de Aréchaga (ci-après Mélanges Jimenez de Arérhaga), Montevideo, FCU, 1994, vol. II, p. 448-451. Voir le rapport final de la commission de démarcation in : RGDIP, 1993, t. XCVII, p. 827-850. Pour une analyse différente, voir Sur, Serge, « La Résolution 687 (3 avril 1991) du Conseil de sécurité dans l’affaire du golfe ; problèmes de rétablissement de la paix », AFDI, 1991, t. XXXVII, p. 42-47.

97 Résolution 432 (1978) du 27 juillet 1978. Voir supra, note 22 et p. 332.

98 Le Canada, par exemple, proposa à la première assemblée de la SDN la suppression pure et simple de l’article 10, car, à son avis, cet article impliquait qu’on se prononçait sur la légitimité des possessions actuelles (voir le mémoire canadien relatif à l’amendement tendant à supprimer l’article 10 du Pacte in : Struycken, AAH ; op. cit. (note 6), p. 117-128).

99 Telle était par exemple, la position soutenue par Nicolas Politis à l’assemblée de la SDN en 1921. Pour lui, la garantie de l’article 10 ne s’étendait pas à la possession sans titre (Voir la citation in : Yepes, J.M. et Pereira Da Silva, op. cit. (note 10), p. 287).

100 Comme disait la déclaration interprétative de l’article 10 adoptée par l’assemblée de la SDN : « L’objet de l’article 10 n’est pas de perpétuer l’organisation territoriale et politique telle qu’elle a été établie et telle qu’elle existait à l’époque des récents traités de paix. Des modifications pourront être apportées à cette organisation par divers moyens légitimes » (in : Struycken, AAH, op. cit. (note 6), p. 139).

101 Le professeur Oscar Schachter affirme : “[...] il would be useful to make it clear in authoritative instruments that the expression ‘territorial integrity’ in Article 2 (4) refers to the State which actually exercises authority over the territory, irrespective of disputes as to the legality of that authority” (“International Law in Theory and Practica General Course in Public International Law”, RCADI, 1982-V, t. 178, p. 143).

102 Cf. De Visscher, Charles, Théories et réalités..., op. cit. (chap. i, note 117), p. 223.

103 Voir la résolution commune des partis du Bundestag du 17 mai 1972, selon laquelle les traités comportent l’impossibilité de tout changement unilatéral des frontières existantes de fait, sans pourtant leur accorder aucun fondement juridique. (Paragraphe 2, Texte in : Randelzhofer, Albrecht (éd.), Völkerrechtliche Verträge, 4e éd. Nördlingen, DTV, 1987, p. 424-425). Pour le point de vue du tribunal de Karlsruhe, voir : Fontes iuris gentium (Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen). Série A, section II, t. 7, p. 62 et t. 9, p. 104-105 (On peut également consulter les deux textes in : Rauschning, Dietrich (éd.), Rechtsstellung Deutschlands. Völkerrechtliche Verträge und andere rerhtsgestaltende Akte, 2e éd., Nördlingen, DTV, 1989, p. 1.39-155). Pour les effets juridiques du traité germano-polonais de 1970, cf. toutefois : Frowein, Jochen A., “Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des Warschauer Vertrages”, Jahrbuch für internationales Recht, 1975, vol. 18, p. 14-16 et “Die Verfassungslage Deutchlands im Rahmen des Völkerrechts”, in : Deutschlands aktuelle Verfassungslage. Veröffentlichungen der Vereinigung Deutschen Staatsrechtkhrer, 1990, n° 49, p. 19-20. Voir aussi Blumenwitz, Dieter, “Die territorialen Folgen des Zweiten Weltkrieges für Deutschland”, Archiv des Völkerrechts, 1985, vol. 23, p. 17-24.

104 S/PV2350, 3 avril 1982, p. 3-4.

105 Ibid., p. 18. Il est révélateur de constater que plusieurs Etats qui ont voté pour l’adoption de la résolution 502 (1982) ont en même temps donné leur soutien à la position argentine quant au fond du différend (la Jordanie, l’Ouganda et le Zaïre (ibid., p. 6, 20 et 23)). Pour sa part, le Togo fit valoir que sa position à l’égard de l’emploi de la force ne préjugeait en rien de sa position quant au fond (ibid., p. 2).

106 CIJ Recueil 1995, p. 103-104, par. 31-33.

107 Cf. le point de vue de Sir Robert Jennings, op. cit. (chap. i, note 62), p. 66-67.

108 Cf. Abi-Saab, Georges, « “Interprétation” et “Auto-interprétation”. Quelques réflexions sur leur rôle clans la formation et la résolution du différend international », Recht zwischen Umbruch unit Rewahrung. Festschrift für Rudolf Bemhardt, Springer, Berlin, 1995, p. 19.

109 Supra, p. 306.

110 Voir supra, p. 315-318 et 387-388.

111 Voir la déclaration de Manille sur le règlement pacifique des différends internationaux (résolution 37/10 du 15 novembre 1982, annexe) et la déclaration sur la prévention et l’élimination des différends et des situations qui peuvent menacer la paix et la sécurité internationales et sur le rôle de l’Organisation des Nations Unies dans ce domaine (résolution 43/51 du 5 décembre 1988, annexe).

112 Dans la jurisprudence, l’analyse la plus élaborée de la bonne ou de la mauvaise foi dans les négociations interétatiques se trouve dans la sentence arbitrale rendue dans l’affaire Tacna-Arica. A la fin de la guerre du Pacifique, le Chili et le Pérou avaient conclu le traité d’Ancon, en vertu duquel le premier restait en possession du territoire de Tacna et d’Arica durant une période de dix ans, à la fin de laquelle un plébiscite aurait dû être organisé afin de décider la question de la souveraineté. Le traité prévoyait que les parties devaient négocier un protocole spécial afin d’établir les modalités du plébiscite. Le laps de dix ans s’écoula sans que l’accord prévu ne soit conclu. Le Pérou imputait cette défaillance à la mauvaise foi du Chili dans les négociations, ce qui fut rejeté par la sentence arbitrale (voir le texte in : RSA, vol. II, p. 921-958, en particulier les p. 929-930 et 933-934).

113 Article 94 de la charte.

114 Ce fut le cas du véto américain aux projets de résolution du conseil de sécurité demandant aux Etats-Unis d’appliquer l’arrêt rendu par la Cour le 26 juin 1986 dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua (S/PV/2704, 31 juillet 1986, p. 53 et S/PV 2718, 28 octobre 1986, p. 51). Voir le commentaire du juge Hermann Mosler in : Simma, Bruno (éd.), Charla der Vereinten Nationen. Kommentar, Munich, CH. Beck, 1991, p. 956-957.

115 Voir, parmi d’autres instruments, l’article 1er commun des pactes internationaux de droits civils et politiques et de droits économiques, sociaux et culturels, ainsi que les références jurisprudentielles contenues dans les avis consultatifs sur la Namibie et sur le Sahara occidental (CIJ Recueil 1971, p. 31-32, par. 52-53 et CIJ Recueil 1975, p. 31-33, par. 54–59) et dans l’arrêt du 30 juin 1995 dans l’affaire du Timor oriental. Ce dernier affirme que le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes est l’un des principes essentiels du droit international contemporain et qu’il est opposable erga omnes (CIJ Recueil 1995, p. 102, par. 29). Les thèses contraires au caractère juridique de l’autodétermination ou qui la limitent à un droit de l’Etat et pas du peuple, se trouvent dans la doctrine d’après-guerre et jusqu’aux années quatre-vingt (voir, par exemple, Mirkine-Guetzevitch, Boris, « Quelques problèmes de la mise en œuvre de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme », RCADI, 1953-II, t. 83, p. 351 ; Jennings, Ivor, The Approach to Self-Government, Cambridge, University Press, 1956, p. 56 ; De Visscher, Charles, Theories et réalités..., op. cit. (chap. i, note 117), p. 161 ; Fitzmaurice, Gerald, “The Future of the International Legal System in the Circumstances of Today”, in : Institut du droit international, Livre du Centenaire 1873-1973 : Evolution et perspectives du droit international. Bale, Ed. S. Karger, 1973, p. 233 ; Friedmann, Wolfgang, “General Course in Public International Law”, RADL, 1969-II, t. 127, p. 187 ; Verzijl, J.H.W., International Law..., op. cit. (chap. i, note 32), t. I, p. 324-325 ; Arangio-Ruiz, Gaetano, “The Normative Role of the General Assembly of the United Nations and the Declaration of Principles of Friendly Relations”, RCADI, 1972-III, T. 137, p. 571 ; Crawford, James, op. cit. (chap. ii, note 48), p. 90-91 (voir, cependant, du même auteur : “The Rights of Peoples: ‘Peoples’ or ‘Governments’, in : Crawford, James (éd.), The Right of Peoples, Oxford, Clarendon Press, 1988, p. 58-59). Une autre approximation du problème consiste à affirmer que le droit international n’a pas consacré le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, mais l’obligation de décoloniser (voir Charpentier, Jean, « Autodétermination et décolonisation », Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Méthodes d’analyse du droit international. Mélanges offerts à Charles Chaumont (ci-après Mélanges Chaumont), Paris, Pedone, 1984, p. 117-133).

116 Voir par exemple, dans le Différend frontalier (Burkina Faso/Mali), l’invocation par le Mali de l’autodétermination (Mémoire, op. cit. (chap. i. note 180), vol. I. p. 75), pour faire valoir le caractère malien de la population de la zone dite « des quatre villages ».

117 Voir les « quatorze points » du président Wilson du 8 janvier 1918 (texte in : Colliard, Claude A. et Manin, A., op. cit. (chap. i, note 56), t. premier-I, p. 31-32).

118 Tels étaient les « arguments d’ordre humain » invoqués par le Salvador dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, du fait qu’une large partie des secteurs frontaliers en litige, ainsi que l’île Meanguera, étaient peuplés de Salvadoriens (voir supra, p. 222-223). La plaidoirie du professeur Keith Heighet du 29 mai 1991 invoque à cette fin l’autodétermination (C/4 CR 91/33, p. 69). Par contre, celle de M. Jiménez de Aréchaga du 19 avril 1991 invoque d’autres aspects du droit applicable (C 4/CR 91/5, pp. 59-62. Cf. également CIJ Recueil 1992, p. 419, par. 97). Dans l’affaire du Différend territorial, le mémoire libyen dit : “The right of self-determination here reposes in the indigenous peoples inhabiting the Libya-Chad borderlands” (op. cit. (chap. ii, note 313), vol. 1, p. 474). En revanche, la plaidoirie du professeur Luigi Condorcelli du 22 juin 1993 place la question des arguments relatifs à la dimension humaine plus correctement, dans le cidre de l’invocation de l’équité infra legem ou de la résolution pertinente de l’Assemblée générale qui se référait aux ajustements appropriés de la frontière en tenant compte des aspirations et du bien-être des habitants (CR 93/20, p. 61).

119 V. Bluntschli, J.C., Das moderne Völkerrecht der civilisirten Staten ab Rechtsbuch dargestellt, 3e éd. Nördlingen, V. der Beck, 1878, « articles » 289-290, p. 176-177. Version française : Le droit international codifié. Trad, par M.C. Lardy, Paris, Guillaumin, 1881, p. 183 ; Verykios, P., op. cit. (chap. i, note 38), p. 64-65.

120 L’article 53 de la Constitution française du 4 octobre 1958 prévoit : « Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n’est valable sans le consentement des populations intéressées. »

121 Contra : Cassese, Antonio, “Self-Determination Revisited”, Mélanges Jiménez de Aréchaga, op. cit. (note 96), vol. I, p. 230 et 234-235.

122 Les cas des îles Ahvenanmaa (Aaland), traité par la SDN (voir le rapport élaboré par la Commission internationale de juristes chargé par le conseil de donner un avis juridique sur la question : Société des Nations, Journal officiel, octobre 1920, p. 5), et les accords sino-britannique et sino-portugais relatifs respectivement à Hongkong et Macao sont probants.

123 CIJ Recueil 1992, p. 419, par. 97 (italiques dans l’original) et également : « La Chambre est convaincue que les mesures qui seraient nécessaires pour tenir compte de cette situation seront élaborées et exécutées par les deux Parties dans le respect total des droits acquis comme dans un souci d’ordre et d’humanité » (ibid., p. 401, par. 66).

124 Voir infra, p. 411.

125 Supra, p. 115-119.

126 Supra, p. 93-95 pour la caducité des titres de souveraineté des Puissances coloniales et p. 183-191 pour le droit intertemporel.

127 Les exemples sont le cas de Belize, devenu Etat indépendant malgré l’existence de titres guatémaltèques ou/et mexicains (voir les résolutions 3 432 (XXX) du 8 décembre 1975, 31/50 du ler décembre 1976 et 32/32 du 28 novembre 1977) et de l’Esequibo, territoire sur lequel le Venezuela invoque des titres et qui fait partie de Guyana, dont son peuple exerça le droit d’autodétermination en 1966. Tant Belize que Guyana sont membres des Nations Unies.

128 Infra, p. 418-423.

129 Le débat est apparu à propos de la notion de « peuples indigènes » ou de la possibilité d’accorder une autodétermination limitée aux minorités. Voir, par exemple, Nettheim, Garth, “‘Peoples’ end ‘Populations’ – Indigenous Peoples and the Rights of Peoples” in : Crawford, James (éd.), The right of..., op. cit. (note 115), p. 120 ; Thornberry, Patrick, “The Democratic or Internal Aspect of Self-Determination with some Remarks on Federalism”, in : Tomuschat, Christian (éd.), Modem Law of Self-Determination. Dordrecht, M. Nijhoff, 1993, p. 101-138. Un exemple pratique de cet emploi incorrect du vocable peuple se trouve dans la nouvelle version de la Constitution argentine, adoptée le 22 août 1994. L’article 75, paragraphe 17, reconnaît la « préexistence ethnique et culturelle des peuples indigènes argentins » et définit les droits de ceux-ci – parmi lesquels on ne trouve même pas un régime d’autonomie –, droits à exercer par ailleurs conjointement avec les provinces. Pour une autre approche concernant les « peuples-minorité », voir Bokatola, Isse Omanga ; L’Organisation des Nations Unies et la protection des minorités, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 107-110. Le projet d’une déclaration des Nations Unies relative aux populations indigènes, adopté par la sous-commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minorités, en discussion depuis des années, se réfère aux « peuples indigènes » et leur reconnaît le droit d’autodétermination. Il ne reflète aucunement le droit international en vigueur et n’a pas de chances d’être adopté tel quel (Doc. E/CN.4/1995.2, E/CN.4/Sub.2/1994/56 du 28 octobre 1994).

130 Voir dans ce sens : Tomuschat, Christian, “Self-Determination in a Post-Colonial World”, in : Tomuschat, Christian (éd.), ibid., p. 12. Contra : Pellet, Alain, « Quel avenir pour le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ? », Mélanges Jiménez de Aréchaga, op. cit. (note 96), vol. I, p. 257.

131 Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1975, p. 33, par. 59.

132 Les partisans de l’autoqualification ajoutent la condition de répondre à « une réalité sociologique objective », ce qui revient en fait à nier l’autoqualification (voir par exemple Obieta Chalbaud, José A. de ; El derecho humano de autodeterminación de los pueblos, Madrid, Tecnos, 1985, p. 64) et d’une manière semblable, Dinstein, Yoram, “Self-Determination Revisited”, Mélanges Jiménez de Aréchaga, op. cit. (note 96), vol. I, p. 242-243. S’il est vrai, comme le signale Fatsah Ouguergouz, que la convention n° 169 de l’OIT fait place à l’autoqualification, il n’en demeure pas moins qu’elle a trait non pas aux peuples, mais « aux peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants », et qu’il n’est point question du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes (Cf. Ouguergouz, Fatsah, La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, Paris, PUF, 1993, p. 132).

133 A propos du regain de ces théories de nos jours, on peut citer Thomas M. Franck : “Postmodern tribalism – which will be used generically [...] to include politically assertive clans, ‘nations’, denominations and ethnic groups, even those that do not necessarily see themselves as ‘tribal’ – seeks to promote both a political and legal environment conducive to break-up of existing sovereign States. It promotes the transfer of defined part of populations and territories of existing multinational or multicultural States in order to constitute new uninational and unicultural – that is, postmodern tribal – States [...]. The legal claim it espouses is framed in terms of [...] self-determination(op. cit. (note 41), p. 125-126).

134 On trouve, notamment dans l’Océan pacifique, un bon nombre d’Etats ayant une faible population, qui sont le produit d’un exercice du droit d’autodétermination. Un autre exemple frappant est celui de l’île des Cocos (Keeling) qui exerça son droit d’autodétermination le 6 avril 1984. Avec un taux de participation de 100 % au référendum (261 électeurs sur une population totale de 546 habitants), 88 % vota pour l’intégration à l’Australie, plutôt que l’indépendance ou la libre association (Rousseau, Charles, « Chronique des faits internationaux », RGDIP, 1984, t. 88, p. 901. Voir aussi la résolution 39/30 de l’Assemblée générale).

135 La définition acceptée par Héctor Gros Espiell, par exemple, (« toute forme de communauté humaine unie par la conscience et la volonté de constituer une unité capable d’agir en vue d’un avenir commun », Le droit à l’autodétermination. Application des résolutions de l’Organisation des Nations Unies, New York, Nations Unies, 1979, E/CN. 4/Sub. 2/405/Rev.1, p. 9) ne permet pas de distinguer les différentes catégories de groupes humains, telles que les peuples et les minorités. Cette définition ne permet pas non plus d’expliquer pourquoi, dans certaines circonstances, des communautés humaines ayant les caractéristiques énoncées dans la définition ne sont pas reconnues comme peuples.

136 Voir Thierry, Hubert, « L’évolution... » (note 35), p. 162 et, du même auteur, « Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes » in : Thierry, Hubert, Combacau, Jean, Sur, Serge et Vallee, Charles, op. cit. (chap. i, note 90), p. 483.

137 Pour Gibraltar, cf. la résolution 2 353 (XXII) du 19 décembre 1967. Pour les Malouines (Falklands/Malvinas), le projet d’amendement britannique à ce qui devint la résolution 40/21 du 27 novembre 1985 affirmant l’applicabilité du principe d’autodétermination à la question fut rejeté par l’Assemblée générale (cf. Doc. A/40/L.20 du 22 novembre 1985. Voir aussi. BYBIL, 1985, vol. LVI, p. 402-406 et AFDI, 1985, vol. XXXI, p. 560).

138 Voir la critique du président Lagergren (sentence arbitrale), dans l’affaire du Rann of Kutch, à la théorie pakistanaise de la « restauration de la souveraineté », selon laquelle les droits du Pakistan étaient ceux du peuple de l’unité musulmane conquise par les Britanniques en 1843 (RSA, vol. XVII, p. 528). Dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), la Cour n’a pas examiné la thèse libyenne d’un titre hérité des peuples autochtones et de l’Ordre senoussi dans la région « des confins » (CIJ Recueil 1994, p. 38, par. 75).

139 La définition des territoires non autonomes contenue dans le principe IV de la résolution 1541 (XV) de l’Assemblée genérale est normalement utilisée pour définir les peuples soumis à domination coloniale : « un territoire géographiquement séparé et ethniquement ou culturellement distinct du pays qui l’administre. » La référence première est d’ordre territorial, même si des considérations ethno-culturelles sont ajoutées. Ces dernières s’expliquent par le souci de l’Assemblée générale de ne pas considérer comme peuples des populations exportées par la métropole vers ses territoires coloniaux.

140 Cf. le point de vue de Jean Salmon in : Réalités du droit international contemporain 1 (force obligatoire et sujets de droit), 2e éd. Reims, Faculté de droit, Centre d’études des relations internationales, 1980, p. 220-221.

141 Cf. à ce propos : Batailler-Demichel, Francine, « Droits de l’homme et droits des peuples dans l’ordre international », Mélanges Chaumont, op. cit. (note 115), p. 27-28.

142 Voir par exemple Cassese, Antonio, « Les individus », in : Bedjaoui, Mohammed (réd. général), op. cit. (chap. iii, note 135), p. 126.

143 Ou de s’intégrer ou s’associer à un autre Etat. Dans lotis les cas, l’exercice de l’autodétermination permet au peuple d’atteindre le stade d’organisation étatique.

144 L’idée de nation rejoint ici celle de peuple. La pratique a consacré le vocable « multinational », pas « multipopulaire ».

145 Comme c’était le cas de l’URSS, de la République fédérative socialiste de Yougoslavie et de la Tchécoslovaquie.

146 Contra : Charpentier, Jean, « Autodétermination... », op. cit. (note 115), p. 122.

147 On en veut pour preuve notamment le rejet – dans la pratique – par la commission d’arbitrage instituée par la conférence de paix sur l’ex-Yougoslavie de l’invocation du principe d’autodétermination en faveur des populations serbes de Croatie et de Bosnie-Herzégovine (voir son avis n° 2, RGDIP 1992, t. 96, p. 266).

148 Infra, chapitre vi.

149 Voir à ce propos : Abi-Saab, Georges, « Les sources du droit international : essai de déconstruction », Mélanges Jiménez de Arérhaga, op. cit. (note 96), p. 45 et note 34.

150 Voir Abi-Saab, Georges, “Wars of National Liberation in...”, op. cit. (chap. ii, note 85), p. 366-374.

151 Dans le cas de l’emploi de la force par l’Inde pour prendre possession des enclaves portugaises en 1961, le conseil de sécurité n’a pas condamné l’action indienne du fait du veto soviétique. On a déjà cité la résolution 502 (1982) dans le cas des Malouines (Falklands/Malvinas), demandant le retrait des forces argentines. Enfin, une autre situation qui va dans le sens d’exclure l’emploi de la force dans cette hypothèse est celle de Walvis (Walfisch) Bay et des îles près de la côte namibienne, où le conseil de sécurité a également favorisé un règlement négocié de la question (voir la résolution citée supra, note 97), bien que d’autres résolutions reconnaissaient en général la légitimité de la lutte de la SWAPO.

152 Voir supra, p. 403-405.

153 On trouve des partisans des deux côtés. Parmi ceux qui affirment la primauté de l’intégrité territoriale : Gros Espiell., Héctor, Le droit à l’autodétermination..., op. cit. (note 135), p. 8-9 ; Miaja De La muela, Adolfo, La emancipación de los pueblos coloniales y el derecho internacional, Madrid, Tecnos, 1968, p. 116 ; Velazquez, Carlos María, “Las Naciones Unidas y la descolonización”, Anuario Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, 1963, vol. 2, p. 64. Parmi ceux qui soutiennent le primat de l’autodétermination : N’Kolombua, André, « L’ambivalence des relations entre le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et l’intégrité territoriale des Etats en droit international », Mélanges Chaumont, op. cit. (note 115), p. 443-461. On trouve enfin des auteurs pour qui la controverse demeure sans solution : Pomerance, Michla, “The United States and Self-Determination: Perspectives on the Wilsonian Conception”, AJIL, 1976, vol. 70, p. 24 ; Pellet, Alain, op. cit. (note 130), p. 259-260. Dans un sens identique, l’opinion individuelle du juge Petrén jointe à l’avis consultatif sur le Sahara occidental (CIJ Recueil 1975, p. 110). Pour une analyse du rapport des deux principes dans le contexte du Différend territorial (Libye/Tchad), voir la plaidoirie du professeur Thomas Franck du 1er juillet 1993 (CR 93/25, p. 60-67).

154 Nations Unies, Assemblée générale, 15e session, A/PV. 947, 14 décembre 1960, p. 1 322-1 325.

155 CIJ Recueil 1975. p. 29-30, par. 49-50.

156 Ibid., p. 68, par. 162.

157 Cette conclusion ressort de manière encore plus nette de la déclaration du juge Nagendra Singh : « […] rien n’indique qu’à l’époque de la colonisation espagnole un seul Etat, englobant les territoires du Sahara occidental et du Maroc, ou le Sahara occidental et la Mauritanie, ait été démembré par le colonisateur, lait qui justifierait sa reconstitution au stade actuel de la décolonisation. Par suite, les circonstances de l’espèce sortent du cadre du paragraphe 6 de la résolution 1514 (XV), selon lequel la destruction de l’unité nationale et de l’intégrité territoriale d’un pays est incompatible avec la Charte des Nations Unies, ce qui militerait donc en laveur d’une réintégration » (ibid., p. 79-80).

158 Par exemple les résolutions 2 229 (XXI) du 20 décembre 1966, 2 428 (XXIII) du 18 décembre 1968, 2 591 (XXIV) du 16 décembre 1969, 39/40 du 5 décembre 1984, 40/50 du 2 décembre 1985 de l’Assemblée générale et la résolution 907 (1994) du 29 mars 1994 du conseil de sécurité.

159 « La Cour estime que la requête pour avis consultatif n’appelle pas de sa part un prononcé sur des droits territoriaux existants ni sur la souveraineté sur un territoire » (CIJ Recueil 1925, p. 28, par. 43).

160 La résolution 2428 (XXIII) du 18 décembre 1968 demanda à l’Espagne de négocier avec le Maroc, en vue du transfert des pouvoirs, sans exiger une consultation de la population du territoire (voir le commentaire d’Aguilar Navarro, Mariano, “Dos resoluciones de la Asamblea General”, REDI, 1969, vol. XXII, p. 101-103).

161 Des référendums furent organisés dans les cas susmentionnés. Ces référendums eurent d’autres raisons que l’exercice du droit d’autodétermination. En ce qui concerne les enclaves françaises, un référendum eut lieu à Chandernagor ; à Mahé et Yanahon, en revanche, il y eut une simple consultation des élus après que l’Inde entra en possession des territoires. Ceci s’explique simplement par le besoin de satisfaire l’exigence constitutionnelle française du consentement des populations concernées. Par ailleurs, il est remarquable qu’un traité de cession n’ait été conclu entre la France et l’Inde qu’en 1956 (bien après que l’Inde se soit retrouvée en possession des comptoirs français) et ne soit entré en vigueur qu’en 1962 (voir le texte du traité et les dates pertinentes in : RGDIP, 1963, t. 67, p. 243-250). Pour ce qui est des enclaves portugaises, le gouvernement indien organisa un référendum six ans après son acte de force, non pas tant comme un acte d’autodétermination, mais pour affermir politiquement sa position (voir à propos de ces territoires indiens : Mathy, Denise, « L’autodétermination des petits territoires revendiqués par des Etats tiers », RBDI, 1974, vol. X, p. 168-180).

162 Supra, p. 411-412.

163 Dans le premier cas, les îles n’étaient pas peuplées et des installations scientifiques et militaires furent installées par la Puissance coloniale. Dans le second cas, la population originaire fut déplacée vers l’île Maurice, en vue de l’établissement d’une base militaire américaine. Naturellement, on ne considérera pas le personnel scientifique ou militaire comme étant la population du territoire, ce qui rend sans objet un débat sur la reconnaissance à une population donnée du caractère de peuple.

164 Voir Gros Espiell., Héctor, Le droit à l’autodétermination..., op. cit. (note 135), p. 55, par. 260.

165 « Rien dans les paragraphes précédents ne sera interprété comme autorisant ou encourageant une action, quelle qu’elle soit, qui démembrerait ou menacerait, totalement ou partiellement, l’intégrité territoriale ou l’unité politique de tout Etat souverain et indépendant se conduisant conformément au principe de l’égalité des droits et du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes énoncé ci-dessus et doté ainsi d’un gouvernement représentant l’ensemble du peuple appartenant au territoire sans distinction de race, de croyance ou de couleur. »

166 Par exemple Jiménez De Aréchaga, Eduardo, “International Law in the Past Third of a Century”, RCADI, 1978-I, t. 159, p. 110 ; Paust, Jordan J., “Self-Determination: A Definitional Focus”, in : Alexander, Yonah et Friedlander, Robert A. (éd.), Self-Determination: National, Regional and Global Dimensions, Boulder, Westview Press, 1980, p. 7 ; Ouguergouz, Fatsah, op. cit. (note 132), p. 151-163. Bring, Ove, “Kurdistan and the Principle of Self-Determination”, GYIL, 1992, vol. 35, p. 166.

167 On pourrait dire que si en matière de décolonisation, la notion de peuple est celle d’un peuple en lutte (Dupuy, René-Jean, « La Révolution française et le droit international actuel », RCADI, 1989-II, t. 214, p. 24), on ne pourra devenir un peuple au détriment d’un Etat déjà constitué que si l’on est un peuple triomphant.

168 Voir la résolution 390 (V) du 2 décembre 1950. Un référendum fut organisé sous l’égide des Nations Unies. L’Eryhtrée est devenue indépendante le 24 mai 1993 et membre des Nations Unies quatre jours plus tard (voir, à propos de ce cas particulier de sécession, le commentaire de Thomas Franck, op. cit. (note 41), p. 139-140). Pour un exposé de l’évolution historico-politique de la question, voir Goy, Raymond, « L’indépendance de l’Erythrée », AFDI, 1993, vol. XXXIX, p. 337-356.