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L’actio popularis ou la défense de l’intérêt collectif devant les juridictions internationales

 | 
François Voeffray

Titre I. La cour internationale de justice

Chapitre II. Les hésitations de la cour internationale de justice

Texte intégral

  • 1 B. Bollecker Stern, Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internationale, Paris, Pedone (...)
  • 2 K. Mbaye, « L’intérêt pour agir devant la Cour internationale de Justice », RCADI, vol. 209, 1988-1 (...)

1Alors que sa devancière n’avait pas eu de difficultés particulières à reconnaître qualité pour agir à un Etat qui n’a pas subi de préjudice personnel, la Cour internationale de Justice s’est montrée plus hésitante. Au gré des majorités passagères et des compromis qui se sont formés en son sein, la Cour internationale de Justice a adopté des attitudes variant d’une franche bienveillance à une sourde hostilité. On a parlé à ce propos de la « démarche oscillante de la Cour, tantôt affirmant un nouveau principe, tantôt effectuant un retour en arrière1 », ou d’une « sinusoïde marquant des avancées téméraires mais aussi des reculades ou de simples attitudes de prudence2 ».

2L’évolution de la position de la Cour internationale de Justice peut se diviser en deux phases principales. La première paraît s’ouvrir sous des auspices favorables avec l’arrêt de 1962 relatif au Sud-Ouest africain dans lequel la Cour rejette les diverses exceptions préliminaires soulevées par l’Etat défendeur. Cependant, les réticences de certains juges apparaissent déjà en 1962 dans l’étroitesse du vote et les nombreuses opinions dissidentes. Ces réticences seront réaffirmées l’année suivante dans certains considérants de l’arrêt du Cameroun Septentrional et culmineront - à la suite de changements dans la composition de la Cour - dans l’arrêt de 1966 relatif à la deuxième partie de l’affaire du Sud-Ouest africain. La seconde phase dans la jurisprudence de la Cour s’ouvre avec la polémique créée par cet arrêt et l’incertitude qui en résulte quant à la possibilité d’intenter une actio popularis devant la Cour. Le célèbre obiler dictum de l’arrêt rendu quatre ans plus tard dans l’affaire de la Barcelona Traction paraît une manière de se départir subtilement de la décision controversée de 1966. Cependant, l’étendue véritable de ce revirement jurisprudentiel demeure malaisée à déterminer.

Section I - De la bienveillance au refus

§ 1er - L’affaire du sud-ouest africain : Le premier acte

A. L’origine des requêtes de l’Ethiopie et du Liberia

  • 3 Bien que les deux instances aient été jointes par la Cour par ordonnance du 20 mai 1961 (CIJ Recuei (...)
  • 4 Ancienne colonie allemande, le Territoire du Sud-Ouest africain avait été placé après la fin de la (...)

3En novembre 1960, l’Ethiopie et le Liberia introduisirent deux requêtes parallèles contre l’Afrique du Sud à propos de l’administration par cette dernière du territoire de l’ancien Sud-Ouest africain (Namibie3). L’Ethiopie et le Liberia ne cherchaient pas à obtenir à travers cette action judiciaire réparation d’un préjudice matériel dont ils auraient été personnellement victimes, mais à faire constater la persistance du Mandat de l’Afrique du Sud sur le Sud-Ouest africain, avec toutes les obligations correspondantes que cela entraînait pour le Gouvernement sud-africain. Ils demandaient en outre à la Cour de constater que l’Afrique du Sud avait violé son obligation de transmettre aux Nations Unies les pétitions des habitants du territoire, avait modifié les termes de son mandat sans l’autorisation des Nations Unies et avait mis en place une politique d’apartheid4.

  • 5 Affaire du Statut international du Sud-Ouest l’africain, CIJ Recueil, 1950, p. 128.

4Ces requêtes s’inscrivaient dans le temps comme un prolongement du différend apparu depuis 1946 entre l’Afrique du Sud et l’Organisation des Nations Unies à propos du mandat de celle-ci sur le Sud-Ouest africain. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, le Gouvernement sud-africain, arguant de la dissolution de la Société des Nations, avait annoncé sa volonté de procéder à l’annexion du territoire qui lui avait été confié par mandat. L’Organisation des Nations Unies s’opposa résolument à cette annexion et invita en vain l’Afrique du Sud à placer le territoire du Sud-Ouest africain sous le nouveau régime de tutelle créé par le chapitre xii de la Charte des Nations Unies. A la demande de l’Assemblée générale, la Cour internationale de Justice rendit, en 1950, un premier avis consultatif dans lequel elle affirmait qu’en dépit de la dissolution de la Société des Nations, le Sud-Ouest africain demeurait un territoire sous mandat et qu’il était soumis désormais au contrôle de l’Organisation des Nations Unies5. Deux autres avis consultatifs furent donnés par la Cour, en 1954 et 1955, pour préciser les modalités d’exercice de ce contrôle, mais tous restèrent inappliqués en raison du refus de l’Afrique du Sud de s’y conformer.

  • 6 Résolution 1 060 (XI) du 26 février 1957.
  • 7 Voir E.A. Gross, “The South-West Africa Case: What Happened?”, Foreign Affairs, vol45, 1966, p. 4 (...)
  • 8 L’artice 7 § 2 du mandat était libellé ainsi : « Le Mandataire accepte que tout différend, quel qu’ (...)
  • 9 Le rapport du Comité estimait « [qu’] il semble [...] peu douteux que les autres Etats membres de l (...)
  • 10 A/RES/1142 A (XII) du 25 octobre 1957. L’invitation fut renouvelée deux ans plus tard dans la résol (...)

5Devant ce constat d’échec, l’Assemblée générale chargea le Comité du Sud-Ouest africain d’étudier les possibilités d’introduire une demande au contentieux6. Une telle procédure présentait l’avantage, par rapport aux demandes précédentes d’avis consultatifs, d’être susceptible d’aboutir à une décision obligatoire s’imposant sans équivoque à l’Afrique du Sud. L’utilité d’une telle démarche judiciaire résidait aussi dans l’application possible de l’article 94 de la Charte, qui permet au Conseil de Sécurité de prendre les mesures nécessaires pour assurer l’exécution des arrêts de la Cour7. D’emblée, il apparut évident pour le Comité chargé d’examiner la question que l’Organisation ne pouvait pas agir elle-même directement devant la Cour, et cela en raison de l’article 34 § 1 du Statut qui prévoit que seuls les Etats ont qualité pour ester devant la Cour. En revanche, rien ne s’opposait à ce que d’anciens membres de la Société des Nations intentent une action sur la base de l’article 7 § 2 du Mandat de l’Afrique du Sud sur le Sud-Ouest africain8. C’était là du moins l’opinion du Comité9. L’Assemblée générale entérina les conclusions du Comité. Par voie de résolution, elle appela l’attention des Etats membres sur la possibilité offerte par l’article 7 du Mandat d’introduire une requête devant la Cour et souligna l’intérêt d’une telle action judiciaire10.

  • 11 Lors de la deuxième Conférence des Etats indépendants africains tenue à Addis-Abbeba en juin 1960, (...)
  • 12 Après la saisine de la Cour, l’Assemblée générale, dans sa résolution 1 565 (XV) adoptée le 18 déce (...)
  • 13 Dans leur opinion dissidente commune jointe à l’arrêt de 1962, les juges Spender et Fitzmaurice dév (...)

6Parmi les Etats africains, seuls l’Ethiopie et le Libéria avaient été membres de la Société des Nations et étaient donc susceptibles de se prévaloir de la clause juridictionnelle du Mandat. Les autres Etats africains encouragèrent l’Ethiopie et le Liberia à saisir la Cour internationale de Justice11. Ainsi, en ouvrant une procédure contentieuse contre l’Afrique du Sud, l’Ethiopie et le Liberia agissaient en leur nom propre, mais avec l’aval implicite de l’Organisation des Nations Unies12 et les encouragements de leurs pairs africains. Ils agissaient donc clairement en défense de l’intérêt général, en tant que porte-parole officieux de la communauté internationale13.

B. L’arrêt de 1962 sur les exceptions préliminaires

  • 14 Statut international du Sud-Ouest africain, CIJ Recueil, 1950, p. 138.
  • 15 Sud-Ouest africain. Mémoires, plaidoiries et documents, 1966, vol. 1, p. 376-394, notamment p. 381.

7Dans son avis de 1950 sur le Statut international du Sud-Ouest africain, la Cour avait estimé, par un vote unanime, que l’article 7 § 2 du Mandat attribuant compétence à la Cour permanente était encore en vigueur, de sorte que l’Afrique du Sud était tenue de reconnaître comme obligatoire la juridiction de la Cour internationale de Justice dans les termes prévus par cette disposition14. L’Afrique du Sud souleva cependant des exceptions préliminaires à la compétence de la Cour. La première d’entre elles, qui visait précisément à contester que le Mandat était une convention en vigueur au sens de l’article 37 du Statut, fut rejetée logiquement par la Cour. Il en alla de même de la deuxième exception préliminaire, qui prétendait dénier à quiconque qualité pour agir, en faisant valoir qu’aucun Etat ne pouvait plus prétendre être membre de la Société des Nations. Plus délicate apparemment était la question soulevée par la troisième exception préliminaire, selon laquelle la clause juridictionnelle du Mandat ne serait pas invocable en l’espèce, car le différend soumis à la Cour n’affecterait aucun intérêt concret des Etats demandeurs, ni de leurs ressortissants. L’Etat défendeur soutenait que les obligations instituées dans le Mandat au bénéfice des habitants du territoire étaient dues à l’égard de la Société des Nations et d’elle seule ; les Etats membres n’auraient donc pas eu de droit ou d’intérêt juridique propre à l’observation par le mandataire de ses devoirs envers les habitants15.

  • 16 Selon Bustamante : « Comme la Société des Nations ne pouvait pas comparaître en qualité de partie d (...)
  • 17 Voir par exemple Q. Wright, Mandates under the League of Nations, 1930, p. 475 (et les auteurs cité (...)
  • 18 En ce sens, voir R. Redslob, Théorie de la Société des Nations, Paris, 1927, p. 186-189 ; et N. Fei (...)
  • 19 CIJ Recueil. 1950, p. 158.
  • 20 Ibid., p. 164.

8Le débat, à vrai dire, était ancien. Il n’avait pas trouvé de réponse judiciaire à l’époque de la Société des Nations car durant l’entre-deux-guerres une seule affaire, celle des Concessions Mavrommatis, avait été portée devant la Cour permanente à propos de la gestion mandataire. Or, l’Etat demandeur, la Grèce, y faisait valoir un dommage subi par l’un de ses ressortissants ; il ne prétendait pas exercer une surveillance générale des devoirs de la puissance mandataire. Les juges Bustamante et Oda avaient néanmoins affirmé à cette occasion que les membres de la Société des Nations étaient en droit de porter devant la Cour des questions d’un intérêt général relatives à l’interprétation ou à l’application d’un mandat16. Dans la doctrine, les avis étaient partagés. Les uns considéraient que le bon fonctionnement du système des mandats nécessitait un contrôle judiciaire étendu des devoirs du mandataire17. Les autres doutaient qu’on ait voulu soumettre la puissance mandataire à un contrôle judiciaire qui puisse être déclenché par n’importe quel membre de la Société des Nations, en dehors de tout intérêt personnel18. La question resurgit en 1950 dans le cadre de la procédure d’avis consultatif relative au Statut international du Sud-Ouest africain. Dans son opinion individuelle, le juge McNair souligna que « tous les Etats qui faisaient partie de la Société des Nations à l’époque de sa dissolution ont encore un intérêt juridique à ce que le Mandat soit exercé comme il convient19. » Dans une opinion individuelle, le juge Read estima, quant à lui, à propos des obligations imposées au mandataire : « Les premières et les plus importantes, étaient les obligations tendant à assurer et à défendre le bien-être des habitants. Elles ne bénéficiaient pas aux Membres de la Société des Nations, encore que chacun des Membres individuellement eût le droit d’en exiger l’exécution20. »

9Dans son arrêt du 21 décembre 1962, la Cour reconnut à l’Ethiopie et au Liberia qualité pour invoquer la clause judiciaire du mandat. Rappelant que l’article 7 § 2 du Mandat se réfère à « tout différend quel qu’il soit » qui viendrait à s’élever entre le mandataire et un autre membre de la Société des Nations, la Cour déclara :

  • 21 Sud-Ouest africain, CIJ Recueil, 1962, p. 343.

Les termes employés sont larges, clairs et précis : ils ne donnent lieu à aucune ambiguïté et n’autorisent aucune exception. [...] La portée et l’objet manifestes de cet article indiquent [...] qu’on entendait par là que les Membres de la Société des Nations eussent un droit ou intérêt juridique à ce que le Mandataire observât ses obligations à la fois à l’égard des habitants du territoire sous Mandat et à l’égard de la Société des Nations et de ses Membres21.

  • 22 Ibid., p336-337.

10Le raisonnement de la Cour était fondé principalement sur la formulation de la clause judiciaire du Mandat. Il n’était cependant pas exempt de toute autre considération. La Cour souligna en effet dans son arrêt le rôle essentiel qui était imparti à sa devancière dans le système des mandats. Lorsque la règle de l’unanimité empêchait le Conseil de la Société des Nations d’imposer ses vues au mandataire, le seul moyen de défendre les intérêts des habitants du territoire et d’assurer le respect de la mission sacrée de civilisation était qu’un ou plusieurs Etats invoquent l’article 7 du Mandat et soumettent le différend à la Cour permanente. De l’avis de la Cour, la mise en œuvre d’une procédure judiciaire était l’ultime moyen de protection contre tout abus ou violation par le mandataire de sa mission sacrée de civilisation22. Ainsi à l’argument textuel fondé sur la formulation large de la clause judiciaire s’ajoutaient des considérations d’efficacité juridique.

C. Les opinions individuelles et dissidentes

  • 23 Opin. indiv. Bustamante y Rivero, CIJ Recueil, 1962, p. 361 ; voir aussi ibid., p. 380.
  • 24 Opin. indiv. Jessup, CIJ Recueil, 1962, p. 425.
  • 25 Ibid., p. 429.

11L’arrêt avait été adopté cependant par une majorité étroite de huit voix contre sept, ce qui surprit nombre d’observateurs qui s’attendaient à une victoire judiciaire facile des deux pays africains. Les membres de la Cour se divisaient essentiellement sur la réponse à apporter à la troisième exception préliminaire. L’essentiel de l’argumentation des uns et des autres portait sur l’interprétation à donner à la clause judiciaire insérée dans les accords de mandat. Défendant ainsi la voie suivie par la majorité, le juge Bustamante ne prétendit pas établir une théorie générale légitimant l’actio popularis, mais mit en lumière les caractéristiques particulières de l’institution du mandat, dont le respect « intéresse par ses buts humains » à la fois la Société des Nations et chacun de ses membres23. Partant d’un état d’esprit assez semblable, l’opinion individuelle du juge Jessup illustre, à l’aide d’exemples, le fait que des Etats puissent avoir, dans certains cas, « un intérêt juridique dans des questions n’affectant pas leurs intérêts financiers, économiques ou autres intérêts “concrets” ou, pourrait-on dire, “physiques” ou “tangibles24”. » Selon Jessup, les conventions relatives à la traite des esclaves, de protection des minorités, la Constitution de l’Organisation internationale du travail, la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, sont autant de textes consacrant un intérêt juridique général à l’observation des règles du droit international. L’exégèse de l’établissement du système mandataire confirme d’après le juge américain que l’intention des rédacteurs des mandats en 1920 était bel et bien de reconnaître et de protéger un intérêt juridique général des membres de la Société des Nations, indépendamment de tout intérêt concret des Etats ou de leurs ressortissants25.

  • 26 Opin. diss. Winiarski, CIJ Recueil, 1962, p. 453.
  • 27 Ibid., p. 455.

12Du côté des membres en désaccord avec le contenu de l’arrêt de la Cour, le juge Winiarski estima que rien dans l’historique de la création des mandats n’établissait une volonté de créer une action populaire ouverte à tous les Membres de la Société des Nations. Il fit valoir que le texte des mandats avait été arrêté par les Principales Puissances alliées et associées, c’est-à-dire par celles-là même qui, hormis les Etats-Unis, s’étaient partagées les territoires sous mandat. Il était par conséquent douteux que lesdites Puissances aient voulu s’imposer à elles-mêmes une responsabilité judiciaire envers tout membre de la Société des Nations : « Cette actio popularis aurait constitué une telle nouveauté dans les rapports internationaux [...] que si les auteurs de ces textes avaient été tous d’accord pour s’imposer à eux-mêmes une pareille charge, ils n’auraient pas manqué de le dire expressément, comme ils l’ont fait à l’endroit de quelques Etats soumis au régime des minorités26. » Dès lors qu’une telle actio popularis n’avait pas été expressément spécifiée, il y avait lieu d’appliquer, selon Winiarski, la « règle générale de procédure d’après laquelle l’Etat demandeur doit avoir qualité pour introduire l’instance, c’est-à-dire un droit subjectif, un intérêt individuel, réel, actuel et juridiquement protégé27. » En somme, Winiarski ne contestait pas la possibilité de créer une action populaire par le biais d’une clause juridictionnelle, mais niait que telle ait été l’intention des parties dans le cas d’espèce.

  • 28 Op. diss, commune Spender et Fitzmaurice, CIJ Recueil, 1962, p. 548.
  • 29 Ibid., p548-549.
  • 30 Ibid., p549-550.

13Dans leur opinion dissidente commune, les juges Spender et Fitzmaurice élevèrent des objections d’une autre nature. Ils concédaient en effet que « des Etats parties à des traités ou conventions, ou jouissant des droits d’Etats tiers découlant de traités ou conventions, ont dans certains genres d’affaires un intérêt juridique à ce que ces instruments soient dûment observés, même si l’infraction alléguée ne les a pas, ou ne les a pas encore, affectés directement28. » Cependant, constatant que l’affaire soumise à la Cour trouvait ses origines directes dans un différend opposant l’Assemblée générale au Mandataire, Spender et Fitzmaurice affirmèrent qu’il n’existait pas de différend véritable entre les demandeurs et le défendeur29. A leurs yeux, les dispositions du Mandat pouvaient être divisées en deux catégories principales : les premières concerneraient l’administration du Mandat et auraient été insérées au bénéfice des populations du territoire ; les secondes protégeraient des droits ou intérêts particuliers et auraient été instituées au bénéfice des Etats membres de la Société des Nations et de leurs ressortissants. Seule cette seconde catégorie serait concernée par la clause judiciaire du Mandat30.

  • 31 Ibid., p552. Sur ce point, voir infra la section intitulée « Problèmes liés à l’autorité relative (...)
  • 32 Opin. diss. Winiarski, CIJ Recueil, 1962, p. 454.
  • 33 Opin. diss, commune Spender et Fitzmaurice, CIJ Recueil, 1962, p. 466.

14Au-delà des arguments plus étroitement liés à l’interprétation de la clause judiciaire du Mandat, les juges Spender et Fitzmaurice firent valoir également que le principe de l’autorité relative de la chose jugée, inscrit à l’article 59 du Statut de la Cour, empêchait un règlement définitif et valable erga omnes. L’arrêt ne pourrait lier ni l’Assemblée générale des Nations Unies, ni les autres Etats membres de la défunte Société des Nations, de sorte que l’Etat défendeur pourrait être attrait à nouveau devant la Cour par un Etat mécontent de la décision rendue31. Plusieurs juges dissidents paraissaient aussi contrariés par la nature du différend soumis à la Cour, estimant que le respect par le Mandataire de sa « mission sacrée de civilisation » se prêtait mal à un contrôle judiciaire. Ainsi, le juge Winiarski admit que la surveillance exercée par le Conseil de la Société des Nations sur l’Administration mandataire visait bien à assurer un contrôle de la légalité « mais, la matière étant éminemment politique, [le Conseil] agissait avec toute la souplesse nécessaire32. » Spender et Fitzmaurice déclarèrent pour leur part n’être « ni aveugles, ni insensibles quant aux différentes considérations de caractère non juridique, social, humanitaire, ou autre, qui soulignent cette affaire ; mais ce sont là des questions qui ressortissent à l’arène politique plutôt que juridique33. » La question de l’adéquation du règlement judiciaire à certains types de différends allait se poser avec plus d’acuité encore dans l’affaire du Cameroun Septentrional.

§ 2 - L’affaire du Cameroun septentrional

15Ancien protectorat allemand, le territoire du Cameroun avait été divisé après la Première Guerre mondiale en deux mandats confiés respectivement à la France et au Royaume-Uni. Après la dissolution de la Société des Nations et la création des Nations Unies, ces mandats furent remplacés par des accords de tutelle. Le 1er janvier 1960, le territoire sous administration française accéda à l’indépendance sous le nom de République du Cameroun. Conformément au vœu des Nations Unies, des plébiscites séparés furent organisés dans les deux parties qui composaient le territoire sous administration britannique : le Cameroun méridional et le Cameroun septentrional. La population du Cameroun méridional se prononça en faveur d’un rattachement à l’ancien Cameroun français, alors que celle du Cameroun septentrional préféra une incorporation à la Fédération voisine du Nigeria. L’Assemblée générale avalisa le résultat des plébiscites dans sa résolution 1 608 (XV) du 21 avril 1961. La République du Cameroun vota cependant contre cette résolution, estimant que le Royaume-Uni, en administrant le Cameroun septentrional durant la tutelle comme partie intégrante du Nigeria, avait faussé l’évolution politique du territoire.

16Le 30 mai 1961, à la veille de la date d’expiration de la tutelle britannique sur le Cameroun septentrional, la République du Cameroun déposa une requête devant la Cour internationale de Justice, dans laquelle elle fit valoir que le Royaume-Uni n’avait pas respecté certaines obligations découlant de l’Accord de tutelle. Introduite alors que l’instance relative au Sud-Ouest africain était pendante, la requête camerounaise présentait certaines analogies avec celles de l’Ethiopie et du Liberia. En effet, le Cameroun fondait la compétence de la Cour sur l’article 19 de l’Accord de tutelle, dont le libellé était à peu près semblable à l’article 7 du Mandat sur le Sud-Ouest africain. Les deux parties ne manquèrent pas, bien sûr, de se référer à l’arrêt du 21 décembre 1962 pour déterminer si et dans quelle mesure les conclusions de la Cour à propos du système des mandats instauré dans le cadre de la Société des Nations étaient applicables au régime de tutelle tel qu’organisé par la Charte des Nations Unies.

  • 34 L’article 19 de l’Accord de tutelle était ainsi libellé : « Tout différend, quel qu’il soit, qui vi (...)
  • 35 Cf. affaire du Cameroun Septentrional, CIJ Mémoires, plaidoiries et documents, 1963, p. 345-350.

17Formulé en termes larges, l’article 19 de l’Accord de tutelle prévoyait que la Cour était compétente par rapport « à tout différend, quel qu’il soit, qui viendrait à s’élever entre l’Autorité chargée de l’administration et un autre Membre des Nations Unies34. » Le Cameroun ne pouvait-il pas dès lors prétendre, à l’instar de l’Ethiopie et du Liberia, que tous les Etats membres de l’Organisation avaient un intérêt juridique individuel au respect des dispositions de l’Accord de tutelle ? Dans sa plaidoirie, le professeur Weil fit effectivement valoir, au nom du Cameroun, que l’intérêt commun que la Cour avait décelé dans l’institution du mandat était présent de manière analogue dans le régime de tutelle. En conséquence, dit-il, même si le Cameroun n’invoquait que sa qualité de membre de l’Organisation des Nations Unies, il aurait déjà un intérêt suffisant pour porter le litige devant la Cour35. Le Cameroun avait indéniablement un intérêt plus personnel et plus direct que sa seule qualité de membre des Nations Unies. En effet, sa proximité géographique et ses liens historiques avec le Cameroun septentrional lui permettaient d’espérer, avant les plébiscites, un rétablissement de ce qu’il percevait comme une unité perdue et la réunion de toutes les populations camerounaises en un seul et même Etat. Mais cet espoir frustré était-il juridiquement protégé ? Rien n’est moins sûr. Il aurait fallu pour cela établir l’existence dans l’Accord de tutelle d’un droit particulier institué au bénéfice de la République du Cameroun. Or, cette démonstration tenait de l’impossible, puisque le Cameroun, pays fraîchement indépendant, n’était pas membre de l’Organisation lors de l’élaboration de l’Accord de tutelle. Ainsi, c’est de son appartenance à l’Organisation, et d’elle seule, que le Cameroun pouvait dériver sa qualité pour agir.

  • 36 Ibid., p. 29.

18La Cour n’eut cependant pas à faire l’exégèse de l’institution de la tutelle pour déterminer la portée exacte de la clause judiciaire. Par dix voix contre cinq, elle décida que statuer dans le cas d’espèce dépasserait les « limitations inhérentes à la fonction judiciaire36 ». Le Cameroun désirait que la Cour rende un arrêt déclaratoire dans lequel elle constaterait les violations de l’Accord de tutelle commises par l’autorité administrante lorsque cet accord était en vigueur. Il ne demandait cependant à la Cour ni d’annuler le plébiscite, ni de remettre en cause le rattachement du Cameroun septentrional au Nigeria. Le Cameroun évitait même dans ses conclusions toute référence au lien de cause à effet - allégué pourtant lors des débats - entre les comportements reprochés à l’autorité administrante et les résultats du plébiscite. Dans ces conditions, la Cour estima qu’il était douteux que l’arrêt qu’elle était invitée à rendre puisse avoir des conséquences pratiques :

  • 37 Ibid., p. 33-34.

La fonction de la Cour - affirma-t-elle - est de dire le droit, mais elle ne peut rendre des arrêts qu’à l’occasion de cas concrets dans lesquels il existe, au moment du jugement, un litige réel impliquant un conflit d’intérêts juridiques entre les parties. L’arrêt de la Cour doit avoir des conséquences pratiques37.

  • 38 Ibid., p36-38. Bien que la Course réfère clans son arrêt à l’absence de « litige réel », c’est en (...)

19La Cour observa que si elle pouvait, dans des cas appropriés, prononcer un jugement déclaratoire, un tel arrêt devait demeurer applicable dans l’avenir. A ce propos, elle considéra qu’une action en réparation fondée sur un préjudice propre subi par l’Etat ou ses ressortissants pouvait survivre à l’extinction de l’Accord de tutelle, intervenue le 1er juin 1961. Tel n’était pas le cas, en revanche, d’une demande relative aux droits des habitants de l’ancien territoire sous tutelle ou déduite de l’intérêt général au bon fonctionnement du régime de tutelle38.

  • 39 Du côté des juges favorables à une action en défense de l’intérêt général, voir la déclaration de J (...)

20La requête du Cameroun ayant été écartée ainsi en amont, la Cour n’eut pas à statuer en aval sur l’admissibilité dans le cadre du régime de tutelle d’une action judiciaire en défense de l’intérêt général. Il est évident cependant à la lecture des opinions individuelles et dissidentes que la Cour se trouvait divisée sur cette question autant qu’elle l’avait été en 1962 au sujet du système des mandats. Malgré les différences entre les mécanismes du mandat et de la tutelle, deux camps composés pour l’essentiel des mêmes juges s’opposaient à ce sujet et les arguments invoqués de part et d’autre étaient presque identiques à ceux avancés dans la première phase de l’affaire du Sud-Ouest africain39.

21Les changements qui allaient intervenir dans la composition de la Cour au cours des années suivantes allaient modifier les rapports de force entre ces deux camps et conduire à un renversement spectaculaire de majorité dans la phase au fond de l’affaire du Sud-Ouest africain.

§ 3 - L’affaire du Sud-Ouest africain : Le deuxième acte

22Par son arrêt du 21 décembre 1962, la Cour avait rejeté les quatre exceptions préliminaires soulevées par l’Afrique du Sud et s’était déclarée compétente pour statuer sur le fond du différend dont elle avait été saisie. Aussi la surprise fut-elle grande le 18 juillet 1966, lorsque la Cour, au terme de la procédure sur le fond, renonça à aborder le cœur du différend en considérant dans son arrêt que les demandeurs n’avaient pas établi l’existence à leur profit d’un droit ou intérêt juridique suffisant.

A. L’indéniable contradiction entre les deux arrêts

  • 40 Sud-Ouest africain (deuxième phase), CIJ Recueil, 1966, p. 29.

23L’arrêt de 1966 fut rendu sans qu’il n’y ait de majorité au sein de la Cour, les votes des juges étant partagés en nombre égal. C’est donc la voix prépondérante du Président qui décida du sort des deux requêtes de l’Ethiopie et du Liberia. Aux yeux des juges qui se prononcèrent pour le rejet des requêtes, la décision rendue par la Cour en 1962 sur la compétence ne préjugeait pas de la question de fond du droit ou intérêt juridique des demandeurs au regard de l’objet de la demande. L’arrêt passait en revue divers arguments, dont la plupart avaient déjà été débattus en 1962, et concluait que : « les demandeurs ne possédaient à titre individuel comme Etats aucun droit propre et autonome pouvant être invoqué indépendamment ou en plus du droit conféré à la Société des Nations. [...] Ce droit revenait exclusivement à la Société des Nations, pour être exercé par ses organes compétents40. »

  • 41 Ces changements dans la composition de la Cour étaient dus pour partie à des événements fortuits. T (...)
  • 42 Voir la duplique de l’Afrique du Sud (Sud-Ouest africain, CIJ Mémoires, plaidoiries et documents, v (...)
  • 43 Dans son opinion dissidente, le juge Jessup souligna l’atteinte commise au bon déroulement du proce (...)

24Tous les juges qui avaient voté avec la majorité en 1962 étaient devenus dissidents en 1966, et vice-versa. Le renversement de la majorité n’avait été possible qu’en raison de changements dans la composition de la Cour dus pour l’essentiel à des événements largement fortuits, mais aussi pour partie à une intervention critiquée du Président de la Cour41. Le sentiment de malaise était d’autant plus grand que la procédure relative au fond de l’affaire n’avait pas laissé prévoir un tel dénouement. Les pièces écrites et plaidoiries des parties se rapportaient presque exclusivement à la survie du mandat sur le Sud-Ouest africain et aux violations alléguées des obligations de la puissance mandataire. Il avait certes été soutenu dans la duplique de l’Afrique du Sud et au cours des audiences publiques que le différend n’était pas justiciable, mais cet argument visait à contester l’existence d’obligations juridique à la charge de la puissance mandataire, et non la capacité des demandeurs de s’en prévaloir42. En outre, la procédure orale relative au fond de l’affaire avait été particulièrement longue (cent audiences étalées sur six mois) et de nombreuses questions avaient été posées par certains juges, aucune d’elles ne pouvant laisser présager que la Cour pourrait orienter sa décision vers une autre voie qu’un jugement sur le fond des demandes43.

  • 44 Le texte de l’arrêt rendu en 1966 fut signé par le Président de la Cour, Sir Percy Spender, mais sa (...)
  • 45 L’expression est du professeur Ian Brownlie (Principles of Public International Law, 4e éd., Londre (...)
  • 46 Voir notamment les opinions dissidentes des juges Koretsky, CIJ Recueil, 1966, p. 239-24l ; Jessup, (...)

25Ostensiblement, le texte de l’arrêt s’efforce de placer le raisonnement sur le plan du fond de la demande, et non sur celui de la compétence ou de la recevabilité, qui formaient l’objet de l’arrêt de 196244. Les « distinctions subtiles45 » faites pour y parvenir ne sont cependant guère convaincantes. Comment justifier en effet que la Cour admette dans un premier temps la qualité pour agir de l’Ethiopie et du Liberia, puis leur dénie quatre ans plus tard tout droit ou intérêt juridique sur le fond ? La réponse fournie dans l’arrêt de 1966 - à savoir que la décision rendue en 1962 portait sur une exception préliminaire et ne pouvait par conséquent pas trancher une question relevant du fond - n’est guère satisfaisante. En 1962, la Cour savait parfaitement que l’Ethiopie et le Liberia n’invoquaient pas un préjudice causé à leurs intérêts propres, mais un intérêt général et commun à tous les membres de la Société des Nations. C’est bien par rapport à cette prétention que la majorité des membres de la Cour avait admis la qualité pour agir des demandeurs. La Cour ne pouvait donc pas prétendre quatre ans plus tard découvrir une question nouvelle, distincte de celles tranchées antérieurement. Quelle que soit la subtilité de l’argumentation, les deux décisions rendues consécutivement par la Cour sont inconciliables et l’on comprend que plusieurs juges aient vertement reproché à leurs collègues de procéder à une révision déguisée de l’arrêt de 196246.

  • 47 CIJ Recueil, 1966, p. 46.

26Mais comment la Cour a-t-elle pu parvenir à des conclusions opposées sur ce qui apparaît comme une seule et même question ? Le plus simplement du monde, en retenant des arguments dont la plupart avaient été rejetés, explicitement ou implicitement, dans l’arrêt de 1962. Si l’on compare les considérants des deux arrêts, on s’aperçoit en effet que le dernier prend, la plupart du temps, l’exact contre-pied du premier. Ainsi, alors que la majorité de 1962 s’était fondée sur les termes de la clause juridictionnelle, estimant qu’ils étaient larges et dépourvus de toute ambiguïté, l’arrêt de 1966 interprète la clause juridictionnelle restrictivement en affirmant qu’elle relève de la procédure, tant par sa nature que par ses effets, et qu’elle ne peut donc pas créer de droit ou d’intérêt juridique au fond. Même contradiction de raisonnement à propos de la règle de l’unanimité, appliquée au sein du Conseil de la Société des Nations. En 1962, cette règle était invoquée comme une preuve de la nécessité d’un contrôle judiciaire, dans la mesure où aucun autre moyen ne permettait d’obliger un mandataire récalcitrant à respecter ses obligations ; l’arrêt de 1966 l’utilisa en sens inverse, pour établir qu’un tel contrôle était étranger au système des mandats : « Il est peu vraisemblable, alors qu’on a donné de propos délibéré aux Mandataires le pouvoir d’empêcher par leur veto le Conseil de prendre une décision, qu’on ait en même temps attribué aux Membres de la Société des Nations à titre individuel le droit d’agir en justice47. »

  • 48 Ibid.
  • 49 Ibid., p48.

27La contradiction entre les deux décisions est tout aussi patente dans l’appréciation de l’utilité à ce que soit conféré un droit d’agir en justice à tous les membres de la Société des Nations. En 1962, la Cour avait considéré que la protection judiciaire de la mission sacrée de civilisation était un aspect essentiel du système des mandats, l’ultime moyen de faire constater une violation par le mandataire de ses obligations à l’égard des habitants du territoire. L’arrêt de 1966 rejeta quant à lui ce qu’il appelait l’« argument de nécessité », estimant que, « dans le domaine international, l’existence d’obligations dont l’exécution ne peut faire en dernier ressort l’objet d’une procédure juridique a toujours constitué la règle plutôt que l’exception48. » La Cour refusa également de procéder à toute interprétation téléologique ou de tenir compte d’événements ultérieurs à la création du système des mandats, notamment la dissolution de la Société des Nations et le refus de l’Afrique du Sud de se soumettre au contrôle des organes des Nations Unies. De l’avis de la Cour, si nécessité il y a, elle relève du domaine politique, et non du travail du juge : « [...] la Cour n’est pas un organe législatif. Sa mission est d’appliquer le droit tel qu’elle le constate et non de le créer49. »

  • 50 Opin. indiv. Van Wyk, CIJ Recueil, 1966, p. 67.
  • 51 E.A. Gross, “The South-West Africa Case: What happened?”, Foreign Affairs, vol.  45, 1966, p. 45. L (...)
  • 52 Op. diss. Jessup, CIJ Recueil, 1966, p. 325.
  • 53 Op. diss. Forster, CIJ Recueil, 1966, p. 478.

28Le juge ad hoc sud-africain Van Wyk eut le mérite de la franchise, puisqu’il reconnut que « nombre de motifs énoncés dans l’[...] arrêt [de 1966] sont en contradiction avec les motifs retenus dans l’arrêt de 1962 », en ajoutant que la Cour n’était pas tenue « de persister dans un raisonnement erroné50. » On comprend en tout cas dans ces conditions que certains se soient étonnés de l’« alchimie juridique » qui avait permis aux opinions dissidentes de 1962 de se transmuer en arrêt de la Cour en 196651. Les critiques formulées de l’intérieur même de la Cour par les juges dissidents n’étaient pas les moins acerbes. Ainsi, le juge Jessup estima que l’arrêt de 1966 était « dénué de tout fondement en droit52 » et son collègue Forster s’exclama à propos du revirement de la Cour : « Cela dépasse mon entendement53 ! »

B. L’arrêt de 1966 rejette-t-il complètement l’actio popularis ?

1) Un arrêt portant seulement sur les accords de mandat

  • 54 Op. diss. Jessup, CIJ Recueil, 1966, p. 373-381.
  • 55 Ibid., p. 406-407. Dans l’ensemble, les opinions individuelles et dissidentes de 1966 réaffirment l (...)

29La plupart des considérants de l’arrêt de 1966 sont limités à la question spécifique de l’interprétation des accords de mandats. Sur ce point, le juge Jessup a répondu dans son opinion dissidente de manière généralement convaincante aux arguments présentés dans l’arrêt de 1966. Au terme d’une analyse fouillée de l’historique de la rédaction des mandats, le juge américain parvient à la conclusion que dès l’origine l’intérêt général des Etats membres de la Société des Nations constituait un intérêt juridiquement protégé. Selon lui, prétendre qu’il est inconcevable que les hommes d’Etat de 1919 aient voulu reconnaître aux Etats un intérêt général et justiciable devant la Cour internationale, revient à ignorer un fait historique : la vague d’idéalisme apparue après la Première Guerre mondiale. Outre le Pacte même de la Société des Nations, d’autres instruments créés à la même époque que les mandats, tels que le régime de protection des minorités et la Constitution de l’Organisation internationale du Travail, reposent eux aussi sur l’idée d’un bien commun de la société internationale54. Si la Cour permanente n’a jamais été saisie d’une requête relative à l’intérêt général, cela n’est dû qu’à l’absence de conflits suffisamment graves pour décider un ou plusieurs Etats membres à mettre en œuvre la procédure judiciaire55.

2) Des considérants débordant en réalité la problématique des mandats

30La portée des considérants de l’arrêt de 1966 ne se limite cependant pas au cas spécifique des mandats de la Société des Nations. L’arrêt se prononce aussi sur la possibilité en général d’intenter une actio popularis. Il déclare à ce propos :

  • 56 Ibid., p47.

[L’argument dit de la nécessité] revient à dire que la Cour devrait admettre une sorte d’actio popularis, ou un droit pour chaque membre d’une collectivité d’intenter une action pour la défense d’un intérêt public. Or, s’il se peut que certains systèmes de droit interne connaissent cette notion, le droit international tel qu’il existe actuellement ne la reconnaît pas et la Cour ne saurait y voir l’un des « principes généraux de droit » mentionnés à l’article 38, paragraphe 1, lit c), de son Statut56.

  • 57 Ibid., p40.

31Il semble que nul n’a jamais prétendu que l’actio popularis constitue une règle relevant du droit international général. On voit mal comment une telle règle de procédure pourrait exister en droit coutumier ; et il n’est évidemment pas question non plus d’importer en droit international l’actio popularis à titre de principe commun aux droits nationaux, car une telle transposition supposerait une certaine homogénéité des législations internes qui n’existe pas. Sur ce point, l’arrêt affirme une évidence et sème le doute dans les esprits. Mais ce passage de l’arrêt est critiquable surtout dans la mesure où il prétendrait nier la possibilité même en droit international de toute actio popularis. Ce n’est toutefois pas ce que dit l’arrêt de 1966. Celui-ci donne d’ailleurs un exemple ancien d’actio popularis en évoquant - pour les distinguer des mandats - les traités de protection des minorités conclus à la fin de la Première Guerre mondiale, dont plusieurs prévoyaient la possibilité d’une action judiciaire en défense de l’intérêt général57. L’arrêt de 1966 passe en revanche sous silence d’autres mécanismes conventionnels, ceux-là encore en vigueur à l’époque du prononcé de l’arrêt, dans lesquels le demandeur n’a pas à justifier d’un intérêt direct et personnel (par exemple la procédure de plaintes de l’OIT ou le système de requêtes interétatiques de la Convention européenne des droits de l’homme).

  • 58 Ibid., p32. L’arrêt ajoute même : « [...] si la Cour estime que les demandeurs n’ont pas individu (...)

32Ce rejet hâtif et catégorique de l’actio popularis est d’ailleurs difficile à concilier avec un autre passage du même arrêt dans lequel on affirme vouloir laisser ouverte la question de savoir si « des Etats peuvent demander qu’un principe général soit observé, même si l’infraction alléguée à ce principe ne touche pas à leur intérêt concret propre » ou si « des Etats peuvent avoir un intérêt juridique à réclamer le respect d’un principe de droit international, même s’ils n’ont subi dans un cas d’espèce aucun dommage matériel ou ne demandent qu’une réparation symbolique58. »

  • 59 Ce lien ressort de plusieurs passages de son opinion dissidente, notamment lorsqu’il affirme « [qu’ (...)
  • 60 Voir p. 73 ss.

33En réalité, l’admissibilité de l’actio popularis ne peut être rejetée ou affirmée sur un plan général ; elle doit être appréciée dans chaque cas, en fonction notamment de la nature du mécanisme de contrôle ainsi que de l’existence ou non d’intérêts communs protégés. Il est particulièrement intéressant de relever à ce sujet le lien établi dans l’opinion dissidente du juge Jessup entre l’importance des obligations internationales en cause et la reconnaissance à tous les Etats d’un intérêt à leur respect59. L’opinion dissidente du juge américain préfigure - si elle ne l’a pas inspiré directement - le célèbre obiter dictum qui sera inséré quelques années plus tard dans l’arrêt de la Cour relatif à l’affaire de la Barcelona Traction60.

3) Un désaccord sur le rôle de la justice internationale

  • 61 Voir, en ce sens, Brownlie : “the difference between the two sides of the Court is virtually one of (...)
  • 62 Voir CIJ Recueil, 1966, p. 23 et 48.

34On peut se demander si le désaccord existant au sein de la Cour en 1966 ne consiste pas simplement en des divergences sur les intentions présumées des auteurs du système des mandats et sur les méthodes d’interprétation à mettre en œuvre61. Si les juges ayant voté pour l’arrêt de 1966 dénient aux membres de la Société des Nations un droit ou intérêt juridique individuel par rapport aux dispositions du Mandat concernant les habitants du territoire du Sud-Ouest africain, c’est qu’ils estiment que les rédacteurs des mandats n’avaient pas eu l’intention en 1920 de leur conférer un tel droit. Et si les mêmes juges refusent de prendre en compte les changements intervenus ultérieurement, c’est qu’ils jugent que la Cour doit raisonner par rapport à l’époque où le système des mandats a été créé ; ils rejettent donc une interprétation téléologique déduite du principe de l’effet utile62.

  • 63 Plusieurs passages de l’arrêt sont révélateurs de cette méfiance : la question à résoudre, déclare- (...)
  • 64 Sur cette question, voir infra, p. 335 ss.
  • 65 Sur la crise de confiance à l’égard de la juridiction internationale suscitée par l’arrêt de 1966, (...)
  • 66 Le maintien en vigueur du Mandat avait été affirmé explicitement tant dans l’avis consultatif de 19 (...)

35Ces divergences sur les méthodes d’interprétation ne sont pas aussi anodines qu’elles peuvent paraître. C’est en réalité sur le rôle même de la justice et la nature du droit international que s’opposaient véritablement les juges de la Cour. Les uns demeuraient attachés à une approche classique d’interprétation stricte et littérale des textes et refusaient que le juge remplisse un quelconque rôle législatif en mettant à jour des règles anciennes ou en dégageant des principes nouveaux. Les autres défendaient une approche plus fonctionnelle de la justice internationale qui tienne compte des besoins nouveaux de la communauté internationale, quitte à ce que le juge doive parfois jouer quelque peu avec les textes pour atteindre le résultat voulu. L’opposition portait également sur la délimitation à opérer entre le règlement judiciaire et les forums politiques. L’arrêt de 1966 insiste, à plusieurs reprises, sur la distinction entre le domaine politique et le domaine juridique, laissant implicitement entendre que le différend dont la Cour était saisie n’était peut-être pas apte à un règlement judiciaire63. Reste à savoir s’il existe véritablement une claire délimitation entre différends juridiques et différends politiques et surtout si la Cour peut prétendre échapper à la controverse politique en s’abstenant de statuer sur le fond d’un différend64. Les remous considérables provoqués par l’arrêt de 1966 sont la preuve éclatante du contraire. L’arrêt de 1966 suscita une vague d’hostilité sans précédent à l’égard de la Cour, en particulier de la part des pays africains et asiatiques nouvellement indépendants65. A l’Assemblée générale de l’ONU, l’arrêt fut immédiatement attaqué comme une « décision d’homme blanc », rendue par une Cour composée presque exclusivement d’hommes blancs. Au-delà de la question somme toute technique de la qualité ou de l’intérêt juridique des demandeurs, on s’offusqua surtout dans les cercles diplomatiques du fait que la Cour refuse de statuer sur la politique raciale de l’Afrique du Sud, ou pire ait voulu ainsi l’endosser. On s’indigna également de ce que l’arrêt remette en cause certains constats antérieurs de la Cour à propos du territoire du Sud-Ouest africain et revienne sur la question, pensait-on réglée, du maintien en vigueur du Mandat66.

Section II - Le temps des incertitudes et des chassés-croisés

§ 1er - L’affaire de la Barcelona Traction

36Rien dans l’affaire de la Barcelona Traction ne semblait devoir concerner de près ou de loin l’actio popularis. L’affaire portait en effet sur la mise en faillite en Espagne de la Barcelona Traction, société constituée au Canada, mais possédant diverses filiales en Espagne, et qui assurait, au début de la guerre civile espagnole, la majeure partie des besoins de la Catalogne en électricité. La demande avait été introduite devant la Cour par la Belgique, qui entendait ainsi prendre fait et cause pour les actionnaires belges de la société. Diverses exceptions préliminaires furent soulevées par le Gouvernement espagnol, dont l’une contestait la qualité pour agir du demandeur, au motif qu’en cas de préjudice causé par un Etat à une société étrangère, seul l’Etat national de la société - le Canada, dans le cas d’espèce - serait autorisé par le droit international à assumer la protection diplomatique. Dans son arrêt sur les exceptions préliminaires, rendu le 24 juillet 1964, la Cour estima que les questions de droit, de fait et de qualité étaient tellement enchevêtrées qu’il était préférable de joindre au fond cette exception.

37Dans l’arrêt se rapportant à la phase au fond, rendu le 5 février 1970, alors qu’elle examinait la question de la qualité pour agir de la Belgique, la Cour déclara dans un passage appelé à devenir célèbre :

  • 67 Barcelona Traction Light and Power Company Limited (deuxième phase), CIJ Recueil, 1970, § 34-35.

Une distinction essentielle doit [...] être établie entre les obligations des Etats envers la communauté internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d’un autre Etat dans le cadre de la protection diplomatique. Par leur nature même, les premières concernent tous les Etats. Vu l’importance des droits en cause, tous les Etats peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à leur respect ; les obligations dont il s’agit sont des obligations erga omnes.
Ces obligations découlent par exemple, dans le droit international contemporain, de la mise hors la loi des actes d’agression et du génocide mais aussi des principes et des règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine, y compris la protection contre la pratique de l’esclavage et la discrimination raciale. Certains droits de protection correspondants se sont intégrés au droit international général (Réserves à la convention pour la prévention et répression du crime de génocide, avis consultatif, CIJ Recueil 1951, p23) ; d’autres sont conférés par des instruments internationaux de caractère universel ou quasi universel67.

  • 68 CIJ Recueil, 1970, § 33.

38Ces considérations n’étaient pas nécessaires à la motivation de l’arrêt de la Cour. Le différend porté devant elle par la Belgique ne portait en effet pas sur une norme internationale appartenant à cette catégorie spéciale dessinée par la Cour dont le respect est dû erga omnes : « Les obligations dont la protection diplomatique a pour objet d’assurer le respect n’entrent pas dans la même catégorie. En effet, si l’on considère l’une d’elles en particulier dans un cas déterminé, on ne saurait dire que les Etats aient tous un intérêt juridique à ce qu’elle soit respectée68. » Dans le cas d’espèce, la Cour dénia qualité pour agir à la Belgique. Elle jugea que lorsqu’un acte illicite a été commis contre une société à capitaux étrangers, seul en principe l’Etat national de la société peut exercer sa protection diplomatique, et non l’Etat national des actionnaires.

  • 69 En ce sens, voir par exemple J. Charpentier, « Cour internationale de Justice : Affaire de la Barce (...)

39Le passage cité n’étant nullement nécessaire au raisonnement de la Cour, il était d’autant plus intrigant. Affirmer que tous les Etats ont un intérêt juridique au respect de certaines obligations internationales ne revient-il pas à suggérer que n’importe quel Etat peut agir en justice ? Une des conséquences logiques du concept d’obligations erga omnes paraît être la possibilité - pour autant qu’il existe un titre de juridiction - d’une actio popularis. Il est probable que la Cour internationale de Justice, dont la composition s’était modifiée à nouveau depuis l’affaire du Sud-Ouest africain, ait voulu ainsi rectifier publiquement le prononcé si critiqué de 196669.

  • 70 E. McWhinney, Judge Manfred Lachs and Judicial Law-Making, La Haye, 1995, p. 25.
  • 71 Sur cet aspect, voir les souvenirs de Oscar Schachter (“Philip Jessup’s Life and Ideas”, AJIL, vol. (...)
  • 72 Sur les liens unissant les concepts de jus cogens, d’obligations erga omnes et d’actio popularis, m (...)

40L’ajout de cet obiter dictum est généralement attribué au juge Lachs70 et, d’après ce dernier, il aurait été inspiré par les idées défendues par jessup dans l’affaire du Sud-Ouest africain71. On peut voir aussi dans cet obiter dictum un écho de la consécration un an plus tôt, lors de la Conférence de Vienne sur le droit des traités, de la notion de jus cogens. La parenté entre les concepts d’obligations erga omnes, de jus cogens et d’actio popularis est incontestable, même s’ils ne se recoupent que partiellement, et l’expression « communauté internationale dans son ensemble » figurant dans l’obiter dictum est probablement empruntée directement à la définition du jus cogens figurant à l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités72.

41L’interprétation de cet obiter dictum de l’arrêt de la Barcelona Traction soulève néanmoins des difficultés non négligeables lorsqu’il est mis en parallèle avec un autre paragraphe du même arrêt dans lequel la Cour affirme :

  • 73 CIJ Recueil, 1970, §90.

[...] sur le plan universel, les instruments qui consacrent les droits de l’homme ne reconnaissent pas qualité aux Etats pour protéger les victimes de violations de ces droits indépendamment de leur nationalité. C’est donc encore sur le plan régional qu’il a fallu chercher une solution à ce problème. Ainsi, au sein du Conseil de l’Europe, dont l’Espagne n’est pas membre, le problème de la recevabilité, auquel se heurte la requête en la présente affaire, est résolu par la Convention européenne des droits de l’homme qui autorise chaque Etat partie à la convention à porter plainte contre tout autre Etat contractant à raison d’une violation de la convention sans égard à la nationalité de la victime73.

42La contradiction paraît manifeste : d’un côté, l’obiter dictum des paragraphes 34 et 35 donne comme exemples d’obligations erga omnes les principes et règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine, indiquant par là que tous les Etats ont un intérêt juridique à leur respect ; de l’autre côté, ce paragraphe 90 du même arrêt déclare que les instruments universels en matière de droits de l’homme ne reconnaissent qualité pour agir qu’aux Etats pouvant se prévaloir d’un lien de nationalité.

  • 74 Lobiter dictum parle de l’interdiction de la discrimination raciale, mais il ne fait guère de dout (...)
  • 75 Voir, en ce sens, C. Annacker, Die Durchsetzung von erga omnes Verpflichtungen vor dem internationa (...)
  • 76 A ce sujet, voir infra, p. 243-246.

43Pour résoudre cette apparente contradiction, on a fait valoir que l’obiter dictum des paragraphes 34-35 se réfère uniquement aux normes protégeant les droits fondamentaux de la personne humaine, et non à n’importe quelle règle en matière de droits de l’homme. Seule une catégorie limitée de droits de l’homme renfermerait donc des obligations erga omnes. Les exemples donnés correspondent effectivement à des interdictions particulièrement importantes du droit international contemporain : celles du génocide, de l’esclavage et de l’apartheid74. En affirmant que ces règles peuvent découler d’instruments internationaux de caractère universel ou quasi-universel, la Cour aurait eu ainsi à l’esprit certains instruments spécifiques, tels que la Convention de 1926 sur l’esclavage ou la Convention de 1965 sur la discrimination raciale, mais non, par exemple, les deux Pactes de 1966 sur les droits de l’homme75. La hiérarchie au sein des droits de l’homme ainsi créée par la Cour, volontairement ou involontairement, et surtout l’idée d’une différence de nature entre deux catégories de droits de l’homme ne résistent pas à un examen sérieux. Une telle distinction quant à la nature des droits de l’homme et au cercle des Etats intéressés à leur respect ne figure dans aucun instrument conventionnel. En pratique, on ne voit pas non plus très bien quels pourraient être les critères d’une telle distinction76.

  • 77 Sur ce point, voir l’analyse critique du concept d’obligations erga omnes l’aile dans la troisième (...)

44On a dit aussi parfois qu’il fallait distinguer le droit international général du droit conventionnel. Il est vrai que seules les obligations découlant du droit international général sont valables erga omnes dans le plein sens du terme, c’est-à-dire à l’égard de tous les Etats de la communauté internationale. Dans le cas d’obligations conventionnelles, le principe de l’effet relatif des traités limite inévitablement leurs effets aux Etats cocontractants. Il est donc manifeste que la source de droit - droit conventionnel ou droit international général - détermine le cercle des débiteurs et des créanciers. Cependant, l’origine de la norme n’a pas d’incidences directes sur la nature des obligations imposées. Rien ne nous empêche de parler, à propos du contenu d’un instrument conventionnel, d’obligations dues à l’égard de tous les Etats parties, ou si l’on veut d’obligations erga omnes contractantes77. Le second paragraphe cité de l’arrêt de la Barcelona Traction consacre précisément cette idée, puisqu’il souligne que la Convention européenne des droits de l’homme confère un droit de requête à tous les Etats parties, sans qu’ils aient à faire valoir un préjudice subi en la personne de leurs ressortissants.

  • 78 Article 41 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
  • 79 Article 33 de la Convention européenne des droits de l’homme (ancien article 25).
  • 80 Il faut relever que la distinction opérée dans le § 91 de l’arrêt de la Barcelona Traction entre la (...)

45A notre sens, l’apparente contradiction entre les deux passages de l’arrêt de la Barcelona Traction est due à une confusion, dans le paragraphe 90 de l’arrêt, entre la question du lien juridictionnel et celle de la qualité pour agir. Sur le plan universel, le Pacte de 1966 sur les droits civils et politiques - que la Cour avait sans doute principalement à l’esprit - instaure un mécanisme de communications interétatiques qui ne peut être mis en œuvre que si les Etats concernés ont non seulement ratifié le Pacte, mais aussi accepté la compétence du Comité des droits de l’homme en faisant la déclaration spéciale prévue à cet effet78. Cependant, à partir du moment où cette compétence est établie, n’importe quelle violation du Pacte peut être invoquée, sans qu’il y ait de limitation du droit d’agir par le biais du lien de nationalité. Ce qui diffère dans la Convention européenne des droits de l’homme, c’est que la ratification par un Etat confère ipso facto compétence à la Cour pour examiner une requête introduite par un autre Etat partie79. La différence entre les deux mécanismes tient donc au mode d’établissement de la compétence de leur organe de surveillance respectif, et non à une quelconque différence dans la qualité pour agir80.

  • 81 Opin. diss. Riphagen, CIJ Recueil, 1970, p. 339-340. On notera que Riphagen évitera par la suite, d (...)
  • 82 Opin. indiv. Ammoun, CIJ Recueil, 1970, p. 327.

46Les opinions individuelles et dissidentes jointes à l’arrêt n’éclairent pas beaucoup la portée de l’obiter dictum. La question n’est abordée que dans deux d’entre elles. L’opinion dissidente de Riphagen - le juge ad hoc nommé par la Belgique et le seul à avoir voté contre l’arrêt - exprime des doutes quant à l’utilité des distinctions établies par la Cour. Selon lui, ces distinctions au sujet de la nature des obligations internationales sont artificielles et surtout inaptes à justifier les conséquences juridiques que la Cour leur attache81. En revanche, l’opinion individuelle du juge Ammoun défend ces distinctions. Pour Ammoun, l’action en justice peut se fonder soit sur un intérêt subjectif, ce qui était le cas de l’action introduite par la Belgique, soit sur un intérêt général ou objectif. Dans les deux cas de figure, souligne-t-il, l’existence d’un intérêt juridiquement protégé doit être établie. Dans la première hypothèse, l’Etat demandeur revendique un droit subjectif ; il doit attester en conséquence d’un intérêt direct et personnel. Tel n’est cependant pas le cas lorsqu’un Etat agit en défense d’un intérêt général ou collectif : « [...] en se proposant de prendre la défense de l’intérêt général de la communauté internationale ou de la collectivité humaine, il intervient en qualité de membre de cette communauté ou de cette collectivité82. »

47Le concept d’obligations erga omnes affirmé par la Cour dans l’arrêt de la Barcelona Traction pouvait servir désormais de support à une actio popularis. Il s’agissait cependant « seulement » d’un obiter dictum dont la portée exacte restait à confirmer dans un cas d’espèce. La notion d’obligations erga omnes occupa une large place quelques années plus tard dans les thèses soutenues par l’Australie et la Nouvelle-Zélande dans l’affaire des Essais nucléaires.

§ 2 - L’affaire des essais nucléaires : L’arrêt de 1974

48Depuis 1966, la France avait entrepris en Polynésie un vaste programme d’essais nucléaires dans l’atmosphère, en dépit de l’opposition de plusieurs Etats du Pacifique. Le 9 mai 1973, l’Australie et la Nouvelle-Zélande introduisirent deux requêtes similaires devant la Cour internationale de Justice. La compétence de la Cour était fondée par les demandeurs sur l’Acte général de 1928 pour le règlement pacifique des différends et, subsidiairement, sur la déclaration française d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour faite conformément à l’article 36 § 2 du Statut de la Cour.

  • 83 Mémoire de l’Australie, CIJ Mémoires, Essais nucléaires, 1973, vol. II, p. 93-95.
  • 84 Mémoire de l’Australie, ibid., p. 96. A travers le concept de souveraineté « décisionnelle », c’est (...)
  • 85 Mémoire de l’Australie, ibid., p98.
  • 86 Mémoire de l’Australie, ibid., p. 90-91.

49Les deux Etats requérants fondaient leur qualité pour agir devant la Cour à la fois sur le concept d’obligations erga omnes et sur l’idée d’une atteinte à leurs droits propres. Bien que proches l’une de l’autre, leurs argumentations ne coïncidaient pas parfaitement. L’Australie faisait valoir, en premier lieu, que les essais nucléaires dans l’atmosphère sont interdits par le droit international coutumier, et cela indépendamment de la survenance ou non d’un dommage matériel. Elle estimait que cette interdiction appartenait à la catégorie des obligations erga omnes, de sorte que n’importe quel membre de la communauté internationale pouvait en invoquer la violation83. L’Australie prétendait également, de manière plus classique, que les essais dans l’atmosphère portaient atteinte à sa souveraineté territoriale et « décisionnelle84 ». Enfin, elle affirmait que le programme d’essais français violait la liberté de la haute mer, du fait à la fois des retombées radioactives en mer et des entraves faites à la navigation. Sur ce dernier point, l’Australie invoquait sa qualité de membre de la communauté internationale, mais elle affirmait parallèlement - au cas où la Cour lui contesterait cette qualité pour agir en défense de l’intérêt général - avoir un intérêt spécial en tant que voisin direct du site des essais85. La démarche judiciaire australienne mélangeait donc la défense de l’intérêt général et celle d’intérêts propres. Par ailleurs, elle se présentait essentiellement comme une action en défense de la légalité à travers laquelle le demandeur recherchait un arrêt déclaratoire. L’Australie affirma néanmoins au cours de la procédure que si la Cour jugeait sa demande irrecevable faute de dommage, elle pourrait prouver avoir subi un dommage matériel, différent du simple préjudice juridique86.

  • 87 Mémoire de la Nouvelle-Zélande, CIJ Mémoires, Essais nucléaires, 1973, vol. II, p. 204 et 209-211 ; (...)
  • 88 Mémoire de la Nouvelle-Zélande, ibid., p204 ; plaidoirie du Dr Finlay, ibid., p266-267.

50La Nouvelle-Zélande invoquait, elle aussi, concurremment la violation de droits communs à tous les membres de la communauté internationale ainsi qu’une atteinte portée à ses droits propres. Pour ce qui est de la première catégorie, la Nouvelle-Zélande arguait de l’existence d’une règle interdisant les essais nucléaires dans l’atmosphère et d’une autre règle protégeant l’environnement naturel, en faisant valoir que toutes deux instituent des obligations erga omner87. En ce qui concerne la seconde catégorie, le Gouvernement néo-zélandais invoquait une violation de sa souveraineté territoriale, une atteinte au droit de ses habitants à ne pas être soumis à la radioactivité, et enfin une violation du droit de la Nouvelle-Zélande et de ses ressortissants à la liberté de la haute mer, du fait de l’arraisonnement en haute mer par la marine française de bateaux ayant à leur bord des nationaux néo-zélandais88.

  • 89 Essais nucléaires (Australie c. France), CIJ Recueil, 1974, p. 263 (l’arrêt relatif à la requête né (...)
  • 90 Ibid., p. 269-270.
  • 91 Ibid., p. 272.

51Comme dans l’affaire du Cameroun Septentrional, la Cour fonda sa décision sur un point qui ne ressortait pas de l’argumentation des parties, à savoir l’absence de différend. Interprétant de manière restrictive les conclusions de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande, la Cour estima que les demandeurs avaient pour objectif premier la cessation des essais nucléaires français dans l’atmosphère89. Or, diverses déclarations gouvernementales, notamment du Président de la République, avaient manifesté l’intention de la France de mettre fin aux essais atmosphériques dans le Pacifique. Selon la Cour, de telles déclarations, dans la mesure où elles avaient été faites publiquement à l’attention de l’ensemble des Etats du monde, constituaient un engagement unilatéral assumé par la France de ne plus procéder à des essais nucléaires dans l’atmosphère90. La Cour considéra donc que l’objectif des Etats demandeurs avait été atteint et déclara que leurs requêtes étaient devenues désormais sans objet91.

  • 92 Opin. diss, commune Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchage et Waldock, CIJ Recueil, 1974, p. 370.

52En basant sa décision sur une vérification préliminaire de la persistance du différend, la Cour évitait d’avoir à se prononcer en aval sur certaines questions délicates et susceptibles de diviser ses membres. Les opinions dissidentes jointes à l’arrêt abordent cependant certains de ces problèmes, notamment celui de l’actio popularis. Ainsi, dans leur opinion dissidente commune, les juges Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga et Waldock affirmèrent que la question de « L’intérêt juridique » ou de la qualité pour agir de l’Australie et la Nouvelle-Zélande, notamment par rapport aux règles imposant des obligations erga omnes, ne pouvait pas être tranchée dans une phase purement préliminaire. Selon eux, cette question ne pouvait pas être dissociée de la question juridique de fond relative à l’existence et à la portée de la règle de droit international coutumier qui est alléguée92. S’ils estimaient donc que l’admissibilité de l’actio popularis ne pouvait être débattue que dans la phase au fond, ils se montraient cependant plus sibyllins sur son existence même :

  • 93 Ibid.

Nous admettons que l’existence d’une actio popularis en droit international est discutable, mais les observations émises par la Cour actuelle dans l’affaire de la BarceUma Traction, Light and Power Company, Limited suffisent à démontrer que la question peut être considérée comme susceptible de faire l’objet d’une argumentation juridique rationnelle et d’être valablement portée devant la Cour93.

  • 94 Opin. diss. Castro, CIJ Recueil, 1974, p. 388

53Le juge Castro estima pour sa part que les requêtes auraient dû être déclarées irrecevables, faute notamment pour les demandeurs d’avoir un intérêt propre et concret d’ordre juridique94. Se référant au passage de l’arrêt de la Barcelona Traction affirmant l’existence d’obligations erga omnes, il affirma :

  • 95 Ibid., p387.

Ces phrases, qu’on a pu qualifier de progressistes et juger dignes de sympathie, doivent s’entendre cum grano salis. Il me semble que le raisonnement qu’elles formulent obiter ne doit pas être considéré comme consacrant la reconnaissance de l’actio popularis en droit international ; il faut l’interpréter d’une manière plus conforme à la pratique générale acceptée comme étant le droit95.

  • 96 Opin. diss. Barwick, ibid., p437.
  • 97 Ibid., p438.

54A l’inverse, le juge Barwick estima que la thèse des demandeurs, affirmant qu’une règle coutumière interdirait les essais nucléaires atmosphériques et que cette règle instituerait des obligations erga omnes, n’avait rien d’absurde. Et si leur thèse était fondée et qu’il existait effectivement une obligation erga omnes-poursuivit Barwick - les demandeurs pouvaient alors légitimement prétendre avoir qualité pour agir96. A l’instar des juges de l’opinion dissidente commune, mais de manière plus affirmée, le juge Barwick rapprochait donc directement le concept d’obligations erga omnes de l’idée d’une action populaire. Par ailleurs, comme eux, il considérait que cette question ne pouvait pas être tranchée lors de l’examen de la recevabilité de la demande, car la décision de la Cour risquait alors d’empiéter sur le fond97.

55L’affaire des Essais nucléaires confirme le lien étroit unissant le concept d’obligations erga omnes à celui d’actio popularis. Ce lien est au cœur de la stratégie judiciaire des deux Etats requérants et est explicitement reconnu dans les opinions dissidentes citées. Même le juge Castro, qui se déclare hostile à l’actio popularis, s’inquiète que l’obiter dictum de l’arrêt de la Barcelona Traction puisse servir de ferment à cette dernière. Le souci de construire une majorité solide au sein de la Cour explique la voie finalement choisie. En jugeant que les requêtes des Etats requérants étaient devenues sans objet, la Cour évitait, somme toute habilement, de se prononcer sur le fond du différend. Cependant, cette affaire constitue aussi une occasion manquée de confirmer la portée de l’obiter dictum de l’arrêt de la Barcelona Traction et d’expliciter les modalités d’application du concept d’obligations erga omnes. Conséquence ou non de la persistance de ces incertitudes, il faudra attendre l’affaire du Timor oriental pour qu’un Etat introduise à nouveau devant la Cour internationale de Justice une requête pouvant s’apparenter à l’actio popularis.

§ 3 - L’affaire du Timor oriental.

  • 98 Voir notamment la résolution de l’Assemblée générale 3485 (XXX) du 12 décembre 1975, ainsi que les (...)
  • 99 Depuis 1982, toutefois, l’Assemblée générale reportait systématiquement l’examen de la question du (...)

56Ancienne colonie portugaise, le territoire du Timor oriental était passé sous contrôle de l’Indonésie en décembre 1975, à la suite de l’intervention militaire de ce pays. L’Assemblée générale de l’ONU, puis le Conseil de Sécurité, adoptèrent plusieurs résolutions déplorant vivement cette intervention armée et demandèrent au Gouvernement indonésien de retirer ses forces armées du territoire afin de permettre au peuple du Timor oriental d’exercer librement son droit à l’autodétermination et à l’indépendance98. La réaction de la communauté internationale s’affaiblit cependant progressivement par la suite, mais sans que cela aboutisse pour autant à une reconnaissance formelle de l’intégration du territoire du Timor oriental à l’Indonésie. Le Timor oriental figura toujours - jusqu’à son accession finale à l’indépendance - sur la liste des territoires non autonomes au sens du chapitre xi de la Charte et la question du Timor oriental était inscrite chaque année à l’ordre du jour de l’Assemblée générale99.

  • 100 Voir, par exemple, la résolution de l’Assemblée générale 36/50 du 24 novembre 1981.

57En décembre 1978, l’Australie déclara reconnaître de facto l’incorporation du Timor oriental à l’Indonésie et entama à partir de février 1979 des négociations avec le Gouvernement indonésien afin de délimiter les espaces maritimes séparant l’Australie du Timor oriental. Les négociations ayant buté sur diverses difficultés, les deux pays décidèrent de conclure dans un premier temps un arrangement provisoire en vue de l’exploration et de l’exploitation conjointe des ressources de la zone connue sous le nom de « fossé de Timor » (« Timor Gap ») ; un traité fut conclu à cette fin le 11 décembre 1989. A diverses reprises, le Portugal protesta auprès du Gouvernement australien contre ces négociations. Bien qu’il eut perdu depuis 1975 toute autorité effective au Timor oriental, le Portugal s’appuyait sur plusieurs résolutions de l’Assemblée générale adoptées entre 1975 et 1982, ainsi que la résolution 384 (1975) du Conseil de Sécurité, qui le désignait comme puissance administrante du territoire et l’invitait à poursuivre ses efforts en vue d’assurer l’exercice par le peuple du Timor oriental de son droit à l’autodétermination et à l’indépendance100. Face à l’échec de ses efforts diplomatiques, le Portugal introduit en 1991 une requête contre l’Australie devant la Cour internationale de Justice fondée sur les déclarations unilatérales d’acceptation de la juridiction obligatoire faites par les deux pays. Le Portugal demandait à la Cour de constater que les négociations menées par l’Australie avec l’Indonésie et l’accord conclu entre les deux pays en 1989 méconnaissaient ses devoirs et compétences de puissance administrante et violaient, du même coup, le droit du peuple de Timor oriental à disposer de lui-même.

  • 101 Mémoire du Portugal, vol. I, § 5.45.

58Pour fonder sa qualité pour agir, le Portugal faisait valoir qu’il demeurait juridiquement la puissance administrante du territoire du Timor oriental, avec les devoirs et pouvoirs qui y étaient attachés, et que dès lors le refus de l’Australie de reconnaître lesdites compétences lui faisait subir un préjudice propre : « La puissance administrante subit individuellement et directement un préjudice chaque fois que ses compétences sont méconnues par un Etat tiers et chaque fois qu’un Etat tiers fait obstacle à l’exercice de ses compétences101. » Le Portugal aurait pu invoquer aussi - parallèlement ou subsidiairement - sa qualité d’Etat membre des Nations Unies et faire valoir qu’il était intéressé à ce titre au respect du droit à l’autodétermination. Le Portugal ne se plaça cependant jamais formellement sur le terrain de l’actio popularis. Il est probable qu’il s’agissait là d’un choix stratégique délibéré inspiré par des considérations à la fois politiques et judiciaires. D’une part, son action diplomatique en faveur du Timor oriental au sein des Nations Unies et sur le plan bilatéral se fondait essentiellement sur son statut de puissance administrante. Ce statut sanctionné par des résolutions des Nations Unies conférait au Portugal une légitimité toute particulière pour défendre les intérêts du peuple du Timor oriental. D’autre part, sur le plan plus strictement judiciaire, les incertitudes de la jurisprudence de la Cour n’étaient probablement pas étrangères à ce choix de stratégie.

  • 102 Ibid., vol. 1, § 5.42. L’expression de « service public international » est reprise d’un article du (...)
  • 103 « La puissance administrante remplit une “mission de service public” en exerçant une activité animé (...)

59Pourtant, le Portugal souligna parallèlement à plusieurs reprises qu’il envisageait l’exercice de ses fonctions de puissance administrante comme un « service public international102 », destiné à protéger à la fois les intérêts du peuple du Timor oriental et l’intérêt général, c’est-à-dire l’intérêt de la communauté que forment les Etats membres des Nations Unies103. A travers la défense de ses fonctions de puissance administrante, et des droits et pouvoirs qui y sont rattachés, il est clair que le Portugal entendait assurer la protection et la gestion des intérêts du peuple du Timor oriental. Ainsi, même si elle ne revêtait pas directement la forme d’une actio popularis, l’action en justice portugaise apparaît comme un moyen similaire de défendre en justice une entité privée de capacité pour agir.

  • 104 Réplique du Portugal, vol. 1, § 8.15.

60Bien que le Portugal eût renoncé à se servir directement de l’actio popularis, les deux parties discutèrent de son existence. Le Portugal affirma expressément que tout Etat membre des Nations Unies était intéressé de ce fait à la conservation des droits et à l’achèvement de la libre autodétermination des territoires non autonomes encore existants104. Toutefois, en l’espèce, dès lors qu’une action en justice avait été introduite par la puissance administrante, le Portugal ne jugeait pas nécessaire pour la Cour de se prononcer sur l’actio popularis :

  • 105 Ibid., p247.

Le problème se poserait plutôt dans la situation anormale où le peuple d’un territoire non autonome se trouve confronté à l’inexistence d’une puissance administrante ou au non-exercice, ayant un caractère grave, des fonctions de protection judiciaire par la Puissance administrante. Dans cette situation, un quelconque Etat membre des Nations Unies aurait la qualité procédurale pour défendre les intérêts du peuple en question105.

  • 106 Cf. supra § 3 (p. 4 ss).
  • 107 Le contre-mémoire de l’Australie lie dans un premier temps l’actio popularis à l’existence d’obliga (...)
  • 108 Réplique du Portugal, vol. I, p. 248, note 607.
  • 109 Voir en particulier la plaidoirie prononcée au nom du Portugal par le professeur Dupuy le 2 février (...)
  • 110 Contre-mémoire de l’Australie, § 265.

61La position de l’Etat défendeur est plus surprenante. Le Portugal n’invoquant pas l’actio popularis, il n’était pas nécessaire pour le défendeur d’entrer en matière sur cette question. Surtout, l’Australie ne pouvait pas contester directement une telle qualité pour agir sans se mettre en porte-à-faux avec les positions qu’elle avait défendues en tant que partie requérante dans l’affaire des Essais nucléaires106. Dans ces conditions, il est étonnant que le contre-mémoire de l’Australie aborde malgré tout cette question, mais on ne s’étonnera guère en revanche qu’il le fasse d’une manière brouillonne et peu convaincante. Le contre-mémoire australien ne conteste pas le principe que des obligations erga omnes peuvent engendrer une actio popularis et admet que c’est bien dans ce sens qu’il faut interpréter le fameux obiter dictum de l’arrêt de la Barcelona Traction. Cependant, il émet des doutes quant à la possibilité d’intenter une actio popularis dans le cas d’espèce en mettant en cause en particulier son applicabilité dans une affaire relative au droit à l’autodétermination107. Le Portugal aura beaujeu de s’étonner sur ce « zèle insolite » de l’Australie à s’ingénier à défaire une institution qu’elle avait invoquée vingt ans plus tôt à son profit108. Sur le fond du différend, le concept d’obligations erga omnes joue également un rôle central dans l’argumentation des deux parties. En faisant appel tour à tour à ce concept et à l’idée de bien indivis, le Portugal entendait effectivement souligner que les violations qu’il dénonçait affectaient l’ensemble de la communauté internationale109. Inversement, si l’Australie contestait la possibilité d’intenter une actio popularis, ce fut en affirmant que son comportement n’enfreignait pas une obligation erga omnes et que si violation erga omnes il y avait, elle était le fait de l’Indonésie110.

  • 111 Timor oriental, CIJ Recueil, 1995, § 34. Au sujet de la question plus générale du caractère multila (...)
  • 112 CIJ Recueil, 1995, § 29
  • 113 On relevera l’analogie avec les droits réels dans les systèmes juridiques internes, tel le droit à (...)
  • 114 Sur cette distinction, voir P. Weil, « Vers une normativité relative en droit international », RGDI (...)

62Dans son arrêt, la Cour ne se prononça cependant ni sur la question de la qualité pour agir du Portugal, ni sur le litige au fond. Elle examina en effet l’exception préliminaire soulevée à titre principal par l’Australie selon laquelle la requête portugaise mettait en cause les droits et obligations d’un Etat tiers - l’Indonésie - en l’absence et sans le consentement de celui-ci. En dépit des arguments avancés par le Portugal pour convaincre la Cour que les comportements de l’Australie et de l’Indonésie étaient dissociables, celle-ci estima que l’arrêt demandé l’obligerait effectivement à statuer au préalable sur la licéité de la présence de l’Indonésie dans le territoire du Timor oriental. Conformément à un principe déjà dégagé dans l’affaire de l’Or monétaire pris à Rome, la Cour estima qu’elle ne pouvait pas exercer sa juridiction dans le cas d’espèce sans consentement indonésien111. Dans la perspective de notre étude, il convient de relever encore que la Cour affirme dans son arrêt « [qu’] il n’y a rien à redire à l’affirmation du Portugal selon laquelle le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, tel qu’il est développé à partir de la Charte et de la pratique de l’Organisation des Nations Unies, est un droit opposable erga omnes112. » On peut se demander si elle ne fait pas ainsi allusion au concept d’obligations erga omnes qui occupait une place si importante dans les argumentations des deux parties. Si allusion il y a, elle est cependant ambiguë. La Cour parle en effet de droits erga omnes, et non d’obligations erga omnes. Dans le premier cas, l’universalité concerne les titulaires de l’obligation, alors que dans le second elle se rapporte aux titulaires des droits ou intérêts juridiques correspondants. Dire qu’un droit est erga omnes implique qu’il est opposable à tous, en ce sens que tous sont obligés de le respecter (obligations omnium113). Cela ne signifie cependant pas nécessairement qu’il s’agit d’une obligation erga omnes, c’est-à-dire d’une norme au respect de laquelle tous ont un intérêt juridique114.

§ 4 - L’affaire des Essais nucléaires bis : Les demandes en réexamen

  • 115 Essais nucléaires, CIJ Recueil, 1974, § 63.

63L’affaire des Essais nucléaires connut un prolongement judiciaire inattendu après l’annonce par le Président de la République française, Jacques Chirac, que son pays allait procéder à partir de septembre 1995 à une dernière série d’essais souterrains d’armes nucléaires dans le Pacifique sud. A la fin août 1995, la Nouvelle-Zélande déposa en effet une demande d’examen de la situation en se fondant sur le paragraphe 63 de l’arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974, qui était libellé de la manière suivante : « Dès lors que la Cour a constaté qu’un Etat a pris un engagement quant à son comportement futur, il n’entre pas dans sa fonction d’envisager que cet Etat ne le respecte pas. La Cour fait observer que, si le fondement du présent arrêt était remis en cause, le requérant pourrait demander un examen de la situation conformément aux dispositions du Statut115 ». L’Australie, le Samoa, les Iles Salomon, les Iles Marshall et les Etats fédérés de Micronésie déposèrent dans les jours suivants des requêtes à fins d’intervention.

  • 116 Voir, par exemple, la plaidoirie de Don McKay du 11 septembre 1995, CR95/19, p. 28.
  • 117 Demande d’examen de la situation au litre du paragraphe 63 de l’arrêt rendu par la Cour le 20 décem (...)

64Dans sa requête, la Nouvelle-Zélande faisait valoir que la pénétration dans le milieu marin de substances radioactives en conséquence des nouveaux essais porterait atteinte aux règles en matière de protection du milieu marin. Par ailleurs, elle mettait en cause l’absence d’évaluation par la France de l’impact sur l’environnement marin de cette nouvelle série d’essais. La Nouvelle-Zélande ne précisait pas expressément au cours de la procédure la nature de la qualité pour agir dont elle se prévalait. Cependant, il ressort de son argumentation et de ses conclusions qu’elle agissait essentiellement en tant qu’Etat membre de la communauté internationale soucieux d’assurer la protection de l’environnement marin. L’exposé des griefs renonçait à la distinction établie dans la demande originelle de 1973 entre les moyens tirés d’une atteinte aux droits propres de la Nouvelle-Zélande et ceux découlant d’une atteinte à des droits communs à tons les membres de la communauté internationale. D’autre part, les agents de l’Etat requérant invoquèrent à plusieurs reprises l’intérêt juridique qu’a tout Etat à la protection et à la préservation de l’environnement marin sans faire de référence à des intérêts spécifiques de la Nouvelle-Zélande (par exemple parce qu’il y aurait un risque de contamination des espaces marins placés sous la juridiction nationale néo-zélandaise116). Enfin, les conclusions de la Nouvelle-Zélande étaient formulées en termes généraux, demandaient à la Cour de constater qu’il y avait « violation des droits de la Nouvelle-Zélande, ainsi que ceux d’autres Etats117. »

  • 118 CR95/21, p. 23
  • 119 CR95/21, p. 23.
  • 120 Voir la plaidoirie de l’agent de la France, M. de Brinchambaut : « [...] votre Cour n’est pas un tr (...)

65Dans sa plaidoirie prononcée au nom de la France, le professeur Dupuy estima effectivement que les moyens invoqués par la Nouvelle-Zélande équivalaient à une actio popularis intentée en vue de protéger l’environnement marin118. La question de l’existence en droit positif de l’actio popularis ne fut toutefois pas au centre des débats. Qualifiée un peu précipitamment de « question académique119 », ce que son invocation dans l’affaire suffisait déjà à démentir, l’actio popularis ne fut évoquée par la France qu’en marge des débats, afin de convaincre la Cour que la demande de la Nouvelle-Zélande sortait du cadre de l’affaire telle qu’il avait été défini par l’ordonnance sur les mesures conservatoires de 1973 et par l’arrêt de 1974. Néanmoins, il est intéressant de relever que la France accusa assez durement la Nouvelle-Zélande d’utiliser la Cour comme un forum politique, une critique souvent adressée à l’idée d’actio popularis et dont certains passages de l’arrêt de 1966 sur le Sud-Ouest africain s’étaient déjà fait l’écho120.

  • 121 CIJ Recueil, 1995, § 52 ss.

66La Cour n’eut pas l’occasion d’aborder la question de la qualité pour agir de la Nouvelle-Zélande. Dans son ordonnance, elle constata que l’arrêt de 1974 avait interprété la demande néo-zélandaise comme uniquement applicable à des essais en atmosphère. Le fondement de l’arrêt de 1974 était l’engagement pris par la France de ne plus procéder à des essais nucléaires atmosphériques et ce fondement n’était pas remis en cause par la décision de procéder à une série d’essais souterrains. Bien que cette interprétation restrictive de la demande néo-zélandaise ait été critiquée, la Cour fit valoir qu’elle ne pouvait pas en l’espèce rouvrir cette question, sa tâche actuelle n’étant pas de procéder à une révision de l’arrêt de 1974, mais d’analyser sa portée121.

§ 5 - Les affaires relatives à la Convention sur le génocide

67Deux requêtes encore pendantes devant la Cour internationale de Justice présentent un intérêt particulier pour notre étude : celle portée en mars 1993 par la Bosnie-Herzégovine contre la Yougoslavie (Serbie et Monténégro) et celle plus tardive déposée contre le même Etat par la Croatie. Les deux requêtes concernent la participation alléguée de la Yougoslavie à des actes de génocide et invoquent comme base de compétence principale la clause juridictionnelle contenue à l’article IX de la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide.

68Dans son avis consultatif de 1951, la Cour internationale de Justice avait affirmé la nature particulière de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide :

  • 122 Réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, CIJ Recueil, 195 (...)

Dans une telle convention, les Etats contractants n’ont pas d’intérêt propre ; ils ont seulement tous et chacun un intérêt commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison d’être de la convention. Il en résulte que l’on ne saurait, pour une convention de ce type, parler d’avantages ou de désavantages individuels des Etats, non plus que d’un exact équilibre contractuel à maintenir entre les droits et les charges. La considération des fins supérieures de la Convention est, en vertu de la volonté commune des parties, le fondement et la mesure de toutes les dispositions qu’elle renferme122.

69Il découle logiquement de cette affirmation que l’Etat qui fait usage de la clause juridictionnelle de l’article IX de la Convention agit en défense de l’intérêt commun au respect de la Convention, c’est-à-dire exerce une actio popularis. Cela vaut-il cependant aussi dans un cas comme celui des deux instances pendantes devant la Cour où les deux Etats requérants accusent la Yougoslavie d’avoir participé à des actes de génocide commis sur leur territoire respectif ? Nous sommes tentés d’y répondre par l’affirmative. Bien sûr, les deux Etats agissent devant la Cour par rapport à des crimes dont ont souffert leurs populations respectives. Cependant, l’intérêt juridique qu’ils peuvent déduire de la Convention relative au génocide ne leur est pas reconnu en propre ; il constitue un intérêt commun partagé avec l’ensemble des Etats parties. La situation est analogue à cet égard à certaines affaires antérieurement examinées où l’action judiciaire sert à la défense à la fois de l’intérêt commun et des intérêts propres du demandeur. On rappellera aussi que dans le régime des actions populaires romaines le demandeur pouvait souvent être un individu directement lésé sans que cela ne modifie pour autant la nature populaire de l’action.

  • 123 Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (exceptions p (...)
  • 124 La Yougoslavie faisait valoir qu’il n’existait pas de « différend international » au sens de la Con (...)

70La requête déposée par la Bosnie-Herzégovine a donné lieu jusqu’à présent à deux décisions de la Cour internationale de Justice. Dans la première de ces décisions, la Cour rejette les diverses exceptions préliminaires soulevées par la Yougoslavie au sujet de la compétence et de la recevabilité. Deux aspects de l’argumentation de la Cour sont à mettre en relief. Tout d’abord, la Cour a affirmé l’existence d’un différend juridique sans débattre de l’intérêt juridique du demandeur. Elle a constaté simplement que persistait « une situation dans laquelle les points de vue des deux parties, quant à l’exécution ou à la non-exécution de certaines obligations découlant d’[un traité], sont nettement opposés. » D’autre part, la Cour s’est basée comme en 1951 sur le but et l’objet de la Convention relative au génocide pour souligner la nature particulière de son contenu en déclarant qu’elle consacre des « droits et obligations erga omnes123. » La Cour en déduit que l’obligation qu’a chaque Etat de prévenir et de réprimer le crime de génocide n’est pas limitée territorialement par la Convention, contrairement à ce que soutenait implicitement la Yougoslavie124. Comme dans l’affaire du Timor oriental, l’utilisation des termes erga omnes est ambiguë. En l’espèce, la Cour entendait indiquer principalement que l’obligation s’impose à tous les Etats sans limitation territoriale, c’est-à-dire qu’il s’agit d’obligations omnium. Mais cette fois-ci elle a lié clairement cet aspect au fait que l’interdiction du génocide est due à l’égard de tous les Etats, en ce sens que tous ont un intérêt juridique à son respect (obligations erga omnes).

  • 125 Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, demandes rec (...)
  • 126 Ibid.

71La Cour a réaffirmé encore l’existence d’obligations erga omnes dans son ordonnance du 17 décembre 1997 relative aux demandes reconventionnelles présentées par la Yougoslavie. Dans ses considérants, la Cour souligne en effet que c’est à « juste titre » que la Bosnie-Herzégovine a rappelé devant elle le « caractère erga omnes des obligations découlant de la convention sur le génocide125. » Elle déduit cependant cette fois-ci une conséquence différente du concept d’obligations erga omnes : le refus de justifier une violation au motif de la réciprocité. La Cour ajoute en effet que les deux parties à l’instance ont reconnu « à bon droit » « qu’en aucun cas une violation de la Convention ne pourrait servir d’excuse à une autre violation de celle-ci126. »

Notes

1 B. Bollecker Stern, Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internationale, Paris, Pedone, 1973, p. 88.

2 K. Mbaye, « L’intérêt pour agir devant la Cour internationale de Justice », RCADI, vol. 209, 1988-11, p. 312.

3 Bien que les deux instances aient été jointes par la Cour par ordonnance du 20 mai 1961 (CIJ Recueil, 1961, p. 13), il s’agit à proprement parler non de l’affaire mais des affaires du Sud-Ouest africain. Conformément à une pratique répandue, nous avons cependant fait le choix stylistique d’utiliser le singulier dans ce cas, comme pour d’autres affaires, où la Cour était saisie de requêtes de plusieurs Etats mais portant sur des différends semblables et qui ont été traités simultanément par la Cour.

4 Ancienne colonie allemande, le Territoire du Sud-Ouest africain avait été placé après la fin de la Première Guerre mondiale sous mandat de l’Afrique du Sud. Dans un mandat de type C, comme celui sur le Sud-Ouest africain, la puissance mandataire recevait pleins pouvoirs d’administration et de législation. Cependant, elle était tenue d’agir dans le respect des principes généraux du système du mandat, posés par l’article 22 du Pacte de la Société des Nations, et des obligations spécifiques définies dans le mandat lui-même. L’article 22 § 1 du Pacte prévoyait que « le bien-être et le développement de ces peuples forment une mission sacrée de civilisation ». Par ailleurs, le Pacte précisait que la nation désignée pour mettre en œuvre ce régime de « tutelle » l’exercerait « en qualité de mandataire et au nom de la Société » (article 22 § 2 du Pacte).

5 Affaire du Statut international du Sud-Ouest l’africain, CIJ Recueil, 1950, p. 128.

6 Résolution 1 060 (XI) du 26 février 1957.

7 Voir E.A. Gross, “The South-West Africa Case: What Happened?”, Foreign Affairs, vol45, 1966, p. 40.

8 L’artice 7 § 2 du mandat était libellé ainsi : « Le Mandataire accepte que tout différend, quel qu’il soit, qui viendrait à s’élever entre lui et un autre Membre de la Société des Nations relatif à l’interprétation ou à l’application des dispositions du Mandat, et qui ne soit pas susceptible d’être réglé par des négociations, soit soumis à la Cour permanente de Justice internationale, prévale par l’article 14 du Pacte de la Société des Nations. »

9 Le rapport du Comité estimait « [qu’] il semble [...] peu douteux que les autres Etats membres de la SdN qui étaient Membres à la date de sa dissolution et qui sont maintenant Membres de l’ONU, ou, dans le cas contraire qui sont parties au Statut de la Cour jouissent dans tous les cas du droit d’invoquer l’article 7 du Mandat » (ONU Doc. A/3/265, n° 32).

10 A/RES/1142 A (XII) du 25 octobre 1957. L’invitation fut renouvelée deux ans plus tard dans la résolution 1 361 (XIV) du 17 novembre 1959.

11 Lors de la deuxième Conférence des Etats indépendants africains tenue à Addis-Abbeba en juin 1960, les Etats participants convinrent de l’utilité d’introduire une procédure contentieuse et invitèrent directement l’Ethiopie et le Libéria à déposer une requête devant la Cour.

12 Après la saisine de la Cour, l’Assemblée générale, dans sa résolution 1 565 (XV) adoptée le 18 décembre 1960, « félicita » d’ailleurs expressément les deux Etats africains « d’avoir pris l’initiative de soumettre le différend à la Cour internationale de Justice pour décision et déclaration, en intentant une action au contentieux conformément à l’article 7 du Mandat. »

13 Dans leur opinion dissidente commune jointe à l’arrêt de 1962, les juges Spender et Fitzmaurice développèrent la thèse que les demandeurs agissaient « au nom de l’Assemblée des Nations Unies dans un différend opposant essentiellement l’Etat défendeur et l’Assemblée » (CIJ Recueil, 1962, p. 520 et p. 547-548 ; voir aussi dans le même sens L. Favoreu, « L’arrêt du 21 décembre 1962 sur le Sud-Ouest africain et l’évolution du droit des organisations internationales », AFDI, vol9, 1963, p. 345-350). Il nous semble néanmoins erroné de prétendre que l’action ait été intentée pour le compte de l’Organisation des Nations Unies. Que cette action contentieuse ait eu toutes les faveurs de l’Assemblée générale est incontestable ; il n’en reste pas moins que c’est en leur nom propre que les demandeurs ont agi et c’est leurs conclusions, et non celles de l’Organisation, qui ont été déposées devant la Cour.

14 Statut international du Sud-Ouest africain, CIJ Recueil, 1950, p. 138.

15 Sud-Ouest africain. Mémoires, plaidoiries et documents, 1966, vol. 1, p. 376-394, notamment p. 381.

16 Selon Bustamante : « Comme la Société des Nations ne pouvait pas comparaître en qualité de partie dans un litige relatif à l’application ou à l’interprétation du Mandat, étant donné les termes restrictifs de l’article 34 du Statut de la Cour, ce sont les Membres de la Société qui ont été autorisés, en leur condition de Membres, à porter devant la Cour les questions relatives à l’interprétation et à l’application du Mandat » (CPJI, Série A, n° 2, p. 81 ; voir aussi les considérations plus ambiguës figurant à la page 82). Le juge Oda se faisait le tenant d’une conception plus restrictive excluant toute requête qui ne soit pas introduite dans l’intérêt général : « Un droit de surveillance indirecte est donné à la Cour, à condition qu’il puisse être exercé seulement à la demande d’un Membre de la Société des Nations. La requête de celui-ci doit être présentée exclusivement en vue de sauvegarder un intérêt général » (ibid., p. 86).

17 Voir par exemple Q. Wright, Mandates under the League of Nations, 1930, p. 475 (et les auteurs cités).

18 En ce sens, voir R. Redslob, Théorie de la Société des Nations, Paris, 1927, p. 186-189 ; et N. Feinberg. « La juridiction de la Cour permanente de Justice internationale en matière de mandats et de minorités », RCADI, vol59, 1937, p. 688-689. On notera que ces deux auteurs admettent qu’un Etat puisse agir dans le cadre des traités relatifs à la protection des minorités en défense de l’intérêt général, mais optent curieusement pour une interprétation différente des accords de mandat en estimant peu probable qu’on ait voulu conférer à tout Etat de la Société des Nations un pouvoir général de surveillance de la gestion mandataire.

19 CIJ Recueil. 1950, p. 158.

20 Ibid., p. 164.

21 Sud-Ouest africain, CIJ Recueil, 1962, p. 343.

22 Ibid., p336-337.

23 Opin. indiv. Bustamante y Rivero, CIJ Recueil, 1962, p. 361 ; voir aussi ibid., p. 380.

24 Opin. indiv. Jessup, CIJ Recueil, 1962, p. 425.

25 Ibid., p. 429.

26 Opin. diss. Winiarski, CIJ Recueil, 1962, p. 453.

27 Ibid., p. 455.

28 Op. diss, commune Spender et Fitzmaurice, CIJ Recueil, 1962, p. 548.

29 Ibid., p548-549.

30 Ibid., p549-550.

31 Ibid., p552. Sur ce point, voir infra la section intitulée « Problèmes liés à l’autorité relative de la chose jugée », p. 352 ss.

32 Opin. diss. Winiarski, CIJ Recueil, 1962, p. 454.

33 Opin. diss, commune Spender et Fitzmaurice, CIJ Recueil, 1962, p. 466.

34 L’article 19 de l’Accord de tutelle était ainsi libellé : « Tout différend, quel qu’il soit, qui viendrait à s’élever entre l’Autorité chargée de l’administration et un autre Membre des Nations Unies relativement à l’interprétation ou à l’application des dispositions du présent Accord, sera, s’il ne peut être réglé par négociations ou un autre moyen, soumis à la Cour internationale de Justice, prévue au Chapitre xiv de la Charte des Nations Unies. »

35 Cf. affaire du Cameroun Septentrional, CIJ Mémoires, plaidoiries et documents, 1963, p. 345-350.

36 Ibid., p. 29.

37 Ibid., p. 33-34.

38 Ibid., p36-38. Bien que la Course réfère clans son arrêt à l’absence de « litige réel », c’est en réalité la question de savoir si le demandeur possédait encore un intérêt « actuel » au règlement du litige qui est en cause (à ce sujet, voir la section consacrée au contrôle abstrait de la légalité, infra p. 341 ss). La crainte diffuse que la Cour soit utilisée à des fins politiques paraît avoir aussi joué un rôle dans la décision rendue. Evoquant les intentions réelles du demandeur, la Cour a estimé qu’« un tribunal n’a pas simplement pour fonction de fournir une base d’action politique alors qu’aucune question juridique concernant des droits effectifs n’est en jeu » (ibid., p37). On l’a vu, certains juges dissidents en 1962 avaient déjà exprimé un sentiment similaire au sujet des requêtes de l’Ethiopie et du Libéria, estimant qu’elles relevaient davantage de la sphère politique que juridique. Et des considérations analogues seront faites dans l’arrêt de 1966 dans la seconde phase de l’affaire du Sud-Ouest africain (CIJ Recueil, 1966, p. 36). En ce qui concerne cette question, voir infra, p335 ss.

39 Du côté des juges favorables à une action en défense de l’intérêt général, voir la déclaration de Jessup (CIJ Recueil, 1963, p. 40), l’opinion individuelle de Wellington Koo (op. cit., p44-46) et les opinions dissidentes de Badawi (op. cit., p152), Bustamante (op. cit., p161-162) et Beb a Don (op. cit., p193). Pour la thèse opposée, voir les opinions individuelles de Spender (op. cit., p83-87), Fitzmaurice (op. cit., p111-117) et Morelli (op. cit., p. 144-149).

40 Sud-Ouest africain (deuxième phase), CIJ Recueil, 1966, p. 29.

41 Ces changements dans la composition de la Cour étaient dus pour partie à des événements fortuits. Tout d’abord, la mort du juge Badawi en 1965, ainsi que l’attaque cardiaque de son collègue Bustamante, qui avaient tous deux voté en 1962 en faveur de l’arrêt de la Cour. Ensuite, la nomination à la présidence de la Cour d’un membre de l’aile conservatrice, Sir Percy Spender, alors que le rôle du Président de la Cour et sa voix prépondérante dans le vote allaient se révéler décisifs. Plus problématique cependant était le retrait de la procédure du juge Sir Zafrulla Khan, élu en remplacement de Badawi. Il semble que le Président de la Cour, Sir Percy Spender l’ait invité directement à ne pas siéger en raison du fait qu’avant sa nomination comme juge ordinaire par l’Assemblée générale, il avait été choisi par l’Ethiopie et le Libéria pour siéger comme juge ad hoc. Le juge Padillo-Nervo, qui avait participé, tout comme le juge Zafrulla Khan, à certains débats de l’Assemblée générale sur le Sud-Ouest africain et dont le retrait avait été demandé par l’Afrique du Sud, refusa pour sa part de se désister. Sur le rôle ambigu et critiquable joué par le Président de la Cour dans le désistement du juge Khan, voir A. O. Adede, “Judicial Settlement in Perspective”, in : A. S. Muller et al. (éd.), The International Court of Justice: Its Future Role After Fifty Years, La Haye, 1997, p. 53.

42 Voir la duplique de l’Afrique du Sud (Sud-Ouest africain, CIJ Mémoires, plaidoiries et documents, vol. V, p. 143-156) et la plaidoirie de M. Grosskopf (ibid., vol. VIII, p. 596-610). Il ne s’agit d’ailleurs pas exactement du même argument que celui retenu par la Cour.

43 Dans son opinion dissidente, le juge Jessup souligna l’atteinte commise au bon déroulement du processus judiciaire : « La Cour a étudié le volumineux dossier de l’affaire et son délibéré a duré six mois environ. Or, voici que la Cour écarte ce dossier de seize années et, sur la base d’une thèse que le défendeur n’a pas avancée dans ses conclusions finales en date du 5 novembre 1965, décide qu’il convient de rejeter la demande sous prétexte que les demandeurs n’ont aucun droit ni intérêt juridique » (CIJ Recueil, 1966, p. 328). A nos yeux, le pouvoir de la Cour d’examiner d’office certaines questions de droit n’est pas discutable dans son principe (cf. infra, p324-325). Ce qui est en cause ici est le fait que la Cour n’ait à aucun moment clairement indiqué aux parties qu’elle entendait réserver certaines questions discutées dans la phase préliminaire à un examen ultérieur au fond.

44 Le texte de l’arrêt rendu en 1966 fut signé par le Président de la Cour, Sir Percy Spender, mais sa rédaction est attribuée principalement à la plume de Sir Gerald Fitzmaurice. Sur le rôle de ce dernier dans le volte-face de la Cour et les deux échecs successifs de ses candidatures postérieures à la présidence de la Cour, que l’on peut attribuer principalement à sa position dans l’affaire du Sud-Ouest africain, voir J.G. Merrills, Judge Sir Gerald Fitzmaurice and the Discipline of International Law, La Haye, 1998, p. 14-15. Dans la préface de l’ouvrage précité, Sir Robert Jennings rapporte la teneur d’une lettre que lui avait adressée Sir Gerald Fitzmaurice en 1963 dans laquelle celui-ci défend son vote de 1962, tout en faisant part de son sentiment de culpabilité ainsi que de son aversion pour la politique raciale de l’Afrique du Sud (ibid., p. x-xi).

45 L’expression est du professeur Ian Brownlie (Principles of Public International Law, 4e éd., Londres, 1990, p. 469).

46 Voir notamment les opinions dissidentes des juges Koretsky, CIJ Recueil, 1966, p. 239-24l ; Jessup, op. cit., p. 331-337 ; Padillo-Nervo, op. cit., p450 et 471 ; Forster, op. cit., p478. Ou notera que plusieurs des juges qui votèrent contre l’arrêt de 1962 avaient défendu dans leur opinion dissidente l’idée que la compétence de la Cour ou la recevabilité de la requête dépendaient, pour partie, de l’existence sur le fond de droits individuels des demandeurs. Ainsi, le juge Basdevant avait conclu son exposé dans les termes suivants : « Peut-être serait-il nécessaire de ne pouvoir accepter ou rejeter la troisième exception, donc de ne pouvoir se prononcer sur la compétence de la Cour, qu’après débats sur le fond du différend soumis à la Cour » (CIJ Recueil, 1962, p. 464). Il aurait été effectivement envisageable pour la Cour de joindre la troisième exception préliminaire au fond. Dans le cas d’espèce, la Cour ne l’a cependant pas fait. En outre, l’arrêt de 1962 donnait de toute manière l’impression d’avoir tranché définitivement cette question.

47 CIJ Recueil, 1966, p. 46.

48 Ibid.

49 Ibid., p48.

50 Opin. indiv. Van Wyk, CIJ Recueil, 1966, p. 67.

51 E.A. Gross, “The South-West Africa Case: What happened?”, Foreign Affairs, vol.  45, 1966, p. 45. Le juge Padillo-Nervo constatait lui aussi, dans le même sens, que « [1]a majorité de la Cour reprend les arguments présentés dans les opinions dissidentes jointes à l’arrêt de 1962 » (CIJ Recueil, 1966, p. 447).

52 Op. diss. Jessup, CIJ Recueil, 1966, p. 325.

53 Op. diss. Forster, CIJ Recueil, 1966, p. 478.

54 Op. diss. Jessup, CIJ Recueil, 1966, p. 373-381.

55 Ibid., p. 406-407. Dans l’ensemble, les opinions individuelles et dissidentes de 1966 réaffirment les convictions de leurs auteurs et reprennent l’essentiel des arguments présentés antérieurement de part et d’autre. Au sujet de l’actio popularis, voir en particulier l’opinion individuelle du juge Morelli (CIJ Recueil, 1966, p. 60 et p. 64-65) ainsi que les opinions dissidentes des juges Koretsky (op. cit., p. 246), Tanaka (op. cit., p254-258 et p. 270) et Forster (op. cit., p. 478-479).

56 Ibid., p47.

57 Ibid., p40.

58 Ibid., p32. L’arrêt ajoute même : « [...] si la Cour estime que les demandeurs n’ont pas individuellement comme Etats des droits ou intérêts juridiques à l’égard des dispositions du Mandat relatives à la gestion, ce n’est pas parce que de tels droits ou intérêts juridiques n’auraient pas d’objet concret ou tangible. La Cour juge simplement que ces droits ou intérêts juridiques ne sauraient exister que s’ils ont été clairement conférés à ceux qui les revendiquent par un texte, un instrument ou une règle de droit et qu’en l’espèce on n’en a jamais conféré aux Membres de la Société des Nations à titre individuel » (ibid., p32-33 ; les italiques sont de nous).

59 Ce lien ressort de plusieurs passages de son opinion dissidente, notamment lorsqu’il affirme « [qu’] un Etat membre de la communauté internationale a un intérêt plus fort et même plus direct à des questions concernant l’exécution d’obligations conventionnelles fondamentales contenues dans un traité ayant ce qu’on peut appeler à juste titre des caractéristiques constitutionnelles » (ibid., p. 386).

60 Voir p. 73 ss.

61 Voir, en ce sens, Brownlie : “the difference between the two sides of the Court is virtually one of presumption and style of interpretation” (Principles of Public International Law, 4e éd., Londres, 1990, p. 470).

62 Voir CIJ Recueil, 1966, p. 23 et 48.

63 Plusieurs passages de l’arrêt sont révélateurs de cette méfiance : la question à résoudre, déclare-t-on au début de l’arrêt, est de savoir si les demandeurs « avaient à titre individuel et distinct un droit ou intérêt juridique - ce qui diffère d’un intérêt politique-leur permettant de réclamer l’exécution des dispositions du Mandat relatives à la gestion [...] » (ibid., p22 ; les italiques sont de nous) ; « Il n’appartient pas à la Cour de postuler l’existence de ces droits pour éviter de telles conséquences. Ce faisant, elle se livrerait à une tâche essentiellement législative, pour servir des fins politiques qu’il n’entre pas dans les fonctions d’un tribunal de favoriser, si désirable cela soit-il » (ibid., p. 36) ; « [...] cette nécessité, si elle existe, relève du domaine politique. Ce n’est pas une nécessité au regard du droit » (ibid., p. 47) ; « la Cour n’est pas un organe législatif. Sa mission est d’appliquer le droit tel qu’elle le constate et non de le créer » (ibid., p. 48).

64 Sur cette question, voir infra, p. 335 ss.

65 Sur la crise de confiance à l’égard de la juridiction internationale suscitée par l’arrêt de 1966, voir notamment G. Fischer, « Les réactions devant l’arrêt de la Cour internationale de Justice concernant le Sud-Ouest africain », AFDI, vol12, 1966, p. 144-154 ; et G. Abi-Saab, « Cours général de droit international public », RCADI, tome 207, p. 255-257. Voir aussi le constat désabusé du professeur Richard Falk qui avait servi de conseil aux Gouvernements de l’Ethiopie et du Libéria : “The case was also expected to demonstrate to the new States that the procedures and institutions of traditional international law could be used to promote, as well as to retard, their distinctive goals in international life. In 1966 hopes were dashed when the Court, by the narrowest and most adventitious of majorities, finally dismissed the complaint against South Africa on the rather formal ground of an insufficiency of legal interest on the part of the complaining states. One reaction to the decision in the South West Africa cases is to consider it, at best, a painful reminder that international adjudication is suited only to the settlement of trivial questions of a highly technical character and, at worst, to regard it as an endorsement of South Africa’s racial policies” (cf. R.A. Falk, “The South West Africa Cases: An Appraisal”, International Organization, vol. 21, 1967, p. 1 ).

66 Le maintien en vigueur du Mandat avait été affirmé explicitement tant dans l’avis consultatif de 1950 (adopté à l’unanimité) que dans la décision de 1962. Le texte de l’arrêt de 1966 rouvrait cette question en déclarant que la décision rendue quatre ans plus tôt dans la phase préliminaire ne préjugeait pas de la question du maintien en vigueur du Mandat, laquelle relevait du fond (CIJ Recueil, 1966, p. 19).

67 Barcelona Traction Light and Power Company Limited (deuxième phase), CIJ Recueil, 1970, § 34-35.

68 CIJ Recueil, 1970, § 33.

69 En ce sens, voir par exemple J. Charpentier, « Cour internationale de Justice : Affaire de la Barcelona Traction : arrêt du 5 février 1970 », AFDI, vol. 16, 1970, p. 312 ; B. Bollecker-Stern, préc. (note 20), p. 89-90 ; L. Gross, The Future of the International Court of Justice, vol2, New York, 1976, p. 748-750 ou R. Higgins, “Aspects of the Case Concerning the Barcelona Traction Light and Power Co. Ltd”, Virginia Journal of International Law, vol. 11, 1970, p. 330, note 8. Ces deux derniers auteurs mettent particulièrement en avant les changements intervenus dans la composition de la Cour. H. Thirlway parle pour sa part d’un « revirement de jurisprudence » conçu comme un « désaveu public » de l’arrêt de 1966 (“The Law and Procedure of the International Court of justice: 1960-1989”, BYIL, vol. LX, 1989, p. 94 et 98). Voir aussi l’opinion dissidente commune jointe à l’arrêt sur les Essais nucléaires, CIJ Recueil, 1974, p. 521-522. Pour notre part, nous préférons parler d’une « rectification » de la jurisprudence, plutôt que d’un véritable « désaveu ». Il faut en effet tenir compte du fait que certains des juges ayant voté pour la décision de 1966 - dont Sir Gérald Fitzmaurice - siégeaient encore au sein de la Cour en 1970 et qu’aucun d’entre eux n’a exprimé son désaccord avec cet obiter dictum dans une opinion individuelle ou dissidente.

70 E. McWhinney, Judge Manfred Lachs and Judicial Law-Making, La Haye, 1995, p. 25.

71 Sur cet aspect, voir les souvenirs de Oscar Schachter (“Philip Jessup’s Life and Ideas”, AJIL, vol80, 1986, p. 892) et du juge Lachs lui-même (“Jessup: Memorials and Reminiscences I”, AJIE, vol. 80, 1986, p. 898). On notera que les termes “erga omnes” avaient déjà été employés au milieu des années cinquante dans un article de Henri Rolin pour désigner la nature particulière des engagements souscrits dans la Convention européenne des droits de l’homme et la possibilité pour les Etats de déposer une requête dans l’intérêt général (cf. H. Rolin, « Le rôle du requérant dans la procédure prévue par la Commission (Convention ?) européenne des droits de l’homme », RHDI, vol9, 1956, p. 8).

72 Sur les liens unissant les concepts de jus cogens, d’obligations erga omnes et d’actio popularis, mais aussi sur leurs différences, voir infra, p256 ss.

73 CIJ Recueil, 1970, §90.

74 Lobiter dictum parle de l’interdiction de la discrimination raciale, mais il ne fait guère de doute que ce qui était principalement visé était cette violation grave de la discrimination raciale que constituait le régime d’apartheid mis en place par l’Afrique du Sud. Si la Cour n’a pas utilisé directement ce dernier terme, c’est probablement simplement pour ne pas donner prise au reproche de statuer sur une situation spécifique en l’absence de toute requête et de l’Etat concerné.

75 Voir, en ce sens, C. Annacker, Die Durchsetzung von erga omnes Verpflichtungen vor dem internationalen Gerichtshof, Hambourg, 1991, p. 17.

76 A ce sujet, voir infra, p. 243-246.

77 Sur ce point, voir l’analyse critique du concept d’obligations erga omnes l’aile dans la troisième partie de cette étude, en particulier p. 246-247.

78 Article 41 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

79 Article 33 de la Convention européenne des droits de l’homme (ancien article 25).

80 Il faut relever que la distinction opérée dans le § 91 de l’arrêt de la Barcelona Traction entre la protection des droits de l’homme sur le plan universel et les mécanismes régionaux n’est guère pertinente, surtout depuis l’adoption en 1979 de la Convention américaine des droits de l’homme. En vertu de l’article 45 de la Convention, le Comité interaméricain des droits de l’homme peut examiner des plaintes émanant d’Etats, mais à condition, comme dans le l’acte de 1966 sur les droits civils et politiques, que les Etats concernés - Etat détendeur et Etat plaignant - aient fait une déclaration ad hoc d’acceptation (cf. infra, p159 ss).

81 Opin. diss. Riphagen, CIJ Recueil, 1970, p. 339-340. On notera que Riphagen évitera par la suite, dans ses fonctions de Rapporteur spécial de la CDI sur la responsabilité des Etats, de se référer à la notion d’obligations erga omnes. Il développera en lieu et place le concept plus large - et aux contours plus incertains - de « régimes objectifs ».

82 Opin. indiv. Ammoun, CIJ Recueil, 1970, p. 327.

83 Mémoire de l’Australie, CIJ Mémoires, Essais nucléaires, 1973, vol. II, p. 93-95.

84 Mémoire de l’Australie, ibid., p. 96. A travers le concept de souveraineté « décisionnelle », c’est l’exposition involontaire de ses habitants à des radiations que l’Australie entendait combattre : « L’Australie possède le droit de décider seule jusqu’à quel point et dans quelles conditions sa population sera exposée aux rayons ionisants. »

85 Mémoire de l’Australie, ibid., p98.

86 Mémoire de l’Australie, ibid., p. 90-91.

87 Mémoire de la Nouvelle-Zélande, CIJ Mémoires, Essais nucléaires, 1973, vol. II, p. 204 et 209-211 ; plaidoirie du Dr Finlay, ibid., p. 265-266.

88 Mémoire de la Nouvelle-Zélande, ibid., p204 ; plaidoirie du Dr Finlay, ibid., p266-267.

89 Essais nucléaires (Australie c. France), CIJ Recueil, 1974, p. 263 (l’arrêt relatif à la requête néo-zélandaise a un contenu presque identique à celui rendu dans le différend entre l’Australie et la France, de sorte que les références à cet arrêt ont été volontairement omises).

90 Ibid., p. 269-270.

91 Ibid., p. 272.

92 Opin. diss, commune Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchage et Waldock, CIJ Recueil, 1974, p. 370.

93 Ibid.

94 Opin. diss. Castro, CIJ Recueil, 1974, p. 388

95 Ibid., p387.

96 Opin. diss. Barwick, ibid., p437.

97 Ibid., p438.

98 Voir notamment la résolution de l’Assemblée générale 3485 (XXX) du 12 décembre 1975, ainsi que les résolutions du Conseil de Sécurité 384 (1975) du 22 décembre 1975 et 389 (1976) du 22 avril 1976.

99 Depuis 1982, toutefois, l’Assemblée générale reportait systématiquement l’examen de la question du Timor oriental à la session suivante.

100 Voir, par exemple, la résolution de l’Assemblée générale 36/50 du 24 novembre 1981.

101 Mémoire du Portugal, vol. I, § 5.45.

102 Ibid., vol. 1, § 5.42. L’expression de « service public international » est reprise d’un article du juge Bedjaoui portant sur le statut des territoires non autonomes prévu par le chapitre xi de la Charte des Nations Unies (in : J.-P. Col & A. Pellet (éd.), La Charte des Nations Unies, 2e éd., Paris, 1991, p. 1 073). Cependant, Georges Scelle l’utilisait déjà pour décrire l’ancêtre putatif du chapitre xi de la Charte, le système des mandats : « Le but du mandat international est de mettre un terme aux abus du système colonial : but d’ordre civilisateur et humanitaire. Les gouvernements mandataires sont tenus de remplir leurs fonctions d’abord dans l’intérêt général [...]. Il s’agit [...] d’un service public international. » (G. Scelle, Précis de droit des gens, volI, Paris, 1932, p. 170-171).

103 « La puissance administrante remplit une “mission de service public” en exerçant une activité animée par l’intérêt général, c’est-à-dire par l’intérêt de la communauté des Etats Membres des Nations Unies, et aussi en prenant en charge la satisfaction de besoins qui ne sont pas fondamentalement ceux de la “collectivité” agissante mais, en premier lieu, ceux du peuple du territoire administré » (Mémoire du Portugal, vol. I, § 5.42.). Voir aussi la plaidoirie du professeur Pierre-Marie Dupuy, du 2 février 1995, CR/95, p. 34.

104 Réplique du Portugal, vol. 1, § 8.15.

105 Ibid., p247.

106 Cf. supra § 3 (p. 4 ss).

107 Le contre-mémoire de l’Australie lie dans un premier temps l’actio popularis à l’existence d’obligations erga omnes : « Le Portugal ne peut introduire la présente instance comme une sorte d’actio popularis, que ce soit à titre de “service public international” ou autrement, à moins qu’il puisse prouver que ce droit découle du caractère erga omnes des obligations qu’il invoque en sa faveur. » Cependant, se référant ensuite à l’affaire de la Barcelona Traction, l’Australie déclare : « La Cour n’a pas dit que toute obligation erga omnes pouvait donner lieu à une instance sous forme d’actio popularis. Les questions auxquelles il a été fait référence sont fondamentalement différentes du droit à l’autodétermination que le Portugal entend faire respecter » (Contre-mémoire de l’Australie, §§ 261-262). Il ressort d’un autre passage du contre-mémoire australien que les réserves formulées portent moins sur l’actio popularis, c’est-à-dire la capacité pour agir, que sur une question toute différente, celle d’éventuelles actions extra-judiciaires de nature coercitive : « Même en présumant la capacité d’ester, le fait de permettre aux Etats d’agir en l’absence d’une décision collective ouvrirait la voie à des actions de caractère hautement subjectif, qui pourraient ne pas prendre toujours la forme de l’introduction de requêtes devant la Cour. Concrètement, on aboutirait à des résultats chaotiques visant à servir des intérêts particuliers. » (ibid., § 263).

108 Réplique du Portugal, vol. I, p. 248, note 607.

109 Voir en particulier la plaidoirie prononcée au nom du Portugal par le professeur Dupuy le 2 février 1995 : « Dans la lettre et l’esprit de la Charte [...] le maintien de la paix et, d’une façon plus générale, le respect de tous les principes fondamentaux qui concourent à sa réalisation sont des biens individus ; la sécurité comme la bonne marche de l’Organisation y sont collectives parce que chacun y a des devoirs dont il est redevable vis-à-vis des autres comme de l’Organisation elle-même en tant qu’elle constitue leur conjonction corporative. » (CR95/5, p. 72 ; voir aussi ibid., p34).

110 Contre-mémoire de l’Australie, § 265.

111 Timor oriental, CIJ Recueil, 1995, § 34. Au sujet de la question plus générale du caractère multilatéral du différend sur lequel porte l’actio popularis, voir infra p4 ss.

112 CIJ Recueil, 1995, § 29

113 On relevera l’analogie avec les droits réels dans les systèmes juridiques internes, tel le droit à la propriété foncière, qui sont souvent qualifiés de droits erga omnes pour souligner leur opposabilité universelle.

114 Sur cette distinction, voir P. Weil, « Vers une normativité relative en droit international », RGDIP, vol86, 1982, p. 5-47. Voir aussi infra p247 ss.

115 Essais nucléaires, CIJ Recueil, 1974, § 63.

116 Voir, par exemple, la plaidoirie de Don McKay du 11 septembre 1995, CR95/19, p. 28.

117 Demande d’examen de la situation au litre du paragraphe 63 de l’arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974 dans l’affaire des Essais nucléaires. CIJ Recueil, 1995, § 6 (les italiques sont de nous).

118 CR95/21, p. 23

119 CR95/21, p. 23.

120 Voir la plaidoirie de l’agent de la France, M. de Brinchambaut : « [...] votre Cour n’est pas un tribunal d’opinion, dont les Etats pourraient se servir pour s’adresser bien au-delà de ces murs solennels, directement à l’opinion publique mondiale, voire à leur opinion publique » (CR95/20, p. 49) ; « Le Gouvernement français ne peut s’empêcher de s’interroger [...] sur la question se savoir si, en saisissant la Cour le 21 août, la Nouvelle-Zélande n’avait pas à l’esprit une unique préoccupation : trouver une tribune à ses accusations » (ibid., p. 51) ; « [...] nos contradicteurs ont cru pouvoir utiliser votre haute juridiction comme un forum politique » (ibid.).

121 CIJ Recueil, 1995, § 52 ss.

122 Réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, CIJ Recueil, 1951, p. 23.

123 Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (exceptions préliminaires), CIJ Recueil, 1996, § 31.

124 La Yougoslavie faisait valoir qu’il n’existait pas de « différend international » au sens de la Convention. Elle arguait à cet effet que le conflit qui s’est déroulé sur le territoire bosniaque était de nature purement interne, qu’elle n’y avait pas été partie et qu’elle n’exerçait pas de juridiction sur ce territoire à l’époque considérée.

125 Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, demandes reconventionnelles, CIJ Recueil, 1997, § 35.

126 Ibid.

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