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L'argument de la filiation

 | 
Pierre Bonte
, 
Enric Porqueres I Gené
, 
Jérôme Wilgaux

Troisième partie. Évolutions contemporaines

Chapitre 12. Des usages protéiformes de la nature. Essai de relecture du droit français de la filiation

Laurence Brunet

Texte intégral

1La radiographie de l’évolution de la famille en Occident a conduit l’anthropologue Maurice Godelier à diagnostiquer, par-delà les multiples bouleversements survenus depuis une trentaine d’années, l’émergence d’une véritable rupture qui ébranlerait l’axiome servant depuis toujours en Occident à définir et à représenter la parenté : c’est en effet aujourd’hui le principe généalogique lui-même qui serait remis en question par la revendication, récente mais qui ne cesse de s’étendre, des couples homosexuels de pouvoir fonder une famille. Jusqu’alors, en dépit de la libéralisation du divorce et de la multiplication des familles recomposées, malgré la complexité des situations induites par le développement des pratiques d’assistance médicale qui ont dissocié la sexualité et la reproduction, la parenté, d’un point de vue anthropologique, est demeurée « un univers de liens généalogiques, à la fois biologiques et sociaux » (Godelier, 2004 : 10) : « Chaque individu est issu de deux autres individus d’une génération ascendante et de sexe différent qui l’auraient en principe conjointement engendré, ses père et mère » (Ouellette, 1998 : 157).

  • 1 La référence ici à un modèle biologique de la filiation a une valeur fonctionnelle et opératoire et (...)

2Le juriste, nous semble-t-il, ne peut que souscrire à une telle interprétation qui rend parfaitement compte des apories auxquelles l’apparition des familles homoparentales confronte le droit de la filiation. Bien plus, l’analyse juridique peut servir ici à renforcer l’idée d’un décrochage brusque dans les modèles et les représentations de la parenté. Il nous paraît en effet que le constat de la pérennité du principe généalogique pour définir la parenté peut être prolongé et enrichi sur le terrain du droit ; c’est un lieu d’enseignement précieux dans la mesure où l’on y voit clairement, grâce à des outils spécifiques, comment s’agencent les composantes biologique et sociale de la parenté (Fenouillet, 1999). Or l’étude de la réglementation récente en la matière, largement renouvelée, révèle que l’équilibre entre ces deux sortes de composants s’est déplacé de façon à assurer la conformité du lien de filiation au modèle de l’engendrement naturel. S’interroger sur le trouble provoqué par la prétention des couples homosexuels à fonder une famille conduit ainsi avant tout à explorer la manière dont les divers champs de la filiation, qu’il s’agisse de la procréation charnelle, de la procréation artificielle ou de l’adoption, se sont polarisés, encore que de façon très différente, autour de l’imitation d’un modèle dit naturel ou biologique1 : le lien de filiation doit être articulé à une sexualité féconde, que celle-ci le soit de manière potentielle ou avérée.

3La proposition peut surprendre. Loin de souligner des convergences, on oppose en général aujourd’hui les dynamiques à l’œuvre dans les divers types de la filiation : la filiation par procréation charnelle serait depuis toujours ordonnée à l’établissement de la vérité biologique, tandis que la filiation par procréation médicalement assistée reposerait pour l’essentiel sur la volonté des parents, se rapprochant ainsi de la dernière forme de filiation, l’adoption.

4On voudrait essayer au contraire de dépasser ce premier stade de l’analyse pour essayer de faire ressortir une matrice de pensée commune au soubassement des différentes catégories de filiation. On se limitera ici exclusivement à la filiation stricto sensu, par opposition à l’adoption, et à ses deux subdivisions, selon qu’elle suppose un rapport sexuel ou une aide médicale à la procréation. Il nous semble en effet qu’on peut faire, jusqu’à un certain point, l’économie du troisième référent, l’adoption, dans la mesure où le ressort volontariste qui anime cette institution est à bien des égards transposable à la filiation par procréation médicalement assistée. Il est alors possible d’extrapoler de l’une à l’autre.

5Pour éprouver l’hypothèse d’un creuset commun aux conceptions juridiques de la filiation charnelle et de la filiation médicalement assistée, on choisira d’appréhender l’évolution de chacune de ces notions, même si la seconde est de facture très récente : les parallélismes ressortiront d’autant mieux.

6Dans un premier temps, il s’agira de retracer les transformations qui ont affecté la compréhension de la filiation, au sens premier et charnel du terme, au cours de la période du droit moderne, inaugurée par la codification de 1804. Au point de départ domine l’idée que la filiation est une construction sociale et politique, une institution qui prétend reproduire un modèle naturel, mais en s’accordant beaucoup de liberté. C’est bien plutôt la crainte de devoir aligner le lien de filiation sur la seule éventualité de l’engendrement naturel qui prévaut chez les codificateurs de 1804. À l’arrivée, cette conception sociale s’est nettement affaiblie ; les lois de la nature, déchiffrées grâce aux performances de la science génétique moderne, exercent un puissant attrait sur le lien juridique de filiation, même si dernièrement on a entrepris d’y mettre bon ordre.

7Dans un second temps, on se concentrera sur la période, ouverte en 1994, de la mise en place et des ajustements du dispositif juridique organisant l’assistance médicale à la procréation et la filiation qui en est issue. L’innovation radicale – associée à la prouesse en cas de fécondation in vitro – introduite par ces nouvelles techniques de reproduction consistait, pour la première fois dans l’histoire de l’humanité, à s’affranchir des contraintes physiques et biologiques de la fécondation naturelle, notamment en cas de recours aux gamètes d’un tiers donneur. Le succès de ces techniques aurait pu conduire à un bouleversement, à une reconstruction de notre conception de la parenté. L’occasion était en effet très concrètement donnée de débarrasser la filiation de son ancrage naturaliste et de revendiquer ouvertement à son fondement l’artifice social et juridique prolongeant ici la manipulation médicale. Or, c’est au contraire à un retour de la notion de nature que l’on assiste, semble-t-il, encore qu’il s’agisse d’une nature de facture très sociale, une nature acculturée : elle sert comme modèle pour définir des limites à la pratique de l’assistance médicale à la procréation.

De l’ordre social à la vérité biologique l’irrépressible infléchissement naturaliste de la filiation charnelle

  • 2 Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2004 portant réforme de la filiation, JO du 6 juillet 2005 : 11 (...)
  • 3 Voir ministère de la Justice, rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2005- (...)

8L’idée que le lien de filiation puisse exactement correspondre au fait naturel de l’engendrement est apparue assez récemment ; elle est largement étrangère à la préoccupation ancienne et fondatrice en Occident de mettre la filiation au service exclusif du maintien d’un certain ordre social (A). L’effondrement du modèle politique et social de la filiation laisse la place à une conception identitaire et généalogique de la notion, qui vise à rattacher chaque individu à sa famille par le sang (B). Le phénomène, contenu un temps, a pris une ampleur telle dans le contentieux de la filiation que les pouvoirs publics sont intervenus par voie d’ordonnance2 pour empêcher que les performances de la preuve biologique ruinent la dimension sociologique et la stabilité des liens de filiation depuis longtemps établis3 (C).

Le modèle social de la filiation

  • 4 Portalis Jean-Étienne-Marie, 1801, « Discours préliminaire prononcé le 1er pluviôse an IX », reprod (...)

9L’écart voulu entre le lien naturel de l’engendrement et le lien juridique de la filiation est un invariant de nos sociétés occidentales où la famille est placée aux fondations de l’État. Ordre politique et ordre familial s’affermissent réciproquement. Rien d’étonnant à ce qu’un système social hiérarchisé réserve les bienfaits de l’appartenance familiale à ceux qui sont nés dans les conditions requises par la loi et en exclue les autres, sans considération pour la réalité des liens naturels. Ainsi, lorsque, après les graves dérèglements de la période révolutionnaire, les codificateurs de 1804 cherchent à restaurer le tissu social, ils cherchent d’abord à rétablir la primauté du mariage et de la famille légitime ainsi que le pouvoir des pères de famille, institutions dont le bien-fondé a été fortement altéré par le droit révolutionnaire (Martin, 2006). Jean-Étienne-Marie Portalis l’exprime avec vigueur dans son discours préliminaire sur le projet de Code civil : « Les familles se forment par mariage, et elles sont la pépinière de l’État. Chaque famille est une société particulière et distincte dont le gouvernement importe à la grande famille qui les comprend toutes4.» Les liens de famille protégés par le droit sont ceux qui sont conformes au modèle de la famille légitime qui se tient à distance du modèle de la famille naturelle (Bellivier et Boudouard-Brunet, 1989).

  • 5 Sur les réactions de contemporains de l’époque, voir Martin, 2003 : 248-252.
  • 6 Pour les références des différents textes législatifs, les derniers neutralisant les premiers, voir (...)

10Il faut dire que la nature sort largement discréditée de l’expérience de régénération des mœurs entreprise sous la période révolutionnaire. Le projet des hérauts jacobins de la Révolution a été de réformer la société par ressourcement aux lois naturelles. La famille, soumise à leurs yeux aux règles archaïques et tyranniques de l’Ancien Régime, est une cible privilégiée. L’imitation de la nature conduit alors notamment à éliminer les discriminations entre enfants et à saper le pouvoir des pères, le desserrement des liens de famille ainsi imposé étant supposé servir l’intérêt de la nation en lui ralliant les fils de famille (Martin, 2003). Ainsi, la nature ne faisant aucune différence dans la naissance des individus, l’égalité successorale entre les enfants légitimes, nés en mariage, et les bâtards, nés hors mariage, est proclamée ; dans la même veine, la faculté des pères de pouvoir avantager un enfant, pièce maîtresse du pouvoir paternel, est réduite à presque rien. Ce retour à l’état de nature, dans ce domaine comme dans d’autres, et les turbulences qui s’ensuivent laisseront un goût si amer5 que, dans la période suivante, on s’empressera d’anéantir les principales avancées du droit révolutionnaire pour revenir en matière familiale à des solutions assez proches de l’ancien droit6. Aussi est-ce avec parcimonie et prudence que le législateur, au moment de l’inauguration de l’ordre juridique moderne unifié, entend faire désormais référence à la nature comme modèle (Martin, 1985).

11Tel est l’état d’esprit qui préside à la rédaction du titre vii du Code civil napoléonien, « De la paternité et de la filiation ». L’intention est d’établir les liens familiaux sur des engagements conformes au but et aux formes prescrites par la loi civile, le décalage qui en résulte avec les lois de l’engendrement naturel important peu, du moment qu’une vraisemblance minimale est sauve. Le parti pris vaut aussi bien pour la paternité que pour la maternité, ce qui est moins connu.

  • 7 Circulaire du ministre de l’Intérieur sur l’état civil des enfants trouvés, en date du 30 juin 1812 (...)
  • 8 Sur l’absence de rattachement obligatoire des parents à l’enfant endroit français, voir Rubellin-De (...)
  • 9 Article 326 (ancien article 341-1) du Code civil, issu de l’ordonnance du 4 juillet 2005. Sur l’his (...)
  • 10 Article 311-25 du Code civil. La loi du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance du 4 juillet 2005, p (...)

12Concernant le lien de filiation maternelle, le Code civil s’inscrit de prime abord dans la tradition occidentale la plus ancienne qui désigne la mère comme celle qui a accouché. Excepté les cas de supposition ou de substitution d’enfant, l’accouchement suffit, à ce qu’il semble, à établir le lien de filiation maternelle ; un fait certain de la nature vaudrait titre juridique. Pourtant deux réserves de taille doivent être immédiatement apportées à ce principe, où l’on voit que l’accouchement ne peut à lui seul constituer le lien de filiation. D’abord, lorsque la mère n’était pas mariée, la maternité n’était établie que si la mère reconnaissait ensuite l’enfant. La règle a perduré jusqu’à l’ordonnance du 4 juillet 2005, encore que de nombreux tempéraments aient été apportés pour contourner cette exigence. Mais surtout existe, depuis la laïcisation de l’état civil en 1792, la possibilité de ne pas décliner l’identité de la mère au moment de la déclaration de naissance. L’usage en est reconnu par les autorités publiques dès le début du XIXe siècle7 ; il sera consacré par la loi en 1924 qui viendra préciser à l’article 57 du Code civil, demeuré inchangé sur ce point, que « si les père et mère de l’enfant naturel, ou l’un d’eux, ne sont pas désignés à l’officier de l’état civil, il ne sera fait aucune mention à ce sujet ». Ce double décalage entre l’événement physiologique de la naissance et l’établissement de la maternité avait été laissé à dessein : il permettait à une femme, même identifiée, d’accoucher sans se rattacher l’enfant qui était né d’elle. Par ce moyen, une issue était offerte aux filles-mères et aux femmes adultères de préserver leur honneur sans porter atteinte à la vie de l’enfant qui était ainsi abandonné. La souplesse des règles d’établissement des actes de l’état civil ménageait ainsi par avance la possibilité8 que se développe et s’organise en France : la pratique de l’accouchement sous X, laquelle sera progressivement consolidée au fil des réformes jusqu’à son inscription dans le Code civil par la loi du 8 janvier 19939. La maternité hors mariage résultait donc dans un tel système d’un double acte de volonté : la mère devait d’abord accepter de déclarer son identité dans l’acte de naissance, ensuite effectuer une reconnaissance. L’ordonnance du 4 juillet 2005 a réduit le fondement volontaire de la maternité naturelle. En effet, aucune reconnaissance n’est plus nécessaire pour l’établir. La filiation maternelle, en ou hors mariage, résulte de la seule désignation de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant10.

  • 11 L’ancien article 57 al. 1faisait référence aux seuls père et mère naturels ; le droit pour la mère (...)
  • 12 Voir Neirinck Claire, 2006, « La maternité », Droit de la famille, janvier, étude n° 2 : 9-11 et Sa (...)

13Mais la part de volonté qu’elle a retirée dans l’établissement de la maternité hors mariage, l’ordonnance de 2005 l’a réinjectée dans l’établissement de la maternité en mariage. En effet, la possibilité de ne pas figurer dans l’acte de naissance comme celle de demander à accoucher de manière anonyme paraissaient réserver à la mère non mariée11. En supprimant la différence terminologique entre filiation légitime et naturelle, l’ordonnance du 4 juillet 2005 a clairement ouvert ces deux choix à la mère mariée, consolidant ainsi l’écart entre l’accouchement et la désignation de la mère12. Le mécanisme retenu interdit donc de considérer la filiation maternelle comme le simple enregistrement d’un fait naturel.

  • 13 Le délai de conception est compris entre 300 et 180 jours avant la naissance. Cet intervalle n’a pa (...)
  • 14 Bigot-Préameneu Félix-Julien-Jean, 1803, « Présentation au Corps législatif et exposé des motifs du (...)
  • 15 Voir les articles 312 et 313 dans leur version de 1804, in Le Code civil, textes antérieurs et vers (...)
  • 16 « La reconnaissance ne peut avoir lieu au profit des enfants nés d’un commerce incestueux ou adulté (...)
  • 17 Portalis Jean-Étienne-Marie, 1801, in Naissance du Code civil, op. cit., 1989 : 72. L’expression «  (...)

14La distorsion entre le droit et la réalité des faits nous est plus familière en ce qui concerne la paternité. Tandis que, pour la maternité, on admet de ne pas établir de lien juridique alors même que le lien naturel peut être connu, on favorise ici l’expression du lien juridique alors même qu’il peut ne pas correspondre à un lien naturel. Le procédé est déjà classique lorsque les codificateurs de 1804 le reprennent à leur compte. Non que ces jurisconsultes soient indifférents aux prescriptions de la nature quand il s’agit de déterminer la paternité ; ils se fient ainsi au cours ordinaire de la grossesse pour évaluer la date de la conception13. Mais « le voile impénétrable dont la nature avait couvert la transmission de notre existence », selon la formule du tribun Félix-Julien-Jean Bigot-Préameneu14, les engage dans une seule direction : articuler de manière solide et stable la filiation au mariage de façon à assurer la paix des familles en même temps que l’ordre public. D’où la présomption de paternité légitime, importée depuis longtemps du droit romain, pour désigner le mari de la mère comme le père de l’enfant né en mariage. Il s’agit nettement d’avantager la légitimité de l’enfant, aussi le domaine et la force de la présomption de paternité sont-ils très étendus, au prix parfois de toute vraisemblance de la paternité (Granet-Lambrechts, 2004). La voie du désaveu, qui permet au mari de renverser la présomption de paternité, est en effet extrêmement étroite. Le délai est très bref (un ou deux mois après la naissance) et l’action limitée à deux cas : soit l’impossibilité matérielle du mari de cohabiter avec sa femme pendant la période de conception de l’enfant, pour cause d’éloignement ou d’incapacité physique d’origine accidentelle – l’impuissance naturelle ne peut être invoquée tant son diagnostic est peu fiable à l’époque – ; soit l’adultère, mais à condition que la naissance ait été cachée au mari15. C’est dire à quel point les codificateurs font peu de cas des lois de l’engendrement naturel, alors même que la science de leur temps en maîtrise les principes élémentaires. L’objectif est politique : l’extension de la filiation légitime participe, on l’a dit, de la consolidation de l’ordre social par la paix bourgeoise. Les libertés prises avec les limites naturelles de la génération s’inscrivent dans la vague de défiance, caractéristique de ces années, à l’égard du modèle naturel prisé par les révolutionnaires. C’est le même état d’esprit, et pas simplement l’incapacité scientifique d’accéder à la vérité, qui conduit à interdire l’action en recherche de paternité naturelle et à subordonner l’établissement de la filiation naturelle paternelle à la seule reconnaissance librement consentie16. Ne disposant du secours d’aucune présomption, la paternité naturelle établie en justice, contre le gré du père supposé, sera toujours douteuse : les opérations de la nature étant impénétrables, les preuves pour établir la filiation resteront approximatives et incertaines, exposent les artisans du Code Napoléon. Certes, mais l’important est ailleurs : la société tout entière serait menacée si « avec quelques témoignages mendiés ou suspects, on pouvait naturaliser dans une famille des êtres obscurs qui ne lui appartiennent pas17 ». La défiance vis-à-vis des droits de la nature s’exprime sans ambages. Il n’est pas concevable que l’enfant naturel puisse réclamer son intégration dans la famille de son géniteur, au risque de troubler la paix d’une famille légitime. Au demeurant les révolutionnaires eux-mêmes ne l’avaient pas admis. Pour les enfants nés hors mariage la filiation paternelle ne peut donc résulter que d’un acte de volonté de celui qui se considère comme le père.

15Ce système s’est maintenu sans grand changement durant plus d’un siècle. La discordance possible entre le titre juridique et la réalité biologique s’affiche dans certains traités de droit :

[…] l’état d’une personne est une situation juridique, établie sur des règles légales et qui peut d’ailleurs ne pas correspondre à l’état naturel. C’est ainsi qu’en matière de filiation, l’existence de présomptions irréfragables ou d’interdictions de preuve peut donner à une personne un état légal contraire à la réalité des choses. L’état légal en principe a seul une valeur juridique (Planiol et Ripert, 1923 : 12).

  • 18 Les reconnaissances mensongères sont fréquentes, notamment de la part du futur mari qui en épousant (...)

16Pareillement un homme peut reconnaître un enfant qui n’est pas le sien, sans que le service de l’état civil n’y ait rien à redire, l’expression de la volonté étant ici discrétionnaire18. Ainsi, contrairement à une idée assez commune, la filiation charnelle, tant maternelle que paternelle, n’est pas conçue, au départ, dans une stricte imitation du modèle naturel. Elle est avant tout un acte de volonté, un engagement à assumer l’enfant, par lequel tout écart au biologique est absorbé. La doctrine finira par théoriser le fondement volontaire de la filiation charnelle : la manifestation de volonté explicite que constitue la reconnaissance, paternelle ou maternelle, d’un enfant naturel trouve son équivalent dans le consentement des époux au mariage, acceptation anticipée des enfants qui naîtront de l’union (Colin, 1902).

Le déclin du modèle social

  • 19 Voir Fenouillet, 1999 : 511-512. Une espèce marginale est à cet égard symptomatique : TGI de Lille (...)

17Le paradigme de la filiation comme fondement de l’ordre social va se corroder sous l’effet de la progressive reconnaissance du sort inique réservé à l’enfant naturel privé de filiation paternelle, faute de reconnaissance volontaire de son père. Un laborieux processus de protection de l’enfant naturel s’engage qui va conduire à la reconnaissance d’une égalité de statut avec l’enfant légitime, puis à l’indifférenciation même des deux statuts. Le mouvement de rattrapage entre filiation légitime et filiation naturelle est accéléré par les progrès de la science qui permettent de désigner avec certitude le père véritable, ou du moins, d’abord, d’exclure avec certitude celui qui ne l’est pas. Introduite à l’occasion de l’action en recherche de paternité naturelle, la preuve scientifique va affecter l’ensemble du contentieux de la filiation. L’importance acquise par la vérité biologique témoigne, dans la conception de la filiation, d’une rupture qui se nourrit des conquêtes sociales du principe d’égalité et des progrès de l’individualisme dont le double rayonnement a atteint la sphère familiale : la filiation est ressentie comme un élément constitutif de la personnalité de l’individu, et non plus comme une institution sous la dépendance du mariage et au service de la paix bourgeoise. Apparaît ainsi le droit à la filiation, qui implique que chacun puisse faire légalement établir le lien qui le rattache à ses parents, biologiques s’entend19.

18La première entaille massive à l’interdiction pour l’enfant naturel de rechercher en justice son père est portée par la loi du 16 novembre 1912. Celle-ci admet pour la première fois que la paternité puisse être judiciairement déclarée dans un nombre très restrictif de cas, à condition qu’aucun des moyens de défense prévus par la loi (fin de non-recevoir) ne paralyse l’action. La loi du 15 juillet 1955 crée une nouvelle fin de non-recevoir en autorisant « le père prétendu à établir par un examen comparé des sangs qu’il ne peut être le père de l’enfant ». Le coin biologique ainsi introduit est à l’origine de bouleversements du système entier. Très rapidement, la doctrine considère qu’indépendamment du cadre fixé par la loi de 1955, l’expertise sanguine peut être utilisée dans des procès ne portant pas sur la recherche de paternité.

  • 20 Article 334 dans sa version de 1972.
  • 21 Voir Vidal, 1978. Ainsi notamment l’article 318 ancien du Code civil autorisait, sous certaines con (...)

19Vient la loi du 3 janvier 1972 qui hisse la condition de l’enfant naturel simple, c’est-à-dire non adultérin, à hauteur de celle de l’enfant naturel. Cette loi élargit les moyens de défense du père naturel présumé à « toute méthode médicale certaine20 », fait disparaître toutes les causes déterminées de désaveu, et surtout admet que la filiation puisse se prouver par tous moyens. C’est là une conséquence essentielle de la progression de l’égalité dans la famille : la liaison entre le mariage et la filiation étant en partie rompue, la présomption de paternité en mariage devient un simple mode de preuve de la filiation, contestable comme un autre (Bellivier, Brunet, Labrusse-Riou, 1999 : spéc. 547-548). La lettre de la loi comme son esprit, consigné dans les travaux parlementaires qui ont précédé son vote, incitent à recourir à l’expertise biologique pour établir ou contester un lien de paternité21. En effet le recours à la vérité biologique est tenu pour servir l’intérêt de l’enfant qui doit se voir attribuer son vrai rapport de filiation ; là serait le gage d’une filiation réussie, donc « d’un certain droit au bonheur de l’enfant mais aussi des parents, les vrais comme les faux » (Terré et Fenouillet, 2005 : 596-597), auquel l’ordre juridique fait désormais une place croissante.

  • 22 On renvoie aux interprétations a contrario des articles 334-9 et 322 al. 2anciens du Code civil : v (...)
  • 23 Sur cette évolution et sur la liberté du juge, voir Bellivier, Brunet et Labrusse-Riou, 1999 : 532.

20Les tribunaux ne se sont pas fait prier pour faire usage des preuves biologiques dans les procès en filiation, dans la mesure où les conflits pouvaient pour la première fois, au grand soulagement des juges, être tranchés selon une vérité objective, indubitable et permanente. D’une part, les juridictions, aiguillonnées par la Cour de cassation, amplifient largement la logique initiée par la loi de 1972 en découvrant de nouvelles actions en contestation de paternité légitime et en les résolvant par un recours systématique, à l’époque, aux examens sanguins22. D’autre part, une fronde des juges parisiens fait pression pour que les restrictions d’ouverture de l’action en recherche de paternité naturelle soient supprimées. La résistance des juges paye : la loi du 8janvier 1993 vient supprimer les cas limitatifs d’ouverture d’une telle action en justice. La preuve en est désormais libre, ce qui pave la voie à l’hégémonie de l’expertise biologique. La loi subordonne cependant l’administration d’une telle preuve à l’existence de présomptions ou d’indices graves. Par ailleurs, comme pour toute mesure d’instruction, le juge reste libre de ne pas la prescrire ; l’opportunité de recourir à une expertise génétique est donc laissée à la seule appréciation du magistrat23.

  • 24 Voir Le Boursicot, 2006 : 39. Selon le journal Le Monde du 21 septembre 2005 : 16, une étude publié (...)
  • 25 Article 16-11 du Code civil. La mise en œuvre de l’identification des personnes par leurs empreinte (...)
  • 26 Voir le journal Le Monde du jeudi 9 novembre 2006 : 3 et aussi Lamarche Marie, 2007, « Tests de pat (...)

21Dès ce moment, l’analyse comparée des sangs, qui permet d’écarter l’hypothèse d’une paternité alléguée, puis l’expertise génétique, qui permet de la valider avec une marge d’erreur infime, deviennent les instruments de prédilection du juge comme des plaignants. Un tel succès a fait redouter que les règles du droit de la filiation ne tombent en désuétude, et que pour toute naissance le père ne se précipite dans un laboratoire pour vérifier à partir de quelque échantillon de salive ou d’un cheveu l’authenticité de sa progéniture. Il faut rappeler en effet que 5 à 10 % des 800 000 enfants environ qui naissent chaque année sont estimés ne pas avoir pour père biologique le mari de la mère ou l’auteur de la reconnaissance24. La crainte que des expertises de nature privée, aux conséquences dévastatrices pour la vie familiale, ne soient réalisées conduit en 1994 le législateur, à l’occasion de la mise en place du dispositif de bioéthique, à encadrer strictement le recours à la preuve biologique. Le pouvoir d’ordonner une mesure d’instruction ayant pour objet l’identification d’une personne par ses empreintes génétiques est réservé en matière civile au juge saisi d’une action tendant à l’établissement ou à la contestation d’un lien de filiation25. Il n’est pas sûr pour autant que la tentation pour un père soupçonneux de faire procéder à une discrète expertise de curiosité auprès d’un laboratoire installé à l’étranger soit efficacement réprimée, étant donné le marché florissant du test de paternité (avec kit de prélèvement envoyé à domicile) qui paraît se développer sur Internet26.

  • 27 Cass. civ. 1ère, 28 mars 2000, Revue Dalloz, 2000 : 731, note T. Garé ; Droit de la famille, 2000, (...)
  • 28 Pour l’analyse de l’extension, par capillarité, de la primauté de l’expertise biologique, voir Pasc (...)

22À l’intérieur de ce cadre, toutefois, l’empire de l’expertise biologique est saisissant. Toute une batterie d’arrêts de la Cour de cassation est venue renforcer son monopole. L’avancée majeure a été constituée par l’arrêt du 28 mars 2000 qui affirme que « l’expertise biologique est de droit en matière de filiation sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y recourir27 ». Il faut comprendre que dès lors qu’une partie demande au juge d’ordonner une telle expertise, celui-ci ne peut pas la refuser, comme il en avait la possibilité jusque-là, sauf pour motif légitime. La Cour suprême estime que le pouvoir souverain d’appréciation du juge doit cesser lorsque de la mesure d’instruction sollicitée dépend le gain ou la perte du procès. L’adage, dégagé à propos d’une action en contestation de reconnaissance, se décline avec la même vigueur pour toutes les actions relatives à la filiation, depuis la contestation de paternité légitime jusqu’à la recherche de paternité naturelle28.

  • 29 Article 310-3 nouveau du Code civil.
  • 30 Le droit français est ainsi largement conforme à l’évolution de la jurisprudence de la Cour europée (...)

23Si elle réforme en profondeur le droit de la filiation et parachève l’égalité entre les enfants nés en et hors mariage, l’ordonnance du 4 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er juillet 2006 entérine, semble-t-il, cette suprématie de la preuve biologique. La dernière restriction à la liberté de la preuve en matière de recherche de paternité naturelle, l’exigence de présomption ou d’indices graves, est définitivement balayée. Un principe général gouverne toutes les actions en la matière : « la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous réserve de la recevabilité de l’action29 ». La preuve de la filiation est libre, l’expertise génétique est de droit, rien n’empêche donc plus que le contentieux de la filiation soit au service de la manifestation de la vérité biologique et des liens naturels30.

  • 31 Une illustration particulièrement éloquente des enjeux de police administrative attachés à la déter (...)
  • 32 C’est l’hypothèse de l’interprétation a contrario de l’article 334-9 ancien du Code civil (voir sup (...)

24Le modèle strictement institutionnel et politique de la filiation paraît assurément remisé au profit d’une acception biologique qui sert tout à la fois l’intérêt général, en identifiant les individus par des liens généalogiques stables31, et l’intérêt individuel, en assurant à chacun une identité intangible enracinée dans ses origines biologiques. Un tel infléchissement n’a rien qui puisse surprendre. Face à la complexité des parcours amoureux des individus, aux divorces, aux recompositions familiales, qui sont autant de situations où le statut de l’enfant peut rester incertain, brouillé, au point parfois qu’une reconnaissance de paternité naturelle puisse coexister avec un titre d’enfant légitime déjà établi32, comment le juge aurait-il pu se passer de la boussole de la nature et du compas de l’expertise biologique ?

25En rester à tel constat serait abusivement simpliste, donc erroné. Ce serait oublier un autre aspect de la preuve en ce domaine et faire peu de cas du complexe entrelacs des éléments constitutifs de la filiation. La notion a des ressorts profonds, fortifiés dans l’ancien droit quand les registres formels et publics de naissance faisaient défaut, pour résister à l’ouragan naturaliste et éviter que la filiation ne fût réduite à l’expression d’une vérité biologique désincarnée, sans enracinement affectif.

La vigueur renouvelée de la filiation sociologique

26C’est par la promotion de la possession d’état que, à l’occasion de l’importante réforme de la filiation opérée par l’ordonnance du 4 juillet 2004, le législateur a tenté d’endiguer la vague du réductionnisme biologique qui a envahi le prétoire.

  • 33 Article 311-1 nouveau du Code civil.

27Qu’est-ce que la possession d’état ? Instrument immémorial du droit de la famille, sa définition a peu varié là où sa portée a connu bien des retournements. Posséder un état c’est en jouir dans les faits et passer publiquement pour l’avoir, indépendamment de toute garantie juridique. C’est donc une présomption qui, comme telle, souffre la preuve contraire. Conformément à la tradition héritée du droit canonique, la possession d’état s’établit par « une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir33 ». On y distingue trois principaux éléments : le fait d’être traité comme un enfant par ceux dont on est dit issu, d’avoir été entretenu et éduqué par eux et, corrélativement, de les avoir traités en retour comme ses parents ; le fait d’être considéré comme leur enfant par son entourage et par l’autorité publique ; le fait de porter leur nom. La possession d’état est donc une reconnaissance en continue, factuelle et réciproque.

  • 34 Voir Demolombe Charles, 1845, Cours de Code Napoléon (Livre i, titre vii), t. V, Paris, A. Durand L (...)

28Pilier de l’établissement du mariage comme de la filiation aux temps reculés où aucun registre officiel ne consignait les liens de famille, planche inespérée de salut, à l’époque de la révocation de l’Édit de Nantes, pour les enfants des protestants « mariés au désert » qui étaient menacés d’être dépouillés de leur héritage faute de titre d’enfant légitime (Portalis, 1988), le rôle de la possession dans l’ordre juridique inauguré en 1804 a beaucoup moins d’éclat. Son champ d’action est longtemps limité à la filiation légitime, où elle sert de preuve subsidiaire à défaut de titre. Elle joue aussi les auxiliaires en conférant une force incontestable à la filiation légitime qui repose sur une conjonction du titre et de la possession d’état. Il faudra beaucoup plus de temps pour qu’on lui reconnaisse quelque utilité dans le domaine de la filiation naturelle, malgré de fameux plaidoyers, dès le XIXe siècle, en faveur d’un plein élargissement de sa fonction probatoire aux deux ordres de filiation34. Mais la possession a souffert ici de la disqualification dont la filiation naturelle est demeurée affectée pendant plus d’un siècle, et de la crainte des désordres qui résulteraient de l’établissement au grand jour de filiations qui étaient restées souvent discrètes et tacites, confinées dans la vie privée. Ce n’est qu’avec la loi du 25 juin 1982 que la possession d’état est définitivement considérée comme une preuve autonome de la filiation naturelle, maternelle ou paternelle.

  • 35 Article 310-1 et 310-3 nouveaux du Code civil. Voir sur ce point, P. Murat, 2006, « L’action de l’o (...)
  • 36 Article 317 nouveau du Code civil (complété par la loi du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance du (...)
  • 37 Article 330 nouveau du Code civil (complété par la loi du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance du (...)
  • 38 Voir en dernier lieu Cass. civ. 1ère, 6 décembre 2005, Droit de la famille, 2006, février, commenta (...)

29Depuis, pour s’être faite à l’ombre du triomphe de la vérité biologique, la promotion de la vérité sociologique exprimée par la possession d’état n’en est pas moins incontestable. D’abord, elle s’est formalisée et a gagné en sécurité, en tant que mode concurrent de la preuve biologique. Non seulement il est possible, depuis la loi du 3 janvier 1972, de se constituer une preuve commode et aisée de la possession d’état par un acte de notoriété, délivré par le juge des tutelles, mais la loi du 8 janvier 1993 organise la publicité d’un tel acte par mention en marge de l’acte de naissance. L’ordonnance du 4 juillet 2004 vient accentuer le formalisme encadrant la possession d’état, dans le souci évident de canaliser dans le temps le jeu de la possession d’état que certains tribunaux avaient excessivement étendu. Désormais, la possession d’état ne vaut preuve extrajudiciaire de la filiation que si elle a été constatée dans un acte de notoriété35. De surcroît un tel acte ne peut être demandé que dans un délai de cinq ans à compter de la cessation de l’état allégué ou à compter du décès du parent prétendu36. Au-delà de ce délai de cinq ans, il faut en passer par une action judiciaire en constatation de possession d’état, beaucoup plus contraignante37. Mais, quelle que soit la voie pour se procurer un « titre » de possession d’état, il s’agit toujours de consolider la force probatoire spécifique de cette preuve comme mode alternatif à la preuve biologique. C’est encore visible dans le régime de cette action en constatation de possession d’état, de nature prétorienne : l’expertise génétique n’y est pas de droit car elle est impropre à établir la réalité affective vécue38.

30Ensuite et surtout, l’effet de consolidation habituellement dévolu à la possession d’état est considérablement renforcé par l’ordonnance de 2005, de manière à entraver les actions judiciaires relatives à la filiation exercées de manière tardive au préjudice de la stabilité de l’état de l’enfant. Ce faisant, c’est indirectement le monopole judiciaire acquis, on l’a vu, par la vérité biologique qui est atteint. Il faut rappeler en effet que l’existence d’une possession d’état conforme au titre (acte de naissance ou reconnaissance) a toujours joué comme verrou à l’action en contestation du lien de paternité. Cette étape de la recevabilité de l’action a paru court-circuitée par l’essor de la preuve biologique : on l’a indiqué, captivés par la fiabilité et la simplicité de l’expertise génétique, les juges ont parfois eu tendance à écarter le barrage de la possession d’état, en la disqualifiant, pour pouvoir prescrire au fond une expertise biologique. L’une des ambitions de l’ordonnance du 4 juillet 2005 est précisément d’endiguer ce mouvement en renforçant la portée de la possession d’état en fonction de sa durée. Lorsque le titre est corroboré par une possession d’état de plus de cinq ans, aucune contestation du lien de filiation n’est plus désormais recevable. Si la possession d’état est d’une durée inférieure, l’action n’est ouverte que pendant cinq ans à compter de la cessation de la possession d’état et elle est réservée aux parents et à l’enfant. À défaut de toute possession d’état, l’action en contestation peut être introduite par tout intéressé pendant dix ans à partir de la naissance ou de la reconnaissance. Pareillement, l’action en recherche de paternité ou de maternité peut être exercée, au nom de l’enfant, par l’autre parent pendant dix ans à compter de la naissance de l’enfant ; à l’égard de l’enfant, ce délai ne commence à courir qu’à sa majorité.

  • 39 Ministère de la Justice, Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance du 4 juillet (...)
  • 40 Voir Hauser Jean, 2006, Revue trimestrielle de droit civil, obs. sous Cass. civ. 1ère, 14 février 2 (...)
  • 41 Si elle est conjuguée avec d’autres éléments, comme le trouble que provoquerait la réalisation de l (...)
  • 42 Cass. civ. 1ère, 28 mai 2008, Droit de la famille, 2008, juillet-août, commentaire n° 100, note P. (...)
  • 43 Cass. civ. 1ère, 30 septembre 2009, Droit de la famille, 2009, novembre, commentaire n° 142, note P (...)

31L’objectif est donc clair : « l’impératif de sécurisation de la filiation impose que la vérité biologique s’efface devant la réalité affective du lien de filiation39 ». Peut-on pour autant dire que, loin de rétablir un équilibre entre vérité biologique et vérité affective, l’ordonnance a instauré un « nouveau déséquilibre » au profit de la possession d’état (Millet, 2006) ? Ce serait bien hâtif. L’avenir de la réforme dépendra en réalité de l’articulation que les juges ménageront entre l’ordonnance et le principe d’origine jurisprudentielle selon lequel l’expertise est de droit sauf s’il existe un motif légitime de la refuser. Dans l’hypothèse où la possession d’état a existé, mais n’a pas persisté cinq ans, les juges considéreront-ils néanmoins que ses prémisses constituent un motif légitime de ne pas ordonner une expertise biologique40 ? Toute prévision est aventureuse : d’une part, les décisions récentes appliquent encore le droit antérieur, d’autre part, ces décisions forment un ensemble désordonné. Dans un premier temps, la tendance a paru être de tenir compte des faits de possession d’état et de comportement comme motif légitime de refuser l’expertise génétique demandée41. Puis la Cour de cassation a semblé vouloir revenir à une interprétation plus rigoureuse et plus objective de la réserve du motif légitime, en la limitant à des empêchements matériels ou à l’inutilité de procéder à une expertise pour éclairer le juge. Ainsi dans un conflit entre les deux compagnons successifs de la mère qui se disputaient la paternité de l’enfant, la Cour de cassation a considéré que la possession d’état du père naturel qui avait reconnu l’enfant avant sa naissance et chez qui celui-ci résidait depuis quelque temps ne suffisait pas pour s’opposer à la demande d’expertise génétique réclamée par la mère et son second compagnon, qui avait à son tour reconnu l’enfant, pour contester la reconnaissance du premier42. Il se pourrait cependant que cette appréciation restrictive reste isolée et que la Cour de cassation ait fait le choix de la casuistique en la matière. Dans un arrêt très récent, elle a en effet pris de nouveau en compte des éléments subjectifs tirés du comportement des parties. C’est aussi l’objectif strictement financier poursuivi par celui qui sollicitait l’expertise génétique qui a motivé le refus de la Cour de cassation d’y procéder43. Il semblerait que la Cour s’effraie de l’empire qu’elle a elle-même largement contribué à offrir à la preuve biologique, surtout lorsque le droit antérieur à l’ordonnance de 2005 demeure applicable : elle chercherait alors dans la présomption de vraisemblance de la paternité, qu’apporte notamment la possession d’état, une parade à un dévoilement intempestif et perturbateur de la vérité que ne manquerait pas d’entraîner un trop large recours à l’expertise biologique.

32Le bilan est incontestablement à l’obsolescence d’un modèle purement institutionnel de la filiation placé au soutien de la conservation d’un ordre politique inégalitaire. La lente mise en œuvre du principe d’égalité a précisément entraîné la valorisation d’un modèle plus identitaire de la filiation, dont la légitimité n’a cessé d’être affermie par l’ancrage biologique que les progrès de la science lui ont conféré. L’interprétation naturaliste de la filiation, dont le crédit était au plus bas au moment de l’inauguration de l’ordre juridique moderne, a donc fait un retour fulgurant, encore que la lecture biologique ait largement renouvelé la figure classique de la nature. Le mouvement se serait-il de nouveau inversé ? Certes la faveur récente accordée à la possession d’état, expression de la réalité sociologique, qui peut rivaliser avec le titre en matière extrajudiciaire et qui commande l’accès à l’expertise génétique en matière judiciaire, pourrait le laisser croire. Il ne faut cependant pas surestimer la place occupée par la possession d’état : entant que preuve autonome de la filiation, la possession d’état s’adresse à des hypothèses rares. Passer à travers le réseau serré des registres d’identification administrative tient aujourd’hui de l’exploit ! Entant que sésame judiciaire de la preuve biologique, il faut répéter que son efficacité est en partie entre les mains des juges. Mais surtout il ne faut pas se laisser abuser. Le modèle social et politique de la filiation qui s’imposait en 1804 n’est pas celui qui inspire l’élargissement des effets de la possession d’état. C’est le droit de chacun à une identité déterminée et stable qu’il s’agit de protéger. Mieux vaut donc résolument conclure sur le constat d’un affaissement du modèle social et politique qui sous-tendait au départ, quoi qu’on ait pu en dire, la filiation charnelle. La reconstruction de la notion s’est faite autour d’un savant déséquilibre entre nature et convention sociale, à l’avantage de la première.

33La seconde dynamique que l’on voudrait étudier, celle introduite par le développement de l’assistance médicale à la procréation, penche dans le même sens d’un attachement au modèle naturaliste, encore que l’acception en soit déplacée. Là encore, il y a loin entre les repères de départ et la position d’arrivée. Au lieu de jouer le jeu de l’artifice et de participer à l’élaboration d’une conception renouvelée de la filiation, plus explicitement conventionnelle, fondée avant tout sur un pur acte de volonté, le législateur a préféré masquer l’acte technique d’assistance à la procréation derrière l’illusion d’une procréation naturelle « à l’ancienne ».

La promotion ratée d’un modèle social de la parenté ou la délicate reconstruction de la nature dans la procréation médicalement assistée

34Il faut comprendre comment les nouvelles technologies de la reproduction, loin de le remettre en question, ont été englobées dans le schéma naturaliste de la filiation dont la légitimité n’a jamais été aussi forte, en dépit de certains rééquilibrages récents, que depuis que la science biologique est venue lui apporter son soutien. Pourtant il semblait que, face aux manipulations technico-médicales de la reproduction, le corps politique et social s’était préparé à s’affranchir de la dimension généalogique traditionnelle de la filiation occidentale pour en inaugurer une conception essentiellement sociale (A).

35Dans le champ de l’assistance médicale à la procréation, la référence à la nature procède de l’acculturation, pas d’une transposition pure et simple de la conception biologique dominante dans le droit commun de la filiation : ce qui est recherché, c’est la conformité, non à la vérité biologique, mais au modèle de l’engendrement naturel. L’intérêt d’une telle lecture s’éprouve aussi bien lorsque la procréation médicalement assistée est réalisée avec les seules ressources génétiques du couple (B) que lorsqu’il est fait appel aux gamètes d’un tiers donneur (C).

Les limites de la notion de projet parental

  • 44 Article L. 2141-2 du Code de la santé publique (la formulation date de la loi de 1994).
  • 45 Le décret du 1er août 2006 qui améliore la prise en charge du corps des enfants sans vie laisse en (...)
  • 46 Article L. 2141-1 du Code de la santé publique.

36La nécessité de revoir les fondements de la filiation a bien été perçue lorsque l’essor des pratiques d’assistance médicale à la procréation, destinées à remédier à l’infertilité, a obligé le législateur à les encadrer. Une catégorie nouvelle de filiation entièrement fondée sur la volonté a été organisée à côté de la filiation adoptive, forme familière de filiation purement institutionnelle, mais dont le législateur n’entendait pas étendre le modèle à la filiation par procréation médicalement assistée. Le dispositif français en la matière, introduit par les lois du 29 juillet 1994 et consolidé par celle du 6 août 2004, a ainsi été construit autour d’un axe nouveau, celui de « la demande parentale d’un couple » ou du « projet parental ». Ainsi l’un des articles qui inaugurent le titre sur l’assistance médicale à la procréation dispose-t-il : « l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple » afin de « remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité44 ». Dans la version de 1994, le terme était répété à l’article suivant à propos de la possibilité de féconder un certain nombre d’ovocytes qui seront conservés dans l’intention de réaliser ultérieurement « la demande parentale » du couple géniteur. En 2004, le terme de « projet parental » s’est substitué à celui de « demande parentale ». Cette nouvelle formulation, plus valorisante que la précédente, créditant le couple parental de plus d’autonomie, accentue aussi davantage la dimension purement volontariste de cette nouvelle modalité de la filiation venant pallier les dysfonctionnements et les risques de la procréation charnelle. Toute la procédure de l’assistance médicalement assistée est organisée en regard du projet parental : chaque année le couple qui dispose d’embryons congelés est consulté pour savoir s’il maintient son projet parental ; s’il n’a plus de projet parental, il doit cependant veiller à apurer le stock restant d’embryons, soit par don à un autre couple, soit par gratification à la recherche, soit par destruction. Si le couple reste silencieux sur l’avenir de son projet parental, ou s’il y a désaccord des deux membres du couple, il est mis fin à la conservation des embryons si ceux-ci sont congelés depuis plus de cinq ans. C’est le projet parental qui est essentiel et qui donne une humanité par anticipation, à défaut de personnalité juridique, à l’embryon congelé. S’il n’est plus inscrit dans un projet parental, celui du couple donateur ou celui du couple destinataire, l’embryon in vitro est réduit à n’être qu’un matériau d’expérimentation ou un déchet anatomique qui sera incinéré45. Or ce projet peut être fragile, éphémère, d’où la condition de sursis permanent dans lequel est maintenu l’embryon congelé. L’enchâssement de la notion de projet parental dans la définition de l’assistance médicale à la procréation marque donc clairement la rupture recherchée entre la sexualité et la reproduction, l’intention affichée étant de s’émanciper du modèle de l’engendrement naturel. La loi du 6 août 2004 l’énonce explicitement : entre dans le champ de l’assistance médicale à la procréation toute technique « permettant la procréation en dehors du processus naturel46 ».

  • 47 Pour une application opératoire de la notion de projet parental dans le domaine inverse, celui du r (...)
  • 48 À l’instar de la loi belge du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à l (...)
  • 49 Voir Atlan, 2005 : spéc. : 158-159 ; voir aussi Bellivier Florence, 2005, « Conflit entre vérité bi (...)

37Pourtant le contenu donné par la loi à la notion de projet parental est resté bien en deçà des potentialités qu’un tel creuset recelait47. En exploitant l’idée jusqu’au bout, on aurait pu imaginer en effet de déconnecter la procréation artificielle de tout ancrage naturaliste, pour aboutir à des filiations purement sociales, basées sur le seul engagement à être parent d’une personne : dans cette logique on aurait pu valider le projet parental d’une femme seule48, voire seule et ménopausée ; on aurait pu aussi reconnaître au couple homosexuel un projet parental et autoriser ces couples à bénéficier d’une insémination (pour les couples de femmes)49 ou permettre aux couples d’hommes de recourir à une femme porteuse.

  • 50 Conformément à la clause de révision à cinq ans inscrite dans la loi du 6 août 2004, le chantier lé (...)

38Or, le choix législatif a été tout autre : les implications de la notion de projet parental ont été restreintes pour s’en tenir à une conformité d’apparence avec le modèle de la reproduction naturelle. L’objectif fixé consistait à surmonter la stérilité d’un couple et à substituer un geste technique aux carences ou aux dangers du processus naturel de la procréation. Il n’a pas été question de se défaire du modèle naturel, mais seulement d’en compenser les défaillances. L’indication de la procréation médicalement assistée est précisément restée médicale. Quels que soient les bouleversements emportés dans les représentations sociales et les mécanismes juridiques de la filiation, ces nouveaux modes de procréation ont ainsi dû se couler dans le schéma de la procréation naturelle50.

  • 51 CA Nîmes, 21 mars 2007, [Revue] Dalloz, 2007 : 2587, note M. Lamoureux ; Revue trimestrielle de dro (...)
  • 52 Mauger-Vielpeau Laurence, 2007, note sous Nîmes 21 mars 2007, Droit de la famille, commentaire n° 1 (...)

39Au demeurant, la construction en miroir des deux champs de la procréation a été encore renforcée par l’importation explicite de la notion de projet parental sur le terrain de la procréation charnelle. C’est en effet ce qui résulte d’une décision surprenante de la cour d’appel de Nîmes, du 21 mars 2007, qui considère, à rebours du devoir de procréation traditionnellement attaché au mariage, qu’« en l’état des mœurs et des moyens de contraception existant dans la société française contemporaine, la conception d’un enfant par un couple marié doit relever d’un choix conjoint et d’un projet commun51 ». La conception d’un enfant par la femme, à l’insu de son mari, constituait donc en l’espèce une cause de divorce. Certes, les circonstances étaient très particulières puisque le couple avait perdu deux enfants quelques mois après leur naissance et que le père, traumatisé, se refusait à affronter à nouveau une telle situation. Les juges d’appel n’en imposent pas moins, de manière générale, qu’un projet parental concerté préside à la naissance d’un enfant. En transposant ainsi à la procréation charnelle une notion empruntée au domaine de l’assistance médicale à la procréation, on voit comment la notion de projet parental conjoint se fortifie au point de devenir la matrice de tout le droit de la famille52.

  • 53 Voir la réflexion pionnière sur ce sujet de Marcella Iacub (1997).

40Le choix étant celui de l’unité des modèles, le législateur a donc pris le parti en matière de procréation artificielle de singer la nature53. Voyons comment, d’abord en brossant le profil du couple parental standard pour une procréation assistée, et ensuite en présentant le dispositif, très dérogatoire au droit commun, de la procréation assistée avec tiers donneur.

Le profil standard des candidats à la procréation médicalement assistée ou les gages qualifiants de naturalité

  • 54 Article L. 2141-2 alinéa 3 du Code de la santé publique.
  • 55 CEDH, 4e section, 7 mars 2006, Revue trimestrielle de droit civil, 2006 : 255, obs. critiques J. -P (...)

41Le projet parental ne peut être valablement accueilli que s’il se maintient dans les limites du cadre de la reproduction biologique. Aux termes de la loi, le couple qui demande à bénéficier d’une procréation assistée doit être composé d’un homme et d’une femme, « vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l’homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’assistance médicale à la procréation54.» Se déduit de ces conditions l’interdiction de toute procréation post mortem, ce que la loi de 2004 a pris soin de mentionner expressément, entérinant la solution dégagée par la Cour de cassation, après que quelques affaires ont défrayé la chronique judiciaire – l’épouse demandant que la mise en œuvre de l’assistance médicale à la procréation soit poursuivie alors que son conjoint était mort entre-temps (Brunet, 2000). De la même manière, les exigences requises par la loi conduisent à refuser la possibilité d’une procréation monoparentale après la dissolution du couple parental. On peut donc aisément transposer dans le droit français l’enseignement de l’affaire Evans contre Royaume-Uni, jugée à deux reprises par la Cour européenne des droits de l’homme55. L’espèce concerne un couple anglais non marié qui, à l’occasion d’un traitement dans une clinique spécialisée dans la procréation médicalement assistée, découvre que la femme est atteinte de tumeurs précancéreuses aux deux ovaires. Avant de pratiquer une double ovariectomie, on leur propose de prélever les ovocytes de la femme, de les féconder avec le sperme de son compagnon puis de les conserver afin de préserver ainsi leur capacité à avoir des enfants. Préalablement à l’opération, le consentement des deux membres du couple est recueilli. Mais, peu après l’opération subie par la femme, le couple se sépare et l’homme notifie par écrit à la clinique que leur relation a pris fin et que les embryons doivent être détruits. La clinique informe alors la femme que les embryons congelés ne peuvent plus être utilisés à son profit et qu’il faut les détruire, conformément à la loi anglaise de 1990 qui permet à chacune des personnes concernées par un traitement de fécondation in vitro de se rétracter jusqu’au moment de l’implantation. La jeune femme saisit la justice anglaise pour s’opposer à cette décision. Déboutée à tous les niveaux de la hiérarchie judiciaire, elle fonde ses derniers espoirs d’avoir un enfant de son sang dans la saisine de la Cour européenne des droits de l’homme, invoquant la violation de son droit au respect de sa vie privée et familiale (article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme). La Cour européenne lui donne pareillement tort, et ce par deux fois, puisque la jeune femme très déterminée n’a pas hésité à faire appel de la première décision devant la Grande chambre de la Cour. Au nom du droit de chacun « au respect de la décision de devenir parent au sens génétique du terme », la Grande chambre de la Cour, à l’instar de la première chambre, se montre soucieuse de protéger le principe du respect de la libre volonté, aussi absolu soit-il en droit anglais, et d’assurer l’égalité des parties. Elle considère donc, dans son arrêt du 10 avril 2007, qu’il n’y a « pas lieu d’accorder davantage de poids au droit de la requérante au respect de son choix de devenir parent au sens génétique du terme qu’à celui de son ex-compagnon au respect de sa volonté de ne pas avoir un enfant biologique avec elle » (paragraphe 90).

42Le projet parental ne peut perdurer valablement que s’il est soutenu à part égale par la volonté du père et de la mère, de façon à s’ajuster au modèle traditionnel de l’engendrement naturel. Il s’agit que la venue au monde d’un enfant, même lorsqu’elle résulte d’une procréation médicalement assistée, se produise dans une configuration qui imite celle de la filiation charnelle. L’élection d’un tel modèle est sans aucun doute dictée par la considération de l’intérêt de l’enfant : de la sorte lui est non seulement assurée l’inscription dans une généalogie bilinéaire et bisexuée, mais aussi l’accueil dans la structure parentale tenue pour la mieux adaptée à son intérêt, autrement dit la cellule naturelle formée par ses deux géniteurs.

  • 56 CEDH, 18 avril 2006, Semaine juridique, 0026. I. 164, obs. F. Sudre ; Dictionnaire permanent de bio (...)
  • 57 Les considérations de politique pénale ont aussi pesé lourd dans la première décision, en particuli (...)
  • 58 En ce sens voir les observations de Frédéric Sudre, Semaine juridique, 2008. I. 110.
  • 59 Voir l’opinion dissidente commune de cinq juges publiée à la fin de la décision de la Grande chambr (...)
  • 60 Une telle interprétation du projet parental, si elle devait s’étendre, pourrait venir alimenter les (...)

43Cette articulation entre projet parental et intérêt de l’enfant ne semble pourtant pas aussi étroite que le législateur a pu le dire au moment où il s’est justifié de faire du projet parental le portail d’accès à la procréation assistée. Un projet parental peut être valablement retenu alors même que l’intérêt de l’enfant ne paraît pas assuré : c’est ce qui ressort de la lecture d’une autre affaire anglaise, Dickson contre Royaume-Uni, ayant aussi conduit à un arrêt de la Grande chambre de la Cour européenne des droits de l’homme56. On y mesure l’extension limite que peut atteindre le projet parental, par le seul ressort du principe d’autonomie, dès lors que ce projet se maintient dans les limites du modèle de l’engendrement naturel. Il s’agit en l’espèce d’un couple à la vie un peu particulière, l’homme et la femme s’étant rencontrés en prison par le biais d’un réseau de correspondance entre détenus. Elle en sort et ils se marient à distance puisque l’époux purge une peine de prison à perpétuité pour meurtre. Le couple demande à bénéficier d’une insémination intraconjugale pour avoir un enfant, étant précisé que la femme, âgée de 44 ans au moment de la demande, a déjà trois enfants issus d’autres relations. Les autorités anglaises comme les tribunaux refusent d’accéder à la demande du couple ; dans un premier temps, leur prétention, fondée sur la violation de leur droit au respect de leur vie privée et familiale, échoue pareillement devant la Cour européenne des droits de l’homme. Les juges européens considèrent notamment que le bien-être de l’enfant à naître, qui serait privé de son père emprisonné pendant une grande partie de son enfance, s’oppose à la réalisation d’une telle insémination intraconjugale57. Pourtant, en appel, la Grande chambre de la Cour se prononce en sens contraire dans une décision du 4 décembre 2007, passablement embarrassée et fortement circonstanciée, mais dont la portée ne s’impose pas moins à tous les pays membres de la Convention européenne des droits de l’homme : la Grande chambre a finalement estimé que le droit des requérants au respect de leur décision de devenir parents génétiques avait subi une atteinte disproportionnée (paragraphes 82-85), et que « l’obligation de l’État de garantir la protection effective des enfants ne pouvait aller jusqu’à empêcher les parents qui le désirent de concevoir un enfant dans des circonstances telles que celles de l’espèce, d’autant que la femme était en liberté et pouvait, jusqu’à la libération de son mari, prendre soin de l’enfant éventuellement conçu » (paragraphe 76). L’enjeu pour la Grande chambre de la Cour européenne a sans aucun doute été de rappeler la norme de tolérance qui suppose de conserver au détenu les droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme, à l’exception du droit à la liberté58. Il reste que cette décision consacre une interprétation très abstraite du projet parental puisque la seule volonté du père potentiel, indépendamment de tout engagement concret aux côtés de l’enfant à naître pendant la durée de sa peine d’emprisonnement, suffit à légitimer la demande d’insémination artificielle. La conformité du projet parental au modèle de l’engendrement naturel permet de se rassurer à bon compte sur l’intérêt de l’enfant à naître59 et emporte finalement le droit d’accès à la procréation médicament assistée. La toute puissance de la notion de projet parental tient sans doute dans une sorte de paradoxe que l’affaire Dickson révèle avec acuité : à être trop exclusivement conçu sur le modèle de l’engendrement charnel, le projet parental autorise une interprétation désincarnée de la parenté60.

  • 61 C’est précisément l’imitation de la nature et l’existence d’un projet parental initialement conform (...)

44Le refus du droit, qu’il soit d’origine nationale ou supranationale, d’autoriser la procréation médicalement assistée lorsque le couple parental est dissous, pour cause de mort de l’un des membres ou pour cause de désamour, ou, à l’opposé, la validation au niveau européen de la demande dès lors qu’elle émane d’un homme et une femme, vivants et en âge de procréer, indépendamment des circonstances concrètes de la naissance de l’enfant, offrent des illustrations emblématiques du retour à l’idée de nature comme catégorie normative, qui accompagne paradoxalement l’essor de la procréation artificielle. L’imitation de la nature y est parfois si zélée que la copie peut même dépasser le modèle : les hypothèses naturelles où un enfant naît alors que son père est déjà mort ne sont pas inconnues, celles où il naît dans une famille monoparentale sont légion aujourd’hui61. Sans doute faut-il imputer cette recherche pointilleuse d’une conformité de la famille par procréation artificielle à la famille naturelle au souci des autorités publiques de rassurer le corps social sur des pratiques très innovantes qui bouleversent les repères immémoriaux de la reproduction humaine. En écartant les configurations parentales trop originales qu’elles rendent possibles, on gagne plus sûrement la légitimité des nouvelles techniques de procréation.

  • 62 Cass, ass. plén., 31 mai 1991, Revue Dalloz, 1991 : 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin ; Sem (...)
  • 63 Voir les associations Maia ou CLARA (Comité de soutien pour la légalisation de la gestation pour au (...)
  • 64 CA Paris, 1ère chambre, section C, 25 octobre 2007, Gazette du Palais, 2008, 27-29 janvier, note G. (...)
  • 65 Cass. civ. 1ère, 17 déc. 2008, Revue Dalloz, 2009, note L. Brunet, p. 340 ; Semaine juridique, 2009 (...)
  • 66 Voir supra, 292 sqq.
  • 67 Il faut signaler à ce propos les recommandations innovantes présentées par le groupe de travail du (...)

45Cette sauvegarde du modèle naturel au fondement des représentations sociales de la parenté justifie encore, dans le dispositif bioéthique français, la condamnation de la gestation pour autrui. La maternité ne saurait être dédoublée entre deux femmes, le couple de géniteurs n’est pas autorisé à déléguer une étape de la procréation. La loi a repris ici l’interdit solennellement formulé par la Cour de cassation en 199162 et réitéré depuis à plusieurs reprises. Il ne semble pas que la loi ait réussi à décourager les couples stériles de recourir aux services d’une femme porteuse lorsque c’est là leur seul espoir d’avoir un enfant de leur sang. Les tribunaux continuent d’être saisis des montages en adoption qui accompagnent la gestation pour autrui, et les médias alimentent régulièrement leur chronique avec ce sujet à émotion forte. La pression de certains mouvements de la société civile63 en faveur d’un assouplissement de la prohibition de la gestation pour autrui paraît bien avoir trouvé un relais dans la décision frondeuse que la cour d’appel de Paris a rendue le 25 octobre 200764. Cette téméraire tentative pour régulariser en France la situation familiale de jumelles nées en Californie d’une femme porteuse s’est heurtée, en décembre 2008, à la censure intransigeante de la Cour de cassation qui a entendu remettre bon ordre et imposer une application rigoureuse du droit français et de ses interdits65. Il faut bien reconnaître que l’impasse à laquelle conduit l’état du droit positif français favorise la stratégie de contournement tentée par les juges de la cour d’appel de Paris en 2007 : en effet, dans la majorité des cas aujourd’hui, la femme porteuse prête seulement son utérus, l’embryon étant constitué avec les gamètes du couple parental commanditaire. L’application de l’interdit français, déduit du principe d’indisponibilité du corps de la femme porteuse, conduit dès lors à disqualifier la vérité biologique pour se conformer à l’ordre naturel de l’accouchement. La mère génétique et sociale (celle qui élève l’enfant) ne peut pas être reconnue par le droit comme la mère juridique car elle n’a pas accouché de l’enfant. L’interdiction légale de la gestation pour autrui paraît dès lors en contradiction avec le droit commun de la filiation qui cherche aujourd’hui à sécuriser le lien de filiation sur la vérité biologique66. On touche à l’évidence ici aux limites de l’imitation du modèle naturel, inévitables dès lors que la procréation humaine est entrée dans le champ de l’intervention médicale et technique et que la maternité elle-même est objet de fragmentation. Le modèle se brouille ici, sous l’effet du clivage entre la vérité biologique et la vérité physiologique, entre la vérité des gènes et la vérité des productions du corps. C’est comme si la pratique de la gestation pour autrui, par son degré extrême d’artifice, produisait un effet de loupe, rendant soudainement visibles toutes les ruptures techniques déjà opérées avec les lois de l’engendrement naturel et obligeant de manière brutale à reconnaître que la filiation est bien une construction sociale. Or la loi de bioéthique a, tout au contraire, entendu instaurer en matière de procréation médicalement assistée une fiction juridique, presque irréfragable, de naissance par engendrement naturel. Il n’est donc pas étonnant que la prohibition de la gestation pour autrui soit tenue pour un bastion retranché de l’ordre public : elle contribue à sauvegarder l’unité du droit de la filiation gagée sur sa conformité au modèle naturel67 (Brunet, 2009).

46De l’étude du profil du couple parental idéal pour l’assistance médicale à la procréation, il ressort que le label naturaliste de la filiation a trouvé une nouvelle carrière, indépendamment de la question de la vérité biologique, en s’appliquant à des situations où les repères de la temporalité naturelle sont bousculés. On voit que la référence à la nature sert à poser des bornes que la procréation hors nature ne doit pas dépasser, au nom du bien-être de l’enfant à naître. Assurément donc l’attachement de la filiation occidentale aux structures généalogiques est loin d’avoir faibli sous l’assaut des nouvelles technologies de la procréation ; au contraire il s’est renouvelé et fortifié, au point que le souci de copier la nature conduise parfois à se montrer plus exigeant que la nature elle-même. De la pérennité du modèle naturel dans la procréation artificielle, on trouve une nouvelle illustration dans le régime juridique de la procréation assistée avec tiers donneur, encore que là un tel modèle puisse paraître fragilisé.

Vers une crise du modèle naturel dans la procréation artificielle avec tiers donneur ?

  • 68 Article L. 1211-5 du Code de la santé publique. La règle se présente comme une application particul (...)
  • 69 Article 311-19 et 311-20 du Code civil.
  • 70 On renvoie ici aux travaux de Geneviève Delaisi de Parseval, notamment à Delaisi de Parseval et Ver (...)
  • 71 Voir Labrusse-Riou., 1996 : 81 ; voir aussi la contribution du même auteur dans le Compte rendu de (...)

47Lorsque la procréation au sein du couple ne peut aboutir, il est possible de recourir aux ressources biologiques d’un tiers donneur. Les pratiques d’insémination avec le sperme d’un donneur se sont développées avant que les premières expériences de fécondation in vitro ne soient entreprises. Les centres d’étude et de conservation du sperme (CECOS) qui ont organisé le don de sperme, puis le don d’ovocyte, ont imposé la règle de l’anonymat du donneur, en l’important du système de la transfusion sanguine (Hermitte, 1996). Le législateur a consacré cette règle dans le dispositif spécifique à l’assistance médicale à la procréation introduit en 199468 et en a tiré toutes les conséquences sur le statut du donneur (ou de la donneuse). L’intention en est évidente, il s’agit à la fois de favoriser le recrutement d’un nombre suffisant de donneurs, supposés vouloir rester inconnus, et surtout de rassurer le couple parental en effaçant toute trace de leur stérilité et en plaçant un écran protecteur entre eux et le tiers donneur. Le secret ainsi recherché emporte trois conséquences sur le régime juridique de la filiation d’un tel enfant : tout d’abord, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation ; ensuite, celui qui, après avoir consenti à l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur, n’a pas reconnu l’enfant pourra voir sa responsabilité engagée et sa paternité établie en justice ; enfin, toute contestation de la filiation par ceux qui ont consenti à une telle procréation avec tiers donneur est interdite, à moins qu’il ne soit soutenu que l’enfant n’est pas issu de ladite procréation ou que le consentement a été privé d’effet69. Cette dernière disposition visait notamment à prévenir les actions en contestation de paternité de la part du mari ou du compagnon de la mère par qui, avant 1994, certains tribunaux avaient été saisis à la suite de la séparation du couple parental. Le résultat est une fiction parfaite, et presque irréfragable, de naissance par engendrement naturel ; la figure du donneur de gamètes (sperme ou ovocytes) y est totalement escamotée, l’accès aux origines biologiques de l’enfant définitivement verrouillé. La procréation assistée avec recours à un tiers donneur est ainsi récupérée par le modèle occidental éprouvé de la filiation, celui du double lien généalogique, qui efface de la conception de l’enfant tout autre participant que ceux qui seront désignés comme parents70. Au nom de la conformité au modèle de l’engendrement naturel, on voit ici comment on en vient à celer la vérité biologique. Une nouvelle fois, le modèle naturaliste conduit à une contradiction entre deux de ses modalités. On retrouve en effet la même tension que dans la situation de gestation pour autrui, mais posée avec d’autant plus d’acuité qu’ici la pratique est licite et répandue : il y a conflit entre une acception physiologique de la nature, attentive aux apparences, et une acception strictement biologique71. La seconde étant en l’espèce soigneusement occultée par la première, la contradiction demeure souterraine et peu encombrante. La cohérence du modèle naturaliste paraît sauve.

  • 72 Il faut en effet rappeler que des informations codifiées concernant l’identité des donneurs sont co (...)

48Mais pour combien de temps encore ? La question se pose sitôt que l’on est tenté de faire la comparaison avec une pratique qui présente des points communs avec la procréation artificielle avec tiers donneur, l’accouchement anonyme d’un enfant suivi de son adoption. Dans l’un et l’autre cas en effet son origine biologique est cachée à l’enfant : l’identité du tiers donneur de gamètes comme celle de la femme qui a demandé à accoucher dans le secret demeurent inconnues de l’enfant, alors même que pour d’autres, équipes médicales ou services sociaux, une telle identité est accessible72. Peut-on ici raisonner par analogie et préfigurer une évolution vers la levée de l’anonymat du donneur de gamètes à partir de l’ouverture de l’accès aux origines qui s’est accomplie sur le terrain de l’accouchement sous X (Brunet, 2010 : 96-101) ?

  • 73 Voir les articles L. 147-1 et suivants du Code de l’action sociale et des familles. Pour une analys (...)
  • 74 Sauf s’il s’avère que la mère de naissance est décédée et qu’elle n’a pas, de son vivant, exprimé d (...)

49La revendication active des associations de pupilles de l’État et d’enfants adoptés en faveur de la reconnaissance d’un droit à connaître ses origines a en effet conduit au vote de la loi du 22 janvier 2002 qui facilite l’accès aux origines personnelles. Ainsi, lorsqu’une femme accouche d’un enfant en demandant la préservation de son identité, tout en acceptant de laisser son nom sous pli fermé, ou en le communiquant plus tard, il sera possible à cet enfant de s’adresser au Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP) pour avoir connaissance de l’identité de sa « mère de naissance » et éventuellement de son « père de naissance ». Cette instance de médiation, instituée par la loi de 2002, devra se mettre en contact avec la mère pour recueillir son consentement exprès à la divulgation de son identité à son enfant73. Si la femme qui a accouché dans le secret n’a laissé aucune trace de son identité et ne l’a ensuite jamais révélée, le CNAOP pourra déclencher des recherches pour tenter de retrouver cette femme, dans le respect de sa vie privée, s’il est saisi d’une demande d’accès à ses origines de la part de l’enfant : s’il parvient à la retrouver, il ne pourra communiquer son identité à l’enfant que si elle l’y autorise expressément74.

  • 75 Cass. civ. 1ère, 7 avril 2006, Revue trimestrielle de droit civil, 2006 : 293, obs. J. Hauser ; Dro (...)
  • 76 Hauser Jean, 2006, obs. précitées sous Cass. civ. 1ère, 7 avril 2006.
  • 77 TGI Angers, ord. Président, 8 octobre 2009, Droit de la famille, 2009, décembre, commentaire n° 152 (...)
  • 78 Ces circonstances expliquent sans doute la divergence entre cette décision d’espèce et la solution (...)
  • 79 TGI Angers, 26 avril 2010, mentionné dans Le Monde, 28 avril 2010, p. 9.

50Par ailleurs, la Cour de cassation a fissuré un peu plus le système du secret dans l’accouchement anonyme en consolidant, dans une espèce fort médiatisée, le droit d’un père qui avait reconnu l’enfant avant sa naissance sous X et qui, une fois identifié, l’avait revendiqué alors même que celui-ci avait déjà été placé en adoption chez un couple75. La Cour de cassation a toutefois retenu que le conseil de familles des pupilles de l’État n’avait donné son consentement à l’adoption que postérieurement à la révélation de la filiation d’origine. Il faut comprendre désormais que « lorsque le père sera connu et désigné par reconnaissance prénatale, le secret de l’identité de la mère sera entre ses mains76 ». La promotion des droits du père aboutit donc à court-circuiter le droit de la mère à rester inconnue et servira de tête de pont à l’enfant pour accéder à ses origines maternelles. La cohérence du dispositif de l’accouchement anonyme a été de nouveau malmenée dans une décision récente du président du tribunal de grande instance d’Angers qui, en référé, a autorisé les grands-parents maternels, dont la fille avait accouché sous X, à recourir à une expertise biologique afin de faire la preuve de leur lien avec l’enfant et d’en obtenir la garde77. Certes, en l’espèce, la mère elle-même avait levé le secret de son accouchement à l’égard de ses parents et leur avait permis de voir leur petite-fille peu de temps après sa naissance78. Elle s’opposait pourtant à toute interférence de leur part dans son choix d’abandonner l’enfant. Le tribunal de grande instance d’Angers est par la suite revenu à plus d’orthodoxie juridique : faisant fi des résultats positifs des analyses de sang, il a débouté les grands-parents de leurs demandes sur l’enfant79. Quelle que soit l’issue définitive de ce litige, il témoigne déjà d’une incontestable disqualification de l’anonymat demandé par la mère de naissance.

  • 80 Article L. 147-7 du Code de l’action sociale et des familles.

51Indirectement pour l’une, plus directement pour l’autre, les voies légale et jurisprudentielle convergent donc dans le sens de la valorisation du droit d’accéder à ses origines personnelles. Si la considération du droit pour les liens généalogiques prend un relief particulier étant donné le contexte passionnel du débat sur l’accouchement anonyme, il ne faut tout de même pas se méprendre sur la portée accordée à la connaissance de ses origines. En effet celle-ci n’emporte aucune conséquence juridique sur le statut de la personne. L’origine ne peut se substituer à la filiation déjà établie80. C’est une information qui, si elle affecte directement l’identité psychique de la personne, ne modifie en rien son identité juridique. Il reste que cette construction équilibrée vient d’être mise à mal par la loi du 16 janvier 2009, venue discrètement supprimer la fin de non-recevoir, introduite en 1993, qui empêchait toute déclaration forcée de filiation maternelle à l’égard de la femme ayant demandé le secret de son accouchement. En conséquence, l’enfant qui a réussi à retrouver l’identité de sa génitrice peut agir en justice pour établir sa maternité légale, si le délai pour agir n’est pas expiré (dix ans à compter de sa majorité) et si, surtout, il n’a pas été adopté et est dépourvu de lien de filiation maternelle. Les notions d’origine personnelle et de filiation ne sont plus nettement distinguées, contrairement au dessein de la loi de 2002. L’idéal de transparence des origines revêt de la sorte une signification radicale : il poursuit le démantèlement du dispositif autorisant les femmes à accoucher dans le secret, en laissant désormais planer le risque qu’une fois la mère identifiée, l’établissement du lien de maternité puisse être imposé par le juge.

  • 81 Voir Valérie Depadt-Sebag, « Le don de gamètes ou d’embryon dans les procréations médicalement assi (...)
  • 82 Voir Le Boursicot, 2006 : 40.
  • 83 Voir Delaisi de Parseval, 2008 : spéc. 253-269 et 323-352 ; Mehl, 2008 : spéc. 315-332 ; Guibert Ju (...)

52Le mouvement en faveur de la connaissance des origines personnelles est-il transposable dans le champ voisin de la procréation assistée avec tiers donneur anonyme81 ? Certains l’ont contesté en invoquant la différence de situation entre les enfants issus d’un accouchement sous X et ceux nés d’une procréation avec tiers donneur : les premiers seraient abandonnés et la connaissance de leurs origines serait une façon de se réapproprier une part de leur histoire personnelle, là où les seconds, nés du désir de leurs parents, ne rechercheraient que l’identité de leur géniteur, dont l’histoire ne pourrait interférer avec la leur82. Le raisonnement ne convainc pas : savoir d’où l’on vient et qui sont ceux qui ont contribué à sa naissance participe au contraire à l’identité narrative de chacun et à la constitution de son intimité83. Être privé de la connaissance d’une partie de ses origines revient en quelque sorte à être exclu de la condition commune à tous les hommes, tant le récit de l’engendrement est le point de départ obligé de toute construction biographique individuelle (Théry, 2007 : 616-618 ; 2009 : 161-164). Et ce d’autant qu’en rendant l’identité du donneur inaccessible, on donne à celui-ci une importance démesurée, ce qui peut venir parasiter les relations entre l’enfant et ses parents (Delaisi de Parseval, 2008 : 260 ; Mehl, 2008 : 328).

  • 84 Comité consultatif national d’éthique, 2005, avis n° 90, « Accès aux origines, anonymat et secret d (...)
  • 85 Voir l’association Procréation médicalement anonyme (PMA) dont Pauline Tiberghien est présidente : (...)
  • 86 Voir Revue Andrologie, 2010, n° 20 : 1-2, « Dossier : Procréer par don de spermatozoïdes avec ou sa (...)
  • 87 Voir Académie nationale de médecine, Communiqué à propos de la proposition de loi relative à la pos (...)
  • 88 Outre les travaux précités, voir la position défendue par des associations comme l’APGL (Associatio (...)
  • 89 Un premier rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant (...)

53Quoi qu’il en soit, le débat sur l’accès aux origines biologiques s’est déjà déplacé dans le champ de la procréation médicalement assistée. Pour la première fois la question de la légitimité du principe de l’anonymat du donneur de gamètes a été envisagée de manière explicite et publique, et le fait qu’elle le soit par le Comité consultatif national d’éthique est révélateur du vacillement des évidences anciennes84. Certes celui-ci s’est prononcé en faveur d’un statu quo, tout en proposant certains aménagements, mais le dossier est désormais ouvert. Il ne saurait d’autant moins être refermé que les premiers concernés, des enfants nés grâce à l’intervention d’un donneur, aujourd’hui en âge de se manifester, ont dénoncé l’existence du principe de l’anonymat des dons de gamètes. Certains se sont en effet regroupés pour exprimer leur souffrance de ne pas pouvoir accéder à l’identité de leur géniteur85. La perspective prochaine de la révision des lois de bioéthique avive et fortifie encore le débat. La question du maintien de l’anonymat des dons de gamètes figure expressément au cahier des charges du chantier législatif, déjà bien avancé : nombre de rapports officiels et de consultations publiques se sont intéressés au problème ; s’y ajoutent d’autres contributions qui enrichissent et complexifient la controverse86. Les positions s’affrontent entre les défenseurs de l’anonymat des donneurs de gamètes, nombreux dans le camp médical87, et les partisans d’un accès encadré à l’identité du donneur, issus de la société civile88. Il n’est guère surprenant qu’en la matière les recommandations des différents rapports préparatoires à la révision de la loi de bioéthique soient elles-mêmes en opposition89.

54Si d’aventure l’anonymat du donneur venait à être levé, sous certaines conditions, alors la contradiction deviendrait flagrante entre la fiction d’engendrement naturel sur laquelle la procréation artificielle est construite et la vérité des origines biologiques. Le rôle mystificateur du modèle naturel qui innerve le dispositif juridique sur les procréations médicalement assistées apparaîtrait de manière ostensible : une acception de la nature (la vérité biologique) viendrait ainsi en dénoncer une autre (l’engendrement naturel apparent). On verrait alors clairement comment la reconstruction de la nature avait conduit au comble de l’artifice (Bellivier et Brunet, 1999). Le risque, en disqualifiant ainsi le modèle naturel, serait que tout l’édifice de la procréation médicalement assistée ne s’effondre, faute alors de charpente.

55L’ambition de ce panorama à la fois diachronique et synchronique du droit de la filiation était de prendre la mesure du poids qu’y occupent, à des titres divers et même contradictoires, le modèle généalogique et les données de la nature, de façon à sonder l’abîme qui sépare notre conception de la filiation de la requête des couples homosexuels de pouvoir fonder une famille. En effet, dans les deux ordres de la filiation, l’authentiquement charnelle et la faussement charnelle, autrement appelée procréation médicalement assistée, le modèle généalogique est dominant. Pour la première, c’est le résultat d’une évolution sensible, car le droit s’est longtemps refusé à ce que les données de la nature dictent les titres de filiation. Cette résistance s’affaisse néanmoins sous la force de conviction de la preuve biologique. L’idée que la filiation est un fait de nature n’a jamais eu un sens aussi concret. Cette confiance dans le modèle de la nature a été importée dans le champ de la procréation au prix de faux-semblants et de mensonges, dont on peut craindre qu’ils ne finissent par pervertir tout le système. C’est dire en tout cas l’attachement de notre ordre juridique au maintien du principe généalogique. Il est vrai que c’est là un moyen commode de poser des limites aux demandes de procréation médicalement assistée qui perturberaient trop les apparences naturelles.

  • 90 Cass. civ. 1ère, 24 février 2006, Revue Dalloz, 2006 : 897, note D. Vigneau et point de vue de H. F (...)
  • 91 Cass. civ. 1ère, 20 février 2007 (deux arrêts), Droit de la famille, 2007, avril, commentaire n° 80 (...)
  • 92 CEDH, Grande chambre, E. B. c/France, 22 janvier 2008, Semaine juridique, 2008, II : 10 071, note A (...)
  • 93 TA Besançon, 1re ch., 10 novembre 2009, Droit de la famille, 2010, janvier, commentaire n° 5, note (...)
  • 94 Voir dans le sens de l’ouverture de l’adoption aux couples de concubins, qu’ils soient ou non de se (...)

56On n’est donc pas surpris que la revendication des couples d’homosexuels de devenir parents ait pu déclencher tant de perturbation : elle met à mal le principe généalogique si chèrement préservé. Le droit a pu jusqu’à maintenant faire entrer le vin nouveau dans les vieilles outres. Maître en rapiéçage, il s’ingénie à éviter qu’elles ne se rompent. On appréciera ainsi à sa juste valeur l’habileté de la Cour de cassation dans son diptyque sur l’homoparentalité : elle admet, au terme d’une lecture extensive de la loi, que la compagne de la mère de l’enfant puisse exercer une fonction maternelle, par le biais d’une délégation d’autorité parentale90, mais elle refuse qu’un titre parental lui soit accordé par la voie d’une adoption91. Il se pourrait toutefois que cette position de compromis ne puisse se maintenir très longtemps : la fissure dans le modèle familial dit naturel que constitue l’ouverture en droit français de l’adoption d’un enfant à une personne célibataire vient en effet d’être élargie. La Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France pour avoir refusé de délivrer à une femme homosexuelle, vivant en couple stable, un agrément en vue d’adopter92. Même si la portée d’une telle décision doit être interprétée avec circonspection, on ne saurait se dissimuler l’atteinte ainsi portée au fondement naturaliste du droit familial français. Et ce d’autant que l’obstination de l’administration française à refuser de délivrer l’agrément dans cette affaire a été l’occasion pour le tribunal administratif de Besançon, qui a de nouveau annulé une telle décision, de révéler ouvertement les motifs qui justifiaient la délivrance d’une telle autorisation : c’est bien l’existence d’un projet parental commun au couple formé par les deux femmes qui est pris en considération, même si la demande d’adoption ne pouvait avoir été introduite, du fait des limites légales, que par une seule des deux93. Le couple homosexuel acquiert ainsi une discrète légitimité, dans la phase administrative de l’adoption qui conduit à la délivrance aux parents d’un agrément pour adopter. Dans la seconde phase, celle du prononcé judiciaire, l’adoption lui est toujours refusée. Mais serait-on au milieu du gué94 ?

57La fermentation des tensions, sous l’effet de l’essor des pratiques palliatives de l’infécondité ou de la floraison des familles homosexuelles, pourrait bien finir par disloquer la matrice naturaliste du droit de la filiation.

58Quelques éléments nouveaux doivent être mentionnés pour mettre à jour cet essai de relecture du droit français de la filiation, sans pour autant remettre en cause les analyses et les conclusions présentées. Bien au contraire, la tension s’accentue entre le modèle dominant de l’engendrement naturel, généralisé aux différents champs de la filiation, et les diverses revendications pour accéder à la procréation hors de ce modèle.

59En effet, le chantier de la révision des dispositions de bioéthique, arrivé à mi-parcours, vient renforcer la tendance à caler la procréation médicalement assistée sur le schéma naturaliste. Il est ainsi prévu de modifier le texte qui en définit la finalité afin de faire disparaître toute ambiguïté qui pourrait « donner une assise à la notion chimérique d’infertilité sociale et à celle d’un droit à l’enfant » (Étude d’impact, accompagnant le projet de loi gouvernemental déposé le 29 octobre 2010). Autant dire que le cadre d’accès à l’assistance médicale à la procréation ne variera guère et restera réservé aux couples constitués d’un homme et d’une femme, même si les conditions en sont assouplies.

60Le principe de l’anonymat du don de gamètes devrait, en l’état du débat, être maintenu sans changement. Ce statu quo est d’autant plus étonnant que la Cour européenne, le 1 er avril 2010 (S. H et autres c/Autriche), a prévenu que « le droit d’obtenir des informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect important de son identité personnelle » s’appliquait au champ de l’assistance médicale à la procréation avec donneur.

61En tout cas, sur l’autre versant de l’accès aux origines, les juges poursuivent leur entreprise de déconstruction de l’accouchement sous X, puisque dans l’affaire d’Angers précitée où la mère avait accouché dans le secret, la cour d’appel a décidé de confier l’enfant à ceux que l’expertise génétique désigne comme les grands-parents biologiques (CA Angers, 26 janvier 2011).

62L’attachement au modèle naturaliste se manifeste aussi dans le maintien, selon toute probabilité, de l’interdiction des conventions de procréation ou de gestation pour autrui dans la loi de bioéthique révisée. La détermination du législateur à sanctionner les pratiques de maternité de substitution, quitte à laisser les enfants nés de femme porteuse dans des statuts précaires, a trouvé un nouveau renfort dans les décisions très récentes de la Cour de cassation (Cass. civ. 1ère, 6 avril 2011, trois espèces). La régularisation de l’état civil, au moins pour la mention maternelle, des enfants nés à l’étranger, à l’issue de conventions de gestation pour autrui réalisées en contradiction de la loi française, est en effet complètement bloquée.

63L’érosion du modèle de l’engendrement se poursuit toutefois avec constance sous l’effet des recours des couples homosexuels qui veulent faire famille. Dans le cadre nouveau de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a ainsi été saisi par un couple de femmes de la conformité, aux droits protégés par la Constitution, de l’interdiction de l’adoption de l’enfant par la compagne de la mère biologique. Si le Conseil a confirmé une telle interdiction (6 octobre 2010), de son côté, la Cour de cassation lui a porté un nouvel accroc en validant en France l’adoption, prononcée aux États-Unis, d’un enfant par la compagne française de la mère américaine (Cass. civ. 1ère, 8 juillet 2010). Il se pourrait toutefois que la remise en cause du modèle naturaliste de la filiation soit précipitée par la Cour européenne des droits de l’homme. Elle vient en effet d’admettre la requête d’un couple de femmes françaises qui dénonce la discrimination dans le droit au respect de la vie familiale qu’entraîne l’impossibilité pour une femme d’adopter l’enfant de la compagne (affaire Gas et Dubois, décision du 31 août 2010).

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Notes

1 La référence ici à un modèle biologique de la filiation a une valeur fonctionnelle et opératoire et ne méconnaît pas l’apport majeur de l’anthropologie contemporaine qui a montré que tout engendrement est un acte social, non un acte naturel. Il reste que ce modèle dit biologique est un instrument pratique et pertinent pour dégager ce que Irène Théry appelle « la logique assimilationniste » à l’œuvre dans le droit de la filiation qui cherche à faire entrer toutes les nouvelles configurations familiales dans le moule de la « famille légitime stable, cadre de l’engendrement socialement accepté et de l’inscription de l’enfant dans une double filiation maternelle et paternelle » (2007 : 615 sqq.).

2 Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2004 portant réforme de la filiation, JO du 6 juillet 2005 : 11159.

3 Voir ministère de la Justice, rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2005-759 du 4juillet 2005 portant réforme de la filiation, JO du 6 juillet 2005.

4 Portalis Jean-Étienne-Marie, 1801, « Discours préliminaire prononcé le 1er pluviôse an IX », reproduit in François Ewald (dir.), Naissance du Code civil, Paris, Flammarion, 1989 : 68.

5 Sur les réactions de contemporains de l’époque, voir Martin, 2003 : 248-252.

6 Pour les références des différents textes législatifs, les derniers neutralisant les premiers, voir Bellivier et Boudouard-Brunet, 1989.

7 Circulaire du ministre de l’Intérieur sur l’état civil des enfants trouvés, en date du 30 juin 1812, citée par Nadine Le faucheur (2001 : spéc. 141-142) :« La mère n’est point obligée de dire si elle est ou non mariée. Elle peut même ne pas se faire connaître […]. Si donc elle a confié le secret de sa maternité au déclarant, il ne peut être tenu de la révéler, et l’officier de l’état civil ne doit se permettre aucune interpellation, aucune recherche pour obtenir une déclaration qui ne lui serait pas faite, et qui n’importe en rien à la régularité de l’acte. »

8 Sur l’absence de rattachement obligatoire des parents à l’enfant endroit français, voir Rubellin-Devichi, 1991 : spéc. 697 ; Trillat, 1994 : spéc. 523.

9 Article 326 (ancien article 341-1) du Code civil, issu de l’ordonnance du 4 juillet 2005. Sur l’histoire de l’accouchement sous X, voir Ensellem, 2004.

10 Article 311-25 du Code civil. La loi du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation, a supprimé l’interdiction, formulée en 1993, de faire établir par une action en justice la filiation maternelle de la femme qui avait demandé le secret de son accouchement (voir infra, 297 sqq.).

11 L’ancien article 57 al. 1faisait référence aux seuls père et mère naturels ; le droit pour la mère de demander le secret de son identité lors de l’accouchement était mentionné seulement dans le chapitre sur la filiation naturelle (ancien article 341-1) : voir Dreifuss-Netter, 1994 : 99, spéc. 106-107, qui regrettait une telle incohérence, même si elle ne lui semblait pas avoir trop d’incidences pratiques.

12 Voir Neirinck Claire, 2006, « La maternité », Droit de la famille, janvier, étude n° 2 : 9-11 et Salvage-Gerest Pascale, 2006, « La reconnaissance d’enfant, ou quelques surprises réservées par l’ordonnance du 4 juillet 2005 », Ibid. : 13-16.

13 Le délai de conception est compris entre 300 et 180 jours avant la naissance. Cet intervalle n’a pas varié : voir article 311 du Code civil.

14 Bigot-Préameneu Félix-Julien-Jean, 1803, « Présentation au Corps législatif et exposé des motifs du Livre premier, Des personnes, Titre septième, De la paternité et de la filiation », 2 germinal an XI, reproduit in Naissance du Code civil, 1989, op. cit. : 222.

15 Voir les articles 312 et 313 dans leur version de 1804, in Le Code civil, textes antérieurs et version actuelle, 1988, GF Flammarion : 143.

16 « La reconnaissance ne peut avoir lieu au profit des enfants nés d’un commerce incestueux ou adultérin » : article 335 dans sa version de 1804.

17 Portalis Jean-Étienne-Marie, 1801, in Naissance du Code civil, op. cit., 1989 : 72. L’expression « naturaliser dans une famille » est révélatrice de la façon dont la famille légitime tient lieu de norme naturelle.

18 Les reconnaissances mensongères sont fréquentes, notamment de la part du futur mari qui en épousant la mère légitime l’enfant sans père qu’elle a eu d’une liaison antérieure. Qui veut la mère prend l’enfant : voir Carbonnier, 2002 : 356.

19 Voir Fenouillet, 1999 : 511-512. Une espèce marginale est à cet égard symptomatique : TGI de Lille (Commission d’indemnisation des victimes d’infractions) 6mai 1996, Éditions Dalloz, 1997 : 543, note X. Labbée : à la suite d’un viol incestueux d’une femme par son frère, un enfant est né, reconnu par sa mère, dont la filiation paternelle ne pouvait être établie car elle aurait fait apparaître l’inceste. Le tribunal, estimant que « la filiation est un droit de la personnalité », reconnaît que « l’impossibilité pour une personne physique d’établir sa filiation s’analyse en un préjudice moral certain ». L’enfant se vit donc accorder cent mille francs de dommages et intérêts.

20 Article 334 dans sa version de 1972.

21 Voir Vidal, 1978. Ainsi notamment l’article 318 ancien du Code civil autorisait, sous certaines conditions, la femme adultère qui divorce à rattacher l’enfant à la seconde union si elle s’est remariée avec « le véritable père ».

22 On renvoie aux interprétations a contrario des articles 334-9 et 322 al. 2anciens du Code civil : voir Gridel Jean-Pierre, 1993, « Vérité biologique et droit positif de la filiation », Revue Dalloz, chr. : 191-198. Les juges se sont justifiés de leur audace en invoquant l’« un des objectifs essentiels de la loi de 1972 qui a été d’attribuer à chacun son vrai rapport de filiation » (Cass. civ. 1ère, 27 février 1985, Revue Dalloz, 1985 : 265).

23 Sur cette évolution et sur la liberté du juge, voir Bellivier, Brunet et Labrusse-Riou, 1999 : 532.

24 Voir Le Boursicot, 2006 : 39. Selon le journal Le Monde du 21 septembre 2005 : 16, une étude publiée dans la revue scientifique The Lancet serait moins pessimiste : 2,7 % de l’ensemble des déclarations de paternité seraient fausses.

25 Article 16-11 du Code civil. La mise en œuvre de l’identification des personnes par leurs empreintes génétiques en l’absence du consentement des intéressés ou en dehors du cadre des finalités licites énumérées par la loi est sanctionnée pénalement (articles 226-27 et 226-28 du Code pénal).

26 Voir le journal Le Monde du jeudi 9 novembre 2006 : 3 et aussi Lamarche Marie, 2007, « Tests de paternité “sauvages” : le droit et l’internationalisation des pratiques », Droit de la famille, mars, alerte 22. On a même vu remonter jusqu’au prétoire un cas où une expertise, pratiquée illégalement en Belgique, ne pouvait être utilement invoquée par le juge français qui dut prescrire un nouvel examen génétique : TGI Paris, 2 septembre 1997, Petites affiches, 16 novembre 1998, n° 137 : 13, note G. Hénaff.
Face à la recrudescence des tests ADN illégaux, le ministère de la justice s’est saisi de la question (Réponse ministérielle n° 71498, JOAN 6 avril 2010, [Revue] Dalloz, 2010, Actualités : 1020).

27 Cass. civ. 1ère, 28 mars 2000, Revue Dalloz, 2000 : 731, note T. Garé ; Droit de la famille, 2000, juin, n° 72, obs. P. Murat.

28 Pour l’analyse de l’extension, par capillarité, de la primauté de l’expertise biologique, voir Pascal et Trapero, 2004. Voir aussi Cass. civ. 1ère, 14 juin 2005 (sept arrêts), Droit de la famille, 2005, septembre, commentaire n° 182, obs. P. Murat.

29 Article 310-3 nouveau du Code civil.

30 Le droit français est ainsi largement conforme à l’évolution de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) marquée par la faveur pour la vérité biologique, qu’il s’agisse de la connaissance de ses origines (voir en dernier lieu CEDH, Jäggi c/Suisse, 13 juillet 2006, Revue trimestrielle de droit civil, 2006 : 727, note J.-P. Marguénaud et 2007 : 99, obs. J. Hauser : exhumation à des fins d’expertise génétique) ou de contestation d’une filiation mensongère (voir notamment CEDH Mizzi c/Malte, 12 janvier 2006 et Paulik c/Slovaquie, 10 octobre 2006, Revue Lamy droit civil, 2007, mai : 41, obs. F. Dekeuwer-Defossez ; Gouttenoire A., 2008, « Le droit de la famille dans la jurisprudence de la Cour EDH », Droit de la famille, mai, étude n° 14 : la révélation de la vérité à l’occasion d’un test génétique, pratiqué de manière privée, doit permettre la contestation de la paternité légale dès lors que l’enfant ne s’y oppose pas).
Sur un point néanmoins la France pourrait être tancée par la juridiction européenne : en effet aucune expertise génétique ne peut être réalisée post mortem sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant (article 16-11 du Code civil ; pour une application voir Cass. civ. 1ère, 2 avril 2008, Droit de la famille, 2008, juin, commentaire n° 86, note P. Murat ; Revue Dalloz, 2007 : 2121, note V. Bonnet).

31 Une illustration particulièrement éloquente des enjeux de police administrative attachés à la détermination biologique de la filiation a été offerte par le vote controversé de la loi du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile : pour lutter contre la fraude documentaire en matière de regroupement familial, la loi a entendu recourir à la preuve génétique afin d’établir la filiation du demandeur d’un visa long séjour, qui souhaite rejoindre ou accompagner en France un de ses parents, en cas d’absence d’acte de l’état civil ou de doute sérieux sur son authenticité (article 13). La levée de boucliers déclenchée par le projet initial a conduit le législateur, plutôt que de retirer le texte, à le vider de sa substance. La saisine du Conseil constitutionnel et les réserves d’interprétation dont il a assorti sa décision de validation (n° 557 DC 15 novembre 2007 ; voir Turpin Dominique, 2008, « La décision n° DC du Conseil constitutionnel sur la loi relative à l’immigration et à l’asile : le moustique et le chameau », [Revue] Dalloz, chr. : 1638) ont achevé de transformer le dispositif initial en une véritable usine à gaz : seul l’établissement de la filiation maternelle peut donner lieu à une expertise génétique et cette mesure ne peut être utilisée que de manière supplétive, si la possession d’état (voir infra, 297 sqq.) et les autres preuves admissibles selon la loi personnelle de la mère n’ont pas suffi à justifier du lien de filiation (pour une appréciation critique de ces mécanismes protecteurs, voir Bidaud-Garon Christine, 2008, « La preuve de la filiation d’un étranger et la loi du 27 novembre 2007 », Droit de la famille, février, étude n° 7). Au bout du compte, selon une source du ministère des Affaires étrangères, « il y a de bonnes raisons de penser que le nombre de tests réellement pratiqués n’excédera pas une cinquantaine par an » (Grosclaude L., 2007, « Bref (et libre) propos sur la loi relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile », Droit de la famille, novembre, étude n° 32 : 9). Finalement le gouvernement a préféré jeter l’éponge : après bien des atermoiements, le ministre de l’Immigration a annoncé le 13 septembre 2009 qu’il renonçait à adopter le décret d’application indispensable à la mise en œuvre de tels tests, invoquant l’impossibilité, au regard des moyens des consulats français, de garantir la confidentialité et la sécurité exigées par la loi pour les données génétiques recueillies dans le cadre de ces procédures. La décision d’un ministre ne saurait toutefois suffire à supprimer une loi valablement votée : celle-ci perdure, à l’état virtuel, jusqu’à son abrogation expresse (Lamarche Marie, 2009, Droit de la famille, octobre, alertes, n° 67 et 69 : 3-4 et novembre, alertes : 4).
Quelle qu’ait pu être son efficacité supposée, c’est l’impact symbolique de la loi qui a dérangé, par la place conférée au biologique dans l’identité familiale et sociale de la personne (voir Comité consultatif national d’éthique (CCNE), 2007, avis n° 100, « Migration, filiation et identification par empreintes génétiques » ; Rochfeld Judith, 2008, Revue trimestrielle de droit civil, Chronique de législation française : 170). Pourtant, en dépit des dénégations du CCNE (avis précité) et d’autres (voir notamment Rome Félix, 2007, « Marianne sans gène », Revue Dalloz, Éditorial : 2713), force est de constater que le lien de filiation au soutien de l’identité de la personne est largement, même si ce n’est pas exclusivement (voir infra 297 sqq.), déterminé par la réalité biologique. En ce sens, même si on peut le déplorer, la loi de 2007 n’a fait que prolonger une tendance dominante (voir Terré François, 2008, « Les chemins de la vérité, Sur les tests ADN », Semaine juridique, n° 1, I, 100 : 16-17).

32 C’est l’hypothèse de l’interprétation a contrario de l’article 334-9 ancien du Code civil (voir supra note 22).

33 Article 311-1 nouveau du Code civil.

34 Voir Demolombe Charles, 1845, Cours de Code Napoléon (Livre i, titre vii), t. V, Paris, A. Durand Libraire, n° 477-480.

35 Article 310-1 et 310-3 nouveaux du Code civil. Voir sur ce point, P. Murat, 2006, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », in Droit de la famille, janvier, étude n° 5 : 17-20.

36 Article 317 nouveau du Code civil (complété par la loi du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance du 4 juillet 2005).

37 Article 330 nouveau du Code civil (complété par la loi du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance du 4 juillet 2005). Le délai de prescription est alors de dix ans à compter de la cessation de la possession d’état alléguée ou du décès du parent prétendu.

38 Voir en dernier lieu Cass. civ. 1ère, 6 décembre 2005, Droit de la famille, 2006, février, commentaire n° 26, note P. Murat.

39 Ministère de la Justice, Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation.

40 Voir Hauser Jean, 2006, Revue trimestrielle de droit civil, obs. sous Cass. civ. 1ère, 14 février 2006 : 294.

41 Si elle est conjuguée avec d’autres éléments, comme le trouble que provoquerait la réalisation de l’expertise génétique, la possession d’état a pu constituer un motif légitime de refuser une telle expertise : voir Cass. civ. 1ère, 14 février 2006, précité ; Cass. civ. 1ère, 25 avril 2007, Droit de la famille, 2007, septembre, commentaire n° 170, note P. Murat ; Revue trimestrielle de droit civil, 2007 : 555, obs. J. Hauser ; TGI Lyon (1 ère ch. B), 5 juillet 2007, Revue Dalloz, 2007 : 3052, note A. Gouttenoire (le tribunal invoque les conséquences psychologiques qu’entraînerait l’expertise génétique pour l’enfant, qui vivait depuis sa naissance avec l’homme qui l’avait reconnu, pour s’opposer à la réalisation d’une telle mesure d’instruction, dans le cadre de l’action en contestation de la reconnaissance entreprise par la mère qui avait délaissé son enfant pendant plus de quinze ans et qui entendait rétablir les liens).

42 Cass. civ. 1ère, 28 mai 2008, Droit de la famille, 2008, juillet-août, commentaire n° 100, note P. Murat.

43 Cass. civ. 1ère, 30 septembre 2009, Droit de la famille, 2009, novembre, commentaire n° 142, note P. Murat, Revue trimestrielle de droit civil, 2009 : 712, obs. J. Hauser. Un fils légitime agissait en contestation de la reconnaissance que son père avait faite, plus de soixante ans auparavant, au profit de l’enfant née d’une brève liaison. Son intention était de faire annuler la donation de son père à sa demi-sœur naturelle.

44 Article L. 2141-2 du Code de la santé publique (la formulation date de la loi de 1994).

45 Le décret du 1er août 2006 qui améliore la prise en charge du corps des enfants sans vie laisse en dehors de son champ d’application les fœtus de moins de vingt-deux semaines et de moins de cinq cents grammes. Ceux-ci continuent d’être traités avec les déchets d’activité de soins, collectés dans des emballages placés dans des grands récipients pour vrac avant d’être incinérés (article R. 1335-1 à 1335-11 du Code de la santé publique). Voir Dreifuss-Netter Frédérique, 2006, « Nouvelles obligations des hôpitaux à l’égard du corps des enfants pouvant être déclarés sans vie à l’état civil », Médecine et droit, Brèves : 185 ; Baillon-Wirtz N., 2007, « La condition juridique de l’enfant sans vie : retour sur les incohérences du droit français », Droit de la famille, avril, étude n° 13 : 26.

46 Article L. 2141-1 du Code de la santé publique.

47 Pour une application opératoire de la notion de projet parental dans le domaine inverse, celui du refus de la grossesse et de l’avortement, voir Boltanski, 2004 : notamment chapitre IV ; pour une extension de l’analyse de Boltanski, voir Hermitte, 2007 : 274, qui dégage du projet parental (de son existence ou de son absence) la logique commune qui relie le champ de l’avortement et celui de la procréation médicalement assistée.

48 À l’instar de la loi belge du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes : l’assistance médicale à la procréation est conçue comme une réponse à un projet parental qui peut être porté par un couple (sans condition de différence de sexe) ou une femme seule. Aucune limite tenant à une stérilité de nature médicale n’est imposée pour entreprendre une telle démarche. La femme qui demande l’implantation d’embryons ou l’insémination de gamètes doit dans tous les cas avoir moins de quarante-cinq ans.
La récente réforme anglaise (Human Fertilization and Embryology Act, 2008) s’inscrit dans la même logique, tout en l’amplifiant : l’accès à la procréation médicalement assistée – auquel une femme seule peut déjà prétendre en droit anglais depuis 1990 – est étendu aux partenaires civils (de même sexe) ainsi qu’aux concubins, qu’ils soient ou non de sexe différent. La gestation pour autrui leur est désormais pareillement accessible dès lors que l’enfant est conçu avec les gamètes d’au moins un des partenaires.

49 Voir Atlan, 2005 : spéc. : 158-159 ; voir aussi Bellivier Florence, 2005, « Conflit entre vérité biologique et vérité sociologique en droit des personnes et de la famille », conférence au Centre de théorie et d’analyse du droit, Paris-X Nanterre, 16 décembre.

50 Conformément à la clause de révision à cinq ans inscrite dans la loi du 6 août 2004, le chantier législatif de réexamen de la loi est désormais largement ouvert : nombre de rapports et de recommandations ont déjà été rendus dans cette perspective par des commissions officielles : Rapport de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST), 2008, La loi bioéthique de demain, par Claeys Alain et Vialatte Jean-Sébastien, Assemblée nationale, document n° 1325, t. I : 133-140 ; Les études du Conseil d’État, 2009, La révision des lois de bioéthique : 40-43, en ligne sur le site du Conseil d’État ; États généraux de la bioéthique, 2009, Rapport final par Graf Alain, t. I : 44-45 (voir notamment Avis du panel de Rennes, Partie II, Annexes : 129) en ligne sur le site du ministère de la Santé ; Rapport d’information fait au nom de la mission d’information sur la révision des lois de bioéthique, 2010, par Claeys Alain (prés.) et Leonetti Jean (rapp.), Assemblée nationale, document n° 2235. Tous préconisent, plus ou moins fermement, de continuer de réserver l’accès à l’assistance médicale à la procréation aux couples composés d’un homme et d’une femme, à l’exception de l’OPECST qui propose d’en entrouvrir la porte aux femmes célibataires médicalement infertiles et qui suggère qu’un débat approfondi ait lieu concernant le recours des couples de même sexe à ces techniques de reproduction (p. 126). Voir, dans le même sens d’une ouverture de la réflexion sur l’homoparenté par procréation médicalement assistée avec donneur, le rapport de la fondation Terra Nova, 2010, Accès à la parenté, Assistance médicale à la procréation et adoption, Pour une révision progressiste de la loi bioéthique, Delaisi de Parseval Geneviève (prés.), Depadt-Sebag Valérie (rapp.) : 91 sqq.

51 CA Nîmes, 21 mars 2007, [Revue] Dalloz, 2007 : 2587, note M. Lamoureux ; Revue trimestrielle de droit civil, 2008 : 93, obs. J. Hauser.
Pour autant, endroit de la filiation (voir supra), un homme peut se voir imposer en justice un enfant qu’il n’a pas voulu. Au demeurant, il ne peut se soustraire à ses obligations paternelles, à l’égard d’un enfant issu d’une relation sexuelle occasionnelle, en invoquant la responsabilité de sa partenaire qui s’est abstenue d’utiliser un moyen de contraception : dès lors qu’il est « sexuellement expérimenté », il lui incombe pareillement de prendre ses précautions : Cass. civ. 1ère, 12 juillet 2007, Droit de la famille, 2007, septembre, commentaire n° 171, note S. Rouxel.

52 Mauger-Vielpeau Laurence, 2007, note sous Nîmes 21 mars 2007, Droit de la famille, commentaire n° 189.

53 Voir la réflexion pionnière sur ce sujet de Marcella Iacub (1997).

54 Article L. 2141-2 alinéa 3 du Code de la santé publique.

55 CEDH, 4e section, 7 mars 2006, Revue trimestrielle de droit civil, 2006 : 255, obs. critiques J. -P. Marguénaud ; CEDH, Grande chambre, 10 avril 2007, Revue de droit sanitaire et social, 2007 : 810, note D. Roman ; Revue trimestrielle de droit civil, 2007 : 295, obs. J. -P. Marguénaud et 545, obs. J. Hauser ; Semaine juridique, 2007. II. 10097, note B. Mathieu ; Gouttenoire Adeline, 2008, « Le droit de la famille dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », étude précitée. Sur l’autorité interprétative de la Cour européenne des droits de l’homme dont les décisions qui constatent une violation de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme par un État contractant voisin influencent l’évolution du droit français, voir Marguénaud, 2002.

56 CEDH, 18 avril 2006, Semaine juridique, 0026. I. 164, obs. F. Sudre ; Dictionnaire permanent de bioéthique et de biotechnologies, bulletin 160 ; CEDH, Grande chambre, 4 décembre 2007 ; Dictionnaire permanent de bioéthique et de biotechnologies, bulletin 178 ; Bruggeman Maryline, 2008, Droit de la famille, alerte n° 4 ; Gouttenoire Adeline, 2008, « Le droit de la famille dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », étude précitée.

57 Les considérations de politique pénale ont aussi pesé lourd dans la première décision, en particulier le souci de maintenir la confiance de la société dans le système répressif, qui, selon la Cour, pouvait être compromise si l’on autorisait les détenus coupables de certaines infractions graves à concevoir des enfants (paragraphe 33).

58 En ce sens voir les observations de Frédéric Sudre, Semaine juridique, 2008. I. 110.

59 Voir l’opinion dissidente commune de cinq juges publiée à la fin de la décision de la Grande chambre de la Cour.

60 Une telle interprétation du projet parental, si elle devait s’étendre, pourrait venir alimenter les critiques exprimées contre la lecture naturaliste de la notion de projet parental qui impose d’en réserver l’application aux couples hétérosexuels : si l’application d’un tel modèle naturel ne permet pas de s’assurer concrètement de l’intérêt de l’enfant, alors qu’il est supposé en être le garant principal, sa légitimité n’est-elle pas fortement entamée ?

61 C’est précisément l’imitation de la nature et l’existence d’un projet parental initialement conforme, même s’il est ensuite involontairement interrompu, au modèle de l’engendrement naturel qui pourraient bien faire céder l’interdit du transfert post mortem d’embryon (mais non celui de l’insémination post mortem) dans la prochaine révision de la loi de bioéthique : en effet le rapport de l’OPECST (p. 127-128) comme celui de la mission d’information sur la révision des lois de bioéthique (p. 39-43), précités, ont considéré que lorsque les embryons existaient déjà au moment du décès du conjoint, le projet parental était suffisamment engagé pour exceptionnellement permettre le transfert post mortem des embryons congelés. En effet, la question de l’intérêt de l’enfant ne se poserait pas ici de manière différente de l’hypothèse où le père meurt accidentellement quelques jours après le transfert d’embryon.

62 Cass, ass. plén., 31 mai 1991, Revue Dalloz, 1991 : 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin ; Semaine juridique, 1991. ii. 21752, concl. H. Dontenwille, obs. F. Terré ; Revue trimestrielle de droit civil, 1991 : 517, obs. D. Huet-Weiller ; Civ. 1ère, 29 juin 1994, Revue Dalloz, 1994 : 581, note Y. Chartier ; Civ. 1ère, 9 déc. 2003, Revue Dalloz, 2004 : 1988, note E. Poisson-Drocourt.

63 Voir les associations Maia ou CLARA (Comité de soutien pour la légalisation de la gestation pour autrui et l’aide à la reproduction assistée) et aussi les travaux de Geneviève Delaisi de Parceval, 2008 : spéc. 334-341 ; Mehl, 2008 : spéc. 300-308 ; Depadt-Sebag Valérie, 2004, « De la nécessité d’une réforme de l’article 16-7 du Code civil relatif à l’interdiction de gestation pour autrui », Revue générale de droit médical : 135.

64 CA Paris, 1ère chambre, section C, 25 octobre 2007, Gazette du Palais, 2008, 27-29 janvier, note G. de Geouffre de la Pradelle : 20 ; Revue trimestrielle de droit civil, 2008 : 95, obs. critique J. Hauser ; Bellivier Florence et Noiville Christine, 2008, « Le contrat de mère porteuse : émancipation ou aliénation ? », Revue des contrats, n° 1 ; Bandrac Monique, Delaisi de Parceval Geneviève, Depadt-Sebag Valérie, 2008, « Repenser la prohibition de la gestation pour autrui ? », Revue Dalloz, chr. : 434 ; Mirkovic Aude, 2008, « À propos de la maternité pour autrui », Droit de la famille, juin, étude critique n° 15 ; Brunet Laurence, 2008, « De l’art d’accommoder la gestation pour autrui au droit français, commentaire de CA Paris 25 octobre 2007 », Revue générale de droit médical, juin, n° 2 :155.

65 Cass. civ. 1ère, 17 déc. 2008, Revue Dalloz, 2009, note L. Brunet, p. 340 ; Semaine juridique, 2009. ii. 10020, notes A. Mirkovic et L. d’Avout ; Droit de la famille, 2009, commentaire n° 15, note P. Murat. La cour d’appel de renvoi s’est donc inclinée, tout en cherchant de manière embarrassée un aménagement de la situation des enfants : CA Paris, 18 mars 2010.

66 Voir supra, 292 sqq.

67 Il faut signaler à ce propos les recommandations innovantes présentées par le groupe de travail du Sénat dans le Rapport d’information sur la maternité pour autrui fait par Michelle André, Alain Milon et Henri de Richemont et rendu public le 25 juin 2008 : il est proposé d’admettre de manière très encadrée la gestation pour autrui, sans toutefois exiger que la mère intentionnelle soit systématiquement la mère biologique. Il faudra en tout cas éviter que la gestatrice n’ait un lien biologique avec l’enfant qu’elle portera pour autrui. Il pourrait alors être nécessaire de recourir en plus à une donneuse d’ovocytes, si la mère d’intention souffre à la fois d’une pathologie utérine et d’une altération des fonctions ovocytaires. Dans un tel schéma, la rupture avec toute logique naturaliste, que ce soit celle de la grossesse ou celle des gènes, serait assurément franchie.
Cette position n’a été reprise que par le récent rapport de la fondation Terra Nova (précité), lequel insiste de surcroît sur la nécessaire transparence d’un tel montage qui doit être inscrit dans l’acte de naissance de l’enfant. Tous les rapports et avis officiels, de même que la consultation citoyenne des États généraux de la bioéthique (précités) pavant la voie à la révision des lois de bioéthique, se sont prononcés contre la légalisation, même sous conditions très strictes, de la procréation et de la gestation pour autrui.

68 Article L. 1211-5 du Code de la santé publique. La règle se présente comme une application particulière du principe général de l’anonymat du donneur de matériaux humains (article 16-8 du Code civil), lui-même conçu comme une garantie du principe de non-patrimonialité du corps humain (article 16-1 du Code civil) : le donneur et le receveur devant s’ignorer, il n’est pas possible de conclure un contrat de gré à gré sur les éléments du corps humain, comme pour n’importe quelle autre marchandise (voir Thouvenin Dominique, 1995,« Les lois du 1er juillet 1994 et du 29 juillet 1994 ou comment construire un droit de la bioéthique », Actualité législative, Dalloz : 149, spéc. 163-164 ; Camby Carine, 2009, « Anonymat et fondements des lois de bioéthique », in Jouannet Pierre et Paley-Vincent Catherine (dir.), L’embryon, le fœtus, l’enfant, Assistance médicale à la procréation et lois de bioéthique, Paris, Eska : 273-278.

69 Article 311-19 et 311-20 du Code civil.

70 On renvoie ici aux travaux de Geneviève Delaisi de Parseval, notamment à Delaisi de Parseval et Verdier, 1994.

71 Voir Labrusse-Riou., 1996 : 81 ; voir aussi la contribution du même auteur dans le Compte rendu de l’audition publique du 29 novembre 2007, organisée par Alain Claeys et Jean-Sébastien Vialatte, Sciences du vivant et société, La loi bioéthique de demain, Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST), Assemblée nationale : 61.

72 Il faut en effet rappeler que des informations codifiées concernant l’identité des donneurs sont conservées par le service de biologie de la reproduction.

73 Voir les articles L. 147-1 et suivants du Code de l’action sociale et des familles. Pour une analyse des enjeux essentiels de la loi, voir Le Boursicot Marie-Christine, 2003, « L’accès aux origines personnelles », Actualité juridique famille, Dalloz, mars : 86-89.

74 Sauf s’il s’avère que la mère de naissance est décédée et qu’elle n’a pas, de son vivant, exprimé de volonté contraire à l’occasion d’une demande d’accès à ses origines de l’enfant.

75 Cass. civ. 1ère, 7 avril 2006, Revue trimestrielle de droit civil, 2006 : 293, obs. J. Hauser ; Droit de la famille, 2006, juin, commentaire n° 124, note P. Murat.

76 Hauser Jean, 2006, obs. précitées sous Cass. civ. 1ère, 7 avril 2006.

77 TGI Angers, ord. Président, 8 octobre 2009, Droit de la famille, 2009, décembre, commentaire n° 152, note P. Murat.

78 Ces circonstances expliquent sans doute la divergence entre cette décision d’espèce et la solution retenue par la Cour de cassation dans une hypothèse où les grands parents n’avaient eu connaissance que tardivement de l’accouchement de leur fille (Cass. civ. 1ère, 8 juillet 2009, Droit de la famille, 2009, commentaire n° 108, note P. Murat ; Revue Dalloz, 2009 : 1973, obs. C. Le Douaron).

79 TGI Angers, 26 avril 2010, mentionné dans Le Monde, 28 avril 2010, p. 9.

80 Article L. 147-7 du Code de l’action sociale et des familles.

81 Voir Valérie Depadt-Sebag, « Le don de gamètes ou d’embryon dans les procréations médicalement assistées : d’un anonymat imposé à une transparence autorisée », Revue Dalloz, chr. : 191.

82 Voir Le Boursicot, 2006 : 40.

83 Voir Delaisi de Parseval, 2008 : spéc. 253-269 et 323-352 ; Mehl, 2008 : spéc. 315-332 ; Guibert Juliette et Azria E., 2007, « Anonymat du don de gamètes : protection d’un modèle social ou atteinte aux droits de l’homme ? », Journal de gynécologie obstétrique et biologie de la reproduction, vol. 36, n° 4 : 360. Ensellem C., 2004, « Les lois concernant l’accès aux origines des personnes nées sous X et par assistance médicale : des révélateurs d’une définition de l’individu ? » in V. Caradec et D. Martucelli (dir.), Matériaux pour une sociologie de l’individu, Perspectives et débats, Paris-Villeneuve d’Ascq, Presses universitaires du Septentrion : 165-183 ; Séraphin Gilles, 2009, « L’accès aux origines : les ressorts d’un débat passionné », Esprit, n° 354 (mai 2009) : 82-102. L’identité du donneur, d’où s’induisent des ressemblances physiques, est aussi une information médicale importante dans le contrôle de santé de l’enfant. Seuls cependant les centres médicaux de biologie de la reproduction en sont dépositaires, ce qui peut susciter un sentiment d’iniquité. Sur des aménagements possibles, notamment pour faciliter l’accès aux données médicales et génétiques non identifiantes, voir Jouannet Pierre, 2009, « Procréer grâce à un don de sperme : accueillir et transmettre sans gêne », Esprit : 108-112.

84 Comité consultatif national d’éthique, 2005, avis n° 90, « Accès aux origines, anonymat et secret de la filiation ». Ce comité se prononce en faveur d’une « levée du secret du mode de conception », qui doit se faire de manière d’autant plus précoce que « le secret est illusoire voire dangereux pour l’harmonie familiale ». Il préconise aussi l’accès pour l’enfant devenu majeur à des informations non identifiantes sur le donneur.

85 Voir l’association Procréation médicalement anonyme (PMA) dont Pauline Tiberghien est présidente : http://www.pmanonyme.asso.fr/

86 Voir Revue Andrologie, 2010, n° 20 : 1-2, « Dossier : Procréer par don de spermatozoïdes avec ou sans anonymat ».

87 Voir Académie nationale de médecine, Communiqué à propos de la proposition de loi relative à la possibilité de lever l’anonymat des donneurs de gamètes, octobre 2006, consultable en ligne. Selon une enquête menée en 2006 par les centres d’études et de conservation des œufs et du sperme humain (CECOS), tant les couples demandeurs que les donneurs sont très majoritairement favorables au maintien de l’anonymat : pour une présentation complète de l’étude, voir Kunstmann Jean-Marie, 2008, « L’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur : remise en cause de l’anonymat ? », in B. Feuillet-Liger (dir.), Procréation médicalement assistée et anonymat, Panorama international, Bruxelles, Bruylant : 2-37, spéc. 21 sqq. Une étude qualitative conduite en 2006 au CECOS de l’hôpital Cochin à Paris entérine ces résultats : Marzano Michela, 2009, « Secret et anonymat, une approche philosophique de l’insémination avec don de sperme », Esprit, n° 354 : 115-132.
Voir aussi Jean-Loup Clément, 2006, Mon père c’est mon père, L’histoire singulière des enfants conçus par insémination artificielle avec donneur, Paris, L’Harmattan ; Pierre Jouannet, 2009, article précité, et aussi « Le don de sperme, accès aux origines et paternité », à paraître dans R. Frydman et M. Szejer (dir.), L’Encyclopédie de la naissance, Albin Michel.

88 Outre les travaux précités, voir la position défendue par des associations comme l’APGL (Association des parents gays et lesbiens), Maia et PMA (Procréation médicalement anonyme) et le livre de son porte-parole (Kermalvezen, 2008). Voir aussi le rapport précité de la fondation Terra Nova qui mène une réflexion approfondie sur les modalités pratiques, tant judicaires qu’administratives, qui permettraient l’inscription du recours à un don de gamètes sur l’acte de naissance de l’enfant qui en est issu, ainsi que sur l’organisation de l’accès à l’identité du donneur.

89 Un premier rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant (2006, P. Bloche (prés.) et V. Pécresse (rapp.), Assemblée nationale, n° 2832 : 205-210) se prononçait en faveur d’un « double guichet » qui laisserait le choix aux parents entre un don anonyme et un don personnalisé C’est le système adopté par la loi belge du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée. Une telle approche optionnelle a été abandonnée. Les rapports récents se positionnent de manière contradictoire : l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et techniques (OPECST) et le Conseil d’État (rapports précités) se sont prononcés en faveur d’une possibilité encadrée de levée de l’anonymat, à la demande de l’enfant majeur et sous réserve du consentement du donneur ; à l’inverse, le panel de citoyens consultés, à Rennes, dans le cadre des États généraux de la bioéthique (rapport final précité), ainsi que la Mission d’information sur la révision des lois de bioéthique, dans sa majorité (voir cependant le désaccord du président de cette mission, Alain Claeys, mentionné dans le rapport précité) souhaitent maintenir l’anonymat des dons de gamètes.

90 Cass. civ. 1ère, 24 février 2006, Revue Dalloz, 2006 : 897, note D. Vigneau et point de vue de H. Fulchiron : 876 ; Droit de la famille, 2006, avril, commentaire n° 89, note P. Murat. Voir Actualité juridique famille, 2006, dossier « L’homoparentalité », novembre : 392.

91 Cass. civ. 1ère, 20 février 2007 (deux arrêts), Droit de la famille, 2007, avril, commentaire n° 80, note P. Murat ; Revue Dalloz, 2007, p. 1050, note D. Vigneau ; Revue trimestrielle de droit civil, 2007 : 325, note J. Hauser ; Cass. civ. 1ère, 19 décembre 2007, Droit de la famille, février 2008, commentaire n° 28, note P. Murat.

92 CEDH, Grande chambre, E. B. c/France, 22 janvier 2008, Semaine juridique, 2008, II : 10 071, note A. Gouttenoire et F. Sudre ; Revue Dalloz 2008 : 259, obs. J. Lemouland et D. Vigneau ; Revue trimestrielle de droit civil, 2008 : 249, obs. J.-P. Marguénaud.

93 TA Besançon, 1re ch., 10 novembre 2009, Droit de la famille, 2010, janvier, commentaire n° 5, note P. Murat.

94 Voir dans le sens de l’ouverture de l’adoption aux couples de concubins, qu’ils soient ou non de sexe différent, l’avis du panel de citoyens consultés, à Rennes, dans le cadre des états généraux de la bioéthique (rapport final précité : 129) et le rapport précité de la fondation Terra Nova : 36-38.

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