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Le bonheur du plus grand nombre. Beccaria et les Lumières

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Philippe Audegean
, 
Christian Del Vento
, 
Pierre Musitelli
, 
et al.

II. Critique de la culture juridique

Beccaria et le siècle de la législation

Denis Baranger

Texte intégral

1Une carte géographique des Lumières ressemblerait à celle d’un archipel : un ensemble d’îlots séparés dans le temps comme dans l’espace, chacun conservant ses particularités tout en présentant un « air de famille » qui ne trompe pas, mais qu’il est difficile de caractériser positivement. Dans nombre de ces foyers ont été engendrées des conceptions politiques ayant en commun d’être flanquées de projets de législation. Dans ce creuset où la législation est en quelque sorte l’outil universel, il n’est pas étonnant qu’aient été développées un grand nombre de conceptions gravitant autour de l’idée d’une science législative. Entre la seconde moitié du xviiie siècle et le début du siècle suivant, les ouvrages touchant de près ou de loin à la science de la législation sont le reflet d’un projet intellectuel central pour la compréhension des Lumières politiques et juridiques. L’idée d’une législation scientifique avait ainsi une capacité de séduction réelle aux yeux des contemporains. Nombreux sont ceux qui ont entendu contribuer à cette science nouvelle.

2Un tel label nous semble désormais étrange, ou pis encore la marque d’un projet avorté, d’une entreprise qui n’a pas réussi. Personne ne prétend aujourd’hui croire à l’existence d’une telle science. Le projet ferait même sourire. Plutôt que des constructions théoriques, la législation est pour nous le terrain même de l’expérimentation, des réactions à chaud. Elle relève de la pratique, pour ne pas dire du désordre et du bricolage les moins satisfaisants intellectuellement. Les historiens eux-mêmes ont peut-être tendance à ne pas prendre assez au sérieux l’idée, pourtant typique du xviiie siècle, selon laquelle la législation avait vocation à être convertie en une discipline scientifique. Ils apposent leurs propres labels sur les projets des hommes de ce temps. Montesquieu est pour eux un sociologue, Adam Smith un économiste néolibéral, Bentham un démocrate radical, Beccaria un militant des droits de l’homme…

3Il est pourtant intéressant de rester au plus près de la manière dont les contemporains entendaient faire de la science et de la politique. Les hommes du xviiie siècle employèrent abondamment l’expression de « science de la législation », au même titre que celles de « jurisprudence naturelle », d’« économie politique » ou de « science de l’homme ». La formule est donc à prendre au sérieux. Elle est l’un des principaux intitulés que les contemporains ont choisi pour désigner une dimension importante de leur projet intellectuel et politique.

4Si l’on porte un regard panoramique sur les projets qui entretiennent un lien avec l’idée d’une science de la législation, le tableau est vaste et très complexe. Il est aussi diffus que les Lumières elles-mêmes, et il emprunte leur fragmentation caractéristique en une série de territoires à la fois distincts et reliés les uns aux autres par des canaux de communication. Dans nombre de ces foyers ont été engendrés des projets de législation plus ou moins rêvés, plus ou moins concrets, parfois les deux en même temps. La loi est l’un des horizons sur lesquels se projettent sans relâche les Lumières européennes. Presque tous les chemins y conduisent : les divers projets philanthropiques tendant à élaborer une « science du bonheur humain », ou bien encore les différents programmes de remise en état du monde ou de régénération de la société.

  • 1 Voir notamment K. Haakonssen, L’Art du législateur. La jurisprudence naturelle de David Hume et Ad (...)

5Considérons rapidement cette Europe des Lumières législatives. Il y a tout d’abord les multiples centres italiens, dont les plus évidents sont d’un côté Milan, de l’autre côté Naples. La figure milanaise dominante est évidemment Beccaria. À Naples, l’attention est attirée par un jeune auteur dont la Science de la législation (1780-1791) a connu un succès européen : Gaetano Filangieri. Un autre laboratoire important se trouve dans les îles britanniques, encore qu’il est permis de constater que la simple localisation géographique ne constitue pas là un dénominateur commun très éclairant. La personnalité de Bentham est évidemment dominante en Angleterre, même s’il n’est pas réellement une figure typique d’une certaine culture nationale, mais plutôt à lui tout seul un phénomène européen à la singularité déconcertante. Quant au sous-groupe écossais, il se place à part. Hume et Smith, en particulier, ont développé l’idée d’une science du législateur dans une direction très particulière. Largement étudiée par Knud Haakonssen1, cette idée des Lumières écossaises renvoie à ce que, de nos jours, on appellerait plus volontiers une « théorie de la justice ».

  • 2 Voir Des délits et des peines (Audegean, 2009) – édition à laquelle renvoient les indications de p (...)
  • 3 Voir dans le présent volume la contribution d’Élisabeth Salvi, « “Adoucir le sort des hommes accab (...)
  • 4 Voir E. Pastoret, Des lois pénales, Paris, Buisson, t. I, 1790, p. 21 et suiv.

6Dans cet ensemble bigarré, il faut bien évidemment trouver une place pour Cesare Beccaria. Des délits et des peines est un bref ouvrage de jeunesse qui ne sera pas suivi d’une œuvre théorique particulièrement substantielle. Mais il s’agit là d’un texte qui, comme les deux traductions récemment publiées en langue française et le présent volume en font la démonstration, a marqué la culture juridique et morale de l’Europe jusqu’à notre temps2. La contribution de Beccaria réside dans l’identification des grands principes de la justice législative moderne. Énoncés avec clarté et sensibilité, ils ne sont pas le prologue d’un grand projet de législation, comme chez Bentham, ni ne sont, semble-t-il, immédiatement suivis d’effets. Mais en réalité, le legs beccarien est immense : les Délits sont très vite traduits et lus dans toute l’Europe. C’est tout particulièrement le cas en France où le livre inspire fortement le courant réformiste qui se développe jusqu’à la Révolution française. On trouve cette influence chez Voltaire, qui en fit un commentaire ; chez Morellet, son premier traducteur, qui contribua grandement à sa renommée ; chez Brissot de Warville, qui le publia dans le premier tome de sa Bibliothèque philosophique3 ; ou chez les magistrats réformateurs comme Servan, Dupaty ou Pastoret, qui eurent recours à ses arguments pour dénoncer l’état archaïque de la procédure pénale française et les injustices qu’entraînait cet état de choses. Emmanuel Pastoret, par exemple, convertit nombre des idées de Beccaria en « axiomes » de la jurisprudence criminelle4. Il y a ainsi une histoire française du travail de l’œuvre de Beccaria qui est d’une grande importance dans le mouvement des idées juridiques et morales de notre côté des Alpes.

7Mais l’histoire ne s’arrête pas là. Beccaria n’a pas cessé d’être notre contemporain. Cela tient à son aptitude à dramatiser son sujet sans pour autant sortir des limites d’une discussion philosophique. Ou si l’on préfère : à mobiliser les ressources du sentiment à l’appui d’une discussion des problèmes juridiques modernes tout en formulant à leur sujet des propositions rationnelles. Le présent article se propose d’explorer la structure de l’œuvre beccarienne pour essayer de comprendre le rayonnement des Délits et des peines. Une des hypothèses défendues ici est que Beccaria gagne à être appréhendé dans ce contexte large du problème de la législation au xviiie siècle. Autrement dit, il est peut-être intéressant de le considérer sous cet angle, et non pas seulement du point de vue de la pénalité, de la réforme criminelle, ou bien encore, dans le vocabulaire foucaldien, de la « nouvelle économie du droit de punir ». Il y a bien autre chose dans le projet beccarien, qui le rapproche non seulement du vaste projet de science de la législation, mais aussi d’une perspective encore plus large et qui anime le projet moderne dans son ensemble en tant que projet de réforme de la raison pratique. Tel est ce qu’on se propose d’appeler l’idée d’une « nouvelle positivité ». Cette perspective ne peut être saisie qu’avec les outils d’une histoire des idées qui tiendrait également compte des pratiques étatiques et juridiques.

Les principes d’une législation future : vers une nouvelle positivité

8Si Beccaria est porteur d’un projet de science de la législation, force est de reconnaître qu’il ne l’a pas mené à bien de manière complète. Son projet semble inachevé : on peut même dire que son bref ouvrage de jeunesse, Des délits et des peines, se borne simplement à l’esquisser. Ainsi, on trouve chez Beccaria un certain nombre de formules de la science législative, mais on ne rencontre pas, sur la base de ces formules, de projet d’une déduction complète d’un système de droit. Beccaria n’est pas Bentham, dont il ne partage pas l’ambition encyclopédique. Il ne se propose pas comme Bentham de rédiger un « code complet de lois ». Là où Bentham s’est converti en moine codificateur, empilant des milliers de pages de projets législatifs, Beccaria n’a produit qu’un petit ouvrage d’à peine cent cinquante pages, avant de se transformer en commis du gouvernement autrichien à Milan. À l’entreprise codificatrice, il a préféré l’administration des choses. Et toujours par comparaison avec Bentham, les prétentions de Beccaria à rendre le droit « calculable » ne sont pas appuyées sur une théorie de l’action humaine aussi approfondie que celle contenue dans l’Introduction aux principes de morale et de législation de l’auteur anglais.

  • 5 Voir par exemple Des délits et des peines (Audegean, 2009), § xxx, p. 247 : « Une fois […] la cert (...)
  • 6 Il sera cependant désigné par les économistes modernes comme l’un des précurseurs de l’analyse éco (...)
  • 7 Voir par exemple Des délits et des peines (Audegean, 2009), § vi, p. 161 : « Si la géométrie pouva (...)

9Si Beccaria en appelle fréquemment aux vérités mathématiques et à la possibilité de calculs certains5, force est de remarquer qu’il ne se livre pas en personne à ces calculs dans les Délits6. S’il préconise au passage de « distinguer toutes les diverses sortes de délits » (§ viii, p. 167), on ne peut que relever qu’il n’opère pas lui-même cette distinction et ne la concrétise pas dans un traité de science pénale ou dans un code. D’ailleurs, ces maximes de législation vont chez lui dans le sens non d’une science exacte des lois, sur le registre dessiné par Bentham, mais d’une conception prudentielle selon laquelle le législateur doit être « sage », à défaut de pouvoir être aussi précis qu’il le devrait7.

  • 8 Voir X. Tabet, « Foucault, Beccaria et la “société punitive” », Beccaria. Revue d’histoire du droi (...)

10Si ce n’est ni par une doctrine entièrement nouvelle, ni par une codification complète ou même esquissée, de quelle manière Beccaria a-t-il pu contribuer à la théorie législative moderne ? Beccaria est indiscutablement l’un des accoucheurs du monde nouveau de la positivité législative. Comme l’a récemment rappelé Xavier Tabet, il représente le moment légaliste de l’histoire de la pensée pénale, ce dont Michel Foucault s’est pleinement rendu compte8. Ce légalisme ne tient pas seulement à la partie prescriptive de la pensée beccarienne, mais aussi à un penchant descriptif et analytique. Beccaria s’intéresse à la loi. On le voit à son souci, commun à tous les auteurs milanais du Caffè, d’examiner la législation concrète et ses détails. On le mesure aussi à son éloignement vis-à-vis des stratégies intellectuelles de l’école moderne du droit naturel. Beccaria ne prend place ni dans la première, ni dans la seconde génération des jusnaturalistes modernes. Par comparaison avec la première, Beccaria recourt fort peu aux arguments jusnaturalistes classiques visant à contester l’autorité des lois à partir d’une idée abstraite, surplombante, du bien et du mal. Par comparaison avec la seconde, il ne bâtit pas une théorie du droit naturel pensé comme un substitut ou un nécessaire arrière-plan du droit positif. Beccaria n’a que peu à voir, par exemple, avec Christian Wolff. Son lien avec la première génération reste sur un certain plan plus étroit. Beccaria n’est pas tant un continuateur qu’un utilisateur de Locke. Mais le lien avec la pensée empiriste, spécialement dans sa variante anglaise, reste fort et fondateur. Or, cet empirisme le tient à distance du systématisme métaphysique de l’école allemande et spécialement de Wolff. De sa conception de la nature humaine, Beccaria n’infère pas déductivement une science complète du droit naturel. Mais le côté « éclectique », voire les accusations de pillage formulées contre lui tiennent au fait qu’il est assez fortement tourné vers des problèmes concrets de législation. Il se détourne donc des problèmes fondationnels – c’est-à-dire tout autant de fondation de l’État que de fondation des facultés de connaissance du sujet – qui avaient préoccupé un auteur tel que Locke. Beccaria est un lecteur, un utilisateur de Locke, mais l’auteur italien, contrairement au maître anglais, oriente son propos en direction du législateur positif et de questions tout à fait concrètes de gouvernement des conduites humaines en société. Il s’adresse au législateur et, significativement, il ne prétend pas se substituer à lui.

11Quelle est alors la contribution propre de Beccaria ? On ne le comprend pas nécessairement très bien en faisant de lui un représentant parmi d’autres d’une nouvelle mécanique de la punition ou bien, alternativement, comme un idéaliste soucieux de rappeler les principes éternels de la justice face aux inéquités de son temps. Beccaria fait partie de ces auteurs qui sont importants non parce qu’ils formulent des principes métaphysiques d’un niveau élevé d’abstraction ou parce qu’ils inventent de nouvelles technologies sociales concrètes, mais parce qu’ils se situent à la frontière des deux projets et qu’ils en assurent la liaison. Beccaria est celui qui fait se rencontrer une nouvelle théorie de la justice et une nouvelle pratique (encore en germination au moment où il écrit) d’un État tout à la fois providentiel et répressif. Cet État est avant tout législateur, parce que la législation est précisément le moment par excellence de la synthèse du théorique et du pratique. Beccaria se situe à ce point de jonction. Il se place dans le cadre de la nouvelle positivité en appréhendant quelle doit être la tâche du législateur positif. Sa contribution a consisté dans le fait de jeter les bases d’une théorie de la justice à destination du monde nouveau de la positivité législative. Toute conception de l’État quelque peu complète est une synthèse de théorie et de pratique. À un « ciel des idées » doit correspondre un ensemble de pratiques, de manières de faire, d’actions concrètes qui prennent sens à la lumière de certaines codifications, mises en séries, dispositifs de connaissances rationalisées (codes, encyclopédies, réglementations…). Beccaria ne pousse pas très loin l’exploration du volet concret. Mais il excelle du premier point de vue, celui de la formulation abstraite des idées supérieures, des principes régulateurs. Ces principes ne se comprennent que dans le contexte des pratiques abusives, arbitraires, tyranniques de la justice de son temps et dans l’horizon d’un État où des pratiques de justice adéquates leur seraient substituées.

Contractualisme, utilitarisme et sentimentalisme

  • 9 Voir D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, Debure, 1771.
  • 10 Il faudrait reprendre en détail le dossier des criminalistes français du xviiie siècle. D’une part (...)

12Les grands contradicteurs de Beccaria au xviiie siècle ont avec eux le droit positif et une morale traditionnelle ; ils ont contre eux la morale du temps. C’est une morale d’avant-garde, mais elle a sa force et eux-mêmes n’y sont pas imperméables. Pour prendre le cas de Daniel Jousse, on sent combien il est embarrassé dans certaines de ses démonstrations9. Il essaie tant bien que mal de défendre un droit rétrograde face à des valeurs morales, à des principes de justice qui semblent le déjuger. Oui, certes, la peine doit être individualisée, mais dans le cas de la lèse-majesté, on punira quand même aussi la famille. Oui, certes, il semble absurde de punir un enfant, voire de supplicier le cadavre d’un criminel défunt. Mais on le fera tout de même, car l’importance de certains désordres appelle des supplices d’un éclat particulier10. Quelque chose ne « fonctionne » plus dans de telles démonstrations. Le droit « positif » incarne une morale, non pas totalement morte, mais vieillissante. Elle est confrontée à une morale nouvelle qui s’exprime dans la lex lata de certains États européens (notamment dans les pays protestants) et dans la lex ferenda des auteurs réformistes dans d’autres nations.

13Les défenseurs du droit et de la morale d’autrefois n’ont pas tort de s’en prendre à Beccaria. Car il est l’un des bâtisseurs d’une doctrine de la justice à travers les lois dont on pourrait prétendre qu’elle vise avant tout, pour reprendre une de ses propres expressions, à résorber l’espace séparant « les lois et les sentiments naturels à l’homme » (§ xviii, p. 203). Reste à comprendre comment il s’y prend. Cela suppose de pénétrer dans ce qui a généralement été considéré comme le maquis d’une pensée assez fortement marquée par le syncrétisme. On peut y entrer par le moyen d’une anecdote. Xavier Tabet rappelle ce projet d’Alessandro et Pietro Verri après leur brouille avec Beccaria :

  • 11 X. Tabet, « Préface », dans Des délits et des peines (Fontana-Tabet, 2015), p. 24.

Les deux frères méditèrent même durant un moment de faire paraître de façon anonyme un texte dans lequel ils auraient dénoncé tous les plagiats réalisés par l’auteur des Délits […]. Voici ce qu’écrivait Pietro à son frère en janvier 1767 : « En l’espace d’un mois je peux trouver beaucoup d’idées chez les criminalistes, et […] dans Montesquieu, Helvétius, Voltaire et Grevius, je peux réunir de nombreux passages si analogues aux siens qu’ils peuvent le faire accuser de plagiat. »11

14L’anecdote est révélatrice, non pas de la malhonnêteté d’auteur de Beccaria, sur laquelle je ne me prononce pas, mais de deux caractéristiques de l’œuvre du Milanais.

  • 12 Voir E. Cassirer, La Philosophie des Lumières [1932], P. Quillet (trad.), Paris, Fayard, 1966, p.  (...)

15La première de ces caractéristiques consiste dans la multiplication des principes premiers. On trouve en effet rassemblées chez Beccaria un grand nombre des positions philosophiques qui animent les différentes branches de la science de la législation au xviiie siècle. L’atmosphère dominante dans Des délits et des peines est bien sûr empiriste. On trouve chez Beccaria à peu près toutes les composantes de la vision empiriste du monde dont Locke fut l’un des initiateurs. Mais cette imprégnation empiriste n’exclut nullement la référence à des conceptions rationalistes de la législation (au sens du rationalisme continental d’inspiration métaphysique). Ces conceptions s’expriment clairement dans l’idée qu’il existe dans la nature des « rapports nécessaires » : Beccaria invoque « ce que l’éternelle Vérité a distingué par d’immuables rapports » (§ viii, p. 169) ; il parle sans crainte de « décrets [qui] existent dans les rapports immobiles des choses » (§ xxi, p. 211) ; il conclut, à propos de la pratique des témoignages contre lui-même extorqués à l’accusé soumis à la torture, que « c’est vouloir confondre tous les rapports que d’exiger qu’un homme soit à la fois accusateur et accusé » (§ xvi, p. 191). Il y a donc chez Beccaria au moins la trace, peut-être le regret, d’un ordre conceptuel du monde et d’une structure conceptuelle du droit remontant à Montesquieu, voire à travers lui à Grotius12.

16Enfin, on rencontre aussi chez Beccaria une nette orientation humanitaire et sentimentaliste. La morale des Délits et des peines est en harmonie avec les idées morales du temps, en particulier avec celles des Lumières philosophiques françaises, par exemple chez Voltaire ou Diderot. La référence à l’idée d’une morale universelle est un point de communication significatif entre les Français et l’auteur italien. Ce sentimentalisme « continental », très fréquent chez les auteurs français – par exemple dans les préfaces de Brissot ou dans les écrits de Dupaty –, distingue Beccaria de l’empirisme anglais, nettement plus dépourvu d’appel aux affects. Lorsque Bentham, par exemple, reprend les positions de Beccaria en matière pénale, il écarte fermement le sentimentalisme de l’auteur milanais, porteur à ses yeux d’arbitraire et incapable de rien justifier en matière législative. Le sentiment n’est pas pour Bentham une raison suffisante pour justifier une loi ou condamner une institution sociale. L’utilitarisme benthamien en appelle à la rationalité de l’acteur social et rejette toute coloration de sentiment moral. Bentham ne parle pas au cœur des hommes, mais à leur raison calculatrice ou, à défaut, à leur sensibilité au plaisir et à la souffrance. On pourrait dire que la contribution de Bentham a consisté à distinguer plus nettement la sensation du sentiment. Cette sous-estimation du sentiment revient à mal appréhender le rôle qu’il jouait chez Beccaria et son école. Ce rôle était tout à la fois politique et apologétique : le sentiment d’injustice intervenait pour mobiliser les forces à l’appui de la réforme pénale. Bentham n’était pas moins soucieux de convaincre ses contemporains, mais il en appelait à leur raison. Elle seule pouvait tenir avec exactitude la comptabilité des plaisirs et des peines. Indépendamment même de la théorie morale qui lui est sous-jacente, l’efficacité politique de cette stratégie est douteuse. Sur le continent, en tout cas, on a beaucoup plus avancé par l’invocation des sentiments que par l’appel à la froide raison.

  • 13 É. Halévy, La Formation du radicalisme philosophique, I. La jeunesse de Bentham 1776-1789 [1901], (...)

17Empirisme à tonalité utilitariste, contractualisme, appel aux sentiments moraux : toutes ces positions ne sont pas nécessairement conciliables : « […] conçoit-on, demande Élie Halévy à propos de Beccaria, une philosophie cohérente qui repose sur deux notions irréductibles l’une à l’autre ? »13 Ces deux notions sont l’utilité comme fin des peines et le contrat social comme fondement du droit de punir. La pensée de Beccaria repose sur un noyau théorique (le couple contractualisme-utilitarisme) lui-même inséré dans un projet rhétorique qu’il ne faut nullement sous-estimer et qui insiste sur le sentimentalisme et l’appel émotif à l’idée de justice. Pris séparément, rien de tout cela n’est nouveau. Mais son génie propre est de faire converger ces éléments pour les mettre au service d’une théorie plus large de la justice. Le contractualisme explique la justice ou l’injustice des lois dans la perspective de l’individu pris isolément. L’utilitarisme explique cette même justice ou injustice du législateur du point de vue de la collectivité et de celui qui légifère pour elle. L’un et l’autre sont la clé, l’explication théorique, d’une réaction émotiviste présente à la fois chez chacun et chez tous : le refus intuitif des lois injustes. Ce refus s’explique lorsqu’on comprend que ces lois se révèlent incapables d’obéir à la grande formule de la justice beccarienne : celle de la proportion entre les peines et l’utilité sociale. Ce serait du moins le cas dans un monde moralement adéquat. Car Beccaria doit bien reconnaître que, dans le monde moral de ses contemporains, on s’accommode fort bien de profondes différences entre la morale et le droit. Ces différences sont à l’origine des « atrocités » et des « barbaries » que Beccaria dénonce. Mais il ne les dénonce pas en vain. Le succès de Beccaria, la façon dont l’esprit du temps s’est imprégné de ses idées, s’explique malgré les apparentes limites de son mode de pensée, malgré son syncrétisme et la fragilité de sa méthode scientifique, malgré sa propension à alterner discours apologétique, en défenseur de grandes causes, et stricte démonstration.

Idées et sentiments : la nouvelle positivité des Lumières

18D’une certaine manière, Beccaria a mieux réussi que les codificateurs en chambre qui l’ont suivi. Il a marqué les esprits et touché les cœurs. Ses démonstrations ont triomphé sur le terrain émotionnel. On devrait ouvrir ici un chantier assez vaste et qui poserait la question du statut de l’homme et du statut du sentiment chez Beccaria. La question est souvent englobée dans une acception plus large, où Beccaria serait l’un des représentants, presque l’un des échantillons, d’une vision plus large que Michel Foucault a fameusement décrite :

  • 14 M. Foucault, Surveiller et punir [1975], dans Œuvres, Frédéric Gros (éd.), Paris, Gallimard (Bibli (...)

Si la loi maintenant doit traiter « humainement » celui qui est « hors nature » (alors que la justice d’autrefois traitait de façon inhumaine le « hors-la-loi »), la raison n’en est pas dans une humanité profonde que le criminel cacherait en lui, mais dans la régulation nécessaire des effets de pouvoir. C’est cette rationalité « économique » qui doit mesurer la peine et en prescrire les techniques ajustées. « Humanité » est le nom respectueux donné à cette économie et à ses calculs minutieux.14

19Cette stratégie de lecture est ouvertement réductionniste. Il n’est pas dans mon projet immédiat de la discuter d’un point de vue « macro », si on me pardonne ce terme. Pour le faire, il faudrait effectuer une sorte de « critique de la pensée critique » qui dépasse mon projet immédiat et qui devrait au moins remonter à Marx et à sa lecture des législations industrielles (les « lois de fabrique » anglaises ou les règlements de police prussiens) dans le Capital. Je m’en tiendrai ici au niveau « micro » de la pensée d’un auteur en particulier, Beccaria. Or, la stratégie de lecture de Beccaria par Foucault pose un peu question. Dans la première partie de Surveiller et punir, par exemple, Beccaria et les Français du xviiie siècle sont jetés ensemble dans de vastes démonstrations, sans que soient explorées leurs particularités. Dans ces pages, Beccaria, Marat, Servan ou Dupaty sont par exemple cités comme des représentants indistincts de la même mutation de la mécanique du pouvoir de punir. Dans le même temps, Surveiller et punir ne s’intéresse pas à l’empirisme philosophique, ou du moins il ne le repère pas comme un facteur explicatif justiciable d’une analyse interne. Foucault ne cite pas une seule fois Locke, ni non plus par exemple un auteur tel que Condillac, dont l’importance fait pourtant peu de doutes dans la construction d’une variante française de l’empirisme philosophique (le sensualisme). Tous les représentants des Lumières pénales (ou législatives) sont appelés ensemble à la barre, alors même que leurs antécédents philosophiques sont interdits de parole. Le problème, pour Foucault, n’est pas là, tout le monde le sait. Il ne refait pas une histoire classique de la philosophie. Il ignore les racines idéelles – niant même par là qu’il puisse s’agir de racines – et regarde avant tout les bourgeons, les extrémités concrètes surgissant dans la pratique sociale. Tout aussi bien, dans Surveiller et punir, ne dira-t-il jamais au sujet de Bentham qu’il est utilitariste.

20Reste que la dissolution de l’homme et du sentiment dans un projet managérial ou disciplinaire ne semble pas épuiser le moment beccarien. Disons plutôt qu’elle le dépasse, dans tous les sens du terme. Il y a une phase des Lumières où les idées des grands intervenants dans la bataille des idées ne se ramènent pas aisément à une perspective économique au sens moderne du terme. Un certain nombre d’idées embryonnaires, de germes pour un futur passage à l’homo economicus et à la vision managériale du monde étaient certes présents. Mais le résultat final n’était pas clairement dessiné. La rationalisation des pratiques et des idées qui était projetée par ces auteurs ne désignait pas de manière inévitable la société industrielle du xixet du xxe siècle, celle du Capital ou ultérieurement des sociologues fonctionnalistes américains. Les projets intellectuels étaient beaucoup plus idiosyncratiques et individualisés. Adam Smith est le modèle par excellence de cette complexité. Il prend à Hume et il prépare Ricardo. En même temps, il ne se réduit pas rétrospectivement au projet philosophique humien et n’est pas non plus réductible à l’économie politique classique de l’époque suivante, celle de Ricardo et aussi d’ailleurs de Marx. Smith a un projet tout à fait personnel, celui d’une « science du législateur » et de l’homme d’État que nous cernons mal parce que nous le lisons à la lumière des traités d’économie politique du siècle suivant.

  • 15 Voir J. Bentham, Writings on the Poor Laws [1796-1797], Oxford, Clarendon Press, 2001.

21Le projet de Beccaria, pour sa part, n’a même pas de nom. Mais, identiquement, il est périlleux de lire Beccaria comme un simple serviteur d’un projet impersonnel de production d’une nouvelle figure de l’exploitation de l’homme par l’homme et de déshumanisation. Cela « fonctionne » admirablement au sujet de Bentham. Comment ne pas lire les écrits sur le panoptique, mais aussi par exemple sur le management des pauvres15, sans avoir à l’esprit les analyses de Surveiller et punir ? Mais, s’agissant de Beccaria, la prise semble moins ferme. Beccaria appartient à un moment de la pensée un peu différent.

22Cent auteurs du même siècle en ont appelé aux sentiments d’humanité pour plaider la cause d’une réforme des lois pénales. Beccaria, lui, a su asseoir cette déploration sur des principes explicites de justice : d’une part, la formule (reprise par Bentham) du plus grand bonheur pour le plus grand nombre (Introduction, p. 143) ; et d’autre part le principe de proportionnalité. Les deux se rejoignent. La proportion principale, le « nombre d’or » de Beccaria, c’est le rapport entre la peine et le délit. Or, ce rapport est ici expliqué comme étant d’essence utilitariste. Le délit doit être puni à proportion des dommages qu’il cause à la société :

[…] il est dans l’intérêt commun […] qu’ils [les délits] soient plus rares à proportion du mal qu’ils causent à la société. Les obstacles qui repoussent les hommes des délits doivent donc être plus forts à mesure que ces délits sont contraires au bien public, et à mesure des penchants qui les poussent aux délits. Il doit donc y avoir une proportion entre les délits et les peines. (§ vi, p. 159)

23Proportionnalité et plus grand bonheur du plus grand nombre : ces principes de justice s’apparentent par leur calculabilité à des « formules » au sens scientifique du terme. Mais ce sont aussi des formules au sens que Kant donnera à ce mot quand il dira qu’il s’est borné à découvrir de nouvelles « formules de la moralité ». Beccaria les destine au législateur. Il entend lui inculquer par quelles voies et quels moyens mettre en phase ses lois avec les commandements « immuables » de la justice divine et les premiers principes de la justice naturelle. Mais ces expressions ne doivent pas abuser. Les arrière-plans de la loi religieuse et de la loi naturelle sont relégués à l’extérieur du cercle de l’argumentation. La clé de toute l’argumentation beccarienne consiste dans la capacité à ramener le débat dans les limites étroites de ce monde terrestre. Pour cela, il faut entrer dans le détail des « rapports compliqués et fort variables des combinaisons civiles » et des « matières publiques » (« Au lecteur », p. 141). Il faut aussi et surtout connaître la formule qui permet de commander aux âmes des sujets par le moyen de leur sensibilité, par le biais de leur corps. Avec Beccaria, le moral et le juridique convergent. Ils trouvent une expression commune dans la loi :

Consultons le cœur humain, et nous y trouverons les principes fondamentaux du véritable droit qu’a le souverain de punir les délits, car on ne saurait espérer aucun avantage durable de la politique morale, si elle n’est pas fondée sur les sentiments indélébiles de l’homme. Toute loi qui en dévie rencontrera toujours une résistance contraire […]. (§ ii, p. 149)

  • 16 Voltaire, L’Ingénu [1767], dans Les Œuvres complètes de Voltaire, Oxford, Voltaire Foundation, vol (...)

24Par ces mots, l’auteur milanais ne fait qu’esquisser la science de la législation, mais l’esquisse est correcte. Elle contient la séquence fondamentale qui va d’une morale universelle reposant sur le principe d’utilité à des lois correctement rédigées et de ces dernières aux mœurs ayant cours dans la société. La force des Délits et des peines tient au fait que Beccaria sait tenir le langage d’une justice qui est en phase avec les idées et surtout les sentiments de ses contemporains. Beccaria parvient à faire converger la justice comme institution et la justice comme vertu morale. Dans l’Europe du temps, l’institution juridictionnelle est en crise, parce qu’elle n’est plus en phase avec la morale du siècle des Lumières. C’est la fameuse réaction du Huron de Voltaire aux lettres de cachet : « Il n’y a donc pas de lois dans ce pays ! on condamne les hommes sans les entendre ! »16 Un gouffre se creuse entre le sentiment spontané de justice et les lois positives. La défense des lois en vigueur devient difficilement compréhensible du point de vue des intuitions morales, parce que celles-ci sont en mutation. On le voit aux réactions des adversaires de Beccaria : par exemple celle de Facchinei en Italie ou, en France, celle du pénaliste conservateur Muyart de Vouglans sur la question de la torture. Avec le recul dont nous disposons, nous voyons bien que leurs positions, qui étaient aussi celles de la justice étatique du temps, étaient devenues indéfendables. Elles le sont devenues au regard de l’idée morale de la justice qui a émergé de la pensée des Lumières. C’est là que se situe l’apport décisif des Délits et des peines : l’ouvrage offre de nouvelles formules pour édicter des lois justes.

  • 17 Très logiquement, le juge n’est donc pas juge du droit : son office « ne consiste qu’à s’assurer d (...)

25Du moment que ces formules de justice sont correctement prises en compte, la législation permet de « diriger les actions du citoyen » en convertissant pour lui « la norme du juste et de l’injuste » (§ iv, p. 155) en une donnée de fait. En effet, du moment que son exécution obéit à certains principes – lesquels s’expriment dans une certaine philosophie du droit, en particulier dans le principe que « l’interprétation des lois est un mal » (§ v, p. 157)17 –, la loi touche le monde du doigt. Elle rend factuelle la norme juridique, ce dont le droit naturel est incapable. La loi, autrement dit, atteint au maximum de positivité, au sens cette fois d’une capacité à se concrétiser. Tout en acceptant pleinement le monde nouveau de la positivité législative, Beccaria propose un critère de jugement permettant d’apprécier l’équité ou l’inéquité relative des lois sans avoir à se réclamer d’une justice transcendante ou d’un droit d’origine naturelle. Ce que comprend Beccaria, c’est que le droit naturel, y compris dans sa version moderne, ne parle pas au cœur des hommes. La stratégie préconisée par les Délits pour y parvenir prend racine dans les positions empiristes de Beccaria. La matière criminelle montre combien l’âme humaine a besoin d’être mise en mouvement ou au contraire entravée par des motifs sensibles : « […] les formalités sensibles tiennent lieu de raisons au peuple crédule […] » (§ xxi, p. 211). L’efficacité préventive du droit pénal est à ce prix. On ne conduit pas le criminel à renoncer à son projet en lui présentant les décrets de la loi naturelle. Il faut parler à son corps ; ou du moins il faut s’adresser à son âme par le truchement de ce corps souffrant qui est le sien. Le corps est le médiateur de la justice. Or c’est la loi positive, non la loi naturelle, qui peut agir sur les corps, parce qu’elle seule peut transformer les organes d’exécution en machines. La problématique beccarienne de la justice pénale se concrétise dans la relation entre les lois et les corps. Des pratiques comme celle de la torture sont mauvaises parce qu’elles établissent un rapport faux entre les lois, les corps et les vérités morales éternelles. Ranger la torture au nombre des « jugements de Dieu » (§ xvi, p. 195), c’est croire que la torture va révéler la vérité ultime, que le corps – transformé en simple instrument de la manifestation de la vérité, en simple dispositif probatoire – avouera les secrets de l’âme sous l’empire d’une sorte de garantie métaphysique. Or, nous apprend Beccaria, les liaisons entre les sensations et les vérités ne sont pas construites ainsi. Soumis à la question, le corps rendu souffrant par les supplices de la fausse justice n’entend rien aux questions qu’on lui pose : il ne répondra rien de vrai. Partant de là, la préoccupation de l’auteur milanais est que la loi positive s’ajuste sur ces « décrets [qui] existent dans les rapports immobiles des choses ». Mais on n’accomplit pas le droit naturel en codifiant ses principes. Par exemple, le chapitre sur l’infamie souligne que la punition prévue par les lois doit être « la même que celle qui naît des rapports des choses, la même que la morale universelle » (§ xxiii, p. 215).

26Beccaria est donc un des premiers auteurs à comprendre qu’on est entré dans le monde de la nouvelle positivité des Lumières : positivité juridique de la loi, qui se trouve au centre du système juridique, mais aussi positivité morale de l’action du législateur, qui dit le bien et le mal sans pour autant les dire de manière arbitraire, sous l’empire d’une rationalité que les hommes du temps s’autorisent à qualifier de scientifique. La composante irrationaliste, arbitraire – voire, par exemple chez Hobbes, tyrannique – des théories de la souveraineté du xviie siècle est désormais compensée par un influx de rationalité. Il n’est plus guère possible de s’en tenir à la grande maxime de Hobbes : auctoritas non veritas facit legem (c’est l’autorité et non la vérité qui fait le droit). À propos de la loi, source centrale du droit moderne, il faut dire qu’elle résulte de l’autorité du souverain, qu’elle n’est donc pas gagée sur des vérités métaphysiques premières, mais qu’elle doit cependant satisfaire à une profonde exigence de rationalité. Cette exigence sera satisfaite dans le contenu des lois à travers leur capacité à satisfaire des formules de justice aux exigences quantifiables et aux résultats vérifiables. C’est à ce prix que la loi pourra être juste. Enfin, Beccaria est attentif à la positivité matérielle de l’action du souverain, engagé dans une tâche de « gouvernement des conduites » qui passe par la connaissance des ressorts empiriques de la nature humaine.

27Beccaria comprend que pour ce monde sur lequel règne un législateur, il faudra des formules de justice nouvelles, non pas dictées depuis une nature qui transcende les lois positives, mais de l’intérieur même de l’opération législative, par un processus de calcul à partir de données empiriques. On pourrait presque dire que sa force réside dans les limites mêmes de son projet. Avant tout soucieux de livrer une nouvelle conception de la justice, il n’a ni esquissé ni commencé d’accomplir un projet démiurgique de rédaction complète des lois, voire de transformation intégrale du monde. Beccaria a posé les théorèmes de la science de la législation. D’autres ont continué sur la même lancée. Mais ils ne sont peut-être pas aussi bien parvenus que lui à réconcilier, au moins dans une sorte de moment de grâce vite effacé, les idées et les sentiments des Lumières. Beccaria avait foi dans la possibilité de réconcilier le cœur et la raison. Rien, naturellement, ne prouve qu’une telle réconciliation puisse s’opérer. Tocqueville jugera un peu plus tard, avec plus de pessimisme, que l’homme moderne est précisément celui dont les idées et les sentiments ne se rejoignent pas.

Notes

1 Voir notamment K. Haakonssen, L’Art du législateur. La jurisprudence naturelle de David Hume et Adam Smith, F. Kearns, L. Bury (trad.), Paris, PUF, 1998.

2 Voir Des délits et des peines (Audegean, 2009) – édition à laquelle renvoient les indications de paragraphe et de page placées entre parenthèses dans les pages qui suivent – et Des délits et des peines (Fontana-Tabet, 2015).

3 Voir dans le présent volume la contribution d’Élisabeth Salvi, « “Adoucir le sort des hommes accablés par l’oppression légale”. La réception de Beccaria dans la Bibliothèque philosophique (1782-1785) ».

4 Voir E. Pastoret, Des lois pénales, Paris, Buisson, t. I, 1790, p. 21 et suiv.

5 Voir par exemple Des délits et des peines (Audegean, 2009), § xxx, p. 247 : « Une fois […] la certitude du délit calculée […]. »

6 Il sera cependant désigné par les économistes modernes comme l’un des précurseurs de l’analyse économique du droit pénal en raison d’un article publié la même année que les Délits : voir C. Beccaria, « Tentative analytique sur les contrebandes » [1764], B. Pautrat (trad.), dans Recherches concernant la nature du style, Paris, Éditions rue d’Ulm, 2001, p. 179-183.

7 Voir par exemple Des délits et des peines (Audegean, 2009), § vi, p. 161 : « Si la géométrie pouvait s’adapter aux […] combinaisons des actions humaines, il devrait y avoir une échelle correspondante de peines […] ; mais il suffira au sage législateur d’en marquer les points principaux […]. »

8 Voir X. Tabet, « Foucault, Beccaria et la “société punitive” », Beccaria. Revue d’histoire du droit de punir, 2, 2016, p. 91-115.

9 Voir D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, Debure, 1771.

10 Il faudrait reprendre en détail le dossier des criminalistes français du xviiie siècle. D’une part parce que ce ne sont pas des auteurs irrationnels : ils sont porteurs d’une logique propre à leur discipline, d’une forme de pensée jurisconsulte, qui mériterait d’être saisie plus précisément. D’autre part parce que leur œuvre est aussi, à sa manière, imprégnée de l’esprit du temps. Par exemple, le même Jousse défend le principe de la proportionnalité de la peine « au crime et à la preuve » (ibid., « Préface », t. I, p. xiv). Mais comme il pèse différemment les crimes, il juge différemment de la juste proportion des peines.

11 X. Tabet, « Préface », dans Des délits et des peines (Fontana-Tabet, 2015), p. 24.

12 Voir E. Cassirer, La Philosophie des Lumières [1932], P. Quillet (trad.), Paris, Fayard, 1966, p. 241-247.

13 É. Halévy, La Formation du radicalisme philosophique, I. La jeunesse de Bentham 1776-1789 [1901], Paris, PUF, 1995, p. 76.

14 M. Foucault, Surveiller et punir [1975], dans Œuvres, Frédéric Gros (éd.), Paris, Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), t. II, 2015, p. 354.

15 Voir J. Bentham, Writings on the Poor Laws [1796-1797], Oxford, Clarendon Press, 2001.

16 Voltaire, L’Ingénu [1767], dans Les Œuvres complètes de Voltaire, Oxford, Voltaire Foundation, vol. 63C, 2006, chap. 14, p. 284.

17 Très logiquement, le juge n’est donc pas juge du droit : son office « ne consiste qu’à s’assurer d’un fait », rappelle Beccaria dans Des délits et des peines (Audegean, 2009), § xiv, p. 185.

Auteur

Université Paris 2 Panthéon-Assas

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