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L'argument de la filiation

 | 
Pierre Bonte
, 
Enric Porqueres I Gené
, 
Jérôme Wilgaux

Deuxième partie. Apories naturalists

Chapitre 8. Filiation naturelle inceste et tradition prophétique en islam

Mohammed Hocine Benkheira

Texte intégral

1Il y a plusieurs années, à l’occasion de la rédaction de ma thèse, je m’étais penché sur la question de la formulation de l’interdit de l’inceste dans la littérature juridique islamique. Dans cette perspective, j’avais notamment recouru aux commentaires coraniques classiques, comme celui que l’on doit à Faẖr al-dîn al-Râzî (m. 606/1209), grand juriste shâfiᶜîte. Dans son commentaire du verset 4, 23, qui donne la liste des empêchements matrimoniaux, un passage avait notamment attiré mon attention, dans lequel il affirmait que Shâfiᶜî (m. 204/820) avait soutenu, contre la majorité des autres juristes, que le mariage d’un homme avec sa fille « naturelle » était licite, parce que seule la filiation légitime est source d’obligations et donc d’empêchements matrimoniaux (Benkheira, 1997 : 343-347). La position du grand juriste était rigoureuse et d’une grande cohérence : étant donné qu’il soutenait que les relations illicites ne pouvaient créer d’empêchements, il ne pouvait y avoir par conséquent de filiation naturelle. Seul le contrat matrimonial crée des empêchements et lui seul fonde la filiation. Il n’y a ainsi qu’une seule filiation : celle qui est légitime. Toutefois, pour être complet, il faut préciser qu’il avait seulement affirmé que, si un tel mariage avait lieu (celui d’un homme avec sa fille naturelle), il ne le dissoudrait pas tout en le blâmant.

2Il ressortait ainsi qu’il y avait un conflit doctrinal au sujet d’une question majeure : l’inceste est-il d’ordre corporel ou d’ordre institutionnel ? L’attitude de Shâfiᶜî m’apparaissait comme l’expression du principe de la prééminence de la Loi sur la Nature. Mais je me heurtais à un problème : comment expliquer cette position de l’éminent juriste, défendue contre tous, y compris contre ses propres disciples ? Pourquoi ? Quels en étaient les enjeux ? Il fallait pour ce faire considérer la question sur le plan historique et examiner attentivement les sources anciennes afin d’y voir plus clair.

Y a-t-il des empêchements matrimoniaux dus aux relations illicites ?

3L’occasion m’en fut donnée plus tard, à l’occasion d’une recherche d’ensemble sur l’histoire des empêchements matrimoniaux dans le droit musulman classique, quand j’exploitais plusieurs sources donnant des informations sur le IIe/VIIIe siècle. Il apparaissait qu’une controverse avait opposé les juristes au sujet des effets juridiques des relations sexuelles illicites (zinâ), dans le cadre d’une discussion globale sur les empêchements matrimoniaux dus à l’affinité. Il n’était guère question de filiation. Cette controverse ancienne était liée directement à l’interprétation des versets 4, 22-23, et plus particulièrement 4, 23c. Le verset 4, 22 énonce la prohibition des femmes du père. Quant au verset 4, 23, qui donne la liste des autres empêchements matrimoniaux, il est divisé en trois parties : 23a qui concerne la consanguinité, 23b la parenté de lait et 23c la parenté par alliance. C’est cette dernière partie, notamment son début, qui concerne la mère et la fille de l’épouse : le Coran énonce qu’un homme qui a épousé une femme ne peut plus épouser sa mère, même s’il n’a pas consommé l’union avec elle ; mais sa fille ne lui est défendue que s’il a consommé l’union. J’ai traité ailleurs longuement de cette asymétrie (Benkheira, 2006). C’est, semble-t-il, dans cette discussion qu’il faut rechercher une des origines de la doctrine défendue par Shâfiᶜî.

  • 1 Je rappelle que les juristes musulmans n’ont pas de terme technique abstrait pour désigner ce qu’e (...)

4Nous sommes ainsi confrontés à un problème d’histoire des idées, qui se pose à un double niveau. D’une part, il s’agit de mettre en ordre les informations qui sont à notre disposition afin de décrire le processus historique qui explique comment l’on est passé de la discussion sur l’affinité à celle sur la filiation naturelle1. D’autre part, il s’agit d’essayer de saisir les enjeux de cette évolution. Si on éclaircit ce problème, on arrivera sans aucun doute à mieux comprendre tant l’évolution de la loi islamique au sujet de la filiation que sa genèse. Notre hypothèse est que c’est l’intervention de Shâfiᶜî qui a conduit à un élargissement de la discussion dans le sens d’une interrogation sur la filiation. Cette transformation est une conséquence de la diffusion de traditions prophétiques mises en circulation à son époque ou un peu avant et susceptibles d’influer considérablement sur le débat. Dans cette perspective, nous supposons également que les écoles juridiques recouraient très peu à la Tradition prophétique, qui n’avait aucun privilège particulier aux yeux de leurs membres. Ce n’est que tardivement, grâce à des juristes comme Shâfiᶜî et sous l’influence de la conjoncture théologico-politique (le conflit entre sunnisme et chiisme devient de plus en plus intense), que les écoles juridiques se sont rapprochées des partisans de la Tradition prophétique.

5S’il n’y a d’empêchements que dans le cadre d’une union légitime, quel est le statut de l’enfant né hors mariage ? Le problème du statut incestueux ou non de l’enfant naturel pour son géniteur s’est finalement confondu avec le questionnement au sujet de la création des empêchements matrimoniaux dus à l’alliance. On s’est ainsi interrogé sur leur cause directe : apparaissent-ils dès la conclusion du contrat matrimonial ou faut-il attendre l’étape de la consommation ? Cela a conduit les juristes classiques, notamment ceux qui ont suivi Shâfiᶜî, à insister sur la dichotomie contrat matrimonial/commerce sexuel. Nous décelons à ce sujet deux camps principaux parmi les juristes. Il y a, d’un côté, les adeptes de ce que nous proposons d’appeler le « naturalisme » qui, soutenant que le coït est la cause directe des empêchements matrimoniaux, en concluent que le mariage avec la fille naturelle est incestueux. De l’autre, il y a leurs adversaires, adeptes de l’« artificialisme », qui considèrent que les empêchements matrimoniaux découlent du contrat matrimonial. Les deux partis peuvent se revendiquer du Coran. En effet, ce dernier dans le verset 4, 23c admet simultanément les deux doctrines puisque la mère de l’épouse est défendue même hors de toute consommation, alors que sa fille n’est défendue qu’en cas de consommation.

  • 2 Je n’ai pu prendre en compte dans cette recherche les doctrines juridiques ibâdhite, zaydite et is (...)

6Cette division en deux camps va se perpétuer par la suite, avec des évolutions incontestables. Les ḥanafites, les imâmites (chiites) et les ḥanbalites adhèrent au « naturalisme » tandis que les mâlilkites et les shâfiᶜîtes adhèrent à l’« artificialisme »2. Toutefois, il faut préciser que toutes les écoles sans exception ont adopté une partie de la doctrine défendue par Shâfiᶜî : la filiation est une conséquence de la Loi, autrement dit il n’y a pas de filiation naturelle. À leurs yeux, cela signifie avant tout qu’on ne peut pas appliquer à l’enfant né hors mariage le nom de « fils » ou « fille », étant donné que les obligations juridiques liées à la filiation – notamment la transmission du patronyme et du patrimoine – sont une conséquence de ce nom, qui est par conséquent la base de la condition juridique. Cependant, toutes (y compris l’école shâfiᶜîte) émettent également une réserve : elles jugent l’union d’un homme avec sa fille naturelle incestueuse tout de même. Cela revient à reconnaître une filiation naturelle limitée. En d’autres termes, un enfant peut ne pas être légitime, il ne cesse pas cependant d’être le fruit des amours de son géniteur, auquel il est physiquement lié. C’est la raison pour laquelle nous parlons de « naturalisme » : cette conception reconnaît une efficacité aux processus physiologiques qui, du coït, mènent à la fécondation et à la conception, et, de là, à l’enfantement. Dans sa forme simplifiée, elle met en avant le contact physique comme origine des empêchements matrimoniaux. Précisons toutefois, même si nous ne pouvons l’évoquer qu’au passage ici, qu’il faudrait distinguer deux types de naturalisme : Il y a, d’une part, la conception que nous venons de présenter et qui a survécu ; on observe, d’autre part, une seconde conception, sans doute plus ancienne, selon laquelle tout contact, même seulement visuel, est un motif d’empêchement. Quant à l’« artificialisme », il donne la primauté au contrat, c’est-à-dire à l’accord entre les deux conjoints ou entre leurs représentants. À cet égard, il est nécessaire de préciser que dans la loi islamique, le contrat est étranger à tout individualisme : s’il suppose deux volontés, celles-ci ne sont dotées d’aucune autonomie de principe. Le contrat de mariage dans la loi islamique est une alliance entre deux groupes de parenté (ou deux segments à l’intérieur du même groupe), y compris quand il ne s’agit pas d’un mariage précoce.

7Ce débat au sujet de la génération des empêchements matrimoniaux et de leur cause intéresse l’anthropologie dans la mesure où, récemment, on a voulu rendre compte de la prohibition de l’inceste en la rapportant à la défense du mélange à l’identique entre les substances du corps (semence, sang, lait). Ces pages constituent aussi une contribution à cette discussion. L’hypothèse sur l’échange de substances ne permet de rendre compte en effet que de la doctrine « naturaliste » dans sa version restreinte. Dans sa version élargie, plus ancienne, même en l’absence d’échange de substances, il y a empêchements : par exemple si un homme porte les yeux sur la nudité d’une femme, il lui est défendu d’épouser la fille ou la mère de celle-ci, comme si le simple regard était assimilé à une forme de consommation de l’union.

Que dit le Coran ?

  • 3 Une erreur s’est glissée dans la traduction de Kazimirski (1970) : au lieu de « femmes », on lit « (...)
  • 4 Je cite la traduction de la Bible établie sous la direction d’Édouard Dhorme (1956).
  • 5 Le Coran n’évoque que la fille de l’épouse : ce sont les exégètes et les juristes qui précisent qu (...)
  • 6 Ce texte est tout à fait analogue à la formulation coranique abrégée ; le thème de la rivalité ent (...)
  • 7 Kitâb al-hujja alâ ahl al-madîna, Beyrouth, 1983, iii, 375.
  • 8 Cité par Ibn Qudâma (m. 622/1235) qui donne comme source Dâraqutnî (m. 385/995).
  • 9 Ibn Abî Shayba, Musannaf, Beyrouth, 1995, iii, 469, n° 16229.

8La controverse en cause ici est liée à l’exégèse du verset 4, 22 (« Ne partagez pas la couche des femmes qui ont été dans les lits de vos pères ») et du verset 4, 23c (« [Il vous est interdit d’épouser] les mères de vos épouses ainsi que les filles… issues des femmes avec lesquelles vous avez cohabité. Mais si vous n’avez pas cohabité avec elles, il n’y a aucun crime à les épouser. N’épousez pas non plus les femmes (halâ’il3) de vos fils, issus de vos reins… »). Il s’agit de la question des empêchements matrimoniaux dus à l’alliance. Ces textes ont leurs pendants dans la Torah4. La prohibition de l’épouse du père : « La nudité de la femme de ton père, tu ne la découvriras pas : c’est la nudité de ton père » (Lévitique, xviii, 8) ; « Maudit qui couche avec la femme de son père, car il a découvert le pan de son père ! »(Deutéronome, xxvii, 20). Prohibition de l’épouse du fils : « La nudité de ta bru, tu ne la découvriras pas : elle est la femme de ton fils, tu ne découvriras pas sa nudité » (Lév., xviii, 15). Prohibition de l’union simultanée d’une femme et d’une de ses descendantes directes : « La nudité d’une femme et de sa fille, tu ne la découvriras. Tu ne prendras ni la fille de son fils, ni la fille de sa fille, pour découvrir sa nudité : elles sont sa chair, ce serait impudicité » (Lév., xviii, 17)5. Prohibition de la mère de l’épouse : « Maudit qui couche avec sa belle-mère ! » (Deut., xxvii, 23). Prohibition de l’union conjointe de deux sœurs : « Tu ne prendras pas une femme conjointement à sa sœur, pour être rivale, pour découvrir sa nudité avec la sienne de son vivant » (Lév., xviii, 18)6. Le ḥanafite Shaybânî (m. 189/805) cite explicitement, sous l’autorité de Wahb b. Munabbih, laTorah (tawrât) :« Maudit est celui qui pose le regard sur le sexe d’une femme et celui de sa fille7 ». Cette citation de la Torah est à rapprocher d’un propos attribué au Prophète : « Dieu ne portera pas le regard sur un homme qui a posé les yeux sur le sexe d’une femme et celui de sa fille8 » ou bien « Celui qui aura posé les yeux sur le sexe d’une femme, ni la mère de celle-ci ni sa fille ne lui seront licites9 ».

9Le grand problème exégétique à propos de la compréhension du verset 4, 22 porte sur le verbe nakaha, que nous avons traduit tantôt par « partager la couche », tantôt par « être dans les lits ». Ce verbe, disent les commentateurs, peut signifier aussi bien avoir des relations sexuelles qu’épouser. Les traducteurs, en général, optent pour cette dernière traduction, alors que de nombreux juristes musulmans, notamment d’obédience ḥanafite, soutiennent que dans ce verset nakaha signifie « avoir des relations sexuelles », ce qui ne préjuge pas de la forme légale de ces relations (mariage, concubinat ou même simple aventure). Cette nuance est importante car, selon que l’on adopte telle ou telle position exégétique, on inclut ou exclut les relations avec les concubines ainsi que les relations illicites (adultères ou non).

  • 10 Selon Kazimirski : « Cohabiter avec une femme, avoir commerce charnel avec une femme, et consommer (...)
  • 11 Soit dit en passant, on peut ainsi prendre la mesure de l’inanité de la conception selon laquelle (...)

10La première partie du verset 4, 23c distingue explicitement un mariage consommé de celui qui ne l’a pas été et statue, au moins s’agissant des mères, que seule la consommation avec elles empêche d’épouser leurs filles. Ce même verset indique cependant que l’union avec la fille, suivie ou non de consommation, empêche d’épouser sa mère. Selon le Coran, chacune des deux unions crée des empêchements en raison de l’affinité (abstraction faite de l’asymétrie évoquée précédemment). En principe, ces deux unions sont exclusives : si A et B sont deux femmes liées par un lien de filiation et si C est un homme, C ne peut être simultanément l’époux de A et de B, ni même d’ailleurs successivement. Aussi l’union C/A exclut l’union C/B et vice versa. Les juristes ne se limitent pas à la casuistique envisagée par le Coran. Ils l’enrichissent, en envisageant ce qu’il défend précisément. Un autre problème est posé par le vocabulaire utilisé : le Coran dans ce cas ne se sert pas, comme dans le verset 4, 22, du verbe nakaha mais du daẖala, qui signifie au départ « entrer » et qui, selon les exégètes, serait une manière métaphorique d’évoquer la consommation10. Ilya, de fait, une référence qui paraît évidente à l’acte de pénétration et au coït. Il pourrait s’agir cependant d’une métonymie : le fait pour le nouveau marié d’entrer sous la tente de son épouse signifie que l’union va être consommée. C’est la contiguïté qui est ainsi soulignée. Si à propos de nakaha, il était légitime de s’interroger pour savoir s’il s’agissait du mariage ou de toute union sexuelle, y compris illicite, est-ce que daẖala ne renvoie pas dans ce sens exclusivement au mariage ? En effet, peut-on parler en termes de consommation (duẖûl) au sujet des esclaves-concubines, voire des maîtresses ? Le même problème se pose au sujet de l’exégèse des syntagmes « vos femmes » (nisâ’ikum) et « les épouses licites de vos fils » (halâ’il abnâ’ikum). S’agit-il seulement des épouses ou faut-il y inclure également les concubines ? Dans cette perspective, on peut également s’interroger sur la signification précise du passif par lequel débute le verset 4, 23 « il vous est défendu » (hurrimatᶜalaykum) : s’agit-il des relations sexuelles en général ou seulement du mariage ? La discussion du texte coranique est à l’origine de l’introduction dans le débat de la distinction entre contrat matrimonial et consommation ; il a ainsi donné l’occasion aux juristes de se lancer dans une spéculation qui déconnecte les relations sexuelles d’un cadre juridique strict11.

11Face au texte coranique, les juristes introduisent un élément qui en est absent : et si en toute ignorance ou en connaissance de cause, un homme épouse la mère (ou la fille, ou la sœur) de son épouse, ou, pire, s’il a avec elle une relation adultère, quelles en seront les conséquences sur son mariage ? Cela revient à poser la question de savoir si, dans tous ces cas, il y a ou non création d’empêchements matrimoniaux. On peut ainsi constater dans quelle mesure les deux discussions se rejoignent sur un point : les relations illicites engendrent-elles des empêchements matrimoniaux ? De là ce que l’on peut considérer comme l’ultime interrogation : quel système de causalité détermine la création des empêchements matrimoniaux ? Le débat le plus ancien adonc trait directement à l’interprétation du verset 4, 23c.

Naturalisme et artificialisme au IIe/VIIIe siècle

  • 12 Principalement grâce à l’analogie entre contrat matrimonial et contrat d’achat. Toutefois, en majo (...)

12Quand il énonce les empêchements matrimoniaux résultant de l’affinité, le Coran ne précise pas explicitement si les relations illicites peuvent les engendrer ; de la même façon du reste qu’il est sibyllin sur les effets des relations avec les esclaves-concubines. Deux problèmes dont les juristes n’ont pas manqué de se saisir dès l’époque la plus ancienne. S’ils ont fini par tomber d’accord pour traiter les relations avec les concubines, sous certaines conditions12, à l’instar des relations avec les épouses légitimes, ils sont demeurés divisés au sujet des effets des relations illicites. Dans ce dernier cas, le débat semble avoir été, dès les origines, dépendant de l’exégèse du Coran, comme on vient de le voir. On comprend pourquoi il peut être intéressant d’envisager soit l’erreur (par exemple, un homme prenant comme seconde épouse sa belle-mère, sans le savoir), soit les relations extra-conjugales avec les parentes au degré prohibé de son épouse (soit sa mère et sa fille ou sa sœur). Certains juristes ont même envisagé l’effet de relations homosexuelles avec des parents mâles de l’épouse. Dans un premier temps, la question posée est non pas de savoir si les relations illicites créent des empêchements mais si elles entraînent la dissolution du lien matrimonial.

  • 13 La terminologie a mis du temps à se fixer : le sens technique du terme shubha développé ici ne s’e (...)

13Les juristes ont donc pris au sérieux le texte coranique, mettant en évidence deux éventualités. Première éventualité : connaissant la loi ou l’ignorant, un homme épouse tout de même la mère ou la fille de son épouse ou sa sœur. Ils y ont distingué deux cas : non consommation et consommation. Ce qui est notable, c’est qu’ils ne distinguent pas entre le cas de celui qui agit en connaissance de cause et le cas de celui qui agit au contraire par ignorance. La volonté n’est pas prise en considération. Ce qui compte à leurs yeux, c’est que l’union a eu lieu selon les formes légales admises. C’est cette situation qu’ils désignent comme shubha13, terme que nous rendons ici par différentes expressions (« quasi-mariage », « quasi licite », « ambigu »). S’il n’y a pas de consommation, l’union est simplement dissoute. En cas de consommation, cette union, même invalidée, entraîne toutes les conséquences d’un mariage valide. On voit d’ores et déjà qu’ils donnent une grande importance à la consommation. Seconde éventualité : un homme a une relation adultère avec la mère/la fille/la sœur de son épouse. Cette situation est la forme réduite de la précédente, car elle pose le problème des effets des relations sexuelles hors de tout cadre légal.

14Dès le IIe/VIIIe siècle, cette casuistique est développée par les juristes. Nous allons donner quelques citations à titre d’exemple. Le propos suivant est attribué par Shaybânî (m. 189/805) à son maître Abû Ḥanîfa (m. 150/767), mais il pourrait être de lui-même :

  • 14 Cela en vertu du verset 4, 23c, qui veut que le mariage avec une femme entraîne ipso facto la défe (...)
  • 15 En vertu du seul contrat matrimonial avec une femme, un homme ne peut épouser sa mère ; et en vert (...)
  • 16 L’introduction du cas des relations adultères est une innovation réelle des juristes.
  • 17 Hujja, iii, 367-371.

Si un homme a épousé une femme avec laquelle il n’a pas consommé [le mariage], puis s’il épouse [après elle] sa mère, ce dernier mariage est vicié (fâsid), il n’est pas licite, alors que le mariage [précédent] avec la fille demeure licite. S’il consomme le mariage avec la mère, celle-ci et sa fille lui seront désormais illicites pour toujours (abadan)14. Aucune des deux ne lui sera plus licite15. Il en est de même s’il a des relations coupables (zanâ) avec la mère [de son épouse], elles seront toutes les deux illicites pour lui à tout jamais16. Mais les Médinois ont dit : S’il a des relations coupables avec la mère, sa fille ne sera pas illicite pour lui, tandis que son épouse demeurera dans son état. S’il épouse la mère après la fille, ce mariage sera tenu pour vicié (fâsid) ; et s’il consomme avec elle, les deux seront illicites pour lui pour toujours ; ni la fille ni la mère ne seront plus licites pour lui. Ainsi ce commerce conjugal (jimâᶜ) a entraîné la dissolution du mariage avec la fille, alors qu’il était valide avant qu’il n’entretienne aucun commerce avec la mère. Muḥammad b. al-Hasan a ajouté : Les Médinois ont abandonné leur adage « l’illicite ne peut rendre illicite ce qui est licite » en soutenant que s’il épouse la mère [après la fille] et s’il consomme avec elle, la fille devient pour lui illicite17.

15Dans un premier cas, on envisage la situation que le Coran exclut explicitement : la mère et la fille ne peuvent être des co-épouses. Comme la fille ne peut être interdite que si l’union avec la mère a été consommée, on envisage le cas de la non-consommation de l’union : la première union prime. On envisage ensuite le cas de la consommation : dans cette situation, les deux femmes sont prohibées, l’une du fait du mariage avec sa fille, l’autre du fait de la consommation avec sa mère. Ensuite on introduit une nouvelle variable : le cas de relations adultères avec la mère. De là, il ressort qu’il n’y pas de différence entre relations illicites et relations légitimes. Le fait que l’union avec la fille n’ait pas été consommée et que malgré tout sa mère est tout de même illicite est bien la preuve que la discussion est étroitement articulée au verset 4, 23c. D’ailleurs ni Shaybânî ni Abû Ḥanîfa ne remettent en cause ce point de départ, alors qu’il est en totale contradiction avec la doctrine qu’ils défendent, selon laquelle les empêchements matrimoniaux sont une conséquence du seul commerce sexuel. Autre observation, Shaybânî attribue aux Médinois (sans donner aucun nom précis) un adage, qui est souvent débattu : al-ḥarâm lâ yuharrimu al-halâl, « l’illicite ne peut rendre le licite illicite », c’est-à-dire, pour le cas qui nous occupe, « l’union illicite ne peut entraîner la dissolution de l’union légitime ». Cet adage constitue une formulation très abstraite et a trait, de façon très générale, aux effets d’une action/d’un état/d’une substance illicite sur une action/un état/une substance licite. Nous ne pouvons développer cet aspect dans le cadre de cette contribution.

16Shaybânî fait bien la distinction entre son propre propos et celui de son maître : c’est seulement lui qui attribue l’adage aux Médinois. Cela veut dire qu’Abû Ḥanîfa, qui se rattache à l’École de Kûfa, ne le connaissait pas. Plus tard, on le verra plus loin, il a été attribué à diverses autorités anciennes, dont le Prophète lui-même. Étant donné que l’activité de Shaybânî doit être située dans la seconde moitié du deuxième siècle de l’Hégire, cela implique que l’adage en cause n’a pu apparaître et/ou se diffuser que durant cette période. Dernière observation : Shaybânî reproche aux Médinois de distinguer le cas du mariage shubha du cas des relations extra-matrimoniales. D’après ce qu’il nous apprend, les Médinois reconnaissaient des effets juridiques à l’union shubha mais non aux relations illicites. Pour lui, une telle distinction n’a aucune validité. Il raille ses adversaires : si l’union shubha avec la mère est licite, il serait donc permis d’avoir comme co-épouses une femme et sa mère ? Si elle est défendue, nous sommes dans un cas où l’illicite défend le licite (wa in kâna ḥarâm fa-haḏâ ḥarâm qad harrama al-halâl). La doctrine des Médinois serait ainsi incohérente.

17Mâlik, que l’on apparente à l’École médinoise, pose le problème de la même manière dans le Muwatta’, même si ses choix sont à l’opposé de ceux d’Abû Ḥanîfa :

  • 18 Jusque-là, il n’y a pas de différence entre Mâlik et Abû Ḥanîfa.
  • 19 Zurqânî, Sharh Muwatta’ Mâlik, iii, Beyrouth, s. d., 183. La même assertion est répétée.
  • 20 Le mot zinâ n’a pas un sens univoque, il doit être compris selon le contexte précis dans lequel il (...)
  • 21 C’est l’union shubha.
  • 22 Zurqânî, Muwatta’, iii, 183-184.
  • 23 En principe, le mariage pendant le délai de viduité n’est pas valable ; cet exemple est envisagé à (...)
  • 24 Zurqânî, Muwatta’, iii, 184-185, n° 1158.

Si un homme marié épouse la mère de sa femme et consomme le mariage avec elle, sa [première] femme devient illicite pour lui et il est obligé de se séparer des deux femmes [la femme et sa mère]. Elles sont définitivement illicites s’il a consommé avec la mère, mais s’il n’y a pas eu de consommation, sa première épouse ne lui est pas défendue et il devra se séparer de la mère18. En cas de consommation avec la mère, cette dernière est également illicite pour son père et son fils, de même que sa fille lui est illicite, ce qui implique la prohibition de sa propre épouse, parce qu’elle est sa fille19. Quant à l’adultère (zinâ)20, il ne crée aucun empêchement car le Coran parle des « mères des épouses », ce qui signifie ce qui découle du lien légitime (fa-innamâ harrama mâ kâna tazwîjᵃⁿ). Mâlik invoque l’argument e silentio : « le Coran ne souffle mot des empêchements issus de relations illicites » (wa lam yaḏkur taḥrîm al-zinâ). Toute union qui a les apparences du licite (ᶜalâ wajh al-halâl), qui est consommée, a le statut d’une union licite21. C’est ce qui m’a été enseigné (samiᶜtu) et auquel s’en tiennent chez nous les juristes (al-laḏî ᶜalayhi al-nâs ᶜindanâ)22. Mâlik a soutenu au sujet de celui qui a des relations coupables avec une femme qu’il devait subir la peine légale (ḥadd), mais qu’il pouvait épouser sa fille tandis que son fils [à lui] pouvait l’épouser, en raison du fait que leurs relations étaient illicites. Seules les relations licites ou quasi licites (shubha), dans le cadre du mariage, créent des empêchements selon [ce qu’a prescrit] Dieu. Dieu le Très-Haut a dit : « Ne partagez (tankihû) pas la couche des femmes qui ont partagé celles de vos pères. » Mâlik adit : Si un homme épouse licitement (nikâh halâl) une femme durant son délai de viduité (ᶜidda) et s’il consomme ce mariage (fa-asâbahâ), il sera défendu à son fils de l’épouser23. Car son père l’a épousée licitement (ᶜalâ wajh al-halâl), il ne peut subir la peine légale pour cela et si elle met au monde un enfant il sera son père légitime. De même qu’elle a été prohibée pour le fils, sa fille à elle est illicite pour le père car il a consommé l’union avec sa mère24.

18On peut faire quelques remarques au sujet des propos attribués à Mâlik. Premièrement, il fait explicitement référence au Coran, afin de s’opposer à la doctrine selon laquelle les relations illicites sont source d’empêchements : il tire argument d’une expression coranique. Deuxièmement, il introduit un nouvel élément dans la discussion : le problème de la filiation. Toutefois, Mâlik n’évoque pas la licéité du mariage d’un homme avec sa fille naturelle, qui pourrait fort bien être déduite de sa formulation. Troisièmement, il distingue une situation intermédiaire entre l’union légitime et la relation coupable : la situation, pleine d’ambiguïté, désignée par le qualificatif shubha. Ce terme est issu d’une racine qui signifie au départ « ressembler », « être semblable, comparable ». Quatrièmement, l’adage attribué aux Médinois n’est pas cité.

  • 25 Dans cette version ancienne, deux paragraphes du « Livre du mariage » ont trait au problème que no (...)

19Il existe plusieurs recensions de l’ouvrage attribué à Mâlik. On relève que dans la version transmise par Shaybânî (le même que précédemment), ces propos de Mâlik ne figurent pas25. Comme il s’agit d’une des plus anciennes versions de cette compilation, il faut en conclure que Mâlik les a ajoutés ultérieurement sans doute, s’ils sont bien de lui. On a des raisons de douter de l’authenticité des propos car, on va le voir, dans la Mudawwana, ouvrage composé par un disciple de Mâlik, sa doctrine ne se distingue en rien de celle d’Abû Ḥanîfa. Aussi se pose la question de savoir si quelque disciple n’a pas « rectifié » le contenu du Muwatta’, afin de le faire coïncider avec la doctrine devenue dominante parmi les disciples du maître de Médine.

20Shâfiᶜî (m. 204/820) pose-t-il le problème de la même manière ?

  • 26 Ce propos est le résumé de l’enseignement oral de Shâfi c î transmis par un des ses principaux dis (...)

La relation coupable (zinâ) n’entraîne pas la prohibition de la relation licite (alzinâ lâ yuharrimu al-halâl). Cette opinion a été soutenue par Ibn c Abbâs… Car l’illicite est le contraire du licite ; on ne peut rapporter analogiquement une chose à son contraire (fa-lâ yuqâs shay’ᵘⁿ ᶜalâ dhiddihi). Un homme m’a demandé : – Si une femme donne un baiser voluptueux au fils de son époux, elle cesse d’être licite pour ce dernier définitivement. Pourquoi alors soutiens-tu que la relation illicite ne peut entraîner la prohibition de la relation licite ? – J’ai dit auparavant que Dieu le Très-Haut a défendu les mères de vos femmes (4, 23) et autres femmes semblables en vertu du mariage (nikâh). Dès lors il n’est pas permis d’établir une analogie entre la relation coupable et la relation licite. – Je constate que [dans les deux situations], il y a commerce sexuel (jimâᶜ). – Il y a un commerce sexuel pour lequel la femme a été bénie et un autre pour lequel elle doit être lapidée. Le premier est une grâce (niᶜma) : Dieu a fait qu’en soient issus des consanguins et des affins (24, 54). Il en fait également la source d’obligations. Il a fait que tu sois prohibé pour la mère et la fille de ton épouse et que tu puisses voyager en leur compagnie. Il a fait que l’on tire vengeance de la relation coupable par la peine légale dans ce monde et le feu dans l’autre, sauf s’Il accorde son pardon. Établiras-tu ainsi une analogie entre l’illicite, qui appelle la vengeance, et le licite, qui est une grâce ?26

  • 27 Shâfiᶜî, Kitâb al-umm, v, Beyrouth, s. d., 24-25. Si cet ouvrage n’est pas de la main de son suppo (...)

Quant à la relation illégitime (zinâ), elle ne peut créer d’empêchements. Si un homme entretient une telle relation avec une femme, cette dernière n’est illicite ni pour lui ni pour son fils ni pour son père ; de même, s’il a une relation illégitime avec la mère ou la fille de son épouse, celle-ci ne devient pas illicite pour lui ; de même encore, s’il a une relation illégitime avec la sœur de son épouse, il n’a pas à s’abstenir de commerce conjugal avec celle-ci et il n’est pas coupable d’avoir deux sœurs comme femmes simultanément […] Si un homme épouse une femme dans un mariage défectueux (fâsid) et s’il a des relations charnelles avec elle, il ne lui est pas permis selon moi d’épouser sa mère ou sa fille, de même qu’il n’est pas permis à son père ou à son fils de l’épouser ; mais s’il n’a avec elle aucune relation charnelle, aucun empêchement ne résultera d’un tel mariage…27

21Shâfiᶜî affirme d’entrée de jeu que les relations extra-conjugales ne créent pas d’empêchements. Dans le premier texte, s’il fait référence à Ibn ᶜAbbâs, et si, comme Mâlik dans le Muwatta’, il s’appuie sur le Coran, il utilise également ce raisonnement. Il lie explicitement la discussion à celle sur l’adultère : comment un acte religieusement condamnable pourrait-il avoir les mêmes effets qu’un acte religieusement louable ? Cela ne signifie pas que les adeptes de la doctrine à laquelle il s’oppose ignorent cela mais, selon toute vraisemblance, ils privilégient les conséquences des amours illicites. Pour Shâfiᶜî, ce qui doit primer c’est la soumission à la nouvelle morale religieuse et surtout le combat contre la licence. Il ressort également que la doctrine défendue par lui était véritablement nouvelle et suscitait de l’incompréhension et peut-être aussi de l’hostilité, comme le montre le dialogue rapporté. Le second texte suit la casuistique traditionnelle et, à l’instar de Mâlik, il introduit une distinction entre des relations illicites et une union viciée (fâsid). Alors que les premières ne créent aucune sorte d’empêchement, la seconde n’en crée que si elle donne lieu à des relations charnelles. Dans le cas où celles-ci font défaut, elle ne crée pas d’empêchements. La position de Shâfiᶜî apparaît analogue à celle de Mâlik. Comme ce dernier, il distingue l’union viciée, qui a la même signification que l’union shubha, des relations extra-matrimoniales. Et comme lui également, tout en ne reconnaissant aucun effet juridique aux relations extra-matrimoniales, il admet tout de même que l’union shubha a des effets juridiques quand elle a donné lieu à un commerce sexuel.

22Pour l’essentiel, les principales positions doctrinales sont bien représentées par ces textes, notamment les deux camps – naturalisme versus artificialisme – que nous avons distingués plus haut. Toutefois, ces textes sont absolument silencieux sur ce qui motive cette divergence. Pourquoi les uns défendent-ils l’idée que les relations illicites créent des empêchements alors que l’autre parti soutient le point de vue opposé ? On peut évoquer pour le moment plusieurs hypothèses :

  1. Cette controverse a sans doute un arrière-plan politique : si on admet que les relations illicites créent des empêchements matrimoniaux, il peut paraître logique de reconnaître une filiation naturelle, même limitée. Aussi existe-t-il un risque que des enfants naturels puissent accéder au califat ou à des fonctions élevées. On dispose de récits selon lesquels Muᶜâwiya (m. 60/680), le fondateur de la dynastie umayyade, a réussi à faire reconnaître un certain Ziyâd, qui était le fils naturel de son père, comme son frère. Celui-ci est connu sous différents noms qui témoignent de sa naissance hors mariage : Ziyâd b. Abîhi, « fils de son père », Ziyâd b. Sumayya (Sumayya est sa mère28), Ziyâd b. Ummihi, « fils de sa mère » ou Ziyâd al-amîr, « le gouverneur » puisqu’il a rempli cette charge sous le règne de son frère naturel. On l’a appelé également Ziyâd b. Abî Sufyân, du nom de son père naturel. La polémique menée par les Abbâsides contre les Umayyades usa de cet exemple afin de discréditer ces derniers (Hasson, 2004).
  2. Il y a également un arrière-plan moral. Les adeptes de la doctrine naturaliste ne peuvent admettre que l’absence de légitimité conduise à dénier les empêchements matrimoniaux : on peut y voir le souci de prendre en compte la morale. Les adeptes de la doctrine opposée n’excluent qu’en apparence la référence à la morale. En effet, selon eux, la morale est directement en cause dès lors que l’on est en présence de relations adultères. Si celles-ci pouvaient créer des empêchements et donc de la filiation, elles seraient placées sur le même plan que les relations légitimes. Or, seules ces dernières ont été bénies par Dieu, objecte Shâfiᶜî29. Il s’agit non seulement de défendre l’institution du mariage comme seul cadre légitime de rapports sexuels entre conjoints, mais aussi de conforter l’idée que la filiation en est intrinsèquement dépendante. L’artificialisme va ainsi de pair avec le combat mené par les juristes contre les relations extra-matrimoniales en général, qu’ils perçoivent comme une des pires menaces qui pèsent sur la Cité musulmane. Le rejet de toute filiation naturelle et la punition terrible qui est infligée à l’adultère sont les deux pièces d’une même stratégie.
  3. On ne doit pas négliger la dimension eschatologique, comme en témoigne la tradition qui suit, compilée par un traditionniste du IIIe/IXe siècle :
  • 30 Nu‘aym Ibn Ḥammâd, Kitâb al-fitan, p. 447, n° 1378.

La Bête sortira après que le soleil se sera levé à l’ouest. Quand elle sortira de la terre, elle tuera Satan tandis qu’il sera prosterné. Les croyants vivront, à partir de ce moment, quarante années dans la félicité : ils ne rêveront pas de quelque chose sans l’obtenir. Ils ne connaîtront ni oppression ni injustice. Toutes les choses se soumettront à Dieu, Seigneur des deux mondes, volontairement ou contraintes. Les croyants le feront volontairement, les mécréants forcés, de même que les oiseaux et les carnassiers. Le prédateur ne fera aucun mal aux autres animaux et aux oiseaux. Les croyants donneront naissance à des enfants qui ne mourront pas, quarante après la venue de la Bête. Ensuite la mort reviendra parmi eux et ils demeureront ainsi tant que Dieu le voudra. Après, elle s’abattra sur les croyants jusqu’à ce que aucun d’eux ne survive. Le mécréant dira alors : « Les croyants nous terrorisaient, or il n’en reste aucun. Aucun repentir de notre part n’était accepté. Pourquoi n’entrons-nous pas en sédition ? » Ils seront saisis d’une grande agitation sur les routes, comme celle qui s’empare des bêtes. Alors celui-ci couche avec sa mère, celui-là avec sa sœur et ce dernier avec sa fille. Ils commettront donc l’inceste au milieu des routes. Après que l’un quittera sa partenaire, l’autre la rejoindra [sans attendre]. Personne ne condamnera cela ni ne fera preuve de jalousie. Le plus vertueux d’entre eux dira ce jour-là : Il serait préférable de vous éloigner des routes. Ils agiront ainsi jusqu’à ce qu’il ne subsiste plus aucun enfant légitime et que tous les habitants de la terre soient des bâtards. Ils demeureront ainsi tant que Dieu le voudra. Ensuite, Dieu rendra stérile le ventre des femmes durant trente années. Aucune d’entre elles n’enfantera. Il n’y aura plus aucun enfant sur la terre. Il n’y aura plus que des enfants adultérins, qui sont les pires des gens. L’Heure se manifestera alors pour eux30.

23Les textes hostiles aux enfants naturels sont nombreux, notamment dans la littérature chiite (Kohlberg, 1985).

24De manière générale, on note qu’au cours de la période qui nous occupe, quatre doctrines sont en présence :

25Doctrine i : l’artificialisme. Les relations illicites avec une parente par affinité ne peuvent dissoudre un mariage en bonne et due forme : si un homme a une relation adultère avec la mère, la fille ou la sœur de son épouse, celle-ci ne cesse pas pour autant d’être son épouse légitime. Son mariage demeure valide ; et il lui est permis de continuer à avoir avec elle un commerce charnel. Ainsi les relations illicites ne créent pas d’empêchements matrimoniaux.

26Doctrine ii : le naturalisme. La doctrine opposée est que des relations, licites ou illicites, avec une parente au degré prohibé de son épouse entraînent la dissolution du lien matrimonial, tandis que cette dernière devient illicite à tout jamais. Les empêchements matrimoniaux sont une conséquence de toute relation sexuelle ; seul le contact physique intime (qui peut être un simple regard posé sur le corps nu du conjoint) peut en créer.

27Doctrine iii. La troisième doctrine est une variante de la première : les relations illicites avec la sœur de l’épouse n’entraînent pas la dissolution du lien matrimonial. Cette doctrine ne peut pas ne pas évoquer le Coran qui fait une différence nette entre la filiation et la germanité : si mère et fille sont défendues à jamais, on peut épouser successivement deux (ou plusieurs) sœurs.

  • 31 Jassâs, Ahkâm al-Qur’ân, II, 143. Ce même ᶜUtmân al-Battî défendait une thèse originale : seul le (...)

28Doctrine iv. Une quatrième position, qui n’a pas à première vue survécu à son promoteur, est défendue par ᶜUtmân al-Battî (m. 146/763) de Baṣra, au sujet de l’homme qui a des rapports sexuels illicites avec la mère de son épouse : « Un acte illicite ne peut rendre illicite ce qui est licite. Cependant, s’il a des relations sexuelles illicites avec la mère avant le mariage avec la fille ou l’inverse, elle lui est illicite. » Ainsi il distinguait entre le commerce sexuel illicite qui a eu lieu avant le mariage et celui qui a eu lieu après ; autrement dit, après le mariage, le commerce sexuel illicite n’entraîne aucune prohibition31.

29Seules les deux premières doctrines ont survécu.

L’artificialisme, une innovation de la fin du IIe/VIIIe siècle

30Selon les sources islamiques traditionnelles, naturalisme et artificialisme sont des doctrines remontant à la même époque. Notre hypothèse est au contraire que, si le naturalisme était la doctrine à laquelle adhéraient les écoles juridiques anciennes, l’artificialisme est en réalité apparu tardivement, sans doute vers la fin du IIe/VIIIe siècle, sous l’influence des Gens de la Tradition.

  • 32 « Ce sont deux tabous qui ont été transgressés, mais aucune ne lui est illicite » (Ibn Abî Shayba, (...)
  • 33 Cette doctrine est toutefois remise en cause par l’asymétrie entre la mère et la fille de l’épouse (...)

31Par qui et quand donc la doctrine de l’artificialisme a-t-elle été élaborée ? Les auteurs musulmans ont pour habitude de l’attribuer à une autorité ancienne, parée d’une aura peu courante. Il s’agit du propre cousin paternel du prophète Muḥammad, qui a reçu le surnom d’« interprète du Coran » : ᶜAbd Allâh b. ᶜAbbâs (m. 68/692)32. Ce n’est pas cependant seulement sur son compte qu’on met la formulation du principe explicatif de cette position : une relation illicite [l’adultère] ne peut entraîner la dissolution d’une relation licite [le mariage]. On peut tirer logiquement de cette formulation la règle que seule une relation légitime est source d’empêchements. Si l’on en croit le propos qui lui est attribué, il était parfaitement conscient de la gravité du crime commis par celui qui couche avec une parente par affinité. Il aurait affirmé que dans cette situation le coupable a transgressé deux tabous puisqu’il y a à la fois adultère et inceste. Par conséquent, il est possible de supposer que, selon lui, si une relation illicite ne pouvait créer d’empêchements, c’est en raison même de sa nature. On doit remarquer qu’il ne semble pas qu’Ibn c Abbâs ait assimilé la relation licite au mariage, y compris non-consommé, comme cela sera défendu plus tard par Shâfiᶜî ; sa doctrine semble avoir pour objet le rapport charnel en tant que tel. Ibn Qudâma lui attribue un propos très explicite : « Le coït illicite ne crée pas d’empêchements matrimoniaux » (anna al-wat’a al-ḥarâma lâ yuharrimu). Shâfiᶜî et les juristes classiques sont d’accord pour considérer que le contrat matrimonial est source d’obligations, même en cas de non-consommation33 ; ils divergent néanmoins sur les effets des relations sexuelles illicites.

  • 34 « Yazîd al-Risk rapporte : J’ai questionné Sacîd b. al-Musayyab au sujet de l’homme qui a eu des r (...)
  • 35 Ibn Qudâma, Mughnî, ix, Le Caire, 1992, 526 ; Sahnûn, Mudawwana, ii, 277-278.
  • 36 Sahnûn, Mudawwana, 277-278 ; Ibn Qudâma, Mughnî, ix, 526.
  • 37 L’École égyptienne est très proche de l’École de Médine.
  • 38 Parmi les trois premiers, qui sont les plus vieilles autorités citées dans cette liste, Yahyâ b. Y (...)

32Ibn ᶜAbbâs aurait été suivi par des Médinois : Ibn al-Musayyab (m. 94/712)34, ᶜUrwa b. al-Zubayr (m. 94/713)35, Ibn Shihâb al-Zuhrî (m. 124/742)36, Rabîᶜa (m. 136/755) et bien sûr Mâlik b. Anas. On peut également évoquer l’Égyptien Layt b. Saᶜd (m. 175/791)37 de même que, selon Ibn Qudâma (m. 620/1223), un personnage difficile à cerner, Yaḥyâ b. Yaᶜmar38, et, pour une période plus tardive, Shâfiᶜî, Abû Ṯawr (m. 240/854) et Ibrâhîm b. al-Munḏir (m. 236/850). Il n’est pas surprenant de rencontrer les noms de Mâlik et surtout de Shâfiᶜî. On notera que le fameux adage (« L’illicite ne peut rendre illicite ce qui est licite », autrement dit une relation extra-conjugale ne peut porter atteinte à une relation légitime) n’est pas toujours attribué au seul Prophète. Sahnûn l’attribue en passant à deux compagnons : Muᶜâḏ b. Jabal et Rabîᶜa.

  • 39 Bayhaqî, Sunan kubrâ, x, 417, n° 14282.
  • 40 Bayhaqî, Sunan kubrâ, x, 419, n° 14291. Selon Bayhaqî, il s’agit d’un propos de Shaᶜbî mis aposter (...)
  • 41 « Si un homme a des relations coupables avec une femme, sa fille lui sera interdite et vice versa  (...)
  • 42 « Je désapprouve, disait-il, l’union de l’homme avec la femme avec laquelle son père (ou son fils) (...)
  • 43 Si un homme a des relations sexuelles avec la mère de son épouse, il devra se séparer de cette der (...)
  • 44 ᶜAbd Allâh b. Musbih rapporte : « J’ai questionné Ibrâhîm au sujet de celui qui, après avoir eu de (...)
  • 45 Ibn Abî Shayba, Musannaf, 469, n° 16235. On attribue à Mujâḥid et ᶜAtâ’ un propos nuancé : « Si un (...)
  • 46 Ibn Abî Shayba, Musannaf, 469, n° 16236, 480, n° 16349, et, seulement au sujet de Ḥasan, n° 16347.
  • 47 Shuᶜba rapporte : « J’ai questionné al-Ḥakam et Ḥammâd au sujet d’un homme qui avait eu des relati (...)
  • 48 Il estimait que si un homme avait eu des relations coupables avec une femme, son père ne pouvait l (...)
  • 49 Jassâs, Ahkâm al-Qur’ân, Beyrouth, s. d., 141 ; le même, Ihtilâf al-ᶜulamâ’, II, Beyrouth, 1996, 3 (...)

33Parmi les adeptes de la doctrine ii, on doit citer le juriste de Kûfa, Shaᶜbî (m. 103/721), qui aurait commenté ainsi la positiond’Ibn ᶜAbbâs : « Si je prends un verre de vin et en verse le contenu dans une grande quantité d’eau, cette dernière sera illicite. » Et le transmetteur de la tradition d’ajouter cette glose : « Il était de l’avis de Shaᶜbî que [son épouse] lui était désormais interdite39.» Le même Shaᶜbî attribue au compagnon ᶜAbd Allâh b. Masᶜûd, une des icônes de l’École de Kûfa, les propos suivants : « Illicite et licite ne peuvent être réunis sans que l’illicite l’emporte sur le licite40.» D’autres adeptes de cette doctrine peuvent être évoqués : ᶜAtâ’(m. 114/732)41, qui était en principe un élève d’Ibn ᶜAbbâs, Ibn al-Musayyab (qui figure ainsi dans les deux camps), Qatâda (m. 117/735)42, ᶜImrân b. al-Ḥusayn (m. 52/674)43, Ibrâhîm Naẖaᶜî (m. 96/715)44, Sulaymân b. Yasâr (m. 107/726), Sâlim b. ᶜAbd Allâh b. ᶜUmar (m. 106/725), Mujâḥid (m. 102/721)45, Jâbir b. Zayd (m. 103/722) et Ḥasan al-Basrî (m. 110/728)46, al-Ḥakam (m. 115/733) et Ḥammâd (m. 120/738)47, Abû Ḥanîfa (m. 150/767), Awzâᶜî (m. 151/768), Zufar (m. 158/775), Sufyân Ṯawrî (m. 161/778)48, Abû Yûsuf (m. 182/798), Shaybânî (m. 189/804), Ibn Ḥanbal (m. 241/855), Ishâq b. Rahûya (m. 238/852), les ashâb al-ra’y et les Irakiens49.

34Si l’on s’en tient aux autorités du IIe/VIIIe siècle, que constatons-nous ? Des personnalités appartenant aux principales écoles régionales (Médine, Baṣra, Kûfa, Syrie) sont adeptes de cette doctrine. Toutefois, on relève que l’École de Kûfa – surtout si l’on ajoute les disciples d’Abû Ḥanîfa – est relativement prédominante. Sur un total de 21 juristes, on compte 2 Mecquois, 2 Médinois, 1Syrien, 4 de Baṣra, 10 de Kûfa et apparentés (ḥanafites) et 2 de Baghdâd.

  • 50 Ibn Abî Shayba, Musannaf, 481, n° 16351.
  • 51 Ibn Abî Shayba, Musannaf, 480, n° 16350. ᶜAtâ’ se présente lui-même comme un élève d’Ibn ᶜAbbâs (v (...)
  • 52 « Si un homme a des relations coupables avec la sœur de son épouse, celle-ci ne devient pas illici (...)
  • 53 Ibn Abî Shayba, Musannaf, 480, n° 16345 et n° 16349.

35Grâce aux compilations de traditions, on peut identifier le petit groupe de juristes qui ont défendu la doctrine iii et qui ont de ce fait nettement distingué les relations illicites avec la mère de l’épouse de celles avec la sœur de l’épouse ; ce qui pourrait vouloir dire également qu’ils étaient, concernant les parents par la filiation, adeptes de la doctrine ii. Il s’agit de quatre anciennes autorités des débuts du IIe/VIIIe siècle : al-Shaᶜbî (m. 103/721)50, membre éminent de l’École de Kûfa ; ᶜAtâ’b. Abî Rabâh (m. 114/732)51, membre de l’École mecquoise ; le Médinois Zuhrî (m. 124/742)52 ; et Qatâda (m. 117/735), membre de l’École de Baṣra. Ce dernier introduit une clause supplémentaire : les relations coupables entre un homme et sa belle-sœur ne sauraient entraîner la prohibition de son épouse, mais il devra attendre néanmoins que s’achève le délai de viduité de sa complice pour qu’il puisse de nouveau entretenir un commerce conjugal avec son épouse53. En principe cette attente est prescrite quand un homme répudie une femme pour épouser sa sœur ; si le mariage a lieu alors que le délai de viduité n’est pas achevé, nous sommes face à une situation dans laquelle un homme a comme co-épouses deux sœurs, ce qui est formellement défendu par le Coran.

  • 54 Hujja, iii, 371. C’est moi qui souligne.

36Ainsi la doctrine i aurait été élaborée par Ibn c Abbâs, un membre de l’École mecquoise, mais transmise étrangement à des Médinois comme Ibn al-Musayyab, ᶜUrwa, Zuhrî, Rabîᶜa et Mâlik. Cela veut dire que ces derniers auraient suivi la doctrine formulée par un membre d’une école concurrente de la leur ! Quand le juriste ḥanafite Shaybânî polémique avec les Médinois, il leur attribue la doctrine d’Ibn ᶜAbbâs sans jamais évoquer ce dernier : « Les Médinois, note-t-il, ont abandonné leur adage “l’illicite ne peut rendre illicite ce qui est licite”…54 » Le mot important dans cette citation est l’adjectif possessif « leur ».

37On ne doit pas négliger un élément supplémentaire : Mâlik n’aurait pas toujours défendu la même doctrine. Ṣahnûn (m. 240/854) a questionné à ce sujet Ibn al-Qâsim (m. 191/806) :

  • 55 Muwatta’, iii, n° 1157 et 1158. Voir glose de Zurqânî au sujet de cette divergence entre le Muwatt (...)
  • 56 Saḥnûn, Mudawwana, ii, 277.

Quelle est ton opinion si [un homme] a des relations adultères (zanâ) avec la mère ou la fille de son épouse, sera-t-elle pour lui prohibée selon Mâlik ? – Mâlik nous a dit qu’il doit s’en séparer et n’a pas à l’entretenir. Cependant ceci est différent de ce que Mâlik a soutenu dans le Muwatta’55. Ses disciples adhèrent au point de vue exprimé dans ce dernier et il n’y a pas de désaccord entre eux56.

  • 57 Le Qâdhî Ibn al-ᶜArabî (m. 543/1148) affirme que cette version de l’enseignement de Mâlik aurait é (...)

38Par conséquent, Mâlik aurait défendu deux doctrines diamétralement opposées : dans la Mudawwana, qui est la transmission de son enseignement oral par son grand disciple égyptien Ibn al-Qâsim, il aurait défendu la même doctrine que les juristes irakiens, notamment Abu Ḥanîfa (la doctrine ii)57 ; dans le Muwatta’, qui serait de sa main, il défend une position qui relève de la doctrine i. Cette contradiction était connue des mâlikites, même s’ils ne l’ont pas expliquée. Il est possible que la doctrine formulée dans le Muwatta’ (doctrine i) soit apocryphe. Cette compilation a pu être rectifiée par des disciples de Mâlik après sa disparition, afin de la rendre plus conforme à la nouvelle doctrine à laquelle ils adhéraient. La doctrine que Mâlik défendait historiquement est la même que celle d’Abû Ḥanîfa. La nouvelle doctrine (doctrine I) exerçait un fort attrait sur les disciples de Mâlik, parce qu’ils penchaient pour ce groupe de penseurs conservateurs, attachés à la défense et à la diffusion de la tradition prophétique (ahl al-ḥadiṯ).

39Si l’on s’en tient au seul IIe/VIIIe siècle, et si l’on met de côté les cas différents de Yaḥyâ b. Yaᶜmar et Shâfiᶜî, on constate que la plupart des juristes qui sont réputés pour avoir adopté la même doctrine qu’Ibn ᶜAbbâs sont médinois. Autrement dit, avant l’époque de Shâfiᶜî, et à l’exception de Layt b. Saᶜd, proche des Médinois, on ne cite pas le nom d’un membre d’une autre école. Si la doctrine attribuée à Ibn c Abbâs est bien la sienne, il n’aurait pas manqué d’être suivi par certains de ses disciples mecquois, or nous n’en rencontrons aucun. Il paraît légitime d’envisager l’hypothèse qu’il s’agit d’une forgerie. Ibn c Abbâs n’aurait donc jamais défendu la doctrine qu’on lui prête. On amis sur son compte des propos allant dans ce sens parce qu’il s’agit d’un personnage éminent, quasi légendaire.

40Mais où est donc apparue cette doctrine ? À Médine, si l’on en croit les affirmations de Shaybânî et la liste des autorités qui l’ont défendue. On a l’habitude d’associer Médine et Mâlik. Or, si ce dernier est bien un membre de cette École, celle-ci était loin d’être uniforme, ses membres ne partageant pas toujours les mêmes convictions. Par ailleurs, il arrive que l’on rattache Shâfiᶜî à cette même École. Dès l’époque de Shaybânî et de Mâlik, des traditions soutenant cette doctrine sous l’autorité de Médinois étaient sans doute déjà en circulation. Cela peut expliquer pourquoi Shaybânî l’attribue aux Médinois.

41Le fait qu’elle ne figure ni dans la recension que ce même Shaybânî a transmise du Muwatta’, ni dans la recension de la doctrine de Mâlik par Ibn al-Qâsim, signifie à coup sûr que Mâlik n’a jamais adhéré à cette doctrine. De ce point de vue, les noms d’Ibn al-Musayyab, ᶜUrwa et Zuhrî ont probablement été associés a posteriori à la doctrine I. Les juristes du IIe/VIIIe siècle l’ont ignorée jusqu’à une époque tardive. La principale divergence est qu’ils se divisaient selon qu’ils distinguent les cas de la sœur et de la mère (ou de la fille), ou selon qu’ils les confondent. L’artificialisme ne s’est cristallisé comme doctrine réunissant un certain nombre d’adeptes que vers la fin de ce siècle, voire même au début du siècle suivant. Pourquoi cela ?

42La doctrine I n’a pas été élaborée au sein des écoles régionales, car elle provient de l’extérieur, d’un groupe qui tend à acquérir un poids considérable. Il s’agit de ces personnages que l’on a pris l’habitude de désigner par l’expression Gens de la Tradition (ahl al-ḥadît). Ce groupe, composite, qui soutient qu’en toute matière le dernier mot doit revenir au Prophète, est à la fin du IIe/VIIIe siècle engagé dans un combat tous azimuts sur le front théologique, qui a pour objet la nature du Coran. On lui doit pour ce qui nous concerne la diffusion de traditions prophétiques en faveur de l’artificialisme. Shâfiᶜî, qui en était proche, est le juriste qui a pris le plus au sérieux ces textes et a voulu corriger la doctrine juridique à leur lumière.

43Ainsi l’artificialisme peut se réclamer de la Tradition prophétique. Selon Ibn ᶜAbbâs, le prophète aurait dit : « L’illicite ne peut rendre illicite ce qui est licite. » Un propos similaire est rapporté par Abû Hurayra : « On a interrogé le Prophète au sujet d’un homme qui a eu des relations coupables avec une femme et a épousé sa fille. Il a répondu : “Il n’y a pas de mal [dans cette union]. L’illicite ne peut rendre le licite illicite.” ᶜÂ’isha rapporte aussi un échange similaire. Le prophète aurait dit : « Cela est permis. L’illicite ne peut rendre illicite ce qui est licite. Seul le mariage crée des empêchements. » Ce n’est pas le lieu d’examiner ici ces traditions. Comme nous l’avons déjà indiqué, il y a de bons motifs de penser que les anciennes écoles régionales adhéraient plutôt au naturalisme. Aussi, il est impératif de s’interroger sur les raisons pour lesquelles on a essayé d’introduire et surtout d’imposer comme doctrine unique l’artificialisme. Dans la mesure où les adeptes de cette dernière doctrine appartenaient au courant des Gens de la Tradition ou en étaient assez proches, on peut formuler l’hypothèse que le conflit entre naturalisme et artificialisme n’est qu’une des péripéties de la lutte menée par les Gens de la Tradition, au nom de la Sunna, pour imposer leurs points de vue comme seuls légitimes parce que conformes à la tradition prophétique. Derrière la divergence juridique, il y a donc un enjeu théologico-politique majeur : soumettre la totalité du droit en terre d’islâm à l’autorité de la Tradition prophétique et donc à ses représentants les plus qualifiés.

44Shâfiᶜî et ceux qui partageaient le même point de vue que lui, ont-ils adopté l’artificialisme parce qu’il était la doctrine qui émanait de la Tradition prophétique ou bien parce que cette doctrine leur paraissait supérieure au naturalisme ? Les deux raisons doivent être prises en compte. Une doctrine fondée sur l’autorité prophétique a sans aucun doute plus de légitimité que n’importe quelle autre, surtout à une époque où les chiites, par exemple, ne manquent pas de se réclamer d’un imâm impeccable. D’un autre côté, cette doctrine est en adéquation avec d’autres éléments, notamment avec le concept de présomption de paternité.

Filiation naturelle ou présomption de paternité

45Durant la période classique, c’est-à-dire après le IIIe/IXe siècle, seules subsistent les doctrines I et II. Les écoles mâlikite et shâfiᶜîte ont adhéré à la doctrine I. De la thèse selon laquelle les relations illicites n’engendrent pas d’empêchements, elles vont conclure que ces derniers ne sont pas une conséquence du commerce sexuel (wat’) mais du contrat matrimonial (ᶜaqd). Toutefois, elles acceptent deux entorses à cette règle générale. La première s’explique par le respect de l’énoncé coranique : la fille de l’épouse n’est prohibée que si l’union avec sa mère a été consommée. La seconde tient à la reconnaissance d’une union ambiguë (shubha) : dans ce cas, s’il y a consommation, elle entraîne toutes les conséquences d’une union valide, notamment empêchements et filiation. Aux yeux des tenants de la doctrine i, l’enfant issu d’union shubha n’est pas un enfant naturel mais un enfant tout à fait légitime.

  • 58 On doit observer que du point de vue théologique et politique, tout oppose ces trois écoles. Leur (...)
  • 59 Tûsî, Mabsût, iv, Beyrouth, 1992, 208-209.

46Les écoles ḥanafite, imâmite et ḥanbalite ont adopté la doctrine ii, tout en faisant quelques concessions à la doctrine opposée58. Ainsi elles ont admis que le mariage sans consommation était source d’empêchements. Elles ont également adopté le concept de mariage quasi licite (shubha), y voyant une cause d’empêchements. Ainsi selon les imâmites, qui suivent la doctrine shâfiᶜîte, tout commerce sexuel consécutif à une telle union entraîne les mêmes empêchements que celui qui a lieu à la suite d’un mariage valide. Ils proposent de distinguer deux sortes de coït par erreur (bi-shubha) : le mariage shubha et la propriété shubha. Le premier cas correspond au commerce sexuel qu’un homme entretient avec une femme à la suite d’un mariage vicié (fâsid) tel que le mariage par échange mutuel (shighâr), selon les imâmites, ou le mariage temporaire (mutᶜa), selon les sunnites, ou le mariage sans tuteur matrimonial pour la femme, selon certains sunnites, ou lorsque l’homme partage la couche d’une femme qu’il croit être la sienne alors qu’il s’agit d’une étrangère. Le second cas advient quand l’acte établi par un homme pour l’achat d’une esclave est vicié (shirâ’ fâsid), ou s’il couche avec une esclave qu’il croit être la sienne, alors qu’elle est à autrui. Ce commerce sexuel entraîne les mêmes empêchements que celui qui découle de la propriété privée, sans toutefois créer des liens d’affinité. Les imâmites ne suivent pas cependant les ḥanafites et les ḥanbalites au sujet de l’enfant naturel : tout en admettant que, s’il s’agit d’une fille, elle est prohibée pour son père, ils refusent de lui donner une filiation du côté maternel, comme le font toutes les écoles sunnites59. La divergence entre les tenants des deux doctrines au sujet de l’enfant naturel (est-il ou non prohibé pour son géniteur ?) s’explique sans aucun doute par la conception même qu’ils se font du fondement de la filiation.

  • 60 Saraẖsî, Mabsût, iv, Beyrouth, 1986, 205.
  • 61 Ibn Qudâma, Mughnî, ix, 529-530.

47Selon les ḥanafites et les ḥanbalites, probablement les imâmites aussi, l’enfant est issu du mélange des semences masculine et féminine ; c’est cette communauté de substance (baᶜ dhiyya) qui est à l’origine des empêchements matrimoniaux60. Ainsi le ḥanbalite Ibn Qudâma affirme que la fille naturelle est celle du géniteur, car elle est issue de sa semence (maẖlûqa min mâ’ihi) : « ceci est la réalité (haqîqa), déclare-t-il, qui ne dépend ni de la licéité ni de l’illicéité ». La fille naturelle est une partie de son géniteur (li-annahâ bidhᶜatᵘⁿ minhu), c’est pour cela qu’il ne peut s’unir à elle. Il prend comme illustration le cas suivant : une femme qui a eu des rapports avec plusieurs hommes simultanément met au monde une fille. Comme on ne peut savoir de quel homme elle est issue, on fera comme si elle était la fille de tous : elle sera donc illicite pour tous les amants de sa mère. Elle est la fille de leur maîtresse commune : il y a présomption de paternité. Comme elle est prohibée pour les amants de sa mère, elle l’est également pour leurs descendants mâles en ligne directe. Si on parvient toutefois, par exemple grâce à un physiognomoniste, à identifier son géniteur, elle cesse d’être illicite pour les descendants mâles en ligne directe des autres amants de sa mère, mais non pour ces derniers, étant donné qu’elle a pour eux le statut de belle-fille (rabîba)61. Selon Ibn Qudâma, les relations illicites créent absolument les mêmes empêchements que les relations licites. Ce n’est pas sans raison qu’il utilise le terme de rabîba, qui est coranique.

48Alors que le débat originel portait exclusivement sur les empêchements matrimoniaux, dus à la parenté par affinité, il va, sous l’influence de Shâfiᶜî, sortir de ce cadre particulier. En effet, ce dernier voit dans la doctrine II la reconnaissance d’une filiation naturelle restreinte. Si on admet que les relations illicites créent des empêchements, cela veut dire qu’elles créent également de la filiation, même si les obligations qu’entraîne celle-ci n’incluent ni transmission du patronyme, ni droit à hériter. La raison pour laquelle Shâfiᶜî s’oppose au concept de filiation naturelle, même associée à l’exclusion sociale, est qu’il se réclame de la Sunna du Prophète comme ses maîtres, les Gens du hadith. Ces derniers ont diffusé un adage qui énonce la présomption de paternité comme base doctrinale de la filiation, et l’ont attribué au Prophète lui-même : « l’enfant appartient au lit nuptial » (al-walad li-l-firâsh). Cet adage signifie que le père n’est pas le géniteur mais l’époux légitime de la mère. Il en résulte que ce qui fonde la filiation, ce n’est pas un lien physique mais un lien juridique. En raison de cet adage, les relations illicites ne peuvent engendrer d’empêchements puisqu’elles ne peuvent créer de filiation.

  • 62 Rappelons que, selon la doctrine partagée par toutes les écoles sunnites, si un enfant naturel n’a (...)

49C’est afin d’insister sur cette conséquence que Shâfiᶜî avait osé soutenir qu’un homme pouvait épouser sa propre fille naturelle. Ses disciples, comme les mâlikites qui les ont suivis sur cette question, n’ont pas eu son audace ; tout en continuant à affirmer que des relations illicites ne peuvent engendrer d’empêchements, ils ont également admis qu’une union entre un homme et sa fille naturelle était incestueuse et ne pouvait donc être que prohibée par la Loi. Ils ont confirmé par ce fait le concept de filiation naturelle limitée de leurs adversaires62. Les shâfiᶜîtes n’ont pas toujours été cohérents : alors qu’ils contestent l’idée de filiation naturelle, ils n’en reconnaissent pas moins la possibilité d’établir la filiation d’un individu grâce à la physiognomonie (qiyâfa), c’est-à-dire grâce à la ressemblance physique constatée par un expert entre deux individus. Ceci fut, à l’inverse, toujours refusé par les ḥanafites ; les mâlikites ne l’ont admis que pour les enfants issus des concubines.

50On a souvent souligné l’importance de l’œuvre de Shâfiᶜî dans le domaine de la théorie légale, contestée ces dernières années de manière sans doute définitive. Ce faisant, on ne pouvait pas reconnaître le rôle important qu’il a joué dans la genèse même de la loi islamique, comme corpus de normes et de doctrines. Il ne fut pas seulement ce doctrinaire qui cherchait à imposer la prééminence de la Tradition prophétique à tous, car, comme nous venons de le suggérer, il s’efforça également d’adapter le contenu du droit positif à cette Tradition. Ce faisant, on peut penser qu’il est à l’origine de nombreuses transformations, ou du moins qu’il y prit une part non négligeable.

Bibliographie

Références bibliographiques

Benkheira, Mohammed Hocine, 1997. L’amour de la loi. Paris, Presses universitaires de France.

– 2006. « Alliance, asymétrie et différence des sexes. Un problème d’exégèse juridique : la prohibition de la belle-mère et de la belle-fille », Islamic Law and Society, 13 (2) : 153-207.

Dhorme, Édouard (traduction, sous la direction de), 1956. La Bible. Ancien Testament, vol. I. Paris, Gallimard (La Pléiade).

Hasson, Isaac, 2004. « L’affiliation (diᶜwa) de Ziyâd b. Abîhi », Jerusalem Studies in Arabic and Islam, 29 : 413-425.

Kazimirski, Alexandre de Biberstein, 1970. Le Coran, nouvelle édition. Paris, Garnier-Flammarion (avec une préface de Mohamed Arkoun).

Kohlberg, Etan, 1985. « The position ofthe walad zinâ in imâmî shîᶜism », Bulletin of the Society of Oriental and African Studies, 48 : 237-266.

Lafont, Sophie, 1999. Femmes, droit et justice dans l’Antiquité orientale. Fribourg, Éditions universitaires.

Motzki, Harald, 2002. The Origins of Islamic Jurisprudence. Leiden, Brill.

Notes

1 Je rappelle que les juristes musulmans n’ont pas de terme technique abstrait pour désigner ce qu’en Occident on appelle « filiation naturelle » : au mieux, ils désignent l’enfant naturel par l’expression walad al-zinâ, qui est l’équivalent de « bâtard » ou « enfant adultérin ».

2 Je n’ai pu prendre en compte dans cette recherche les doctrines juridiques ibâdhite, zaydite et ismaélienne.

3 Une erreur s’est glissée dans la traduction de Kazimirski (1970) : au lieu de « femmes », on lit « filles ». Il est regrettable que cette coquille n’ait pas été rectifiée.

4 Je cite la traduction de la Bible établie sous la direction d’Édouard Dhorme (1956).

5 Le Coran n’évoque que la fille de l’épouse : ce sont les exégètes et les juristes qui précisent que sont également prohibées toutes les descendantes en ligne directe de l’épouse, par sa fille comme par son fils. Faut-il en conclure que le Coran cherchait à limiter le champ de l’inceste en raison de l’affinité à la fille de l’épouse ? Quoi qu’il en soit, il est possible que les exégètes et juristes qui complètent la liste coranique connaissaient le Lévitique ou ses empêchements matrimoniaux ; on ne doit pas perdre de vue cependant que ces derniers étaient répandus dans le Proche-Orient ancien (voir Lafont, 1999).

6 Ce texte est tout à fait analogue à la formulation coranique abrégée ; le thème de la rivalité entre les co-épouses est repris par les exégètes et les juristes.

7 Kitâb al-hujja alâ ahl al-madîna, Beyrouth, 1983, iii, 375.

8 Cité par Ibn Qudâma (m. 622/1235) qui donne comme source Dâraqutnî (m. 385/995).

9 Ibn Abî Shayba, Musannaf, Beyrouth, 1995, iii, 469, n° 16229.

10 Selon Kazimirski : « Cohabiter avec une femme, avoir commerce charnel avec une femme, et consommer le mariage, épouser. » Le verbe se construit indifféremment avec trois particules : ilâ, ᶜalâ ou bi-(Dictionnaire arabe-français, Librairie du Liban, Beyrouth, i, 678a).

11 Soit dit en passant, on peut ainsi prendre la mesure de l’inanité de la conception selon laquelle il existerait un sens « littéral » du Coran, dont les juristes seraient les gardiens ou les dépositaires.

12 Principalement grâce à l’analogie entre contrat matrimonial et contrat d’achat. Toutefois, en majorité, ils refusent l’application de la présomption de paternité aux enfants issus des concubines.

13 La terminologie a mis du temps à se fixer : le sens technique du terme shubha développé ici ne s’est imposé que tardivement. On relève une occurrence du terme dans le Muwatta’ ; quant à la racine, elle apparaît chez Shaybânî.

14 Cela en vertu du verset 4, 23c, qui veut que le mariage avec une femme entraîne ipso facto la défense à jamais d’épouser sa mère, mais non celle d’épouser sa fille, en cas de non consommation.

15 En vertu du seul contrat matrimonial avec une femme, un homme ne peut épouser sa mère ; et en vertu de la consommation de l’union avec elle, il ne peut pas non plus épouser sa mère. Le cas décrit réunit les deux situations : comme aucune des deux unions ne l’emporte, elles s’annulent, pourrait-on dire.

16 L’introduction du cas des relations adultères est une innovation réelle des juristes.

17 Hujja, iii, 367-371.

18 Jusque-là, il n’y a pas de différence entre Mâlik et Abû Ḥanîfa.

19 Zurqânî, Sharh Muwatta’ Mâlik, iii, Beyrouth, s. d., 183. La même assertion est répétée.

20 Le mot zinâ n’a pas un sens univoque, il doit être compris selon le contexte précis dans lequel il apparaît : ici, sont en cause les relations extra-matrimoniales d’un homme marié.

21 C’est l’union shubha.

22 Zurqânî, Muwatta’, iii, 183-184.

23 En principe, le mariage pendant le délai de viduité n’est pas valable ; cet exemple est envisagé à titre d’illustration de ce que les juristes appellent un quasi-mariage (shubha).

24 Zurqânî, Muwatta’, iii, 184-185, n° 1158.

25 Dans cette version ancienne, deux paragraphes du « Livre du mariage » ont trait au problème que nous examinons : le § iii « Que l’homme ne doit pas avoir comme co-épouses une femme et sa tante paternelle » et le § x « De l’homme qui possède comme esclaves une femme et sa fille, ou une femme et sa sœur ». Dans la version la plus répandue, figurent deux nouveaux paragraphes : « Que le mariage avec la mère de l’épouse n’est pas permis » et « Du mariage avec la mère de sa complice ».

26 Ce propos est le résumé de l’enseignement oral de Shâfi c î transmis par un des ses principaux disciples, l’Égyptien Muzanî (m. 264/877) cité par Mâwardî, Hâwî, ix, 214.

27 Shâfiᶜî, Kitâb al-umm, v, Beyrouth, s. d., 24-25. Si cet ouvrage n’est pas de la main de son supposé auteur, il est à peu près certain qu’il transmet son enseignement.

28 Désigner un individu en se référant à sa mère signifie qu’il n’a pas de père légitime.

29 Umm, v, 26.

30 Nu‘aym Ibn Ḥammâd, Kitâb al-fitan, p. 447, n° 1378.

31 Jassâs, Ahkâm al-Qur’ân, II, 143. Ce même ᶜUtmân al-Battî défendait une thèse originale : seul le mariage simultané avec deux sœurs était défendu, mais non celui avec une femme et sa tante (ou sa nièce) (Saraẖsî, Mabsût, IV, 195).

32 « Ce sont deux tabous qui ont été transgressés, mais aucune ne lui est illicite » (Ibn Abî Shayba, Musannaf, iii, 469, n° 16227). Variantes : son épouse ne lui est pas interdite s’il a des relations coupables avec sa sœur : Musannaf, iii, 480, n° 16344 et 481, n° 16353. Ce qui veut dire que l’homme a commis deux délits : il a transgressé l’interdit qui frappe la mère (ou la sœur) de l’épouse de même que celui qui se rapporte aux relations sexuelles extra-conjugales. La position attribuée à Ibn c Abbâs ne varie pas selon que la relation en cause est le lien de filiation ou le lien de germanité.

33 Cette doctrine est toutefois remise en cause par l’asymétrie entre la mère et la fille de l’épouse, introduite par le Coran (voir Benkheira, 2006).

34 « Yazîd al-Risk rapporte : J’ai questionné Sacîd b. al-Musayyab au sujet de l’homme qui a eu des relations coupables avec la mère de son épouse : Quant à la mère elle lui est illicite mais non sa fille [i. e. son épouse] » (Ibn Abî Shayba, Musannaf, 470, n° 16237). Interrogé au sujet d’un homme qui avait fait des avances (yattabiᶜ ḥaram an) à une femme, puis qui a voulu épouser sa fille ou sa mère, il répond par une formule qui va rencontrer un certain écho : « L’illicite ne peut rendre illicite ce qui est licite » (lâ yuharrimu al-ḥarâm al-halâl) (Sahnûn, Mudawwana, II, 277). Rappelons quelle était sa position doctrinale générale à ce sujet : « L’homme ne doit pas s’unir simultanément avec une femme et sa fille, ou avec deux sœurs » (Ibn Abî Shayba, Musannaf, 471, n° 16245).

35 Ibn Qudâma, Mughnî, ix, Le Caire, 1992, 526 ; Sahnûn, Mudawwana, ii, 277-278.

36 Sahnûn, Mudawwana, 277-278 ; Ibn Qudâma, Mughnî, ix, 526.

37 L’École égyptienne est très proche de l’École de Médine.

38 Parmi les trois premiers, qui sont les plus vieilles autorités citées dans cette liste, Yahyâ b. Yaᶜmar est l’un des moins connus. Originaire de Baṣra, il aurait été exilé à Marw par le terrible gouverneur umayyade al-Ḥajjâj. Dans sa nouvelle cité d’adoption, il aurait été nommé juge par l’émir local Qutayba b. Muslim. Ce dernier, dit-on, lui retira sa fonction quand il apprit qu’il était amateur de vin cuit (munassif). Il est rangé par les historiographes musulmans dans la classe des Suivants. La date de son décès est incertaine : si selon Ibn al-Jawzî, il est mort en l’an 89/718, selon Ibn al-Atîr, il serait plutôt mort en 129/747. Selon une tradition reconnue, il est à l’origine de la notation des signes diacritiques dans le Coran. Il était considéré comme l’un des hommes les plus éloquents de son temps et en même temps un des plus savants dans le domaine de la langue, tout en étant d’un scrupule religieux pointilleux.

39 Bayhaqî, Sunan kubrâ, x, 417, n° 14282.

40 Bayhaqî, Sunan kubrâ, x, 419, n° 14291. Selon Bayhaqî, il s’agit d’un propos de Shaᶜbî mis aposteriori sur le compte d’Ibn Masᶜûd.

41 « Si un homme a des relations coupables avec une femme, sa fille lui sera interdite et vice versa » (Ibn Abî Shayba, Musannaf, 469, n° 16231, voir aussi p. 473, n° 16270).

42 « Je désapprouve, disait-il, l’union de l’homme avec la femme avec laquelle son père (ou son fils) a eu des relations sexuelles » (ᶜAbd al-Razzâq, Musannaf, Beyrouth, 1983, 282, n° 10847).

43 Si un homme a des relations sexuelles avec la mère de son épouse, il devra se séparer de cette dernière car elle lui est désormais défendue, soutient-il (Ibn Abî Shayba, Musannaf, 469, n° 16226). Sa position est la même s’il s’agit de la belle-sœur (Ibn Abî Shayba, Musannaf, 481, n° 163512). Sa position est l’exacte opposée de celle de Ibn ᶜAbbâs : quel que soit le lien en cause, la transgression engendre la prohibition de l’épouse.

44 ᶜAbd Allâh b. Musbih rapporte : « J’ai questionné Ibrâhîm au sujet de celui qui, après avoir eu des relations illicites avec une esclave, voulut épouser sa mère. Il ne doit pas l’épouser, a-t-il répondu » (Ibn Abî Shayba, Musannaf, 469, n° 16232).

45 Ibn Abî Shayba, Musannaf, 469, n° 16235. On attribue à Mujâḥid et ᶜAtâ’ un propos nuancé : « Si un homme a eu des relations coupables avec une femme, elle lui est licite (fainnahâ tahillu lahu) mais non ses filles (wa lâ yahillu lahu say’ min binâtihâ). » Ce propos fait référence à un problème adjacent : est-il licite à un homme de prendre pour épouse la femme avec laquelle il a eu des relations sexuelles illicites ?

46 Ibn Abî Shayba, Musannaf, 469, n° 16236, 480, n° 16349, et, seulement au sujet de Ḥasan, n° 16347.

47 Shuᶜba rapporte : « J’ai questionné al-Ḥakam et Ḥammâd au sujet d’un homme qui avait eu des relations coupables avec la mère de sa femme. Ils ont répondu : Il est préférable qu’il se sépare de son épouse » (Ibn Abî Shayba, Musannaf, 469, n° 16233). Ces deux grands muftis de Kûfa, souvent cités ensemble, sont présentés comme des maîtres d’Abû Ḥanîfa.

48 Il estimait que si un homme avait eu des relations coupables avec une femme, son père ne pouvait l’épouser (ᶜAbd al-Razzâq, op. cit., 282, n° 10849).

49 Jassâs, Ahkâm al-Qur’ân, Beyrouth, s. d., 141 ; le même, Ihtilâf al-ᶜulamâ’, II, Beyrouth, 1996, 309, n° 803 ; Qurtubî, Al jâmili-ahkâm al-Qur’ân, Beyrouth, 1996, v, 76, casus 14 (Qurtubî distingue ashâb al-ra’y et ahl al-ᶜirâq).

50 Ibn Abî Shayba, Musannaf, 481, n° 16351.

51 Ibn Abî Shayba, Musannaf, 480, n° 16350. ᶜAtâ’ se présente lui-même comme un élève d’Ibn ᶜAbbâs (voir à ce sujet, Motzki, 2002 : 117 sq.)

52 « Si un homme a des relations coupables avec la sœur de son épouse, celle-ci ne devient pas illicite pour lui, car [un acte] illicite ne peut rendre illicite ce qui est licite » (Ibn Abî Shayba, Musannaf, 480, n° 16345).

53 Ibn Abî Shayba, Musannaf, 480, n° 16345 et n° 16349.

54 Hujja, iii, 371. C’est moi qui souligne.

55 Muwatta’, iii, n° 1157 et 1158. Voir glose de Zurqânî au sujet de cette divergence entre le Muwatta’ et la Mudawwana (Muwatta’, iii, 184, lignes 7-11).

56 Saḥnûn, Mudawwana, ii, 277.

57 Le Qâdhî Ibn al-ᶜArabî (m. 543/1148) affirme que cette version de l’enseignement de Mâlik aurait été transmise par ses disciples irakiens (Kitâb al-qabas, ii, Beyrouth, 1992, 703).

58 On doit observer que du point de vue théologique et politique, tout oppose ces trois écoles. Leur point commun est qu’elles sont les héritières des écoles irakiennes, notamment l’École de Kûfa.

59 Tûsî, Mabsût, iv, Beyrouth, 1992, 208-209.

60 Saraẖsî, Mabsût, iv, Beyrouth, 1986, 205.

61 Ibn Qudâma, Mughnî, ix, 529-530.

62 Rappelons que, selon la doctrine partagée par toutes les écoles sunnites, si un enfant naturel n’a pas de père, il a une mère qui lui transmet sa filiation. La doctrine imâmite, quant à elle, lui refuse toute filiation (Tûsî, Mabsût, iv, 209).

© Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2011

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