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La négociation de la force de travail

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Franck Petit

Le Conseil constitutionnel et la liberté contractuelle en droit du travail

Valérie Bernaud

Texte intégral

  • 1 Cet article reprend pour partie et développe notre article « Difficultés et solutions dans l’approc (...)

1La jurisprudence constitutionnelle encadre-t-elle la négociation de la force de travail1 ? Il serait présomptueux de l’affirmer car, en dépit de l’augmentation constante du nombre de décisions relatives à la liberté contractuelle, le contentieux constitutionnel reste sur ce point décevant. Il l’est d’autant plus que cette dernière est avant tout une liberté s’exerçant dans le cadre de relations horizontales, alors que le procès constitutionnel est de nature verticale. Dès lors, quand le Conseil constitutionnel en traite, il s’adresse avant tout au législateur et beaucoup moins aux salariés ou à leurs employeurs, puisqu’il n’est pas juge du contrat. Ces considérations expliquent pourquoi l’analyse à suivre peut paraître générale et de peu d’utilité pour des praticiens qui chercheraient ici des solutions à des questions issues de la vie concrète. Néanmoins, elle redevient pertinente quand on la place dans une perspective plus large consistant à s’interroger sur les motivations avouées ou non qui guident les décisions constitutionnelles, lesquelles peuvent indirectement avoir un impact sur le quotidien des salariés et de leurs employeurs. Dans un souci de clarté, nous présenterons la jurisprudence constitutionnelle en suivant trois grands axes : la difficile consécration de la liberté contractuelle au rang constitutionnel (I), la définition de son contenu essentiel (II), avant de nous interroger sur la protection que le juge lui accorde (III).

I– La difficile consécration de la liberté contractuelle au rang constitutionnel

2Certaines dispositions de la Déclaration des droits de l’homme ont servi de fondement à la reconnaissance de la liberté (A), tandis que d’autres n’ont pas été utilisées (B).

A – Les fondements de la liberté contractuelle

a – Les fondements reconnus

  • 2 En ce sens, L. Amic, La loyauté dans les relations de travail, thèse, Avignon, décembre 2014, dir. (...)

3Ni la liberté contractuelle, ni la liberté du travail ne sont précisément mentionnées dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789. Il ne fait pourtant aucun doute que l’une et l’autre étaient censées devoir jouer un rôle déterminant pour l’avenir. Ne retrouve- t-on pas dans les projets de déclarations des indices en ce sens ? Par exemple, Condorcet proposait un article 3 qui consacrait « [l]e droit d’exercer tous les métiers et de n’être exclu d’aucune profession », tandis que l’article 4 énonçait qu’ « aucun homme ne pourra être soumis à aucun service personnel ni particulier, ni public, ni civil, ni militaire, sinon volontairement ou après engagement contracté librement et pour un temps limité ». Néanmoins, l’Assemblée Nationale Constituante a ajourné ses travaux relatifs à la Déclaration des droits de l’homme le 26 août 1789 sans avoir eu le temps de faire figurer la liberté du travail et la liberté contractuelle dans ses dispositions. Quant au contrat de travail, il sera quelques années plus tard considéré par le code civil comme une variante du contrat de droit commun, appréhendé en tant que contrat de louage de services ou d’ouvrages2. Parmi les textes constitutionnels composant aujourd’hui le bloc de constitutionnalité, aucun d’entre eux n’est venu combler la lacune révolutionnaire, pas même le texte de la Cinquième République, exception faite de son article 34 qui énonce que la loi détermine les principes fondamentaux « du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ».

  • 3 Décision du 30 décembre 1996.

4Ne disposant pas de norme de référence explicite dans le bloc de constitutionnalité quant à la liberté contractuelle, le Conseil constitutionnel a eu beau jeu pendant nombre d’années de lui dénier toute valeur constitutionnelle. On se souvient ainsi de la décision n° 94-348 DC du 3 août 1994 dans laquelle il avait conclu de façon péremptoire « qu’aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle », coupant court à toute argumentation en ce sens. Évoluant dans son refus de principe, il avait énoncé dans la décision n° 96-385 DC que la méconnaissance de ce principe « ne saurait être invoquée (…) que dans le cas où elle conduirait à porter atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis »3.

  • 4 Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999.
  • 5 Décision n° 99-423 DC du 13 janvier 2000.
  • 6 Décision n° 2000-437 DC du 17 décembre 2000.

5Une disposition constitutionnelle a finalement servi de fondement au Conseil constitutionnel pour donner valeur constitutionnelle à la liberté contractuelle : l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Ainsi, en 19994, dans la décision relative au Pacte civil de solidarité, ce dernier a clairement affirmé que « le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants ». S’agissant plus spécifiquement du droit du travail, c’est en 20005 qu’il a jugé sur le double fondement de l’article 4 de la Déclaration de 1789 et de l’alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946 « qu’il était loisible au législateur de tirer les enseignements des accords collectifs conclus à son instigation en décidant, au vu de la teneur desdits accords, soit de maintenir les dispositions législatives existantes, soit de les modifier dans un sens conforme ou non aux accords ; que, toutefois, sauf à porter à ces conventions une atteinte contraire aux exigences constitutionnelles sus-rappelées, il ne pouvait, dans les circonstances particulières de l’espèce, remettre en cause leur contenu que pour un motif d’intérêt général suffisant », censurant de la sorte certaines dispositions de la seconde loi sur les 35 heures. Toutefois, il faut attendre la décision relative à la loi de financement de la sécurité sociale en décembre 20006 pour que le juge constitutionnel exprime officiellement que « la liberté contractuelle (…) découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ».

  • 7 En ce sens, on se reportera aux commentaires « autorisés » des décisions des années 1999 et 2000, l (...)

6Sans plus d’explications de sa part7, le Conseil constitutionnel a donc interprété l’article 4 de la Déclaration de 1789 pour parvenir à ses fins. Toutefois, le choix de cette disposition a, dans un premier temps, pu paraître fragile. En effet, rares sont les décisions du début des années 2000 qui se limitaient à citer l’article 4 de la Déclaration comme unique fondement de la liberté contractuelle.

  • 8 Plus exactement, il ne s’agit pas là de la reconnaissance du processus contractuel en tant que tel, (...)

7Ainsi, celui-ci a été invoqué avec l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946, ce qui lui a d’abord permis de reconnaître la liberté contractuelle des partenaires sociaux, avant de s’intéresser à celle des salariés et de leurs employeurs8.

  • 9 Du 16 août 2007.
  • 10 En ce sens, v. par exemple, décision n° 2014-691 DC du 20 mars 2014.

8Un autre adjuvant va ensuite être adjoint à l’article 4 de la Déclaration : son article 16. Avec lui, c’est la nécessité de respecter la sécurité juridique dans son aspect « prévisibilité du droit », « respect de la stabilité des relations contractuelles » qui est mise en avant davantage encore. L’exigence de ne pas porter atteinte aux contrats et conventions légalement conclus s’en trouve renforcée comme le montre par exemple la décision n° 2007-556 DC9 qui examine l’obligation faite de mettre en conformité avec la loi nouvelle les accords antérieurs de prévention des conflits collectifs. Cette double référence possède, en outre, un autre avantage qui est de « désenclaver » le considérant de principe relatif à cet aspect de la liberté contractuelle des seules relations de travail pour l’étendre à des domaines extérieurs à celles-ci, comme les questions locatives10par exemple.

  • 11 Par exemple, décision n° 2012-242 QPC du 14 mai 2012.

9Néanmoins, l’ajout quasi systématique d’une disposition béquille à l’article 4 de la Déclaration n’était pas satisfaisant. D’une part, car il faisait douter de la pertinence du choix du fondement textuel. D’autre part, car il imprimait un contenu essentiel restreint à cette liberté, qui était loin d’embrasser la totalité de ses potentialités telles qu’elles ont été développées par le code civil et la jurisprudence judiciaire. Il faudra attendre le milieu des années 2000 et, plus sûrement, le début des années 2010 et la QPC pour que le Conseil constitutionnel sorte un peu de sa frilosité et ose faire respecter plus souvent la liberté contractuelle sur le seul fondement de l’article 4 de la Déclaration de 178911.

b – Les fondements ignorés

  • 12 Code constitutionnel, 2014, Litec, p. 58.
  • 13 Du 13 juin 2013.

10Si le choix de faire découler la liberté contractuelle de l’article 4 de la Déclaration n’a pas réellement été explicité par le Conseil constitutionnel, la doctrine, quant à elle, a suggéré une piste de réflexion, en indiquant que « c’est comme conséquence de la liberté d’entreprendre (…) que la liberté contractuelle a été déduite »12. S’il est vrai que l’une et l’autre possèdent des liens, comme le montre particulièrement bien la décision n° 2012-672 DC13, une telle conclusion ne permettrait pas d’expliquer l’élargissement de sa sphère d’application à des matières dépassant le droit du travail ou le droit des sociétés.

  • 14 Code constitutionnel, O.c p. 58.

11L’article 4 de la Déclaration était-il, en tout état de cause, le seul susceptible de servir de fondement pour reconnaître la liberté contractuelle ? Les auteurs de la 2e édition du Code constitutionnel14 ont suggéré que le Conseil constitutionnel aurait tout aussi bien pu se référer à son article 5 en vertu duquel « [l]a loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas » pour la découvrir. Mais ce dernier n’a pas emprunté cette voie, aucune prise de position de sa part n’étant intervenue en ce sens.

  • 15 H., L., J. Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1er, Obligations, 9e éd. par Chaba (...)
  • 16 JCP (G), 1997, I, 4039.
  • 17 H. Kelsen, « La théorie juridique de la convention », Archives Phil. dr. 1940. 33 s., spéc. p. 47, (...)

12Muet sur l’article 5 de la Déclaration le Conseil constitutionnel a, en revanche, été très explicite sur le principe d’autonomie de la volonté. Dans la décision n° 97-388 DC du 20 mars 1998 ce dernier a refusé de l’élever au rang constitutionnel, alors que les requérants le pressaient de le faire. Plus exactement, le Conseil constitutionnel a estimé « que ne résulte ni de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ni d’aucune autre norme de valeur constitutionnelle un principe constitutionnel dit de l’ « autonomie de la volonté », sans définir cette dernière expression. Il ne fait guère de doute que cette décision a d’abord été guidée par la réticence qu’il avait alors à l’encontre de la liberté contractuelle. Il y avait peu de chance, en effet, qu’il confère une valeur constitutionnelle à ce principe alors qu’il ne reconnaissait pas encore franchement un statut de liberté fondamentale à la liberté de contracter. En outre, consacrer l’autonomie de la volonté individuelle revenait pour le juge à prendre franchement partie en faveur d’une des théories justifiant la force obligatoire des contrats, alors même que celle-ci ne fait pas l’unanimité en doctrine. Enfin, agir en ce sens, revenait finalement pour lui à faire sienne cette idée que « la volonté est toute puissante ; elle engage l’individu à l’égal de la loi ; ni le législateur ni le juge ne sauraient délier les contractants »15, laquelle semble étroitement liée à la philosophie individualiste et, partant, au libéralisme économique. En jugeant de la sorte, le Conseil constitutionnel s’est donc gardé d’un double écueil. D’une part, consacrer une notion connotée comme fortement libérale et susceptible de nombreuses critiques. D’autre part, introduire un principe recelant une logique quasi incompatible avec la Constitution, la hiérarchie des normes et sa propre jurisprudence. En effet, d’un point de vue juridique on ne peut que souscrire aux propos du professeur Fabre-Magnan quand elle indique qu’il « n’est guère contestable que (la force obligatoire du contrat) découle du système juridique et, en dernier ressort, de l’État qui est garant de ce système »16, seul le droit posant que les contrats sont obligatoires. Ne pas l’ignorer pour le Conseil constitutionnel revenait alors à rendre à la loi son rôle plein et entier, en droite ligne d’ailleurs de ce que l’article 34 de la Constitution de 1958 énonce. C’est aussi rejoindre Kelsen quand il relevait que « la convention est (…) obligatoire (…) dans la mesure où une norme d’un degré supérieur (la loi ou une norme coutumière) autorise les sujets à créer (par délégation) une norme d’un degré inférieur »17.

  • 18 M. Fromont, « Le principe de sécurité juridique », A.J.D.A., 1996, n° spéc., juin, p. 178.
  • 19 En ce sens, Code constitutionnel, o.c., p. 298.
  • 20 Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, LGDJ, 2002, p. 712.
  • 21 Du 13 janvier 2000.

13De la même façon, le Conseil constitutionnel a aussi refusé de façon répétée tout statut constitutionnel au principe de confiance légitime, de la décision n° 96-385 DC du 30 décembre 1996 à la décision n° 2012-662 DC du 29 décembre 2012. Ce faisant, il n’a pas souhaité importer dans sa jurisprudence un principe subjectif issu du droit allemand, repris en droit de l’Union européenne, et « qui a vocation à protéger la confiance que les destinataires de règles ou de décisions étatiques sont normalement en droit d’avoir dans la stabilité des situations établies sur la base de ces règles ou décisions »18. Faut-il le regretter ? Une partie de la doctrine le pense tant le Conseil constitutionnel semble se priver d’un corollaire de la sécurité juridique qui restreindrait le droit de modifier la réglementation en vigueur et qui pourrait jouer un rôle protecteur même en dehors du droit des contrats19. Une autre, dont nous faisons partie, soutient au contraire que ce principe n’apporterait finalement que peu d’avantages supplémentaires par rapport aux mécanismes existant déjà et garantissant la prévisibilité du droit. En outre, il est difficilement utilisable dans un contentieux purement objectif, comme le note le professeur B. Mathieu, « en ce que l’atteinte qui lui est portée s’apprécie au regard de la confiance que tel ou tel individu a pu inscrire dans la stabilité du cadre juridique dans lequel il évolue »20. Néanmoins, si on admet que cette notion de confiance légitime recèle en elle-même une obligation de prendre en compte le comportement de l’intéressé, dont sa bonne foi, alors on peut déceler dans la jurisprudence constitutionnelle une certaine prise en compte implicite de cette exigence. En droit du travail, dans la décision n° 99-423 DC21, le Conseil constitutionnel a par exemple été conduit à annuler une disposition de loi dans la mesure où son application aurait en dernière analyse fait fi de la bonne foi des partenaires sociaux (même si cette expression n’est pas employée en tant que telle).

B – Les bénéficiaires de la liberté contractuelle en droit du travail

14La liberté contractuelle étant élevée au rang constitutionnel, il reste à déterminer quels en sont les bénéficiaires.

a– Les partenaires sociaux

15D’un point de vue chronologique, c’est tout d’abord la liberté contractuelle des organisations syndicales représentatives des salariés et des employeurs qui a été consacrée.

16Bien sûr, on ne saurait nier que les hasards du calendrier législatif n’y sont pas pour quelque chose. Néanmoins, la consécration opérée dans cet ordre est intéressante, car elle met l’accent sur l’exercice d’un point de vue collectif d’une liberté initialement conçue comme strictement individuelle par les révolutionnaires. Or, n’oublions pas que l’invention de la dimension collective des libertés des travailleurs a eu pour but initial de restituer à ces derniers sur le plan collectif la liberté qui leur était déniée au plan individuel. Le Conseil constitutionnel prend donc acte de cet aspect primordial en consacrant le mécanisme correcteur avant même la liberté individuelle de contracter que celui-ci est sensé nuancer. C’est, ce faisant, donner une tout autre signification à la liberté contractuelle en insistant sur la nécessité de garantir au rang constitutionnel l’un des principaux mécanismes de correction des inégalités consubstantielles au contrat de travail. C’est, par ailleurs, protéger les fruits d’un processus contractuel d’un type particulier –la négociation collective – c’est-à-dire les accords ou conventions collectives de travail, dont le respect s’impose aux contrats individuels de travail. Pour autant, ce choix de politique jurisprudentielle ne va pas de soi. En effet, pourquoi avoir rattaché cette liberté aux conventions collectives alors qu’en droit du travail existe une polémique sur leur nature ?

b – Les entreprises, les employeurs et les salariés

17La reconnaissance de la liberté de contracter d’un point de vue individuel des employeurs et des salariés n’a été réalisée que dans un second temps.

  • 22 Du 19 décembre 2000.
  • 23 Du 27 novembre 2001.

18De ce point de vue, c’est tout d’abord la liberté contractuelle des entreprises qui a été tacitement visée par le Conseil constitutionnel. Dans la décision n° 2000-437 DC22 celui-ci a de la sorte estimé qu’une incitation fiscale inspirée par des motifs d’intérêt général et destinée à « inciter les entreprises pharmaceutiques à conclure avec le comité économique des produits de santé (…) des conventions relatives à un ou plusieurs médicaments, visant à la modération de l’évolution du prix de ces médicaments et à la maîtrise du coût de leur promotion », « n’apporte pas à la liberté contractuelle qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen une atteinte contraire à la Constitution ». Dans la même logique, la décision n° 2001-451 DC23 s’est prononcée sur une éventuelle atteinte à la liberté contractuelle des agriculteurs non- salariés.

  • 24 Du 14 août 2003.
  • 25 Du 30 mars 2006.
  • 26 Décision n° 320/321 QPC du 14 juin 2013.

19La relation individuelle de travail, à savoir la liberté de l’employeur et du salarié de conclure un contrat de travail ou d’y mettre fin n’a été abordée qu’ultérieurement dans la jurisprudence constitutionnelle. On retrouve cette problématique appréhendée rapidement dans la décision n° 2005-483 DC24 relative aux conventions de forfait en jours, puis dans la décision n° 2006-535 DC25 examinant la loi sur l’égalité des chances. S’il paraît cohérent d’affirmer que le Conseil constitutionnel fait bien des employeurs et des futurs salariés des bénéficiaires de cette liberté de contracter, aucune prise de position explicite sur ce point n’est cependant intervenue, seule une analyse des décisions permettant de le supposer. Il y a là un contraste assez saisissant avec la jurisprudence très affirmative quant à la protection de la liberté contractuelle des partenaires sociaux. En outre, le problème de l’application du droit du travail en prison peut faire douter de l’universalité de cette protection puisque le Conseil constitutionnel a considéré dans la décision n° 2013- 320/321 QPC que les dispositions de « l’article 717-3 du code de procédure pénale, qui se bornent à prévoir que les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l’objet d’un contrat de travail, ne portent, en elles-mêmes, aucune atteinte aux principes énoncés par le Préambule de 1946 ; qu’elles ne méconnaissent pas davantage le principe d’égalité ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit »26.

II-Le contenu essentiel de la liberté contractuelle

20Dans la jurisprudence constitutionnelle, la liberté contractuelle possède une double signification. C’est avant tout le respect par les tiers au contrat des stipulations prévues en son sein (A). C’est ensuite la liberté de contracter en tant que telle et ses différents corollaires (B).

A – La protection des contrats en cours d’exécution

21Priorité a été donnée par le Conseil constitutionnel à la protection des contrats en cours d’exécution, bien avant qu’il ne cherche à expliciter le contenu essentiel de la nouvelle liberté qu’il venait de reconnaître.

22Pourtant la première décision concernant ce point avait été décevante. Le 4 juillet 1989 dans la décision n° 89-254 DC le Conseil constitutionnel avait ainsi refusé de faire droit à la demande des requérants qui soutenaient que la remise en cause des situations contractuelles par la loi déférée était contraire « au principe de non-rétroactivité des lois qui, en matière contractuelle, a valeur constitutionnelle », lequel aurait été garanti par un « principe fondamental reconnu par les lois de la République ». Les conditions de découverte d’un tel principe étant drastiques, le juge s’est borné à considérer « qu’antérieurement à l’entrée en vigueur du Préambule de la Constitution de 1946, diverses lois ont, pour des motifs d’intérêt général, fixé des règles s’appliquant à des contrats en cours ; qu’ainsi, la prohibition de toute rétroactivité de la loi en matière contractuelle ne saurait être regardée comme constituant » un tel principe.

  • 27 Du 10 juin 1998.
  • 28 o.c.
  • 29 Cette expression semble ensuite avoir été abandonnée, le Conseil constitutionnel se bornant de dire (...)
  • 30 Voir par exemple décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013.
  • 31 Nous ne nous étendrons pas sur ce point, de nombreuses analyses ayant déjà été proposées. Voir ains (...)

23Finalement, le respect des conventions et accords collectifs de travail s’est vu protéger contre les atteintes du législateur. On retrouve implicitement cette exigence dès la décision n° 98-401 DC27, puis de façon très nette à partir de la décision n° 99-423 DC28 dans laquelle est censurée une disposition législative. Le considérant de principe se trouve alors fixé pour quelques années, et rappelle que « s’il est loisible au législateur d’apporter, pour des motifs d’intérêt général, des modifications à des contrats en cours d’exécution, il ne saurait porter à l’économie des contrats légalement conclus une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ». Remarquons immédiatement que seuls les contrats « légalement conclus » jouissent de la protection constitutionnelle. Cette formule et celle d’« économie des contrats »29 ne sont toutefois pas très heureuses, car vagues et pouvant faire l’objet d’interprétations diverses. Ainsi, on peut se demander si le Conseil vise seulement les contrats dont le régime est organisé par une loi particulière ou s’il fait plus largement allusion à ceux conclus dans le respect des principes fondamentaux du droit des contrats tels qu’ils découlent du code civil et de son interprétation jurisprudentielle ? On se félicitera donc du double changement introduit plus tard dans l’énoncé du considérant de principe qui, sans lever toute ambiguïté, a le double mérite d’avoir supprimé la notion d’ « économie des contrats » et celle « d’atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté » contractuelle pour les remplacer par une formule plus sobre selon laquelle « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant »30. Loin de consacrer l’intangibilité des conventions, le juge met donc plutôt l’accent sur ce que peut faire la loi contrôlée, avant de fixer des limites à son application immédiate ou rétroactive aux contrats / conventions ou accords collectifs de travail31.

  • 32 En ce sens, v. I. Odoul, Négociation collective et droit constitutionnel, LGDJ, Bibliothèque de dro (...)
  • 33 En ce sens, Y. Aubrée, Encyclopédie Dalloz du travail, 2014, « Contrat de travail (existence-format (...)
  • 34 Du 19 novembre 2009.
  • 35 V. également décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013, à propos de la « mobilité » interne et de l’a (...)
  • 36 Soc., 28 septembre 2010, n° 08-43161.
  • 37 Même si la portée contractuelle des modulations du temps de travail a pu être discutée.

24Il reste à savoir dans quelle mesure cette protection bénéficie aussi aux contrats de travail. A priori, il serait absurde de les écarter du champ d’application de cette jurisprudence car, contrairement aux conventions et accords collectifs qui, à cause de leurs effets impératifs et erga omnes, ne sont pas réductibles à des contrats stricto sensu32, leur nature contractuelle ne fait pas débat33. Pourtant, la jurisprudence n’est pas très abondante sur ce point et ne permet pas d’offrir de généralisation. Au contraire, plusieurs décisions permettent de douter que tel soit bien le cas. Il en va, par exemple ainsi, de la décision n° 2009-592 DC34 dans laquelle était examiné le transfert d’une partie du personnel de l’AFPA au sein de Pôle Emploi et à l’encontre duquel les auteurs de la saisine déploraient « une atteinte aux situations contractuelles ». Mais le Conseil constitutionnel a répondu de façon très laconique aux requérants, balayant leurs arguments sans vraiment répondre au fond. La décision n° 2012-649 DC du 15 mars 2012 est, dans le même sens, plus significative35. Une disposition de loi relative à la simplification du droit en vertu de laquelle « [l]a mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail », était contestée. Pour les requérants, cet article 45 portait une atteinte à la liberté contractuelle uniquement justifiée par le besoin de tenir en échec une jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation en vertu de laquelle « l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié »36. Dans ses observations, le Gouvernement ne contestait pas que la disposition contestée avait été adoptée aux fins de faire sauter ce verrou. Mieux encore, il concédait que « cette disposition, en ce qu’elle modifie la frontière jurisprudentielle entre ce qui relève du contrat de travail et ce qui ne dépend pas de celui- ci, vient (…) limiter, dans cette mesure, la liberté des parties à ce contrat », tout en se défendant du fait que « la protection offerte par le contrat de travail, parfois relative pour un salarié exposé au risque de perdre son emploi, ne cède donc que dans le cas où elle est relayée par l’accord collectif ». En d’autres termes, la disposition critiquée était susceptible de porter atteinte aux contrats de travail en cours et à la liberté contractuelle, mais se trouvait contrebalancée par une nécessité économique... Le Conseil constitutionnel a validé cette interprétation en considérant en particulier « que cette possibilité de répartition des horaires de travail sans obtenir l’accord préalable de chaque salarié est subordonnée à l’existence d’un accord collectif, applicable à l’entreprise, qui permet une telle modulation ». Que penser de cette décision ? À sa lecture, on constate que la protection de la liberté contractuelle des salariés est assez fragile dans la jurisprudence constitutionnelle37. Le juge s’inscrit ici dans la droite ligne de la logique gouvernementale en affirmant dans le commentaire autorisé que « sans la disposition attaquée, l’entreprise ne pourrait modifier la répartition du temps de travail de ses salariés sans modifier chacun des contrats de travail de ses salariés, avec les difficultés que comporte toute négociation individuelle d’un avenant à un contrat de travail » pour finalement conclure dans ce même commentaire qu’il « s’agit seulement (ici) de laisser des conventions collectives pouvoir comporter des dispositions s’imposant aux contrats de travail. Dès lors qu’il ne s’agit pas des éléments essentiels de ce dernier (caractère à durée déterminée ou indéterminée, salaire…), et que la loi encadre cette atteinte (durée maximale d’un an), cette loi peut organiser ce rapport entre la convention collective et le contrat individuel de travail ». Quels que soient les débats doctrinaux et jurisprudentiels sur la notion de « modification du contrat de travail », le Conseil constitutionnel laisse au final le salarié devenir une simple variable d’ajustement, l’accord à la modification de son contrat ne constituant pas ici un obstacle à l’employeur.

B – La formation des contrats

25Qu’en est-il de la liberté contractuelle à proprement parler ? Pour en juger, il convient de dépasser cette expression fourre-tout que le Conseil constitutionnel, les auteurs des saisines ou la doctrine emploient indistinctement pour se centrer sur les mécanismes permettant d’aboutir au contrat. Il convient donc de rechercher dans la jurisprudence si le Conseil constitutionnel consacre le libre choix de contracter, le libre choix du cocontractant, le libre choix du type de contrat ou encore celui de son contenu. Sur ces questions, les décisions sont malheureusement peu disertes et ne procèdent jamais par voie d’affirmation. Il reste à voir ce que l’analyse peut en dégager.

a – Le libre choix de contracter

  • 38 Répertoir Dalloz de droit civil, « Contrats généralités », 2013, n° 71.

26Comme le note le professeur Latina, « la liberté contractuelle implique, d’abord, la liberté laissée à chacun de passer un contrat ou, au contraire, de refuser sa passation »38. Comme chacun le sait, cette faculté est pourtant bien souvent illusoire tant, dans les faits, il ne semble guère envisageable de refuser de contracter pour avoir du travail. De façon sous-jacente, c’est ici toute la problématique historique du droit du travail qui refait surface avec l’inégalité économique des parties au contrat de travail et le rôle correcteur de la loi. La question est donc de savoir si, en la matière, le législateur peut imposer la conclusion d’un contrat de travail ou d’un accord collectif et surtout si le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur ce point (dans la mesure où nous ne prétendons pas dresser un inventaire exhaustif du droit positif !).

27S’agissant, tout d’abord, des conventions et accords collectifs, il existe bien sûr de nombreuses obligations législatives de négocier mises à la charge des partenaires sociaux. Il n’y a pas lieu ici de passer en revue les décisions examinant les lois en consacrant, ma de savoir si le Conseil constitutionnel se serait prononcé sur une éventuelle obligation de conclure, laquelle serait par nature antinomique avec la liberté contractuelle. Celui-ci l’a bien compris, puisque on trouve explicitement exprimée dans la décision n° 96-388 DC du 20 mars 1997 l’idée selon laquelle l’alinéa 8 du préambule implique « que la détermination des modalités concrètes de cette mise en oeuvre fasse l’objet d’une concertation appropriée [mais] n’a ni pour objet ni pour effet d’imposer que dans tous les cas cette détermination soit subordonnée à la conclusion d’accords collectifs ». Une telle prise de position est évidemment logique. Sans le dire comme tel, le Conseil constitutionnel veille donc à ce que le libre choix de conclure ou pas un accord collectif de travail soit respecté par la loi qui peut inciter, voire obliger les partenaires sociaux à négocier, qui peut également partiellement déterminer leur contenu, mais ne saurait aller jusqu’à supprimer leur libre arbitre.

28Qu’en est-il du côté de la relation individuelle de travail ? À notre connaissance, le Conseil constitutionnel n’a jamais eu à contrôler de loi qui imposerait à une personne ou à un employeur de conclure un contrat de travail. À la marge, on trouve la décision n° 2003-487 DC du 18 décembre 2003 dans laquelle il était conduit à se prononcer sur le nouveau type de contrat dit « contrat insertion minimum activité » destiné à faciliter l’insertion sociale et professionnelle de personnes bénéficiaires de l’allocation de revenu minimum d’insertion. Les députés soutenaient à son encontre qu’il portait atteinte à l’article 4 de la Déclaration dans la mesure où selon eux il « [obligeait] le salarié en situation difficile à accepter de contracter avec une entreprise ». Toutefois, le dispositif ainsi créé affirmant clairement que le contrat « est librement conclu » et que l’intéressé peut s’opposer à l’inclusion de celui-ci dans les mesures destinées à favoriser son insertion, le Conseil constitutionnel a déclaré qu’il n’était pas porté atteinte à la liberté contractuelle.

  • 39 Décision n° 2003-437 DC. On se reportera également à la décision n° 2012-285 QPC du 12 novembre 201 (...)
  • 40 Voir décision n° 80-128 DC du 21 janvier 1981 et n° 2055-521 DC du 22 juillet 2005.

29Est-ce à dire qu’une loi qui comporterait une telle obligation serait inconstitutionnelle ? Nous pouvons le penser. En revanche, sont conformes à la Constitution les lois qui mettent en place des dispositifs incitatifs à conclure un contrat de travail39, qu’il s’agisse de dispositifs financiers ou plus subtiles, comme ceux consistant à ne pas prendre en compte dans les effectifs de l’entreprise certains types de contrat de travail40.

b – Le libre choix du cocontractant

30Est-on libre de choisir la personne, l’entreprise ou l’organisme avec lesquels conclure un contrat ? De la théorie aux faits, les réponses sont bien sûr très variables. En droit positif, cette liberté semble malgré tout mieux assurée pour le futur salarié que pour l’employeur qui peut, au mieux avoir à faire à des dispositifs incitatifs guidant son choix, au pire (si l’on ose dire), se heurter à des problèmes de quotas ou à des interdictions de discrimination à l’embauche, réduisant sa marge d’appréciation. Malheureusement, et une fois encore, la jurisprudence ne peut faire l’objet d’une systématisation. On se bornera donc à commenter les quelques décisions éparses susceptibles de fournir des indices sur la question, lesquelles concernent majoritairement les employeurs et les entreprises.

  • 41 N° 88-244 DC.
  • 42 La décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013 le montre bien.

31On retiendra, tout d’abord, qu’en 1988 le Conseil constitutionnel a fait découler de la liberté d’entreprendre celle de « choisir ses collaborateurs »41. Certes, nous ne nous situons pas ici sur le terrain de la liberté contractuelle en tant que telle, mais l’une et l’autre ont pour fondement commun l’article 4 de la Déclaration de 1789 et sont fréquemment visées ensemble par le Conseil constitutionnel, car étant intimement liées – la liberté contractuelle est en effet l’un des moyens de concrétiser la liberté d’entreprendre42. Or la précision donnée ici est d’importance, car le juge affirme un des aspects du contenu essentiel de cette dernière, nous permettant d’en déduire que les lois ne sauraient totalement prédéterminer le choix des salariés en fixant aux employeurs des obligations qui iraient jusqu’à dénaturer leur liberté.

  • 43 Voir néanmoins, décisions n° 2011-123 QPC du 29 avril 2011 et 2011-144 QPC du 30 juin 2011.

32Que penser alors des mécanismes de quotas ? Le législateur a eu recours à eux pour imposer dans les entreprises de plus de 20 salariés un certain nombre de personnes handicapées ou pour favoriser la parité homme/femme. Malheureusement la « loi handicap » du 11 février 2005 n’a pas été déférée au Conseil constitutionnel43. S’agissant du second problème, la jurisprudence est en revanche plus fournie, la décision n° 2006-533 DC du 16 mars 2006 offrant un point d’accroche. Dans cette dernière était examinée la loi relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes. Toute la question était de savoir si le cinquième alinéa de l’article 3 de la Constitution d’alors, en vertu duquel « [l]a loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives » pouvait s’appliquer plus largement qu’aux seules élections à des mandats et fonctions politiques. Le Conseil constitutionnel a répondu par la négative, la loi ne pouvant que rechercher un accès équilibré des femmes et des hommes aux responsabilités autres que les fonctions politiques électives, sans l’imposer. C’est la raison pour laquelle la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a inséré dans ce qui est devenu le dernier alinéa de l’article 1er de la Constitution une incise précisant « ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales ». Si l’on extrapole quelque peu, on peut penser sans trop risquer se tromper, qu’une loi qui imposerait à un employeur d’embaucher autant d’hommes que de femmes serait inconstitutionnelle. En effet, dans la décision précitée le Conseil constitutionnel a pris soin d’émettre une réserve d’interprétation pour indiquer qu’il ne saurait être question pour le législateur, en dehors de l’habilitation constitutionnelle, « de faire prévaloir la considération du sexe sur celle des capacités ». Dans cette perspective, il semble que la révision de 2008, telle que mise en œuvre par la loi du 27 janvier 2011, ne change pas grand-chose puisqu’elle concerne l’accès aux responsabilités professionnelles et non l’embauche, donc la conclusion du contrat de travail.

  • 44 o.c.
  • 45 Voir aussi décision n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001.
  • 46 Par exemple, H. Barbier, « La valeur constitutionnelle des libertés de choix du cocontractant et du (...)

33La décision n° 2013-672 DC44 relative à loi sur la sécurisation de l’emploi mérite à son tour d’être évoquée. En l’espèce était contestée la disposition ayant trait aux modalités de généralisation des couvertures complémentaires santé, en particulier au fait que « toutes les entreprises qui appartiennent à une même branche professionnelle peuvent se voir imposer non seulement le prix et les modalités de la protection complémentaire, mais également le choix de l’organisme de prévoyance chargé d’assurer cette protection ». Le Conseil constitutionnel a donné raison aux auteurs de la saisine en jugeant que le législateur ne saurait porter aux libertés contractuelles et d’entreprendre une atteinte telle que « l’entreprise soit liée avec un cocontractant déjà désigné par un contrat négocié au niveau de la branche et au contenu totalement prédéfini », seul un dispositif incitatif étant envisageable45. Il censure alors les clauses de désignation. À la lecture de cette décision, la doctrine46 s’est enflammée pour affirmer qu’enfin le Conseil constitutionnel avait proclamé la liberté de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu du contrat. Nuançons cependant cet enthousiasme. En effet, ce dernier n’a absolument pas affirmé cette double liberté, il s’est contenté de façon négative de censurer une disposition législative qui bloquait toute possibilité de choisir un cocontractant. La différence n’est pas mince. En procédant par consécration explicite, le Conseil constitutionnel aurait pour l’avenir considérablement restreint le rôle des lois en matière contractuelle, celles-ci risquant une censure chaque fois qu’elles auraient influencé le choix du cocontractant ou le contenu des contrats à venir. Ici, le Conseil constitutionnel se borne à rappeler que ces deux libertés issues de l’article 4 de la Déclaration peuvent être réglementées par la loi, mais pas au point de les dénaturer. Or, tel est bien le cas quand la liberté contractuelle ne trouve plus à s’exprimer dans ses différentes modalités, quand elle perd tout son sens. Ce faisant, il nous semble que cette décision s’inscrit dans la droite ligne de la décision n° 88-244 DC : le chef d’entreprise doit pouvoir choisir ses collaborateurs ou ses cocontractants, mais la loi - à condition de ne pas être excessive - peut toujours y apporter des limites.

  • 47 Du 24 octobre 2012.
  • 48 Décision n° 77-79 DC du 5 juillet 1977, voir aussi décisions n° 86-207 DC du 26 juin 1986, n° 2005- (...)

34On notera pour terminer que cette dernière peut aussi être discriminante à l’égard des futurs travailleurs, en fixant des conditions restrictives pour accéder à certains types d’emplois. Récemment encore, le Conseil constitutionnel a par exemple admis dans la décision n° 2012-656 DC47 que « des emplois d’avenir professeur » soient réservés à des étudiants titulaires de bourses de l’enseignement supérieur, dans la mesure où la loi – qui met en place un dispositif social d’aide à l’emploi - s’est fondée sur des critères objectifs et rationnels en rapport direct avec la finalité d’intérêt général qu’elle s’est assignée. De la sorte, ni le principe d’égalité ni la liberté contractuelle ne sont méconnus. Cette décision est conforme à la jurisprudence amorcée dès 197748 à l’encontre des politiques de différenciations positives dans le secteur privé, que le Conseil constitutionnel reçoit avec une certaine bienveillance, accordant au législateur une marge d’appréciation confortable pour les concrétiser (contrairement au secteur public à l’égard duquel le Conseil est moins tolérant, les modalités de recrutement sur des emplois publics stricto sensu devant respecter les exigences liées à de l’article 6 de la Déclaration de 1789, c’est-à-dire la seule prise en compte de la capacité, des vertus et des talents).

c – Le libre choix du contenu du contrat

35Pour que la liberté contractuelle ait un minimum de sens, il faut bien entendu que les parties puissent apporter leur « touche personnelle » au contenu du contrat. C’est finalement cette solution que le Conseil constitutionnel s’est contenté de rappeler dans la décision n° 2013-672 DC précitée. Si les entreprises se voient imposer par les normes supérieures (lois ou accords collectifs) non seulement le choix de l’organisme de prévoyance chargé d’assurer la protection complémentaire, mais aussi le prix et les modalités de celle-ci, alors la liberté de contracter n’existe plus. Pour autant, en droit du travail, comme ailleurs, le contenu des contrats, qu’ils soient individuels ou collectifs, est bien commandé par les lois. C’est même tout l’intérêt de cette branche que de protéger la partie la plus faible en encadrant le contrat de travail. Donc, toute la question est de savoir jusqu’où le législateur peut tenir la plume des cocontractants, la poursuite d’un but d’intérêt général et le respect du principe proportionnalité servant au Conseil pour en décider.

  • 49 Pour la jurisprudence constitutionnelle, voir V. Bernaud, « Négociation collective et Constitution  (...)

36En droit des relations collectives, le Conseil constitutionnel accepte une interpénétration de la loi et des actes collectifs. En vertu de la réserve de compétence législative il revient à la première de réglementer les relations de travail et donc de dire quand, comment et sur quoi les négociations doivent porter (prédéterminant par-là même dans une certaine mesure le contenu des accords collectifs). Le Conseil constitutionnel l’a encore confirmé dans la récente décision n° 2013-672 DC, insistant sur le fait que l’obligation législative de négocier sur les modalités d’organisation du temps partiel ne fait que mettre « en œuvre le droit de tout travailleur de participer, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ». À l’inverse – échange de bons procédés – les partenaires sociaux peuvent dicter le contenu des lois, comme l’admet l’article L1 du code du travail49.

  • 50 Nous reprenons ici la classification faite par les auteurs du précis Dalloz, 24e édition, Droit du (...)
  • 51 Du 29 juillet 2005.

37En droit des relations individuelles se pose la question des clauses susceptibles d’être introduites dans un contrat de travail. On le sait, celles-ci sont très diverses50, qu’elles soient relatives à l’emploi auquel le contrat fait accéder (clause d’essai …), qu’elles créent des obligations secondaires par rapport au contrat (clauses d’exclusivité, de mobilité, de non-concurrence…), qu’elles précisent les conditions de travail, etc. Le Conseil constitutionnel n’étant pas juge du contrat, il n’a pu s’intéresser qu’à l’encadrement par les lois de ces clauses et leur éventuelle atteinte à la Constitution. Sur ce point comme sur les autres, les décisions existantes sont des décisions d’espèce n’ayant aucune vocation à fixer une règle de conduite constitutionnelle au législateur. On chercherait en vain ne serait-ce qu’un début de prise de position théorique de la part du juge. L’exemple de la décision n° 2005-523 DC51 dans laquelle étaient examinées les conventions de forfait en jours et celui de la décision n° 2013-672 DC qui contrôlait des questions de mobilité interne au sein des entreprises montrent que, de toute façon, quand l’existence de ces clauses est au centre d’une saisine, le Conseil constitutionnel en traite dans une logique de contentieux constitutionnel, vérifiant que les lois en cause sont justifiées par un but d’intérêt général et / ou ne portent pas atteinte à d’autres droits et libertés, qu’il s’agisse du droit à l’emploi ou de la liberté d’entreprendre. L’aspect « liberté contractuelle » (au sens où nous l’entendons dans ce paragraphe) passe donc au second plan, sauf pour lui à vérifier que le législateur n’a pas porté atteinte aux contrats et conventions en cours d’exécution.

d – La rupture du contrat de travail

  • 52 E. Dockès, Droit du travail, 2e éd., Dalloz, 2007, p. 356. On remarquera que le Conseil constitutio (...)

38Qu’en est-il de la rupture du contrat de travail et plus particulièrement du licenciement, cet « acte juridique unilatéral par lequel l’employeur peut rompre les contrats de travail à durée indéterminée »52 ? Pour en traiter, le Conseil constitutionnel avait deux solutions : soit juger les lois sur le fondement de l’article 4 de la Déclaration, soit sur celui de l’alinéa 5 du Préambule. En choisissant la première option, il situait le licenciement dans le cadre de la relation contractuelle, en optant pour la seconde, il l’incluait dans les questions relatives à l’emploi.

39S’il est aujourd’hui une constante en doctrine c’est de déplorer le caractère faiblement protecteur de la jurisprudence constitutionnelle en faveur des salariés licenciés. En effet, non seulement le Conseil constitutionnel n’a à ce jour jamais consacré un droit à la protection des salariés en cas de licenciement, mais il semble davantage veiller à ce que les lois ne méconnaissent pas la liberté d’entreprendre et le droit de propriété plutôt que les droits des travailleurs. Cela signifie- t-il pour autant que le juge se présente comme le gardien scrupuleux des intérêts du grand capital ? Si celui-ci peut être critiqué, c’est à notre avis pour d’autres raisons que celles de vouloir aveuglément favoriser « les méchants patrons » contre les « pauvres salariés ». À supposer même qu’il le fasse c’est parce que les auteurs des saisines et des QPC lui en ont offert la possibilité sur un plateau doré en demandant à ce que les lois relatives au licenciement soient jugées sur le fondement de l’alinéa 5 du Préambule. Ce faisant, ils ont conduit la jurisprudence constitutionnelle et les salariés dans une impasse.

  • 53 On attendait par exemple que le Conseil constitutionnel fasse découler de l’alinéa 5 un certain nom (...)
  • 54 Décision n° 2004-509 DC. Dans le même sens, L. Gay, « Droits-créances », JCl. Libertés, fasc. 1100, (...)
  • 55 Nous renvoyons pour une analyse détaillée et pertinente des décisions constitutionnelles rendues su (...)

40D’une part, en effet, le Conseil a dû, pour la faire vivre, interpréter cette disposition faussement claire. Or, il n’en a pas déduit un droit à prestation permettant aux personnes sans emplois d’en exiger un de la part de l’État et encore moins d’un employeur privé. Le Conseil a surtout vu en lui un fondement constitutionnel justifiant les politiques législatives en faveur de l’emploi, lesquelles peuvent corrélativement venir limiter la liberté d’entreprendre. Par ailleurs, il n’en a pas non plus fait découler de droit subjectif à proprement parler que ce soit la liberté du travail ou, plus à propos, un droit à être protégé contre les licenciements abusifs53, hormis un modeste « droit au reclassement des salariés »54. Au mieux, le Conseil constitutionnel voit dans la disposition constitutionnelle une habilitation constitutionnelle à actionner divers leviers pour maintenir un maximum d’emplois dans les entreprises, mais sans donner de contenu essentiel à cette notion de « préservation de la stabilité des emplois »55.

  • 56 Précis Dalloz, o.c., p. 525.
  • 57 « Le langage en droit du travail », in Les mots de la loi, Paris, Economica, Études juridiques, 199 (...)

41D’autre part, en mettant en avant l’alinéa 5 du préambule, les requérants et le Conseil constitutionnel ont implicitement fait le choix d’inscrire le droit du licenciement dans le droit constitutionnel de l’emploi. Or, pendant longtemps « le régime juridique de la rupture caractérisé par le droit de résiliation unilatérale de chaque partie, [a été] dominé par le double principe théorique de la liberté et de la réciprocité »56. Néanmoins, depuis le début des années 1970 le législateur et les partenaires sociaux se sont saisis de cette question, mettant en place un droit du licenciement de plus en plus touffu non seulement destiné à protéger les salariés dans leur vie professionnelle, mais s’inscrivant aussi dans le cadre d’une politique de l’emploi. En jugeant les dispositions de loi relatives au licenciement à l’aune du « droit d’obtenir un emploi », le Conseil constitutionnel s’est délibérément inscrit dans cette dernière logique alors que, dans le code du travail, les licenciements pour motifs personnel ou économique demeurent traités dans le titre III (« Rupture du contrat de travail à durée indéterminée ») du livre deuxième « Le contrat de travail ». Si l’opportunité de ce choix constitutionnel est discutable, elle pose en outre un problème d’un point de vue juridique car le droit à l’emploi est d’une façon générale un droit mou. Comme le soulignait avec pertinence G. Lyon-Caen, cette législation qui use d’une « novlangue au ton incantatoire, en vue d’exorciser le mal social »57, relève plus de la thérapie sociale que du droit à proprement parler. En jugeant les dispositions de loi relatives au licenciement à l’aune de l’alinéa 5 du Préambule, le Conseil constitutionnel situe le droit constitutionnel du licenciement dans une logique similaire. Sa position officielle re vient à prendre acte que le législateur, impuissant à créer des emplois, doit au moins être constitutionnellement conforté et justifié à a gir en faveur de leur conservation. Mais la jurisprudence constitutionnelle relative à cette disposition est elle-même sans consistance. Parce que l’emploi ne relève pas du droit en premier lieu, le Conseil constitutionnel ne pourra jamais lui donner de contenu essentiel satisfaisant.

  • 58 Du 27 mars 2014.
  • 59 Par exemple, décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006.

42À notre avis, il devient nécessaire de sortir de cette impasse. Si l’alinéa 5 peut justifier les politiques législatives en faveur de l’emploi, il ne peut pas être la disposition de laquelle faire découler une protection des salariés contre les licenciements. Il serait intéressant, en droit constitutionnel, de replacer ceux-ci dans le cadre de la relation contractuelle. Il n’est pas question pour nous de prôner un retour au mythe libéral de la réciprocité permettant à chacune des parties de reprendre sans contrainte leur liberté quand bon leur semble, mais bien davantage de suggérer au juge constitutionnel d’offrir aux salariés des garanties en cas de licenciement sur le fondement de l’article 4 de la Déclaration afin de placer leur protection sur un pied d’égalité avec celle accordée à la liberté d’entreprendre. Soyons clair, il ne s’agit pas ici d’un jugement de valeur, mais d’une question juridique : si l’on admet que la liberté contractuelle protège les salariés contre toute rupture abusive de leur contrat de travail, on raisonne en termes de droit subjectif de défense et non plus de politique sociale. Or, la liberté d’entreprendre possède une telle nature. La conciliation peut alors être effective et non plus biaisée comme c’est le cas actuellement. En fait, en matière de licenciements le législateur a moins besoin d’habilitations à agir, qu’il tient de toute façon de l’article 34 de la Constitution – comme l’a rappelé récemment le Conseil constitutionnel dans la décision n° 2014-692 DC58 – que d’un socle de règles constitutionnelles qui lui soit opposable. Or, rien ne s’oppose à ce que le Conseil constitutionnel oriente en ce sens sa jurisprudence. D’abord, car il analyse lui-même le licenciement comme une rupture contractuelle59. Ensuite, car en droit civil, il a jugé à propos du PACS que « le contrat est la loi commune des parties » et que « la liberté qui découle de l’article 4 de la Déclaration (…) de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants », à condition que « l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, soient toutefois être garanties ». S’il procédait à une analyse similaire avec la rupture du contrat de travail il y a fort à parier que le droit constitutionnel du licenciement se doterait rapidement d’une substance à opposer tant au législateur qu’aux employeurs. On voit mal par exemple comment le juge pourrait maintenir la décision qui avait été la sienne à propos du CPE et dans laquelle il avait lapidairement conclu « que la faculté donnée à l’employeur de ne pas expliciter les motifs de la rupture du “contrat première embauche”, au cours des deux premières années de celui-ci, ne méconnaît pas l’exigence résultant du cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ». Jugée sur le fondement de l’article 4 de la Déclaration, qui fait obligation à la partie qui rompt le contrat de fournir une information, la solution aurait certainement été autre.

III-La protection constitutionnelle de la liberté contractuelle

A– Une liberté encadrée par le législateur

43En vertu de la réserve de compétence législative, c’est la loi qui aménage l’exercice de la liberté contractuelle en droit du travail, à charge pour elle soit de la rendre plus effective, soit de la limiter pour la concilier avec d’autres droits fondamentaux ou des finalités d’intérêt général. L’intensité du contrôle de constitutionnalité opéré varie en fonction d’un certain nombre de données.

a – Le respect des contrats en cours d’exécution

  • 60 Par exemple, P-Y Gadhoun, « Le Conseil constitutionnel et le Contrat », Cahiers du Conseil constitu (...)

44À l’égard des contrats ou conventions en cours d’exécution, la loi peut intervenir de deux façons : soit « négativement » en modifiant des conventions et accords collectifs, soit, au contraire, « positivement » en confortant leur fondement légal en cas de besoin afin de les mettre à l’abri des menaces contentieuses. Toute la question est alors de savoir si le Conseil constitutionnel adopte les mêmes standards de jugement. L’analyse ayant déjà été conduite60, nous nous limiterons à quelques rappels.

  • 61 P.-Y Gadhoun, o.c.
  • 62 o.c.

45Quelques mots, tout d’abord, sur les standards de contrôle utilisés par le Conseil constitutionnel. Il est très clair et même logique, qu’après avoir garanti les contrats en cours d’exécution sur le fondement des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789, celui- ci se devait de circonscrire correctement les éventuelles atteintes législatives à ces derniers. En effet, aucun droit constitutionnel n’est absolu et cet aspect de la liberté contractuelle ne fait pas exception. Aussi, quand une éventuelle atteinte est dénoncée, le juge vérifie que le législateur justifie d’un motif intérêt général qui, de « simple », est devenu « suffisant ».61 Il reste à savoir ce que cela signifie. Dans la jurisprudence relative à la liberté contractuelle, l’intérêt général s’identifie tout d’abord avec les autres droits et libertés à valeur constitutionnelle. Ainsi, sont déclarées conformes à la Constitution des dispositions de loi qui trouvent une justification dans la satisfaction du droit au repos des salariés (décision n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003) ou dans de la continuité du service public (décision n° 2007- 556 DC du 16 août 2007). Plus problématiques sont les autres décisions dans lesquelles il se borne à considérer que la loi poursuit un intérêt général, alors que précisément la question fait débat. Ainsi, dans la décision n° 2009-592 DC62, examinant la loi relative à l’orientation et à la formation professionnelle, il énonce sans sourciller que la disposition critiquée est « justifiée par la nécessité de mettre l’Association nationale pour la formation professionnelle des adultes en conformité avec les règles de la concurrence, sans pour autant multiplier les statuts des personnels au sein de Pôle emploi, [en conséquence de quoi elle] ne porte pas une atteinte excessive aux contrats légalement conclus ». Évidemment, il aurait pu (dû ?) juger autrement en considérant l’inverse.

  • 63 Exemple : décisions n° 98-401 DC du 10 juin 1998, 99-416 DC du 23 juillet 1999, 2001-451 DC du 27 n (...)

46Au gré des décisions, l’intensité du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel semble aussi avoir changé. Ainsi, au début des années 2000, seul un contrôle de l’évidence était réalisé, le juge ne censurant que les atteintes manifestes63. Puis, il a supprimé cette formule, semblant par-là même s’orienter vers un contrôle plus approfondi qui ne fait cependant pas appel à un véritable contrôle de proportionnalité, vérifiant si les atteintes sont nécessaires, justifiées et proportionnées.

  • 64 En ce sens, décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008.

47Il reste que le juge est maître de sa décision. Tout se passe un peu comme si le choix de censurer ou de valider était à l’avance décidé et la décision construite autour du postulat de départ. Les censures (peu nombreuses) n’interviennent que lorsque la loi modifie excessivement l’équilibre des contrats ou fait produire à ces derniers des effets autres que ceux que les signataires ont voulu leur donner lors de la signature64.

b – La liberté de conclure des contrats

48Sur ce point, la jurisprudence est plus difficile à systématiser, car les questions posées sont plus variées. Si l’on se borne aux décisions de censure, et plus particulièrement à la décision n° 2013-672 DC, on constate que le Conseil constitutionnel n’est pas très explicite sur le contrôle effectué. En effet, il censure les clauses de désignation car elles sont « d’une nature telle que l’entreprise [est] liée avec un cocontractant déjà désigné par un contrat négocié au niveau de la branche et au contenu totalement prédéfini ». C’est ici la substance de la liberté qui se trouve atteinte et donc qui impose une censure. Le juge joue ici son rôle de gardien : la liberté contractuelle en tant que droit subjectif de défense postule à titre premier que le législateur ne lui porte pas atteinte. Son contenu essentiel constitue la limite ultime opposable à celui-ci, ce que le Conseil constitutionnel rappelle.

B – Une liberté dépendante de la négociation collective

49Quoi qu’il en soit, un fait est remarquable : le Conseil constitutionnel est moins prompt à censurer une loi potentiellement attentatoire à la liberté contractuelle quand celle-ci renvoie sa mise en œuvre (quel que soit le procédé concret) à un accord collectif de travail. Encore faut-il, là aussi, distinguer selon qu’il s’agit de la liberté des salariés ou de celles des entreprises.

50En effet, il n’est pas rare que le juge déclare conforme à la Constitution une mesure législative de toute évidence défavorable aux salariés, sous couvert pour le législateur de la faire organiser en aval par les partenaires sociaux. Témoignant de la prise en considération constitutionnelle des actes collectifs, ces décisions n’en ouvrent pas moins une possibilité pour le législateur d’aménager les relations de travail de façon plus ou moins désavantageuse pour les salariés. La décision n° 2006-545 DC qui examine la mise en place d’un « congé de mobilité » montre bien – parmi tant d’autres - cette tendance, puisque le Conseil constitutionnel ne valide la disposition législative critiquée qu’en raison du fait que « législateur a encadré les conditions de [sa] mise en œuvre » en subordonnant « la faculté de le proposer à la conclusion d’un accord collectif » devant lui- même comporter un certain nombre de garanties pour les salariés.

51En revanche, la présence d’un acte collectif signé par les représentants des employeurs et des salariés ne semble pas constituer une garantie suffisante pour justifier d’un point de vue constitutionnel une atteinte aux libertés contractuelle et d’entreprendre, comme le montre la censure prononcée dans la décision n° 2013-672 DC déjà commentée.

52Il est donc possible de s’interroger sur la façon dont le Conseil constitutionnel appréhende la négociation collective et les accords collectifs. En effet, la protection de la liberté contractuelle des salariés passe par celle des partenaires sociaux. On peut admettre que cette première ne soit pas une priorité dans la jurisprudence constitutionnelle, si, en revanche, celle des partenaires sociaux est correctement protégée et valorisée. Tel est en apparence le cas puisque le juge consacre au rang constitutionnel la négociation collective et garantit la stabilité des conventions et accords collectifs. Néanmoins, il existe deux problèmes dans la jurisprudence.

53Le premier découle de la perception normativiste que le Conseil a de ces derniers. En abordant les relations collectives du travail sous le seul angle de la répartition des compétences entre le législateur, le pouvoir réglementaire et les partenaires sociaux, il ignore les relations sociales dans ce qu’elles ont de complexe et de riche, il méconnaît l’essence première des mécanismes dont il valide l’existence. Ainsi, et pour en revenir à la décision n° 2013- 672 DC, le juge a déclaré contraires à la Constitution les clauses de désignation en raison de l’atteinte qu’elles portaient à la liberté contractuelle des entreprises, sans jamais s’interroger sur l’aspect « solidarité » sous-jacent au mécanisme mis en place initialement, quant à la généralisation des complémentaires santé. Or, cet aspect était porté par les conventions de branche qui devaient l’organiser. Le Conseil constitutionnel l’a ignoré.

  • 65 En ce sens, v. Léa Amic, La loyauté dans les relations de travail, o.c., p. 203.

54Le second problème tient au fait que celui-ci accepte que les actes collectifs jouent un rôle qui n’était pas originairement le leur, en se situant dans un courant apparu depuis le début des années 1980 qui voit dans la négociation collective un instrument d’optimisation de la compétitivité des entreprises et non plus seulement un moyen d’améliorer les droits des salariés. Ainsi, la difficulté pourrait venir du fait que dans la jurisprudence constitutionnelle, l’employeur n’est pas perçu comme le seul débiteur des obligations conventionnelles, puisque les salariés le sont aussi dans une logique « donnant- donnant » au nom de la sauvegarde de l’emploi ou du contexte économique65.

Conclusion : le conseil constitutionnel favorise-t-il les employeurs ?

55À notre avis, tel est bien le cas, même si le Conseil constitutionnel ne laisse pas sans garanties la partie faible aux contrats.

A – La protection de la partie faible

56L’analyse des décisions constitutionnelles ne permet pas de montrer que le Conseil constitutionnel aurait une vue purement libérale de la liberté contractuelle. D’une part, celui-ci a refusé la consécration d’un principe dit de l’autonomie de la volonté, d’autre part, il a reconnu le rôle des partenaires sociaux. Par ailleurs, il ne dénie pas le rôle de la loi en matière contractuelle. Nous sommes très loin du mythe libéral consacrant les libertés du travail et de contracter et laissant la société civile s’auto-organiser dans le cadre d’un état régalien indifférent à la détresse de ses citoyens. Si le Conseil constitutionnel avait souscrit à une telle vision, il se serait borné à reconnaître la liberté contractuelle sur le fondement de l’article 5 de la Déclaration (qui nous semble d’une essence encore plus libérale que son article 4) et à censurer toute réglementation législative du contrat de travail de sa conclusion à sa rupture. En effet, en tant que droit subjectif de défense cette liberté postule à titre premier une abstention de l’État à son égard (ne pas intervenir ou ne pas y porter atteinte), la réglementation législative destinée à la rendre effective n’étant qu’une obligation seconde. Or, la jurisprudence du Conseil constitutionnel montre bien à quel point le rôle de la loi n’a même pas été discuté par le Conseil constitutionnel en droit contractuel, et cela d’autant moins qu’il tire aussi sa raison d’être de l’article 34 de la Constitution de 1958. Il en va de même de la notion de lois d’ordre public qui a été reçue dans les décisions n° 96-383 DC du 6 novembre 1996 et 2004-494 DC du 29 avril 2004.

  • 66 Du 15 mars 2012.

57Par ailleurs, on décèle dans la jurisprudence constitutionnelle des indices montrant que le Conseil constitutionnel n’est pas insensible à la protection de la partie faible au contrat. Ainsi, il considère que le contrat à durée indéterminée est en quelque sorte la loi naturelle des parties au contrat de travail (décision n° 2013- 402 QPC du 13 juin 2013) et non le contrat à durée déterminée. De même, il se montre protecteur pour les salariés à temps partiel. Il arrive ainsi que ces derniers soient mieux protégés par le code du travail, ce que le Conseil constitutionnel approuve. Ainsi, dans la décision n° 2012-649 DC66, ce dernier a validé la possibilité ouverte par la loi aux employeurs de moduler le temps de travail afin de permettre aux entreprises de faire face à des afflux de commandes. Le fait que la loi ait exclu les travailleurs à temps partiel du risque de devoir travailler ponctuellement plus sans leur accord a pesé dans la solution constitutionnelle finale. En effet, comme le relève le commentaire autorisé « au regard de la particularité de leur contrat de travail, il est possible qu’une modulation du temps de travail ait des conséquences d’une toute autre ampleur sur ces salariés, les empêchant par exemple, s’ils cumulent plusieurs emplois à temps partiel, de pouvoir conserver ce double emploi ».Une solution protectrice avait également été adoptée par le Conseil constitutionnel dans la décision n° 99-423 DC du 13 janvier 2000 à propos des compléments différentiels de salaire dont certains travailleurs à temps partiels étaient potentiellement exclus par la loi, avant qu’il ne prononce l’inconstitutionnalité de la disposition en cause. Si le travail à temps partiel est rarement un choix des salariés, les travailleurs en bénéficiant trouvent malgré tout dans le Conseil constitutionnel un gardien plus vigilant qu’un ne pourrait le supposer de prime abord.

B – La protection du pouvoir patronal

  • 67 « Du salarié citoyen au citoyen salarié », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 31, mars 2011.

58Pour autant, comme nous l’avons écrit précédemment, la jurisprudence constitutionnelle est de plus en plus orientée vers la protection du pouvoir patronal et la compétitivité des entreprises. Il faut concéder que le droit du travail recèle intrinsèquement le risque d’un tel glissement car, comme le note J.-E Ray, c’est là « toute l’ambivalence du droit du travail [qui limite] le pouvoir patronal tout en le légitimant »67, celui-ci étant de toute façon historiquement structuré autour des pouvoirs de l’employeur.

  • 68 V. J.-P Chazal, « Propriété et entreprise : le Conseil constitutionnel, le droit et la démocratie » (...)

59Donc, raisonner sur la liberté contractuelle, sa protection, ses limites, revient à n’aborder qu’une partie du problème. Ce n’est pas seulement parce que celle-ci est assez mal protégée que les salariés en pâtissent. En effet, et très logiquement, l’employeur s’est vu constitutionnellement reconnaître deux droits qui sont à la source du puissant déséquilibre dans la relation de travail : le droit de propriété et la liberté d’entreprendre. Rappelons que si le premier est explicitement consacré par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789, la seconde a été déduite de son article 4. Conjugués, ils permettent de plus en plus souvent au Conseil constitutionnel de justifier des décisions favorables aux (grandes) entreprises, comme c’est le cas dans celle du 27 mars 2014 (n° 2014-692 DC) qui examinait la loi visant à reconquérir l’économie réelle. Pour un certain nombre d’auteurs, l’instrumentalisation de ces dispositions constitutionnelles permettrait désormais au Conseil constitutionnel de privilégier les entreprises au détriment des salariés68.

  • 69 Décision n° 2013-672 DC, o. c.

60À notre avis, même s’il existe probablement des considérations politiques et idéologiques sous-tendant les décisions constitutionnelles, celles-ci ne doivent pas être exagérées, sauf à pouvoir être démontrées. D’une part, car il n’est pas avéré que le Conseil constitutionnel ait un parti pris contre les salariés, ainsi que nous l’avons montré. D’autre part, car il arrive que par des décisions maladroites le juge place aussi les petites entreprises dans des situations délicates, comme c’est le cas avec la décision relative aux clauses de désignation69. Selon nous, se pose avant tout un problème de définition du contenu essentiel des droits et libertés mis en cause qui, tant qu’il n’aura pas été réglé, continuera à donner une impression de flottement aux lecteurs et destinataires des décisions constitutionnelles. Ainsi, c’est non seulement la définition de la liberté contractuelle qui doit être affermie de toute urgence, mais aussi celles d’entreprise et d’employeur, lesquelles sont loin de couler de source dans une économie de globalisation…

Notes

1 Cet article reprend pour partie et développe notre article « Difficultés et solutions dans l’approche constitutionnelle de la liberté contractuelle en droit du travail », Dr. Social, 2015.

2 En ce sens, L. Amic, La loyauté dans les relations de travail, thèse, Avignon, décembre 2014, dir. F. Petit.

3 Décision du 30 décembre 1996.

4 Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999.

5 Décision n° 99-423 DC du 13 janvier 2000.

6 Décision n° 2000-437 DC du 17 décembre 2000.

7 En ce sens, on se reportera aux commentaires « autorisés » des décisions des années 1999 et 2000, lesquels ne justifient en rien ce choix de politique jurisprudentielle.

8 Plus exactement, il ne s’agit pas là de la reconnaissance du processus contractuel en tant que tel, puisque la liberté de négociation collective des partenaires sociaux a été déduite du huitième alinéa du Préambule dans la décision n° 96-383 DC du 6 novembre 1996, mais du respect du contenu des accords et conventions collectives de travail.

9 Du 16 août 2007.

10 En ce sens, v. par exemple, décision n° 2014-691 DC du 20 mars 2014.

11 Par exemple, décision n° 2012-242 QPC du 14 mai 2012.

12 Code constitutionnel, 2014, Litec, p. 58.

13 Du 13 juin 2013.

14 Code constitutionnel, O.c p. 58.

15 H., L., J. Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1er, Obligations, 9e éd. par Chabas, 1998, Montchrestien, no 721.

16 JCP (G), 1997, I, 4039.

17 H. Kelsen, « La théorie juridique de la convention », Archives Phil. dr. 1940. 33 s., spéc. p. 47, § 13.

18 M. Fromont, « Le principe de sécurité juridique », A.J.D.A., 1996, n° spéc., juin, p. 178.

19 En ce sens, Code constitutionnel, o.c., p. 298.

20 Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, LGDJ, 2002, p. 712.

21 Du 13 janvier 2000.

22 Du 19 décembre 2000.

23 Du 27 novembre 2001.

24 Du 14 août 2003.

25 Du 30 mars 2006.

26 Décision n° 320/321 QPC du 14 juin 2013.

27 Du 10 juin 1998.

28 o.c.

29 Cette expression semble ensuite avoir été abandonnée, le Conseil constitutionnel se bornant de dire que « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant ».

30 Voir par exemple décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013.

31 Nous ne nous étendrons pas sur ce point, de nombreuses analyses ayant déjà été proposées. Voir ainsi P.-Y Gadhoun, « Le Conseil constitutionnel et le contrat », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 31, mars 2011 ou B. Teyssié, « Loi et contrat collectif de travail : variations à la lumière de la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 17, mars 2005. Voir aussi V. Bernaud, « L’approche de la liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », à paraître.

32 En ce sens, v. I. Odoul, Négociation collective et droit constitutionnel, LGDJ, Bibliothèque de droit social, Tome 59, 2013, p. 91.

33 En ce sens, Y. Aubrée, Encyclopédie Dalloz du travail, 2014, « Contrat de travail (existence-formation) », n° 6.

34 Du 19 novembre 2009.

35 V. également décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013, à propos de la « mobilité » interne et de l’acceptation sans discussion aucune du Conseil sur l’opportunité du licenciement des salariés s’opposant à l’application à leur contrat de travail des stipulations de l’accord collectif.

36 Soc., 28 septembre 2010, n° 08-43161.

37 Même si la portée contractuelle des modulations du temps de travail a pu être discutée.

38 Répertoir Dalloz de droit civil, « Contrats généralités », 2013, n° 71.

39 Décision n° 2003-437 DC. On se reportera également à la décision n° 2012-285 QPC du 12 novembre 2012 dans laquelle le Conseil constitutionnel a censuré sur le fondement de la liberté d’entreprendre une affiliation obligatoire à une corporation professionnelle.

40 Voir décision n° 80-128 DC du 21 janvier 1981 et n° 2055-521 DC du 22 juillet 2005.

41 N° 88-244 DC.

42 La décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013 le montre bien.

43 Voir néanmoins, décisions n° 2011-123 QPC du 29 avril 2011 et 2011-144 QPC du 30 juin 2011.

44 o.c.

45 Voir aussi décision n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001.

46 Par exemple, H. Barbier, « La valeur constitutionnelle des libertés de choix du cocontractant et du contenu du contrat », RTD civ., 2013, p. 832.

47 Du 24 octobre 2012.

48 Décision n° 77-79 DC du 5 juillet 1977, voir aussi décisions n° 86-207 DC du 26 juin 1986, n° 2005-521DC du 22 juillet 2005.

49 Pour la jurisprudence constitutionnelle, voir V. Bernaud, « Négociation collective et Constitution », Lamy Négociation collective, 2014, n° 105-29. Autrement, la loi sur la sécurisation de l’emploi en constitue encore un bon exemple puisqu’elle se voulait la retranscription fidèle de l’ANI du 11 janvier 2013.

50 Nous reprenons ici la classification faite par les auteurs du précis Dalloz, 24e édition, Droit du travail , p. 707.

51 Du 29 juillet 2005.

52 E. Dockès, Droit du travail, 2e éd., Dalloz, 2007, p. 356. On remarquera que le Conseil constitutionnel a une approche similaire quant à la mise à la retraite d’office. Voir notre article « Difficultés et solutions dans l’approche constitutionnelle de la liberté du travail », o.c.

53 On attendait par exemple que le Conseil constitutionnel fasse découler de l’alinéa 5 un certain nombre de garanties en faveur des travailleurs licenciés, mais sa jurisprudence est très laconique. Ainsi dans la décision relative au CPE du 30 mars 2006, il a refusé d’en déduire l’obligation d’une motivation du licenciement par l’employeur.

54 Décision n° 2004-509 DC. Dans le même sens, L. Gay, « Droits-créances », JCl. Libertés, fasc. 1100, n° 150.

55 Nous renvoyons pour une analyse détaillée et pertinente des décisions constitutionnelles rendues sur le fondement de l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946 à la récente étude de D. Baugard, « Le droit à l’emploi », Dr. Social, 2014, p. 339.

56 Précis Dalloz, o.c., p. 525.

57 « Le langage en droit du travail », in Les mots de la loi, Paris, Economica, Études juridiques, 1999, p. 3.

58 Du 27 mars 2014.

59 Par exemple, décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006.

60 Par exemple, P-Y Gadhoun, « Le Conseil constitutionnel et le Contrat », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 31, mars 2011.

61 P.-Y Gadhoun, o.c.

62 o.c.

63 Exemple : décisions n° 98-401 DC du 10 juin 1998, 99-416 DC du 23 juillet 1999, 2001-451 DC du 27 novembre 2001.

64 En ce sens, décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008.

65 En ce sens, v. Léa Amic, La loyauté dans les relations de travail, o.c., p. 203.

66 Du 15 mars 2012.

67 « Du salarié citoyen au citoyen salarié », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 31, mars 2011.

68 V. J.-P Chazal, « Propriété et entreprise : le Conseil constitutionnel, le droit et la démocratie », Dalloz, 2014, p. 1101 et L. D’Avout « La liberté d’entreprendre au bucher ? », Dalloz, 2014, p.r1284.

69 Décision n° 2013-672 DC, o. c.

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