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Agnès Fine

II. Parentés électives et expression de soi

La filiation en question : de la loi du 3 janvier 1972 aux lois sur la bioéthique

Michèle Laborde-Barbanègre

Texte intégral

Système de la parenté et ordre juridique

1L’organisation de la parenté et de la filiation se présente comme un système de représentation du lien problématique pour toute société entre le biologique et le social. Sa force impérative, en tant qu’expression de la normativité sociale, s’est inscrite de façon privilégiée dans nos sociétés occidentales dans une codification juridique.

2Comme l’indique Pierre Legendre :

Il est essentiel d’envisager le droit d’abord pour ce qu’il est dans l’histoire humaine, un certain mode d’accès à la normativité, autrement dit, le droit s’offre à nous comme type d’organisation normative. (Legendre 1993.)

  • 1 L’exposé des motifs de la loi du 8.1.1993 qui a abouti à la création d’un juge aux affaires famili (...)

3Cette codification est affectée, depuis les années 60, d’un mouvement de changement continu sous la pression d’une évolution sociologique profonde qui remet en cause, au-delà de son contenu, le principe même de la norme juridique comme vecteur de valeur et de limite sociales. Un des résultats les plus apparents de ces changements sociologiques consacrés par le droit est constitué par l’accroissement continu des dissociations familiales, qu’il s’agisse de couples mariés ou non, de l’augmentation corrélative du contentieux familial et des conséquences souvent traumatiques de cette instabilité chronique et conflictuelle sur le devenir des enfants qui les subissent1.

4Il existe cependant un autre aspect qui reçoit curieusement moins d’écho, à la fois dans l’opinion publique et chez les professionnels du droit, qui concerne les conséquences de ces dissociations en termes de changement de filiation ou même de destruction de tout lien de filiation paternelle autorisés par le droit.

5C’est, par exemple, le cas du compagnon de la mère qui reconnaît l’enfant de cette dernière, l’épouse éventuellement et entend se défaire de l’enfant en même temps que de la mère à l’issue d’une procédure de divorce ou de la séparation. C’est aussi celui du mari qui a élevé, comme le sien, l’enfant adultérin et entend le désavouer dans le cadre de la rupture de l’union conjugale. C’est encore aussi celui de la mère qui, à l’issue du divorce, contestera la paternité du mari pour se remarier avec le père véritable de l’enfant et le légitimer dans le cadre de ce nouveau mariage.

6Ces changements de filiation qui impliquent changement de nom, pourront n’être que le début d’une série, dans le cas par exemple d’une annulation de reconnaissance ou d’un désaveu de paternité qui peuvent être ainsi suivis d’une autre reconnaissance ou d’une autre légitimation à nouveau contestée jusqu’à la butée définitive sur la « vérité biologique » révélée par l’expertise sanguine. Les acquis théoriques et cliniques de la psychanalyse et de la psychologie établissent à quel point la filiation, sa représentation et son devenir constituent le nœud de l’identité de tout sujet et des processus identificatoires qui y conduisent. On peut mesurer l’effet traumatisant de ces manipulations pour le devenir de l’enfant.

7Le changement de nom de l’enfant naturel qui peut être aimablement ou judiciairement obtenu sans modification de la filiation donne également la possibilité d’opérer la disparition symbolique de l’un ou l’autre parent et particulièrement du père. La cour d’appel de Nîmes, par arrêt du 25.10.1990, était par exemple amenée à se prononcer sur une demande de changement de nom dans une affaire, malheureusement banale, où l’enfant portait d’abord le nom de la mère à sa naissance en mars 1984, puis sur déclaration conjointe des deux parents naturels, en novembre 1984, le nom du père. Suite à la séparation du couple en 1988, la mère souhaitant redonner son nom à l’enfant introduisait alors, en mars 1988, une demande de changement de nom de l’enfant. La cour rejetait la demande en indiquant :

attendu que si les articles 334-2 et 334-5 dérogent pour les enfants naturels au principe de l’immutabilité du nom, il n’en demeure pas moins que les parents de ces enfants ne peuvent, au gré de leur humeur ou de leurs situations matrimoniales successives, modifier indéfiniment, le nom patronymique de l’enfant, invoquant pour celui-ci un intérêt, qui n’est, en tout état de cause, qu’un désir pour le parent de voir adhérer son enfant au mode de vie familial qu’on lui impose.

8La loi du 8.1.1993 a accru ces possibilités de manipulation de l’état civil de l’enfant naturel, introduisant cependant la réserve, dans certains cas, du consentement des enfants.

9L’intervention des nouvelles techniques de procréation a créé, de surcroît, une figure nouvelle d’instabilité des filiations puisque, dans le cas d’insémination avec donneur, la discordance entre la vérité biologique et la paternité sociale porte en germe, dès l’origine, la possibilité d’une remise en cause de la filiation. C’est ce qui a effectivement eu lieu et a été consacré par un certain nombre de jugements au nom de la vérité biologique. Par arrêt du 10.7.1990 la cour de cassation rejetait ainsi un pourvoi contre un arrêt de la cour d’appel de Toulouse en date du 21.9.1987, qui confirmait l’annulation de la reconnaissance faite par un concubin atteint de stérilité, de l’enfant conçu avec son consentement par insémination artificielle avec donneur de la mère. Suite à la rupture du concubinage, le concubin avait contesté sa reconnaisance en invoquant, ce qui ne pouvait être contesté, qu’il n’était pas le père biologique de l’enfant. La cour condamnait également le père à verser 100 000 francs de dommages et intérêts à l’enfant.

10Cependant le déni de la filiation d’un enfant, précisément conçu par la volonté d’être parent, est apparu comme particulièrement choquant et a suscité une controverse qui a pu aboutir à des décisions jurisprudentielles contraires. On peut citer par exemple l’arrêt rendu le 29.3.1991 par la cour d’appel de Paris dans une affaire où le mari stérile, qui avait accepté l’insémination artificielle avec donneur de son épouse, avait engagé, suite à la séparation des époux, une action en désaveu de paternité en invoquant l’inexistence du lien de filiation biologique. La cour rejetait la demande en désaveu sous ce fondement et ordonnait une expertise sanguine pour permettre éventuellement de prouver que l’enfant n’était pas issu de la procréation artificielle voulue par les époux mais d’une liaison adultère de l’épouse, seul fondement permettant de pouvoir faire droit à la demande.

11La motivation de la cour est particulièrement révélatrice du trouble nouveau introduit par les conséquences de l’utilisation des nouvelles techniques de procréation sur la mise en cause de la filiation, dans le cadre d’un droit axé sur le primat de la vérité biologique :

considérant que l’évolution des mœurs et des techniques médicales de procréation assistée a conduit à donner aux notions de paternité et de maternité un contenu nouveau dont les conséquences sur le plan du droit doivent être définies au regard des textes, par une adaptation de la règle à ce contenu nouveau, où la parenté sous ses formes nouvelles, légalement admises, ne se définit plus exclusivement par le lien biologique, mais par d’autres aspects, essentiellement psychologiques et sociologiques, considérant qu’ainsi le recours, par un couple marié à l’insémination artificielle avec donneur anonyme a pour finalité de créer, par la volonté commune des époux, une paternité de substitution, acceptée, en raison même de son indétermination biologique, comme le fruit de l’engagement des époux de concevoir, par ce moyen, un enfant qu’ils s’engagent ensemble à accueillir et à traiter comme leur enfant légitime, considérant que cette volonté et cette responsabilité communes des époux modifient le contenu même de la parenté et exigent une adaptation corrélative de la mise en œuvre du désaveu de paternité, dès lors que la paternité ne peut plus être considérée sous son aspect exclusivement biologique…

12Au terme de ce raisonnement, la cour considère que le désaveu ne peut être recevable qu’à condition d’apporter la preuve que l’enfant n’est pas issu de l’insémination artificielle.

13Dans ce cas, le principe même de l’engagement commun, juridiquement consacré, d’un couple vis-à-vis de l’accueil d’un enfant a été estimé supérieur à la réalité biologique.

14La loi « relative au respect du corps humain » du 29.7.1994 a apporté une réponse strictement catégorielle, réservée à la filiation par insémination artificielle avec donneur, à l’ambivalence du droit sur le fondement social ou biologique de la filiation, en posant le principe de l’interdiction de l’action en désaveu en la matière (article 311-20 du Code civil).

15On se trouve donc désormais face à une situation où la filiation reçoit deux fondements antinomiques et exclusifs l’un de l’autre en fonction des caractéristiques de la demande sociale.

16Cette situation constitue l’aboutissement et l’illustration du caractère paradoxal du droit de la filiation, particulièrement depuis la loi du 3.1.1972, qui oscille constamment entre deux fondements contradictoires et antinomiques de la filiation, vérité biologique ou vérité sociale.

  • 2 La revue Esprit a récemment abordé l’ensemble de ces problèmes dans son numéro 12 d’avril 1996. Vo (...)
  • 3 Voir note 2.

17Le maintien de ce paradoxe, que les récentes dispositions sur la filiation par iad (insémination avec donneur) ont porté à un point radical, crée, au-delà du problème posé par l’instabilité et l’incertitude du lien de filiation pour les sujets, la question de son incohérence et partant, d’une incertitude critique quant à sa signification sociale2. Face à ce qui se présente comme une fragilité chronique du lien de filiation, la nature des enjeux en cause ne concerne donc pas seulement le devenir psychologique des individus mais également celui de la société elle-même. Le dispositif juridique sur la parenté et surtout sur la filiation apparaît ainsi comme une figure emblématique de l’état du lien social puisque la question posée est bien celle des limites qu’une société entend poser à l’empire de la volonté individuelle3.

18Comme le rappelle Pierre Legendre :

Au cœur de chaque système institutionnel, partout dans l’humanité et dans tous les temps, une réflexion s’impose : la filiation, concept universel, indéfiniment modulé… qui doit être traité en principe politique d’organisation politique devant assumer l’assemblage des trois éléments, le biologique, le social et la subjectivité. (Legendre et Papageorgiou-Legendre 1990.)

19Une réflexion sur ce qui se présente comme un mouvement de déconstruction juridique de la filiation, de la loi du 3 janvier 1972 aux lois du 29 juillet 1994 sur la bioéthique, permet ainsi d’éclairer, de façon cruciale, les enjeux anthropologiques du traitement actuel du droit de la filiation.

Évolution sociologique et nouvelles tendances du droit de la famille

  • 4 Voir l’analyse de toute cette évolution faite par Irène Théry dans Le démariage, 1993.

20L’évolution du droit de la filiation doit être situé dans le contexte général de celui du droit de la famille. Depuis les années 60, il a subi des transformations qui témoignent d’une modification profonde des représentations sociales de la famille, de l’alliance et de la parenté qui s’affirment dans le droit comme des processus de désinstitutionnalisation, d’égalisation et de contractualisation. Globalement, on passe ainsi, au travers des déplacements des représentations, du couple famille-autorité au couple parent-enfant, du symbolique de l’institution à la gestion du vécu individuel, de l’espace de la norme à celui de la gestion des conflits4.

  • Le principe d’égalité : d’abord, avec la loi du 13 juillet 1965 sur l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux, c’est l’égalité du mari et de la femme dans le mariage, puis avec la loi du 4 juin 1970 celle du père et de la mère, avec la disparition de la notion de puissance paternelle et l’introduction de celle d’autorité parentale. Dans un second temps, avec l’égalisation des familles naturelle et légitime : lois du 3 janvier 1972, du 22 juillet 1987, du 8 janvier 1993.
  • La désinstitutionnalisation du mariage avec la loi du 11 juillet 1975 et la création des procédures de divorce par consentement mutuel qui fait du mariage un contrat de plus en plus éphémère à la disposition des individus.
  • Le développement de la notion d’intérêt de l’enfant, considéré comme nouveau bien public, qui devient critère déterminant de résolution des conflits et objet primordial de l’attention du législateur et celle d’autorité parentale « conjointe » qui institue, au-delà de la fragilité de l’alliance ou de son inexistence, le principe de l’intangibilité d’une coresponsabilité parentale, ainsi que le principe de l’intervention subsidiaire du juge dans l’organisation de la famille après séparation, la règle étant, d’abord, l’accord des parties.

21Il s’ensuit deux types de conséquences contradictoires :

  • d’une part, la mise en place d’une logique de contractualisation des rapports de famille avec le développement des procédures de divorce par consentement mutuel, l’exercice « conjoint » de l’autorité parentale et l’abolition des différences symboliques et de gestion entre familles naturelle et légitime ;
  • d’autre part, l’accroissement du contrôle social et particulièrement judiciaire puisque, d’un côté, l’exercice de l’autorité parentale est devenu depuis la loi du 4.6.1970, celui d’une fonction sociale d’éducation, de protection et d’entretien de l’enfant, et que son « intérêt » se trouve chroniquement mis en péril par la banalisation des situations de dissociation familiale, et que, de l’autre, la destructuration normative génère nécessairement l’espace du conflit.

22A partir du moment où, en effet, ce n’est plus l’institution qui constitue la norme, qui impose le cadre, mais l’accord des volontés, où le critère central est une notion de fait contingente, l’intérêt de l’enfant, on n’est plus dans l’espace de la norme mais dans celui de la gestion sociale.

23Il existe ainsi deux critères qui vont s’avérer antinomiques : la mise en avant de l’autonomie de la volonté et de la règle de l’accord des parties va s’opposer à l’intérêt de l’enfant comme critère primordial de résolution des conflits, comme les intérêts privés à l’intérêt public.

24On assiste alors au développement logique d’un espace permanent de négociation sociale où la scène judiciaire prend de plus en plus de place, où les intérêts particuliers sont appelés à se confronter au cas par cas, en faisant valoir, à la fois, leurs « droits » et « l’intérêt de l’enfant ». Il n’y aura ainsi d’autre limite que l’interprétation de leurs droits et de l’intérêt de l’enfant tels qu’aléatoirement appréciés au gré des options normatives des juges.

25La question n’est donc plus la confrontation ou la mise à l’épreuve des normes juridiques mais l’arbitrage de ce que chacun interprète de son droit ou de l’intérêt de l’enfant, arbitrage qui est nécessairement sous le signe de l’arbitraire, puisqu’il n’est pas susceptible de se référer à une norme univoque.

L’évolution du droit de la filiation

La situation antérieure à la loi du 3 janvier 1972

26L’aspect juridique et institutionnel était résolument privilégié : il n’y a de famille que légitime.

27La filiation, entendue dans la plénitude de ce que signifie « fils de », c’est-à-dire avec l’intégralité des droits correspondant à l’appartenance à une famille et particulièrement les droits successoraux, devait être l’objet ou l’émanation d’un contrat : contrat de mariage pour la filiation légitime, contrat d’adoption pour la filiation adoptive.

28La filiation naturelle restait largement hors la loi, la reconnaissance ne créant que des liens limités à la personne du père ou de la mère. Les liens du sang, à eux seuls, n’étaient pas susceptibles de fonder une véritable filiation sociale, ne portant en eux-mêmes aucune légitimité. L’établissement de la filiation naturelle dérivait, cependant, d’un acte social, la reconnaissance, ou d’un jugement.

  • 5 Article 312 du Code civil : « l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. » Article 311 (...)
  • 6 Article 1352 du Code civil : « la présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duqu (...)

29L’importance donnée au système des présomptions quant à la paternité, à la date de conception et à la réalité sociale du lien de filiation par le Code civil5 (présomption de paternité, présomption quant à la date de conception et possession d’état) correspond, à la fois à la nécessité du recours à une technique juridique permettant de contourner les difficultés d’accès à la vérité biologique, avant les nouvelles techniques d’expertise sanguine et génétique, et également à l’affirmation de la filiation comme construction sociale6.

30La « présomption de paternité », par exemple, fonde la filiation légitime de l’enfant sur le mariage, alliance instituée de ses parents. Elle bénéficiait, jusqu’à la loi du 3.1.1972, d’une protection particulière en mettant des limites étroites à l’action en désaveu de paternité : outre le fait qu’elle ne pouvait être exercée que par le mari, l’action en désaveu était enfermée dans des délais extrêmement courts : un mois après la naissance, deux mois si le mari était absent. Elle n’était, en outre, possible que dans des cas limitativement énumérés : à condition de s’être trouvé dans l’impossibilité de cohabiter avec sa femme, que l’enfant soit né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage, ou si la naissance lui avait été dissimulée. Par ailleurs les actions en recherche de paternité naturelle n’étaient pas possibles concernant l’enfant adultérin.

31La légitimité de l’enfant était donc à l’abri de toute contestation, dès lors que les époux avaient cohabité pendant la période légale de conception, que l’enfant était né plus de cent quatre-vingts jours après le mariage et que la naissance n’avait pas été dissimulée au mari. L’acte de naissance inscrit dans ces conditions au registre de l’état civil faisait définitivement foi.

Changement de logique et rupture normative : la loi du 3.1.1972 et son interprétation jurisprudentielle

32L’alignement des filiations légitime et naturelle va se réaliser sous l’empire de la vérité biologique, nouvelle figure des « liens du sang ». La loi du 3 janvier 1972 repose sur deux fondements essentiels :

  • l’égalité des filiations naturelle et légitime ;
  • la vérité à la fois biologique et sociologique.

33Sur le premier point elle énonce en effet : « l’enfant naturel a en général les mêmes droits et les mêmes devoirs que l’enfant légitime dans ses rapports avec ses père et mère » (art. 334 du Code civil). La notion d’égalité correspond à la place occupée dans l’ensemble du dispositif sur la famille par la notion d’intérêt de l’enfant qui prend le pas sur la question des modalités d’alliance des parents. Il s’agissait en effet pour le législateur de ne pas faire subir aux enfants les conséquences de l’inscription de leurs parents dans ou hors de la légalité matrimoniale. L’enfant naturel a désormais une famille : « il entre dans la famille de son auteur » (art. 334 cc).

34Sur le deuxième point : le postulat général qui sous-tend la loi de 1972 est celui de la vérité. Il s’agit, dans l’esprit du législateur, et selon l’énoncé même de l’exposé des motifs du projet de loi, « de faire triompher la vérité » :

notre droit positif est empreint de pharisaïsme, d’un pharisaïsme plein de bonnes intentions. Parce que la condition des enfants naturels est mauvaise, le droit positif cherche à y remédier, en faisant légalement de faux enfants légitimes, soit par une extension abusive de la légitimité, soit par un détournement hypocrite de l’adoption… Dans ce dispositif le projet de loi a tenté et du reste le plus largement réussi à faire triompher la vérité. (Rapport fait par Jean Foyer au nom de la Commission des lois de l’Assemblée nationale le 28.6.1971.)

35Pour Jean Carbonnier, un des principaux inspirateurs du nouveau droit de la famille, il s’agissait « d’attribuer à chaque être humain son vrai rapport de filiation ». Notion de vérité doublement entendue sous son sens biologique et sous son sens social censés ainsi, en donnant plus d’espace à leur expression et, partant, plus de souplesse au système, se correspondre plus exactement. La filiation n’est plus une construction postulée en fonction d’un lien institutionnel, le mariage, ou d’un acte juridique, la reconnaissance ; elle devient une réalité démontrable. Elle se trouve désormais sous l’empire de la vérité sous ses deux aspects biologique et social.

36D’un côté, l’introduction de la notion de « vérité », entendue comme vérité biologique, s’appuie sur l’impact des nouvelles techniques d’expertise sanguine et surtout d’empreintes génétiques qui permettent de conclure, avec un degré négligeable d’incertitude, à la paternité. De l’autre, la vérité sociologique et affective, dénommée « possession d’état », constitue la reconnaissance juridique de l’existence d’une filiation purement sociale, dont le support est le vécu à la fois psychologique et social de la filiation.

37La loi de 1972 lui donne des effets accrus concernant les deux types de filiation. Il existe dès lors deux fondements hétérogènes de la filiation qui, loin de se montrer complémentaires, vont au contraire s’avérer concurrents, dans un processus de fragilisation du lien de filiation.

  • 7 Articles 312, 313, 313-1, 315, 316 et 318 du Code civil.

38Pour permettre le « triomphe de la vérité », les limites posées par la loi pour empêcher la remise en cause des filiations instituées vont être repoussées : les possibilités d’introduire une action en désaveu de paternité vont donc être accrues de diverses façons, en modifiant les conditions de sa mise en œuvre, en diminuant le champ d’application de la présomption de paternité ainsi qu’en introduisant un nouveau type d’action, l’action en contestation de paternité du mari, introduite par la mère, au profit du père « véritable » de l’enfant7.

39En matière de filiation naturelle, les actions en recherche de paternité seront facilitées, par le jeu notamment de la possession d’état (article 340 du Code civil). Au travers de l’extension de ces nouveaux moyens juridiques, la loi accorde donc désormais un caractère essentiel à la volonté des parties, non seulement dans la constitution de la filiation, mais surtout dans sa destruction, sans que puisse toujours être établie une autre filiation.

40L’accroissement du rôle de la possession d’état, posé par la loi du 3.1.1972, va encore être développé par la jurisprudence avec, pour conséquence, l’augmentation des conflits de filiation traduisant l’approfondissement de la contradiction interne au sytème.

41Sous l’impulsion de l’interprétation de la Cour de cassation, l’évolution jurisprudentielle va accentuer la fragilisation du système. Il faut rappeler à cet égard que le législateur qui avait explicitement entendu faire une loi « ouverte », fixant les principes généraux du nouveau droit de la filiation, laissait aux juges leur liberté d’appréciation, leur déléguant ainsi partie de son pouvoir de légiférer.

  • 8 L’article 322 indique en effet : « nul ne peut réclamer un état contraire à celui que lui donnent (...)

42C’est ce qui s’est produit avec le rôle donné à la possession d’état, ou plutôt à son absence, par la Cour de cassation, dans les interprétations a contrario des articles 322.a.2 et 334-9 du Code civil, à compter de deux arrêts du 27.2.1985. Les articles précités posent dans la rédaction du législateur la fonction de consolidation de la filiation que doit représenter la possession d’état. La lecture a contrario qui a été développée par la jurisprudence tend, à l’inverse, à tirer des conséquences, non plus de la présence de la possession d’état mais de son absence. Cette interprétation aura des conséquences d’autant plus importantes que ces dispositions concernent l’action en contestation d’état dont le régime juridique est beaucoup plus large que celui de l’action en désaveu, puisqu’elles sont ouvertes à tout intéressé (par exemple, les héritiers de l’auteur de la reconnaissance, par la mère et son nouveau mari, par la mère seule, par le mari ou par ses héritiers et enfin par l’enfant) et que les actions envisagées peuvent être introduites pendant trente ans8.

43Comme le souligne P. Raynaud : « Pendant trente ans l’enfant pourra perdre sa légitimité, c’est-à-dire son nom et le lien de filiation lui-même le rattachant au mari de la mère et à toute la lignée paternelle. Pendant trente ans le mari n’aura été qu’un père en sursis. » (Raynaud 1985.)

44Ces interprétations ont fait l’objet de très vives controverses de la part de la doctrine et de certains tribunaux (Revue des débats et de la jurisprudence ; Carbonnier 1995, tome 2 : 400-403, 431-441). En effet, si cette solution pouvait revêtir une certaine cohérence dans le cas où les époux vivaient séparés, elle a pu également s’appliquer dans le cas de concurrence de revendications de paternité entre père naturel et père légitime soutenant des possessions d’état contraires. Il est en effet jugé, dans de tels cas, que la concurrence de possession d’état rend « équivoque » la possession d’état d’enfant légitime et donc recevable la reconnaissance et la contestation de paternité du mari.

45Le débat peut devenir alors particulièrement complexe et difficile s’agissant de possessions d’état qui peuvent être simultanées ou successives, sachant par ailleurs que le comportement de soutien de la mère à l’un ou l’autre père peut passer par l’obstruction du maintien des relations de l’autre avec l’enfant dans le but précisément de prétendre à l’inexistence de la possession d’état.

46Ainsi par exemple, dans une affaire ayant donné lieu à un jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris en date du 13.9.1988, Madame M, mariée, donne naissance en novembre 1981 à Julien déclaré à l’état civil comme enfant légitime du mari, les époux vivant alors ensemble. Par ordonnance de non-conciliation de décembre 1982, une pension pour l’entretien des deux enfants nés du couple (un autre enfant est né en 1976) est fixée, ainsi qu’un droit de visite exercé par le mari jusqu’au prononcé du divorce. L’entourage familial et en particulier les parents de l’épouse considéraient le mari comme le père de l’enfant et ce dernier se comportait comme tel. A compter d’octobre 1982 la mère cohabite avec monsieur N. pendant trois ans, ce dernier s’occupe de Julien comme un père et l’enfant l’appelle d’ailleurs « papa ». Une séparation intervient alors, et la mère tente d’empêcher les relations de Julien avec monsieur N. qui reconnaît alors l’enfant en 1985 et introduit une action en contestation de paternité légitime. Le mari allié à l’épouse conteste alors la reconnaissance en invoquant sa nullité sur le fondement de l’article 334-9 du Code civil, soutenant ainsi que la conjonction entre le titre et la possession d’état légitime rendrait irrecevable la contestation de la paternité du mari. Le tribunal a considéré que l’enfant avait à la fois la possession d’état d’enfant naturel et celle d’enfant légitime, qu’en conséquence chacune était entachée d’équivoque et qu’ainsi la possession d’état d’enfant légitime ne pouvait faire obstacle à la reconnaissance. Il a dès lors ordonné une expertise sanguine pour trancher le conflit de paternité.

47On voit ainsi que ce type d’interprétation de la loi, en donnant plein champ à la possession d’état, se trouve de fait génératrice de conflits de filiation qui sont essentiellement des conflits de possession d’état, où chacun fait valoir la place qu’il a pu prendre ou laisser auprès de l’enfant, la seule issue possible étant le recours à la preuve biologique, aucune considération n’étant structurellement prise de l’intérêt de l’enfant.

48De surcroît, la définition même de ce qu’il faut entendre par possession d’état donne lieu, on l’a vu, en tant que notion de fait, à des interprétations jurisprudentielles nombreuses et contradictoires.

49Ce dispositif permet dès lors, sous la légitimité de l’alibi de la vérité, de rentrer dans le champ de la convenance : il pourra s’agir par exemple de l’un ou l’autre des époux à l’occasion d’un conflit conjugal qui, en organisant la rupture des relations avec l’enfant pourra soulever l’absence de possession d’état, ou de l’enfant qui pourra de la même façon rompre tout lien de droit avec son père légal, ou encore des héritiers pour éliminer un concurrent à la succession.

50Ainsi la possession d’état, conjuguant vérité affective et sociologique, en confortant le titre de naissance ou en en permettant l’établissement qui pouvait apparaître comme un fondement supplémentaire du lien de filiation, se trouve utilisée comme un instrument essentiel de son démantèlement.

51La réalité de l’absence de portée véritable de la possession d’état en tant que fondement positif de la filiation, résulte encore de façon claire du jeu de l’article 318 du Code civil, puisque, dans ce cas, elle ne peut faire obstacle à la contestation de paternité engagée par la mère. Peu importe en effet que l’enfant ait une filiation constituée vis-à-vis du mari et aucune possession d’état vis-à-vis du « vrai » père et nouveau mari de la mère.

52Il s’agit là clairement de faire prévaloir la vérité biologique sur la vérité sociologique et affective puisqu’il importera peu qu’il y ait présence d’une possession d’état de l’enfant vis-à-vis du premier père et absence vis-à-vis du deuxième.

53On peut considérer que ce processus relève d’une logique certaine : comment en effet une notion de fait, par nature fondamentalement indéterminée et manipulable, pourrait-elle servir à fonder une règle univoque et précise ? Il est donc cohérent que sa seule fonction logique soit une fonction négative. Le principe de la contestation étant largement acquis par le biais de l’absence de possession d’état, l’utilisation des expertises sanguines ou des empreintes génétiques opérera la mise en place de la seule vérité biologique. Au jeu de la vérité, la vérité biologique qui porte le sceau de la preuve scientifique a nécessairement le dessus. De quelle vérité s’agit-il alors si ce n’est celle que chacun veut pouvoir constituer pour son propre usage ?

  • 9 Article 311-9 cc : « Les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation (...)
  • 10 L’état des personnes, qui constitue la définition juridique de la personne, est l’ensemble des qua (...)

54La possibilité ainsi offerte de faire jouer les critères de convenance, par définition liés à la contingence des désirs et des alliances, va à l’encontre d’un principe général gouvernant traditionnellement le droit de la filiation, le principe d’indisponibilité de la filiation9, lié à celui de l’état des personnes, selon lequel il s’agit d’une matière échappant à la seule volonté individuelle10. La présence du ministère public dans les actions relatives à la filiation manifeste également le fait qu’il s’agit là d’un enjeu public auquel les intérêts doivent être soumis dans une certaine mesure. L’augmentation des possibilités de manipulation de la filiation largement ouvertes par la jurisprudence, dès lors que cette filiation n’a pas un fondement biologique, bat en brèche le principe d’indisponibilité contraire à celui du règne des convenances individuelles.

Une controverse exemplaire : la question des « mères porteuses »

55L’existence et la portée du principe d’indisponibilité ont été évoquées à l’occasion de la controverse sur la question des « mères porteuses », juridiquement dénommée « maternité de substitution », qui a suscité une véritable joute jurisprudentielle entre la Cour de cassation et la cour d’appel de Paris.

56Elle a fait l’objet d’un avis du Comité consultatif national d’éthique le 23.10.1984 la condamnant, et sa pratique a été interdite par la loi du 29.7.1994. Par arrêt du 13.12.1989, la Cour de cassation déclarait illicite l’association « Alma mater », dont l’objet était de servir d’intermédiaire entre les couples demandeurs et les mères porteuses, et déclarait nulles les conventions passées dans ce cadre. Par arrêt du 15.6.1990, la cour d’appel se prononçait de façon opposée. Par arrêt du 31.5.1991 la Cour de cassation, cassant l’arrêt de la cour d’appel, maintenait sa position.

57Il est intéressant de comparer les deux argumentations : pour la Cour de cassation, les associations du type « Alma mater » sont nulles en raison de l’illicéité de leur objet, analysé comme consistant à favoriser l’exécution de conventions qui portent

58sur la mise à la disposition des forces reproductives de la mère et sur l’enfant à naître, et de l’atteinte au principe d’indisponibilité du corps humain puisque de telles conventions ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l’état ne correspond pas à sa filiation réelle, au moyen d’une renonciation et d’une cession également prohibées, des droits reconnus par la loi à la future mère, (arrêt du 13.12.1989.)

59La convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance, contrevient tant au principe d’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’état des personnes. (id.)

60Par ailleurs, il s’agit de

l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à la naissance par sa mère et que, portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps et de l’état des personnes, ce processus constitue un détournement de l’institution de l’adoption. (arrêt du 31.05.1991.)

61La cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 15.06.1990, déclare que la promesse de la mère substituée doit être déclarée licite, au regard des principes généraux, considérant que

l’exercice des droits naturels de chaque être humain n’a de bornes, déterminées par la loi, que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des mêmes droits, qu’au nombre de ces droits naturels figure celui de fonder une famille par la procréation dans le respect des droits d’autrui.

62Les procréations médicalement assistées (pma) sont, affirme la cour, un remède admis à la stérilité, en conséquence,

considérant que la maternité substituée qui réalise une pma par la méthode de l’insémination artificielle, largement pratiquée, n’apparaît que comme l’application de techniques désormais reconnues, mises en œuvre avec le libre consentement des intéressés, de sorte qu’en l’état actuel des pratiques scientifiques et des mœurs, cette méthode n’apparaît pas contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs au sens de l’article 6 du Code civil, dès lors que la finalité d’assurer une procréation, est elle-même licite.

63Ainsi, l’engagement de la mère substituée ne méconnaît pas les règles de la parenté et de la filiation : le refus de reconnaître l’enfant est l’expression de sa libre volonté ; « le caractère volontariste de l’organisation des liens de filiation de l’enfant n’est pas en contradiction avec les institutions. »

64En définitive, la cour affirme que

la maternité de substitution, en tant que libre expression de la volonté et de la responsabilité individuelle de ceux qui y souscrivent, hors de toute préoccupation lucrative, doit être considérée comme licite et conforme à l’ordre public.

65Elle se fonde ainsi, sur l’existence d’un nouveau droit naturel, la fondation d’une famille par la procréation, quels que soient les moyens pour y parvenir, et sur une lecture libérale de l’ordre public comme expression de l’exercice réciproque des droits naturels de chacun, ainsi que sur une interprétation formaliste de l’abandon qui devient l’exercice d’un droit en oblitérant qu’il y a engagement par contrat à l’abandon.

66On se trouve donc en face des deux options qui parcourent alternativement ou conjointement le droit de la filiation et dont l’incompatibilité se révèle ici de façon radicale :

  • d’un côté, il s’agit de privilégier, avec la notion d’indisponibilité de l’état, le caractère d’ordre public de la filiation qui doit fondamentalement échapper aux manipulations individuelles ;
  • de l’autre, au contraire, c’est une option individualiste qui domine, le droit de la filiation ne pouvant qu’être dépendant du principe de la liberté individuelle et du libre accord des parties, le tout sur fond d’homologation des pratiques sociales. Ainsi, comme le souligne Catherine Labrusse-Riou,

parce que la filiation est un rapport institué par le droit, et non un rapport négocié et que nul ne peut s’auto-instituer père ou mère par le seul effet de la volonté, l’indisponibilité de l’état est un des principes généraux du droit sur lequel au demeurant s’accordent anthropologues, psychanalystes et la plupart des juristes. Cependant, la portée et l’étendue du principe deviennent incertaines en droit positif en raison du rôle grandissant que ce dernier reconnaît, au détriment de l’ordre public, aux volontés individuelles dans l’établissement de la parenté. (Labrusse-Riou et Baudouin 1987.)

Le système des contradictions

67La dérive du droit de la filiation du côté de la « vérité » ne constitue pas, on l’a vu, une affirmation monolithique. Elle se situe, au contraire, dans un champ d’affirmations contradictoires :

  • sur la notion même de vérité, avec le divorce entre vérité biologique et vérité sociale ;
  • sur le concept de volonté, avec ce qu’implique la définition du droit comme « volontariste » c’est-à-dire comme engagement social doté d’effets juridiques (adoption, reconnaissance, possession d’état par exemple), au regard du critère de la simple convenance ;
  • sur le maintien de la notion d’ordre public du droit de la filiation et celle d’indisponibilité de l’état qui s’y attache ;
  • avec la constitution de plusieurs types de filiation où, paradoxalement, les filiations les moins biologiquement « vraies » s’avèrent être les plus protégées : filiation adoptive et filiation issue des pma avec les lois sur la bioéthique ;
  • avec l’hiatus entre vérité biologique et intérêt de l’enfant où la primauté du jeu de la filiation biologique pourra avoir pour effet la suppression ou une succession indéfinie de filiations paternelles.

68Les nouveaux principes posés par les lois sur la bioéthique vont avoir pour effet le renforcement de ce système de contradictions pour le porter à l’extrême.

Les lois du 29.7.1994 sur la bioéthique

69Les lois du 29.07.1994 sur la bioéthique représentent l’aboutissement logique des axes posés par la loi du 3.01.1972 et surtout par son interprétation. De façon générale, il faut constater, en effet, le renforcement d’une orientation gestionnaire de la loi sous forme de réglementation des pratiques, en place de l’énoncé de choix normatifs, et la radicalisation des contradictions entre fondement social et biologique de la filiation sociale.

La domination du modèle médical : corps et santé publique

70La prégnance du modèle médical est constante, et l’ensemble des règles posées s’ordonne autour des représentations qu’il véhicule et des nécessités de la pratique médicale. Elle permet de comprendre la préoccupation dominante du corps et l’optique « santé publique » qui se dégage de l’organisation des textes.

71Les intitulés de deux lois en témoignent d’abord en premier lieu : loi « relative au respect du corps humain » et loi « relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale, à la procréation et au diagnostic prénatal ». Il est de fait que la genèse de ces lois est issue de la pression des professionnels biomédicaux, dans le double souci d’un encadrement et d’une légitimation des pratiques. Il faut souligner à cet égard que la définition et la réglementation des procréations médicalement assistées (pma) reprennent pour l’essentiel celles élaborées et utilisées par les cecos (centres d’étude et de conservation du sperme) et reprises par la plupart des centres de pma :

L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple. Elle a pour objet de remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué. Elle peut aussi avoir pour objet d’éviter la transmission à l’enfant d’une maladie d’une particulière gravité. L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination (article L 152-2 csp).

72Le dispositif élaboré correspond ainsi, dans la mesure où il réalise une polarisation sur la question du corps, de son traitement et sur une réglementation des activités médicales, à la définition d’une politique de santé publique, plutôt qu’à la détermination de choix éthiques et de société, en dépit de la solennité de certaines affirmations.

73Les préoccupations prioritaires affichées sont : la protection du corps humain et de l’espèce humaine et particulièrement de son patrimoine génétique d’une part, la réglementation des activités concernant l’utilisation des produits du corps humain, les pma et le diagnostic prénatal d’autre part. Par ailleurs, la catégorisation juridique qui détermine l’insertion de telle ou telle disposition dans le Code civil ou dans celui de la santé publique ainsi que celle des infractions correspondantes, témoigne de l’ordre des enjeux en cause. Il en est de même de l’organisation du texte.

74Ainsi, la loi « relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal » comporte un chapitre intitulé « assistance médicale à la procréation », qui en donne une définition technique et pose les critères médicaux et sociaux de son utilisation, particulièrement dans le cas de « l’accueil de l’embryon », ainsi que dans le chapitre intitulé « des tissus, cellules et produits du corps humain », une section sur les « activités d’assistance médicale à la procréation » qui en fixe le cadre exclusivement médical et définit les conditions d’agrément des établissements habilités à pratiquer ces activités. La totalité de cette dernière loi est intégrée dans le Code de la santé publique (CSP). Les sanctions pénales assortissant les prescriptions de l’une et l’autre loi sont qualifiées d’« infractions en matière d’éthique biomédicale ».

75Par ailleurs les dispositions concernant la filiation sont éparses dans les deux lois sous l’aspect, d’un côté, du statut donné à la filiation par procréation médicalement assistée avec donneur (insémination avec donneur (iad) ou fécondation in vitro avec donneur (fivd), de l’autre, de la définition et des conditions de fonctionnement de l’assistance médicale à la procréation ainsi que de « l’accueil de l’embryon ». Cette dispersion, ainsi que le traitement tronçonné du processus séparant procréation et filiation, paraît révélatrice d’une perception à la fois accessoire et désincarnée de la question de la filiation.

Corps et personne

76Une des raisons essentielles de l’attention accessoire et théorique accordée à la question de la filiation peut sans doute être recherchée dans la confusion réalisée entre corps et personne. Si le corps bénéficie en effet de la dignité et de la protection solennelle accordée à la personne, l’absorption du statut de la personne dans celui du corps fait logiquement disparaître ses caractères spécifiques et parmi ceux-ci, au premier chef, les constructions de la filiation.

77Ainsi, sous le chapitre « Du respect du corps humain », un seul article concerne, de façon générale et abstraite, la protection de la personne en tant que telle, toutes les autres traitent de celle du corps : « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie » (art. 16 cc).

78Sur la confusion de ces représentations et ses conséquences, Lucien Sève, philosophe, membre du Comité consultatif national d’éthique, observait :

Dire que le corps est la personne, c’est en effet payer la valorisation du premier par la naturalisation de la seconde, rabattue sur l’être humain, ce qui défait tout le travail pour différencier les deux concepts… Si l’existence personnelle a pour support l’organisme, sa base spécifique est bien plutôt à chercher dans le “corps inorganique” qu’est pour nous le monde social en toutes ses composantes matérielles et symboliques… Dire que le corps est la personne, c’est ainsi manquer du point de vue théorique, la source même de la pleine humanité de l’homme. (Sève 1994.)

79Dans le même ordre d’idées, il paraît logique que le deuxième pôle des affirmations de principe, solennellement protégé par la loi, soit l’espèce humaine. L’ordre du corps est en effet d’abord celui de l’espèce qui vient supplanter celui de la personne, faute pour lui de pouvoir se conjuguer avec celui de l’ordre social. Comme pour l’animal, le corps situe l’individu dans l’espèce et non dans la société.

Ordre public, ordre privé : de la théorie des principes à la réalité des exceptions

80La définition des principes considérés comme d’ordre public sous le chapitre du Code civil intitulé « Du respect du corps humain », témoigne de ce qui se trouve porteur des valeurs dominantes et permet d’approcher la dynamique des représentations à l’œuvre. Il s’agit :

  • de l’affirmation de la primauté de la personne et de sa dignité (article 16 cc) ;
  • de l’énonciation d’un principe de respect du corps humain et de son intégrité sauf en cas de nécessité thérapeutique et avec le consentement de l’intéressé, et de celui de sa non-commercialisation (articles 16-1,16-2,16-3,16-5,16-6 cc) ;
  • de l’affirmation de l’intégrité de l’espèce humaine et de la protection de son patrimoine génétique (article 16-4 cc) ;
  • de l’interdiction de la maternité de substitution (article 16-7 cc) ;
  • du principe de l’anonymat des donneurs et de l’impossibilité pour donneurs et receveurs de pouvoir s’identifier (article 16-8 cc).

81On trouve là une juxtaposition étonnante entre des principes d’une très grande généralité qui font figure de prescriptions à portée universelle, positions sur la dignité de la personne humaine, l’intégrité du corps humain et de l’espèce humaine d’une part et d’autre part, interdictions caractérisées par la contingence, en tant que choix d’un certain type de politique bioéthique (ce qui serait en quelque sorte le modèle français), positions sur les maternités de substitution et l’anonymat, particulièrement.

82De façon générale, il ressort de l’ensemble des dispositions des deux lois qu’à la généralité et la solennité des principes posés répond la multiplicité des exceptions. Tout se passe en réalité comme si le caractère à la fois indéfini et intemporel des principes permettait précisément un système d’exception. Le principe fonctionnerait également comme système de dénégation des exceptions.

83En ce qui concerne la filiation par iad (insémination ou fécondation in vitro avec sperme de donneur anonyme) par exemple, l’article 16 « garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». Cependant, l’article L 152-3 du Code de la santé publique indique :

compte tenu de l’état des techniques médicales, les deux membres du couple peuvent décider par écrit que sera tentée la fécondation d’un nombre d’ovocytes pouvant rendre nécessaire la conservation d’embryon, dans l’intention de satisfaire la demande parentale dans un délai de cinq ans. Les deux membres du couple sont consultés pendant cinq ans sur le point de savoir s’ils maintiennent leur demande parentale.

84Cela signifie en clair que la destruction des embryons se pose « normalement » dans l’utilisation des pma, dans la mesure où les techniques actuelles impliquent nécessairement la fécondation de plusieurs embryons. Que devient dès lors « le respect de l’être humain dès le début de sa vie », dans un tel contexte ? Comment, plus encore, concevoir une telle affirmation, alors que le statut de l’embryon et sa qualification même ne sont à aucun moment définis ? Autre exemple : le même article L 152-3 prévoit : « un embryon ne peut être conçu avec des gamètes ne provenant pas d’un au moins des deux membres du couple. » Cependant les articles L 152-4 et L 152-5 définissent les conditions dans lesquelles, « à titre exceptionnel », « l’accueil de l’embryon » d’un couple par un autre, don ou cession d’un embryon d’un couple à un autre, peut se réaliser (cas du don d’un embryon d’un couple, ayant des embryons « surnuméraires » du fait de la pratique de la fécondation in vitro pour lui-même). Rien ne vient délimiter, par ailleurs, le contenu des circonstances exceptionnelles pouvant permettre une telle pratique.

85Il existe de fait deux leviers opérant constamment le passage du niveau des principes à celui des exceptions, la règle du consentement et la pression de la demande sociale. Du côté des professionnels, demande d’autorisation des pratiques de recherche et d’expérimentation. Du côté des usagers, demande de soins et d’enfant.

86La logique qui opère à travers ce type de fonctionnement paraît ressortir à la nature des rapports entre ordre public et ordre privé, dans le prolongement de l’optique contractualiste et individualiste mise en place par la loi de 1972 et ses prolongements.

Le développement de l’optique contractualiste

87Le consentement occupe dans l’ensemble des textes, et plus particulièrement en matière de pma, une importance centrale. Son recueil doit être opéré avec un luxe de procédures médicales et judiciaires :

  • le consentement écrit donné au juge ou au notaire par les couples qui veulent recourir à une pma avec donneur (article 311-20 cc) ;
  • l’article L 152-10 du Code de la santé publique consacré aux conditions de mise en œuvre de l’assistance médicale à la procréation institue essentiellement un système de procédures destinées à s’assurer du consentement du couple demandeur et de sa validité : entretiens préalables, confirmation de l’accord après un délai d’un mois, qui peut être assorti d’un nouveau délai, confirmation du consentement par écrit ;
  • l’accueil de l’embryon est subordonné à une décision de l’autorité judiciaire, dont une des missions essentielles est de vérifier le consentement du couple donneur et du couple demandeur (article L 152-5 csp) ;
  • l’article L 673-2 du Code de la santé publique prévoit le recueil par écrit du consentement du donneur, de son conjoint ainsi, à nouveau, que celui du couple receveur.

Technique et gestion : l’évacuation de la norme

88A la description médicale et administrative des opérations de pma répond, en forme d’homologation, le statut donné à la filiation par iad et celui du donneur.

89Tout d’abord, « l’assistance médicale à la procréation » est présentée comme une opération de technique médicale :

l’assistance médicale à la procréation s’entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d’embryon et l’insémination artificielle, ainsi que de toute technique d’effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel (article L 152-1 csp).

90Par ailleurs, aucune distinction n’est faite entre les pma selon qu’il y a ou non intervention d’un donneur, ce qui répond au fait qu’il n’existe dans ces textes aucune position de principe sur la licéité ou la portée éthique de ces pratiques. La qualification technico-médicale du processus procréatif permet, en effet, sous le label absolutoire du soin et de la science, de court-circuiter tout débat sur la question. Les restrictions à leur utilisation, que constitue la sélection des bénéficiaires, ne concernent pas les conséquences au plan de la filiation et de l’organisation de la parenté des pma avec donneur, mais le souci de garantir à l’enfant futur une sorte d’assurance d’un cadre familial « normal », en éliminant les célibataires, les couples homosexuels, l’insémination post-mortem, les procréations après l’âge de la ménopause (article L 152-2 csp).

91En outre, cette sélection sera sans autre contrôle, selon les dispositions de l’article L 152-10, à la seule appréciation de l’équipe médicale, en dehors de « l’accueil de l’embryon » soumis à autorisation de l’autorité judiciaire.

92Les prescriptions concernant la filiation qui ne sont pas, en tant que telles, d’ordre public, n’ont donc qu’un caractère relatif ne mettant pas en cause des enjeux sociaux majeurs.

Le dogme de l’anonymat

93Le fait nouveau constitué par l’intervention d’un troisième partenaire dans la procréation fait, en tant que tel, l’objet d’une dénégation qui s’exprime dans la force avec laquelle la règle de l’anonymat est imposée, puisqu’elle figure au rang des grands principes considérés comme d’ordre public. Il s’agit d’une règle de fonctionnement élaborée par les opérateurs biomédicaux, dès le début des pratiques de pma, et considérée avant tout comme une des nécessités de la pratique : absence d’anonymat signifierait en effet absence de donneurs.

94C’est la seule prescription touchant à la filiation ayant un caractère impératif absolu. Elle peut être considérée comme le socle sur lequel est bâti l’ensemble du dispositif :

  • Elle figure au nombre des grands principes qualifiés d’ordre public au chapitre « Du respect du corps humain », dans l’article 16-8 du Code civil :

aucune information permettant d’identifier celui qui a fait don d’un élément ou d’un produit de son corps et celui qui l’a reçu ne peut être divulguée. Le donneur ne peut connaître l’identité du receveur ni le receveur celle du donneur.

  • Elle constitue la première prescription au chapitre « de la filiation en matière de procréation médicalement assistée » :

En cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation.

  • Son non-respect fait l’objet de lourdes sanctions pénales : « le fait de divulguer une information permettant à la fois d’identifier une personne ou un couple qui a fait don de gamètes et le couple qui les a reçus est puni de deux ans d’emprisonnement et de 200 000 francs d’amende » (article 511-11 du Code pénal).

Le fait de divulguer une information nominative permettant d’identifier à la fois le couple qui a renoncé à un embryon et le couple qui l’a accueilli est puni de deux ans d’emprisonnement et de 200 000 francs d’amende (article 511-24 du Code pénal).

95Dans un tel contexte, on peut dire que le donneur fait véritablement l’objet d’une interdiction d’existence juridique radicale, puisqu’elle passe d’abord par celle de son identification. Tout le dispositif repose en réalité sur cette interdiction même. Il ne peut de fait être reconnu qu’en tant que producteur de substances, gamètes ou embryons. Le donneur n’est pas une personne, ce que consacre clairement le fait qu’est édicté qu’« aucune action en responsabilité ne peut être engagée contre lui ». (article 311-19 al. 2 cc.) On assiste donc à une réification de la personne du donneur, dont le statut vient en complète contradiction avec les principes et interdictions précédemment posés concernant à la fois le respect du corps humain et celui de la dignité de la personne.

96Plus encore, il faut constater qu’il existe là un pan entier de la réalité sociale qui est condamné au secret et ne reçoit pas même nomination. Aucune élaboration, qu’il s’agisse d’une symbolique sociale ou individuelle, n’est donc possible. On se trouve alors dans le registre de la chose, soit, dans une perspective psychanalytique, du réel, au sens lacanien du terme, c’est-à-dire de la psychose.

Une filiation du troisième type

97La filiation, en cas de procréation médicalement assistée en général et, plus particulièrement avec donneur, repose en deuxième lieu sur l’interdiction du désaveu :

le consentement donné à une procréation médicalement assistée interdit toute action en contestation de filiation ou en réclamation d’état, à moins qu’il ne soit soutenu que l’enfant n’est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été privé d’effet (article 311-20 cc).

98Elle se présente comme une filiation du troisième type à côté des filiations légitime et naturelle, bien qu’on ait pris soin de ne pas la nommer comme filiation distincte, mais de l’intégrer sous la rubrique « dispositions communes aux filiations naturelles et légitimes ».

99Alors, on l’a vu, que la vérité pour le droit de la filiation est devenue de façon essentielle la vérité biologique, l’établissement de cette filiation est interdite, non seulement du fait de l’institution de l’interdiction du désaveu, mais encore du fait de celle d’établir un lien entre le donneur et l’enfant. La coupure avec la filiation biologique s’avère plus radicale encore qu’en matière de filiation adoptive car elle ne substitue pas une filiation sociale à une filiation biologique, elle l’ignore. La formulation de la motivation du Conseil constitutionnel est assez éclairante sur ce point : « Aucune disposition, ni aucun principe à valeur constitutionnelle ne prohibe les interdictions prescrites par le législateur d’établir un lien de filiation entre l’enfant issu de la procréation et l’auteur du don. » Comment mieux dire qu’il s’agit là de quelque chose qui ne peut être nommé et justifié en tant que tel ?

100L’interdiction du désaveu d’après laquelle « le consentement donné à une pma interdit toute action en contestation de filiation ou de réclamation d’état » aurait pu constituer le fondement d’une filiation conçue comme engagement social.

101Cependant, d’une part le consentement donné à la procréation n’engage pas de façon obligatoire à la reconnaissance, mettant simplement en œuvre, à défaut de procéder à cette reconnaissance, les règles classiques de la responsabilité civile : « celui qui, après avoir consenti à l’assistance médicale à la procréation ne reconnaît pas l’enfant qui en est issu, engage sa responsabilité envers la mère et l’enfant » (article 311-20 cc).

102D’autre part surtout, tout s’ordonne autour de la constitution de ce qui correspond à la définition d’une filiation biologique. Tout doit en effet se passer « comme si », le modèle de la filiation biologique et de ses techniques juridiques mêmes était le seul susceptible de faire oublier toute l’obscurité et la transgression de ce qui ne peut être nommé pour ce qu’il est.

103C’est ce dont témoigne, avec le statut du donneur et le dogme de l’anonymat, la reproduction des dispositions sur la recherche de paternité biologique en matière de filiation naturelle (articles 340 et suivants du Code civil) : « est judiciairement déclarée la paternité hors mariage de celui qui, après avoir consenti à l’assistance médicale à la procréation ne reconnaît pas l’enfant qui en est issu. » L’action obéit aux dispositions des articles 340-2 à 340-6.

Mythification ou mystification de la filiation biologique

104L’architecture et la logique de l’ensemble ainsi élaboré aboutissent donc à la construction d’une filiation biologique artificielle.

105Il y a là également accroissement de l’inégalité du statut des filiations qui va à l’encontre de l’évolution constante dans le sens d’une égalisation des filiations naturelle et légitime : les seules filiations désormais inattaquables seront du côté de la filiation, conçue comme construction sociale, la filiation adoptive, et du côté de la filiation basée sur le lien biologique, la filiation par pma avec donneur.

106Cependant la contradiction n’est peut-être là qu’apparente et le substrat identique d’un pôle à l’autre puisque la filiation adoptive réellement protégée est l’adoption plénière qui a pour modèle et tend à reproduire au maximum la filiation biologique (élimination du lien de filiation avec les parents d’origine, modification de l’acte de naissance, irrévocabilité).

107D’un bout à l’autre de la chaîne il semble donc qu’il existe un noyau central des représentations de la filiation : le modèle réel ou mythique de la filiation biologique. L’image des liens du sang constitue semble-t-il une image dominante. Comment dans ce cas expliquer que la filiation biologique réelle soit la plus fragile, bénéficiant, de fait, du statut le moins protecteur ?

108On se heurte alors à une contradiction d’un autre ordre qui concerne plus profondément les rapports ordre public-ordre privé, autrement dit, la question des relations entre individu et société, entre norme publique et norme privée. Il est clair que, dans le système actuel, au-delà des déclarations d’intention, le rapport de force, si l’on peut dire, est du côté des convenances privées, et que les montages juridiques correspondent davantage à un habillage qu’à un fondement d’ordre normatif.

109Le caractère d’ordre public du principe d’indisponibilité qui fonderait la filiation comme institution n’apparaît que sous forme de trompe-l’œil puisqu’il se révèle comme une technique de garantie juridique au service des uns ou au détriment des autres.

110Il existe en effet une ambiguïté fondamentale vis-à-vis du principe de l’indisponibilité de l’état des personnes face à deux exigences contraires. D’une part introduire une certaine dose d’indisponibilité pour assurer un minimum de sécurité juridique des filiations, c’est la règle de l’interdiction du désaveu et celle de la recherche de paternité du donneur ; d’autre part, en établir la négation, en faisant définitivement disposer de son état celui dont on utilise la substance, le donneur. C’est en effet au prix de la disparition pour lui de toute filiation et de tout lien possible avec l’enfant qu’il a engendré que la filiation par PMA avec donneur a été jugée possible. Le paradoxe est donc là à son comble. Il apparaît véritablement comme constitutif des représentations sociales de la filiation et, au-delà, du lien de l’individu aux institutions. L’espace occupé par les constructions de la parenté entre corps humain et espèce humaine reste donc ici quasiment vacant, tant sa présence reste aléatoire et accessoire.

111Il n’est pas inutile de rappeler, en conclusion, les propos de Françoise Héritier dans un article où elle faisait état de l’existence de nombreuses pratiques dans divers types de sociétés analogues à l’iad :

Les enfants nés d’un autre géniteur que le père social et particulièrement ceux issus de l’amant prénuptial, ne connaissent d’autre père que le mari de la mère. Mais la collectivité n’ignore ni leur statut ni l’identité de leur géniteur. (Héritier-Augé 1985.)

112Elle rappelait encore :

toutes les formules que nous pensons neuves sont possibles socialement et ont été expérimentées dans des sociétés particulières. Mais pour qu’elles fonctionnent comme des institutions, il faut qu’elles soient soutenues sans ambiguïté par la loi du groupe, inscrites fermement dans la structure sociale et correspondant à l’imaginaire collectif : aux représentations de la personne et de l’identité. La loi du groupe doit désigner clairement les éléments qui fondent la filiation, le droit à succéder et à hériter… En quelque sorte le droit collectif qui fonde le social passe avant les revendications individuelles. Ces sociétés n’ont pas deux codes à effets contradictoires (ibid).

Bibliographie

Bibliographie

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Notes

1 L’exposé des motifs de la loi du 8.1.1993 qui a abouti à la création d’un juge aux affaires familiales défini comme celui qui est « plus spécialement chargé de veiller à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs » manifestait explicitement le souci du législateur de répondre aux problèmes particuliers issus de la généralisation des conflits familiaux, le projet visant « à instaurer une meilleure prise en compte de l’intérêt de l’enfant dans la recherche de solutions à apporter au conflit familial ».

2 La revue Esprit a récemment abordé l’ensemble de ces problèmes dans son numéro 12 d’avril 1996. Voir particulièrement les articles de Catherine Labrusse-Riou : « La filiation en mal d’institution » et d’Irène Théry : « d’homme désaffilié ».

3 Voir note 2.

4 Voir l’analyse de toute cette évolution faite par Irène Théry dans Le démariage, 1993.

5 Article 312 du Code civil : « l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. » Article 311 : « la loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du trois centième au cent quatre-vingtième jour, inclusivement avant la naissance. La conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de cette période, selon ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant. »
Article 311-1 : « la possession d’état s’établit par une réunion suffisante de faits qui indiquent le rapport de filiation et de parenté entre un individu et la famille à laquelle il est dit appartenir. La possession d’état doit être continue. » (nom, comportement social réciproque, entretien et éducation, notoriété publique.)

6 Article 1352 du Code civil : « la présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe. » Le mécanisme est en effet le suivant : « au lieu d’avoir à prouver un fait qui se dérobe à l’observation, il suffira de prouver un autre fait, plus visible, dont le premier peut s’induire par un raisonnement empirique. » (Jean Carbonnier 1995 : tome 2.)
On se trouvait donc en présence de deux affirmations corollaires :

  • la filiation est un lien social institué ;
  • elle doit donc bénéficier d’une protection de principe particulière en termes de stabilité et de sécurité, figure de ce qui se conçoit comme définitif.

7 Articles 312, 313, 313-1, 315, 316 et 318 du Code civil.

8 L’article 322 indique en effet : « nul ne peut réclamer un état contraire à celui que lui donnent son titre de naissance et la possession d’état conforme à ce titre » et réciproquement, nul ne peut contester l’état de celui qui a une possession conforme à son titre de naissance. L’article 334-9 dispose : « toute reconnaissance est nulle, toute demande en recherche est irrecevable, quand l’enfant a une filiation légitime déjà établie par la possession d’état. » Dans un sens positif, cela signifie que si la légitimité de l’enfant est établie par la possession d’état, la reconnaissance par un autre homme est interdite. L’interprétation a contrario permet de dire, qu’en l’absence de possession d’état d’enfant légitime, la reconnaissance est possible.

9 Article 311-9 cc : « Les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation. » Article 376 cc : « Aucune renonciation, aucune cession portant sur l’autorité parentale, ne peut avoir d’effet, si ce n’est en vertu d’un jugement dans les cas déterminés ci-dessous. » Article 1128 cc : « Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet de conventions. »

10 L’état des personnes, qui constitue la définition juridique de la personne, est l’ensemble des qualités de la personne auxquelles la loi attache des effets juridiques : état politique définissant les rapports de l’État et de la personne (par exemple, la nationalité), état de famille, regroupant la situation familiale et la filiation, état personnel, correspondant à la situation physique de sexe et d’âge.

Auteur

Juge aux affaires familiales, doctorante, Centre d’anthropologie, UMR 150, Toulouse.

© Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 1998

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