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Laïcité, laïcités

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Jean Baubérot
, 
Micheline Milot
, 
Philippe Portier

Production de normes et nouvelles frontières

Chapitre 17. Entre respect des libertés publiques et garantie de l’ordre public : l’évolution de la normativité en matière de laïcité

Jean-Michel Ducomte

Texte intégral

  • 1 Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 mars 2013, pourvoi no 12-11690.
  • 2 Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 mars 2013, pourvoi no 11-28845.

1Il est rare que des décisions de justice emballent le débat public, plus rare encore sont les cas où l’urgence semble commander de faire appel de la décision du juge devant le Parlement. C’est pourtant ce qui s’est produit au lendemain de la survenance de deux arrêts de la Cour de cassation, le 19 mars 2013, l’un relatif au licenciement d’une employée de la caisse primaire d’assurance maladie de Seine-Saint-Denis1, l’autre concernant le licenciement de la directrice adjointe de la crèche Baby Loup à Chanteloup-les-Vignes2. En 1949, déjà, Jean Rivero (1949) considérait que le mot, voire le concept de laïcité sentait la poudre ; il semble qu’il n’ait rien perdu de son fumet. Parole de juriste dira-t-on, parole minoritaire aussi, si l’on se réfère à la production éditoriale consacrée au sujet. Les écrits sociologiques, historiques, philosophiques abondent, les ouvrages juridiques sont plus rares ou d’une diffusion plus confidentielle, non pas parce que le droit n’aurait que peu à dire – les autres disciplines s’accordent à reconnaître son importance – mais en raison d’une image, un peu forcée, d’ultime recours ou de grille de lecture sans ressort idéologique qui lui est assignée. La loi aurait à définir un cadre, le juge à s’assurer de son respect, tout le reste, c’est-à-dire l’essentiel, étant abandonné à la conscience de chacun ou à la détermination des conditions de fonctionnement du pacte social. Et pourtant, c’est principalement au travers des textes qui en ont dessiné les contours et de la jurisprudence qui en a précisé le dessin que s’est construit le principe de laïcité. Ce fut le cas, qu’il s’agisse de la laïcisation de l’état civil opérée par le décret du 20 septembre 1792, de la désacralisation du mariage complétée et assurée au même moment et, plus tard, de la laïcisation de l’enseignement public et des funérailles. Il en fut de même de l’orga­nisation des relations entre les Églises et l’État, au travers d’abord de la Constitution civile du clergé, puis du Concordat, enfin de la loi de séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905. La loi se voyait doter d’une fonction émancipatrice, elle avait pour mission d’étendre le champ des libertés publiques ; le juge s’attachait, quant à lui, à cerner le périmètre de l’ordre public. La réalité est aujourd’hui tout autre. Le recours à la loi s’inscrit dans une logique d’interdiction et la parole du juge est soupçonnée de pusillanimité.

2Mais la laïcité relève-t-elle du champ des libertés publiques ou de celui de la police administrative ? La question peut sembler surprenante. Libertés publiques et ordre public constituent les deux faces d’une même réalité, le second venant poser à l’exercice des premières les limites qu’impose le respect des conditions d’une vie sociale pacifiée. Et pourtant, la distinction a du sens, comme l’a d’ailleurs considéré le législateur de 1905 en dissociant clairement les deux principes de la liberté de culte : d’un côté la garantie par la République de cette liberté, de l’autre la neutralité confessionnelle de l’État assortie de l’organisation d’une police des cultes.

  • 3 Le culte catholique, les deux cultes protestants et la religion juive.

3Beaucoup a été dit et écrit sur la signification de la loi de 1905, dont la vocation première, par-delà les principes qu’elle posait, était de procéder à une privatisation des cultes qui ne pouvaient plus, pour quatre d’entre eux – ceux que la logique concordataire avait dotés d’un statut de droit public3 –, se prévaloir de la reconnaissance que leur accordait le Concordat. Ils quittaient ainsi l’univers du service public dans lequel ils se développaient jusque-là, privés du financement public de leurs bâtiments et de leurs ministres. « Loi de liberté » pour Aristide Briand, l’artisan principal de l’élaboration du texte, « loi de liberté, d’affranchissement moral et de paix sociale » selon Émile Combes, qui avait au départ d’autres vues, loi « libérale, juste et sage » comme le disait Jean Jaurès qui n’était pas pour rien dans le subtil travail de façonnage du texte, et notamment de son article 4, qui acceptait, considérable concession au droit ecclésiastique, principalement au droit canon, que les associations cultuelles créées pour recevoir la dévolution des biens affectés à l’exercice du culte puissent se conformer « aux règles d’organisation générale du culte dont elles se proposent d’assurer l’exercice ». L’esprit de conciliation devait se prolonger en dépit de la résistance des catholiques à se couler dans le moule ainsi créé. La loi du 2 janvier 1907 allait affranchir les fidèles et les ministres du culte d’une application rigoureuse des sanctions qui auraient dû faire réponse à leur résistance. Ils obtenaient le bénéfice d’une affectation domaniale perpétuelle de leurs édifices du culte, transférés aux communes qui auraient, dorénavant, la charge d’en assurer l’entretien.

4La jurisprudence du Conseil d’État devait confirmer l’esprit de pacification qui avait animé les rédacteurs du texte (Bernard, 1999). D’un côté, pour ne pas froisser les catholiques, il refusait de satisfaire aux demandes de dévolution des biens cultuels formulées par les quelques associations cultuelles catholiques qui s’étaient constituées en dépit de l’interdit pontifical, considérant que leur désobéissance à Rome ne permettait pas de considérer qu’elles se conformaient aux règles du culte dont elles assuraient l’exercice, de l’autre, il veillait à ramener à la raison les édiles municipaux qui réglementaient, avec un zèle souvent anticlérical, les sonneries de cloche ou les processions religieuses.

  • 4 « Le Congrès ne fera aucune loi qui touche l’établissement ou interdise le libre exercice d’une rel (...)

5Pour revenir à la distinction entre libertés publiques et police administrative appliquée à la laïcité, elle se présente de façon assez simple. Le législateur de 1905 a souhaité, d’abord, reprenant et prolongeant les dispositions de l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, non seulement reconnaître la liberté de culte, mais également investir la République d’une obligation d’en assurer la garantie. En second lieu a été posé un principe de neutralité confessionnelle de l’État, conjugué sur deux modes complémentaires, l’un passif et l’autre actif. L’État doit dorénavant être neutre, c’est-à-dire s’interdire d’arbitrer entre les élégances métaphysiques en ne reconnaissant, ne salariant, ni ne subventionnant aucun culte, selon une logique assez proche, bien que plus explicite, de celle posée par le Premier amendement de la Constitution des États-Unis d’Amérique4. Par ailleurs lui incombe la responsabilité d’assurer la neutralisation de ce qui ­représente la collectivité dans ce que l’on ne qualifie pas encore d’­espace public, en veillant au respect du cantonnement qui s’impose aux Églises et à leurs fidèles. Tel est l’objet essentiel de la police des cultes.

6Un équilibre subtil s’était imposé entre une normativité de principe confiée au législateur et un arbitrage, sous le contrôle du juge administratif, entre des manifestations concrètes de revendications, soit d’une dilatation des revendications cultuelles soit d’une neutralisation sourcilleuse des espaces ou des services publics. Cet équilibre est aujourd’hui rompu. La visibilité acquise par des religions nouvellement pratiquées, comme l’islam, la revendication de leurs fidèles d’acquérir le droit à une pratique égale et libre de leur culte, fût-ce en conférant un minimum de visibilité à leurs comportements, a, chez certains, éveillé le sentiment que serait altérée l’identité nationale. La France de 1905 vivait sous l’éclairage d’une connivence idéologique qui, à défaut de déterminer une unité de lecture des questions vives du moment, conduisait à considérer que l’évocation des quatre cultes « reconnus » dans le cadre et à la suite du Concordat épuisait l’essentiel des manifestations possibles de la croyance. Rien de tel aujourd’hui, alors que la laïcité se trouve convoquée pour garantir une neutralisation du regard porté sur des pratiques cultuelles nouvelles. À la normativité apaisée de jadis s’est, progressivement, substituée une normativité d’interdiction.

7À l’origine de cette subversion il convient, d’abord, de mentionner le débat qui s’est engagé autour de la distinction qu’il conviendrait d’opérer entre une « sphère publique », nécessairement neutre, et une « sphère privée » saturée de convictions. La réalité, ainsi que nous le verrons, est loin d’être aussi simple. De cette distinction résulte un infléchissement de la fonction dévolue à la laïcité, sommée de garantir la neutralisation de la sphère publique au contenu et au périmètre sans cesse plus étendus. Cette finalité nouvelle va largement retentir sur la portée de même que sur la normativité des textes et sur la relation existant entre norme légale et explicitation jurisprudentielle.

Un principe à interroger : la distinction sphère publique/sphère privée

8Il convient de se méfier des concepts simplificateurs. Leur apparente séduction, la portée pédagogique que l’on peut être tenté de leur reconnaître, interdisent souvent de clairement réfléchir. Ainsi en va-t-il des notions, en apparence claires, de sphère publique et de sphère privée. « Le principe juridique de la reconnaissance de la sphère privée entretient […] avec le principe de laïcité une relation essentielle et constitutive », écrit Henri Pena Ruiz (1999 : 141), affirmant, par ailleurs et de façon complémentaire, en se référant successivement à la théorie du Contrat social de Rousseau et aux principes posés par Spinoza dans son Traité théologico-politique, l’exigence d’une séparation construite entre une « sphère publique », espace dans lequel se déploie la compétence délibérative du peuple souverain, instituteur de la volonté générale, et une sphère privée, lieu de déploiement de la liberté individuelle, placée hors d’atteinte des curiosités publiques. Non seulement ces deux sphères, ces deux espaces, seraient séparées par la nature même de l’aptitude requise pour s’y mouvoir, citoyenneté d’un côté, autonomie de la volonté de l’autre, mais encore à la neutralité de l’une, rapportée à l’idée même d’intérêt général, s’opposerait la saturation convictionnelle de l’autre.

Une définition difficile

9L’idée sur laquelle repose cette séparation peut sembler séduisante. Elle mérite toutefois d’être plus amplement interrogée. Que la laïcité impose à l’État et, plus généralement, au pouvoir politique une exigence de neutralité confessionnelle ne fait pas de doute, mais cela ne suffit pas, en l’absence d’une réflexion complémentaire à la fois sur la substance et sur le périmètre qu’il convient de reconnaître à l’action publique. Par ailleurs, le diptyque public/privé est plus riche de significations et donc d’interrogations que ne peut le laisser supposer l’affirmation d’une distinction entre espace public et espace privé. L’on se rend rapidement compte que l’étanchéité des frontières manque de précision, qu’existent des zones grises au statut incertain. Par ailleurs, les qualités attribuées à l’un ou l’autre des espaces ainsi repérés, neutralité pour l’espace public, liberté au sein de l’espace privé, n’ont pas toujours la netteté que l’on s’accorde, parfois, à leur attribuer. La raison majeure de cette incertitude tient à la diversité des domaines au sein desquels opère la distinction.

10Comme le dit, très justement Thierry Paquot, « l’espace public est un singulier dont le pluriel – les espaces publics – ne lui correspond pas » (2009 : 3). Si l’un fait référence, selon la définition qu’en a donnée Jürgen Habermas, au lieu dans lequel se développe le débat politique, les autres « désignent les endroits accessibles au(x) public(s), arpentés par les habitants, qu’ils résident ou non à proximité. Ce sont des rues et des places, des parvis et des boulevards, des jardins, des plages et des sentiers forestiers, campagnards ou montagneux, bref le réseau viaire et ses à-côtés qui respectent le libre mouvement de chacun, dans le double respect de l’accessibilité et de la gratuité » (ibid.). D’autres distinctions viennent encore compliquer la recherche d’une ligne de fracture que certains voudraient claire et incontestable, sans possibilité de transgression et de franchissement : vie publique et vie privée, droit public et droit privé, service public et service privé. Quel que soit le domaine concerné, si les principes d’une distinction s’imposent, ne serait-ce que pour des raisons pédagogiques mais aussi de principe – Hannah Arendt a souligné la dimension totalitaire que pouvait avoir son anéantissement –, la réalité observée démontre l’existence de zones de contact et d’imbrications. Sources parfois d’incertitudes, ces zones exigent, à tout le moins, l’adoption d’une démarche de prudence lorsqu’il s’agit de tracer les lignes de partage ou de déterminer les qualités substantielles attribuées à l’une ou l’autre des composantes de l’alternative. Les Grecs, Aristote au premier chef, avaient posé avec clarté les termes de distinction. L’espace privé (oika), constitué par la famille ou le foyer, est le lieu dans lequel sont concentrées les exigences de l’économie domestique, où sont assurées les nécessités de l’existence. L’espace public, c’est le lieu de la rencontre, de la vie en commun et de la délibération civique, le lieu de la politique, de la réflexion sur ce qui est commun. Si l’homme est un « animal politique » (zoon politikon), il le doit à sa capacité d’organiser un échange, pas simplement matériel, mais aussi de convictions, de pensées et de jugements avec d’autres hommes, à égalité de prérogatives. Pour séduisante qu’elle soit la distinction de l’espace public et de l’espace privé ainsi proposée ne permet pas de cerner chacune des deux sphères avec toute la précision utile.

11C’est ce que démontre la loi du 11 octobre 2010. Lorsqu’elle affirme que « [n]ul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage », elle confère à l’espace public concerné une dimension physique, puisqu’il serait constitué « des lieux ouverts au public ou affectés à un service public ». De même, l’interdiction, instituée par la loi du 15 mars 2004, faite aux élèves des écoles, des collèges et des lycées publics de porter des signes ou des tenues par lesquels ils manifestent ostensiblement une appartenance religieuse suppose l’identification d’un lieu, l’établissement scolaire, au sein duquel s’imposera l’interdiction. Il y aurait donc des espaces publics, accessibles à tous ou au plus grand nombre, parfois destinés à accueillir une catégorie de personnes à raison de leur âge, de leur activité, de la connivence existant entre eux. Tous n’ont pas un statut juridique public ni ne font partie du domaine public. À côté des rues, des places, des parcs et des plages, sont à prendre en considération les établissements recevant du public, magasins, usines, bureaux, édifices du culte, salles de spectacle, etc. À l’inverse, les espaces privés seraient constitués par les lieux d’habitation et plus largement l’ensemble des espaces dont l’accès imposerait la démonstration d’une qualité, d’une aptitude ou d’un droit particulier. Si dans son principe la distinction est claire, sa mise en œuvre n’est pas sans soulever un certain nombre de difficultés ou d’incertitudes. Le hall du grand immeuble est-il déjà un espace privé ou faut-il y voir le prolongement de l’espace public de la rue ? Par ailleurs, l’espace tend à se dématérialiser avec les nouvelles techniques de la communication et de l’information. L’accès numérique à un réseau social fait-il entrer l’internaute dans un espace public, alors que, navigant sur la toile à la recherche d’informations, il privatiserait un contenu public ? À l’évidence existent des zones d’incertitude, de rencontre entre les deux espaces.

12Enfin, la distinction des sphères publiques et des sphères privées recouvre une dernière signification que nous avons déjà suggérée et qui repose sur la nature des droits mis en œuvre ou des prestations attendues de la part de ceux qui y ont recours. C’est cette distinction qui fonde l’opposition entre droit public et droit privé. L’un, pétri par une référence constante à l’intérêt général, définit l’organisation de l’État et de ses démembrements de même que la singularité des prérogatives dévolues à la puissance publique. On le sent naturellement impérieux, reposant sur l’unilatéralité, investi d’une aptitude à bousculer les égoïsmes individuels pour permettre à l’intérêt général de prévaloir. L’autre, qui s’applique aux relations interindividuelles, est mû par le principe de l’autonomie de la volonté, par l’aptitude reconnue à chacun de faire un libre usage des prérogatives qui lui sont reconnues de façon égale. Il s’exprime naturellement, de façon emblématique, au travers du contrat. L’un suppose l’affirmation d’une retenue face à la diversité des sollicitations qui lui sont adressées, un souci de neutralisation des particularismes afin d’offrir à chacun, à égalité de droit, une égale considération ou une égalité de traitement. L’autre accepte et supporte les égoïsmes, les caprices, les individualisations assumées, mais aussi les générosités gratuites.

Des espaces étanches ?

13Cette séparation entre espaces ou sphères publics et espaces ou sphères privés serait la condition d’une neutralisation confessionnelle de l’espace public. La réalité est plus complexe et cela quelle que soit la définition retenue de l’espace public. Existent en permanence des superpositions, des lieux au statut incertain. Le piéton qui déambule sur le trottoir investirait-il un espace public alors que le conducteur de la voiture qui le dépasse se trouverait couvert par le statut privé de son véhicule ? L’usager d’un service public aurait-il un statut différent selon qu’il formule sa demande au guichet de son administration ou remplit un formulaire à partir de son ordinateur ? Si la liberté est la règle dans l’espace privé, cette dernière ne fait pas obstacle à l’intervention de la puissance publique au nom du respect des exigences de l’ordre public. Nombre de composantes du statut personnel, comme le mariage, la filiation ou le divorce, sont pourvus d’un caractère d’ordre public auquel il n’est pas possible de déroger.

14D’autant qu’une deuxième interrogation surgit. La séparation des deux espaces implique-t-elle une ignorance réciproque ? Pour répondre, il conviendrait d’abord que l’on se mette d’accord sur le contenu de chacun d’eux. Peut-on par exemple admettre que des champs de préoccupation comme la vie familiale ou la sexualité soient abandonnés au seul espace privé et puissent se développer sans qu’un statut minimal, de portée générale, fixe des limites dont le franchissement conduirait à stigmatiser des attitudes ou des comportements socialement dangereux ? De la même façon, est-il acceptable d’admettre que le respect de la liberté religieuse conduise à faire silence sur des pratiques attentatoires à la dignité humaine ? Assurément non. C’est le rôle de l’ordre public, c’est-à-dire des règles définies d’un commun accord au sein de l’espace public, que de fixer les limites au-delà desquelles la liberté peut devenir nuisible. C’est, plus largement, ce qui justifie que la collectivité intervienne pour assurer tant sa protection que celle des individus qui la composent. C’est ce qui distingue la conception libérale américaine de la conception républicaine française. Dans un cas, la liberté n’a pas d’autres limites que la capacité ou l’imagination de celui qui en fait usage, dans l’autre, l’existence d’une conception partagée du bien commun, la nécessité de maintenir la cohésion sociale à partir de l’affirmation d’un devoir minimal de ressemblance juridique, fondée sur la reconnaissance de droits également partagés, tend à assigner à l’usage de la liberté une limite qui tient dans l’affirmation d’une primauté de l’intérêt commun.

15Le temps est venu de sortir d’une logique d’appréciation marginaliste qui privilégie une attention exclusive aux revendications de la minorité des minorités pour s’attacher aux demandes de la majorité des minorités. L’on se rendra compte, alors, qu’elles rencontrent, fréquemment, celles de la majorité de la majorité. Le plus souvent, en effet, c’est une aptitude claire à faire un usage égal des droits reconnus à tous qui est désirée, voire reconnue. Fidèles à eux-mêmes, certes, mis en situation de sauvegarder ce qui doit l’être de leur identité, rendus libres d’en changer, mais aussi et surtout citoyens investis de droits égaux et reconnus aptes à en faire un plein usage. De tous au tout pourrait-on dire ou, plutôt, de tous (chacun) au tout (la communauté des citoyens) en passant par plusieurs (les démarches identitaires).

Un espace public neutre

16Si la neutralité de l’espace public dispose souvent de la force d’un postulat, il n’est pas inutile d’essayer de comprendre puis de mesurer la signification de même que la portée qu’il convient de lui reconnaître. Une telle démarche s’impose d’autant plus que la période que nous vivons se caractérise par une tendance à la survalorisation des atteintes que subirait cette neutralité. Prières publiques des musulmans, port du voile intégral dans les lieux publics, à chaque fois, le législateur ou les autorités de police sont sollicités afin d’intervenir pour y mettre un terme, voire pour pénaliser des comportements considérés comme incompatibles avec la neutralité de l’espace public. Mais encore convient-il de s’entendre sur l’espace public concerné.

17Ce ne peut être l’espace public défini par Habermas. Il tire en effet son originalité principale de la capacité reconnue à chacun d’y exprimer, avec toute l’intensité qu’il souhaite, la singularité de ses opinions, la profondeur de ses engagements. L’éthique du débat, de la ­communication exige, au préalable, la reconnaissance au profit de chacun d’une capacité à offrir à la critique commune la plénitude de sa singularité. Cet espace public ne saurait être neutre ; tout au plus se voit-il reconnaître une fonction de généralisation et de publicisation d’une conviction née du frottement de subjectivités.

  • 5 Assemblée nationale, XIIe législature, Rapport de M. J.-L. Debré fait au nom de la mission d’inform (...)
  • 6 Assemblée nationale, XIIIe législature, Rapport de M. Gérin au nom de la mission d’information sur (...)

18S’agit-il de l’espace public dans sa dimension matérielle et physique ? La loi du 11 octobre 2010 et, à un degré moindre, la loi du 15 mars 2004 pourraient incliner à le penser. La lecture des rapports de deux missions parlementaires, l’une présidée par Jean-Louis Debré5, l’autre par André Gérin6, qui ont préludé au débat parlementaire, de même, d’ailleurs, que la substance des débats parlementaires, le confirme. Mais une question vient immédiatement à l’esprit. Quel est le critère qui permet de faire obstacle à l’usage, par principe libre, de l’espace public ? À partir de quel degré de singularité dans la nature ou dans la substance du comportement adopté doit-on considérer que l’exigence de neutralité est affectée ? La référence sans plus de précision à l’ordre public ne saurait suffire. Les atteintes qui l’affectent et justifient l’adoption d’une mesure de police sont question de circonstances et de cas d’espèce, ou alors il faudrait admettre qu’existent des attitudes ou des comportements qui, en soi, sans considération de temps ni de lieu, doivent être interdits d’expression comme, ainsi qu’en a jugé le Conseil d’État, les atteintes à la dignité humaine. Seul l’espace privé pourrait en admettre l’expression, après qu’a été abandonné tout espoir de les voir travaillés par une logique d’émancipation au contact de la diversité qui anime l’espace public. Une telle approche repose sur une conception contestable de la neutralité de l’espace public. Ce qui est neutre, c’est d’abord l’organisation de l’espace public en ce sens que le droit d’expression doit y être le même pour tout le monde, sans privilège ni discrimination, et c’est à l’autorité publique de garantir cette neutralité, c’est-à-dire cette absence de prise de parti sur la qualité des expressions. Cela signifie également qu’aucune majorité, aucune conviction, aucune force sociale ne peut s’arroger le monopole de l’expression. Opinions minoritaires et convictions dominantes disposent d’une même légitimité à s’exposer. Ce qui est neutre, c’est l’espace, mais pas les publics. Ainsi que le dit Pierre Tevanian, « l’espace doit être neutre justement pour que tout le public, tous les publics, puissent ne pas l’être » (2012). Que l’ordre public ait encore son mot à dire ne fait pas de doute, comme lorsque des prières publiques entravent durablement la circulation sur une voie publique. Mais, sauf à s’inspirer d’une logique identitaire à rebours qui voudrait que certaines identités soient moins respectables que d’autres, il ne trouve alors sa légitimité que dans le souci de laisser aux autres usagers la liberté d’utiliser la partie de domaine public ainsi privatisée.

L’apparition d’une laïcité d’interdiction (la notion de visibilité)

19La laïcité n’exclut pas le recours à l’interdiction. Outre sa fonction première de neutralisation confessionnelle de l’État et de garantie corrélative de la liberté de croire ou de ne pas croire, elle suppose une capacité à poser des limites au retentissement social des appartenances religieuses. C’est ce qu’exprime l’article premier de la loi du 9 décembre 1905 lorsque, après avoir affirmé que la République garantit le libre exercice des cultes, il ajoute que cette garantie trouve sa limite dans « les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ». Telle est la justification de la police des cultes, toute la question étant de définir la portée des limites que l’ordre public impose de fixer. À partir de quand l’interdiction ou la réglementation paraissent-elles de nature à constituer un obstacle excessif à la liberté de culte ou à la liberté de croire ? Interdire jusqu’où, interdire pourquoi ? Le législateur mais également et surtout le juge administratif s’y sont attachés, visant à faire prévaloir, dans les années qui ont suivi l’adoption de la loi, le principe de la liberté sur celui de l’interdiction. En atteste la jurisprudence sur les sonneries de cloche ou les processions religieuses.

20Mais l’influence des comportements religieux dépasse la seule considération du régime des cultes ou du système d’enseignement. Elle concerne l’ensemble des comportements sociaux, elle induit une prise en compte de considérations d’ordre public dans des domaines aussi divers que la santé publique, le régime matrimonial, les relations au sein de l’entreprise ou dans les services publics. Quelle réponse apporter à des refus de soins reposant sur des considérations religieuses ? Le débat qui a accompagné l’élargissement du mariage à des couples homosexuels, engagé par les diverses confessionnalités, démontre, s’il en était besoin, que les opinions religieuses peuvent faire obstacle à la reconnaissance de nouvelles libertés et il est vraisemblable que lorsque la question de la fin de vie et de la légalisation de l’euthanasie se posera, des objections viendront, une nouvelle fois, inspirées de considérations religieuses, comme lors de la légalisation de l’interruption volontaire de grossesse, tenter de faire obstacle à l’évolution du droit.

  • 7 Dans un arrêt du 5 janvier 2007 (Solidarité des Français), le Conseil d’État a refusé de suspendre (...)

21Le législateur s’est attaché à poser des limites aux pratiques ou aux revendications religieuses chaque fois que l’ordre public dans ses diverses dimensions, sanitaire, familiale ou sociale, pouvait s’en trouver troublé, c’est-à-dire lorsqu’elles paraissaient de nature à porter atteinte à la sécurité, à la sûreté de la tranquillité ainsi qu’à celle de la santé publique, à quoi le Conseil d’État a ajouté l’atteinte portée à la dignité humaine7.

22Peut-on aller au-delà et admettre, par exemple, que les restrictions ou prescriptions alimentaires ou les comportements vestimentaires fondés sur des considérations religieuses fassent également l’objet d’interdits ou donnent lieu à des réglementations de nature à en limiter l’adoption ? La question ne se pose pas toujours de façon aussi brutale. Concernant les interdits et les prescriptions alimentaires, leur méconnaissance peut prendre la forme d’un refus de proposer des alternatives à des aliments interdits dans la restauration collective. Pour ce qui concerne les prescriptions vestimentaires, elle peut se traduire par la proscription de leur port dans certains lieux. Outre que la question de l’atteinte qui pourrait être portée à l’ordre public par de tels comportements mérite d’être discutée au plus près des circonstances de temps et de lieu, pour reprendre la formule du Conseil d’État, c’est-à-dire sans a priori, la façon dont les débats qui se sont engagés à ce sujet laisse apparaître une focalisation quasi exclusive sur les comportements adoptés par une communauté religieuse, la communauté musulmane, comme si la visibilité acquise par cette dernière alimentait une volonté de neutralisation afin de sauvegarder une sorte de pureté identitaire aux relents souvent xénophobes.

23Le basculement vers une laïcité d’interdiction a d’abord connu une manifestation idéologique avant que le droit positif n’en traduise les effets.

La composante idéologique

24L’intensification du débat autour principalement de la pratique du culte musulman et de sa visibilité s’est accompagnée de la découverte des vertus de la laïcité par des forces politiques qui jusqu’alors s’en étaient tenues éloignées, attachées qu’elles étaient, pour certaines d’entre elles, à la défense de l’enseignement privé. Aux mouvements laïques traditionnels venaient se mêler des laïques du lendemain, qui voyaient dans un principe dont ils ne cessaient de contester certaines des applications l’instrument qui leur permettraient d’exorciser les peurs qu’ils ressentaient face aux évolutions traversant la société française. Ces néolaïques se divisent en deux catégories, les tenants d’une laïcité de repentir, principalement catholiques, en premier lieu, les laïques identitaires ou éradicateurs en second lieu.

25Les tenants d’une laïcité de repentir, qualifiés parfois de « catho-laïques », semblent gagnés par le doute quant à la pertinence des combats conduits au nom d’un principe dont ils se réclament cependant aujourd’hui. Leur laïcité conserve une mémoire catholique. Ceci les conduit à revendiquer un apaisement dans l’affirmation de l’exigence laïque. Défenseurs traditionnels de l’enseignement confessionnel, ils se sont fortement opposés, au nom de leurs convictions, à la légalisation de l’avortement, au mariage pour tous, et restent des adversaires résolus d’une légalisation de l’euthanasie. Pour eux, l’émergence d’un ordre public laïque, articulé autour d’une neutralité confessionnelle de l’État, ne peut se concevoir indépendamment d’une référence aux racines chrétiennes de l’identité française. Ils ont reçu un concours de poids en la personne de Nicolas Sarkozy qui, dans le discours du Latran puis, plus près de nous, dans une intervention au Puy-en-Velay au mois de mars 2011, a pensé pouvoir confirmer le statut de « fille aînée de l’Église » de la France. Dans le premier de ces discours, prononcé le 20 décembre 2007 dans la salle de la Signature du palais du Latran à l’occasion de la remise du titre de chanoine d’honneur du Latran, outre la référence aux outrages qu’aurait subis l’Église catholique en 1905, Nicolas Sarkozy affirmait que, « dans la transmission des valeurs et dans l’apprentissage de la différence entre le bien et le mal, l’instituteur ne pourra jamais remplacer le curé ou le pasteur […] parce qu’il lui manquera toujours la radicalité du sacrifice de sa vie et le charisme d’un engagement porté par l’espérance ». Cette récusation de l’aptitude de l’instituteur à dire mieux et plus sûrement ce que doivent être les canons moraux d’un comportement social, Adolphe Thiers l’avait déjà exprimée, en 1850, lors du débat sur la loi Falloux. La laïcité était sommée de devenir « positive », façon de dire qu’elle ne l’avait pas été jusque-là. Certes, la France est un pays de culture catholique : son calendrier, le choix de la plupart de ses jours fériés, en attestent. Mais l’on ne saurait confondre références culturelles et emprise confessionnelle d’une Église. La laïcité ne s’est pas construite contre la religion catholique, elle s’est limitée, mais là est l’essentiel, à poser des barrières à la puissance sociale des Églises et notamment à celle de l’Église catholique.

26Les laïques identitaires, qu’il s’agisse du Bloc identitaire, de Riposte laïque ou du Front National, tout en feignant de s’affranchir de toute référence religieuse et au prétexte de lutter contre les communautarismes, voudraient faire du principe de laïcité dont ils se réclament, assorti de réserves voisines des laïques du repentir, l’instrument de sauvegarde d’une identité fantasmée de la France. Tout ce qui visiblement heurte leur regard est sommé de disparaître. Pour ces initiateurs des « apéros vin et saucisson » ou des « soupes au cochon », l’ennemi c’est la religion musulmane et ses pratiques vestimentaires, cultuelles ou alimentaires. La qualité de Français se juge plus aux comportements que l’on adopte qu’au partage de valeurs communes. Alors que l’essentiel des mosquées existantes ne disposent pas de minarets, ils font de leur interdiction un thème de campagne, à l’image du parti populiste suisse, l’Union démocratique du centre, qui fit approuver par référendum, au mois de novembre 2009, une proposition en ce sens. Prières de rue, voiles intégraux ou non, parfois simple apparence, constituent autant de prétextes à mobilisation. La laïcité acquiert pour eux une fonction épurative, éradicatrice, exactement à rebours de la conception qu’en avaient les rédacteurs de la loi du 9 décembre 1905.

27Sous l’influence de ces nouveaux courants, la laïcité cesse d’être un outil d’émancipation et un principe de liberté pour se transformer en instrument permettant de purger l’univers visible de ce qui blesse leur regard. L’ordre public tend à se réduire à un moyen d’assurer la sauvegarde d’une identité nationale refermée sur elle-même, exclusive de toute influence qui la viendrait pervertir, méfiante et parfois résolument hostile à toute immigration qui ne ferait pas acte de capitulation devant la pauvre mémoire d’un universel sans autre imagination que la réitération de ce qui le rend si banalement singulier. Le débat engagé en 2009 sur l’identité nationale, finalement converti en une réflexion sur la question de l’islam, en a offert la navrante illustration.

28Pour ces laïques d’un nouveau genre, fraîchement convertis à l’usage d’un principe qu’ils contestaient naguère et qu’ils récusent encore lorsque le débat vient à s’engager sur des sujets qui, comme la défense de l’école publique, échappent à la sagacité de leur logiciel, la laïcité se réduit, dans le meilleur des cas, à une méthodologie de gestion d’une diversité culturelle qu’ils ne supportent que sommée de faire silence dans son expression visible et qui parfois confine à un racisme identitaire destiné à sauvegarder l’image qu’ils se font d’une France ou d’une Europe christiano-centrée, fidèle à ses racines et menacée par la pratique de cultes venus d’ailleurs.

29Cet instrument d’émancipation, attaché à permettre à chacun de pratiquer librement le culte de son choix, ils le transforment en outil d’interdiction destiné à réduire au silence les manifestations qui les dérangent. Qui s’est étonné de la persistance des coiffes religieuses dans les hôpitaux, alors que depuis 1887 le personnel doit être laïque ? Qui s’est ému de la déambulation dans les lieux publics de religieux ou de religieuses en habit ?

30Ce qui est en cause, c’est plus la visibilité des comportements religieux adoptés par les musulmans (foulard, voile intégral, prières de rue) que le souci d’une neutralité confessionnelle de l’État. Il ne lui est pas demandé de perpétuer son refus de devenir l’arbitre des élégances métaphysiques, mais de se faire le censeur de comportements religieux considérés comme inacceptables.

La traduction normative

31Le moment inaugural du basculement de la laïcité française dans une logique d’interdiction est cristallisé par l’affaire dite du foulard islamique. Au mois d’octobre 1989, le principal du collège de Creil décide d’exclure trois élèves qui, au sein de son établissement, arboraient le foulard islamique.

  • 8 É. Badinter, R. Debray, A. Finkielkraut, É. de Fontenay, C. Kintzler, « Profs, ne capitulons pas !  (...)

32Ce n’était pas la première fois que l’école publique se trouvait confrontée ponctuellement à des phénomènes de manifestation d’appartenance religieuse ou de prosélytisme. Mais le contexte politique de l’heure, les débats engagés par certains autour d’une redéfinition de la laïcité et par d’autres sur la place de l’islam dans la République devaient donner au débat une dimension immédiatement polémique. Les enseignants et les parents des élèves eurent chacun leurs défenseurs. Les seconds devaient notamment obtenir le soutien, naturel, de toutes les communautés religieuses et celui, plus construit, de certaines organisations de défense des droits de l’homme. À l’inverse, dans un article publié dans le Nouvel Observateur au mois de novembre 1989, un certain nombre d’intellectuels dénonçaient un « Munich de l’école républicaine », soulignant que « le droit à la différence n’est une liberté que s’il est assorti du droit d’être différent de sa différence »8. D’un côté, ceux qui pensaient que la capacité intégratrice de l’école devait naturellement conduire les jeunes filles à prendre conscience des valeurs véhiculées par l’attribut vestimentaire qu’on leur demandait de porter ; de l’autre, ceux qui souhaitaient « sanctuariser » l’école, considérant que seule une telle attitude était de nature à garantir l’exercice de sa mission.

  • 9 Conseil d’État, 2 novembre 1992, « M. Kherouaa et autres », Recueil Lebon, p. 389 ; 27 novembre 199 (...)

33Le ministre de l’Éducation nationale, Lionel Jospin, décida de solliciter l’avis du Conseil d’État afin d’éclairer juridiquement les décisions que devraient prendre les autorités académiques ou les chefs d’établissement. Dans son avis, rendu le 27 novembre 1989, le Conseil d’État rappelle d’abord que le principe de laïcité et de neutralité des services publics impose que « l’enseignement soit dispensé dans le respect, d’une part, de cette neutralité par les programmes et les enseignants et, d’autre part, de la liberté de conscience des élèves ». Sont ensuite définies les conditions de mise en compatibilité de ces deux principes. Le port de signes extérieurs d’appartenance religieuse ne peut être considéré comme violant le principe de laïcité que s’il présente un caractère ostentatoire ou s’inscrit dans une démarche de prosélytisme, et s’y trouve associée une revendication concernant le respect des programmes ou la participation à certains enseignements. Tout était finalement affaire de cas d’espèce, ainsi qu’allait le démontrer le contentieux qui devait se développer sur la question à partir de 19929.

  • 10 B. Stasi, « Laïcité et République », Paris, La Documentation française, 2004.

34La solution dégagée par le Conseil d’État, pleine de subtilité, est rapidement apparue comme une source d’insécurité pour les chefs d’établissement. L’idée d’une législation de portée générale définissant le périmètre de l’interdiction s’est progressivement imposée, pour être finalement préconisée par deux rapports présentés fin 2003 : l’un d’une mission d’information de l’Assemblée nationale, présidée par Jean-Louis Debré, l’autre de la Commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République10, constituée à l’initiative du président de la République. Au terme d’un débat public particulièrement vif, la loi du 15 mars 2004 était votée, qui introduisait dans le code de l’éducation un article L 145-5-1 selon lequel « dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquelles les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ». Plus de considérations sur les conséquences du port du signe mais une référence à la seule appartenance religieuse. Désormais, plus de cas d’espèce, simplement l’engagement d’une discussion préalable pour tenter de convaincre, avant l’engagement d’une procédure disciplinaire. Subrepticement, l’on était passé d’une interdiction de l’ostentatoire à une prohibition de l’ostensible, de l’analyse des déterminants du porteur de signe à l’appréciation de l’observateur de ces signes. Désormais, l’attention à ce qui était visible sur les têtes l’emportait sur ce qui pouvait se tramer dans les têtes.

35Un mécanisme de nature voisine est à l’origine du vote de la loi interdisant de se voiler le visage dans les lieux publics. Tout commence par un fait divers qui se déroule à Nantes, le 2 avril 2009. Une femme, de nationalité française et convertie à l’islam, porteuse d’un voile intégral est verbalisée pour « circulation dans des conditions non aisées », contravention prévue par l’article 412-6 du code de la route. Une banale infraction au code de la route en somme qui sera punie de 22 euros d’amende. Très vite, le débat s’envenime lorsqu’il apparaît que cette femme vit avec un compagnon adepte d’une polygamie de fait et d’une vision particulièrement obscurantiste de l’islam. Une mission d’information parlementaire se constitue, présidée par André Gérin, afin de débattre de la « pratique du port du voile intégral sur le territoire national » et réfléchir aux conditions de sa possible interdiction. Son rapport, déposé au mois de janvier 2010, ne laisse que peu de doute sur la solution préconisée. Le Premier ministre, conscient des difficultés que pourrait poser une telle interdiction et des risques juridiques que ne manquerait pas de susciter le vote d’une loi limitée à l’interdiction du port du voile intégral – souhaitée par une majorité de parlementaires –, saisit le Conseil d’État par lettre de mission le 29 janvier 2010. Ce dernier, dans son « Étude relative aux possibilités d’interdiction du voile intégral », adoptée par son assemblée plénière le 25 mars 2010, souligne le risque tant d’inconstitutionnalité que d’inconventionnalité d’un tel texte et suggère un élargissement de l’objet de la loi qui pourrait concerner l’interdiction de dissimuler son visage dans certains lieux publics dès lors notamment que la nécessité de pouvoir attester de son identité s’imposerait. En conclusion, il suggère que soient apportées quelques modifications tant au code général des collectivités territoriales qu’au code pénal.

36Telle ne fut pas la solution retenue. La loi votée le 11 octobre 2010 interdit, en effet, de se dissimuler le visage dans l’espace public, c’est-à-dire, selon l’article 2 de la loi, sur les « voies publiques, ainsi que dans les lieux ouverts au public ou affectés à un service public ». Derrière la subtilité du vocabulaire, ce contre quoi le législateur avait stipulé une interdiction, et les hypothèses concrètes d’application du texte le démontrent, c’était à l’égard du port du voile intégral. Outre l’inutilité du texte, qui pouvait paraître redondant, compte tenu de l’existence de dispositions législatives ou réglementaires antérieures sanctionnant déjà l’impossibilité de rapporter la preuve de son identité, le risque de voir les contrevenantes s’inscrire dans une logique d’héroïsation de leur démarche transgressive, de même que le danger de voir se développer un processus de stigmatisation supplémentaire de la communauté musulmane dans son ensemble, n’étaient pas à négliger. Ces inquiétudes étaient d’autant plus fondées que les personnes contraintes d’adopter ce type de vêtement, quelles que soient les sanctions applicables aux responsables de la contrainte, allaient se voir assujetties à un enfermement renforcé au sein de leur univers familial. La chance, infime peut-être, de voir la confrontation avec un univers social ouvert favoriser une prise de conscience d’une possibilité d’émancipation s’éteignait en même temps que se fermaient les portes de l’espace public. De plus, l’arsenal juridique n’était pas affecté d’une vacuité telle qu’il apparût urgent de légiférer sur une question qui ne concernait tout au plus que quelques centaines de personnes.

37Les débats qui ont éclos à propos des prières de rue dans certaines grandes villes, qualifiées d’« occupation » par la présidente du Front national, parfaitement consciente des souvenirs historiques qu’un tel mot pouvait susciter, ceux qui ont suivi l’arrêt rendu par la Cour de cassation dans l’affaire de la crèche Baby Loup ou les revendications récurrentes d’une interdiction du voile islamique à l’université participent du même mouvement de basculement de la laïcité vers une logique d’interdiction.

L’incidence de ce basculement sur la portée et la normativité des textes

38Ce basculement de la laïcité vers une logique d’interdiction a retenti sur le périmètre de la norme juridique de même que sur son effectivité juridique. Par ailleurs, les fonctions respectives de la loi et du juge s’en sont trouvées modifiées.

La modification du périmètre de la norme et de sa finalité

39Alors qu’en 1905 le choix fut fait de légiférer en faveur d’une logique d’affranchissement et de liberté, la loi ayant sagement abandonné au pouvoir de police des maires sous le contrôle du juge administratif le soin d’intervenir pour faire cesser les atteintes à l’ordre public suscep­tibles d’être provoquées par les pratiques cultuelles, les lois qui ont été votées depuis 2004 et celles dont l’adoption est réclamée visent à interdire des attitudes considérées comme porteuses en soi d’une atteinte à l’ordre public.

40S’agit-il de faire progresser le patrimoine des libertés dont la contrainte religieuse limite, au nom des interdits qu’elle pose, l’exercice, le législateur se heurte systématiquement à l’hostilité d’une coalition des confessions. Les exemples ne manquent pas, qu’il s’agisse de la légalisation de l’interruption volontaire de grossesse en 1975, de l’instauration du pacte civil de solidarité en 1999 ou de la reconnaissance d’un mariage ouvert à tous, quelles que soient les orientations sexuelles de chacun, comme si la laïcité devait rester un combat pour parvenir à faire progresser sa logique d’affranchissement. À l’inverse, s’agit-il d’imposer le silence à des comportements religieux qui bousculent les habitudes visuelles, troublent les commodités identitaires, que la loi se trouve convoquée et son adoption approuvée. Il lui est demandé d’anéantir le symptôme que représentent le signe arboré ou l’attitude adoptée. Point d’attention aux causes ou à ce que pourraient être les déterminations des porteurs de signes, simplement le souci de se rassurer en cachant au regard ce qu’il ne saurait voir… Le parallèle qui s’impose, sous l’éclairage du télescopage chronologique entre le débat sur le mariage pour tous et l’affaire Baby Loup est, à cet égard, particulièrement éclairant.

41Nous voici confrontés à un fétichisme de la loi qui conduit ceux qui y succombent à se comporter à la façon de ces censeurs qui interdisent, à défaut de pouvoir convaincre ou, plus grave, qui, consciemment, instrumentalisent la loi au service d’une vision fantasmée et racornie de l’identité nationale à quoi ils réduisent leur vision de l’universalisme républicain.

42Avec toujours la même logique, ainsi que nous l’avons vu : un événement particulier considéré comme symptomatique d’une réalité plus large (l’affaire de Creil, l’affaire de Nantes), une publicisation du débat, l’appel à une commission d’étude, le recours à la loi et, enfin, l’oubli, assorti d’une stratégie complémentaire de silence afin de n’avoir pas à prendre la mesure de l’efficacité de la mesure législative. La loi devient instrument d’exorcisme, moins attentive aux réalités qui tourmentent réellement l’ordre public et légitimeraient l’intervention du législateur et du juge pénal qu’à la gestion de cas d’espèce promus au rang de préoccupations publiques. Le risque principal est évident, c’est celui de la stigmatisation d’une communauté, réduite à l’image qu’en donne la loi.

43Au-delà, le recours compulsif à l’interdiction légale tend à imposer une survalorisation du discours de la méthode de traitement d’un symptôme sur un débat relatif à la substance même de ce contre quoi s’ordonne la logique d’interdiction. Interdire conduit à s’abstenir de débattre, de contester, voire de justifier. Le comportement visé par l’interdiction se transforme en un en-soi non susceptible d’autre traitement que l’évacuation, par principe, de l’ordre social.

44En vérité, et paradoxalement, le recours à la loi tend à soustraire les comportements qu’elle interdit à une logique d’ordre public et de police administrative. Il n’est plus question de se demander en quoi l’ordre public a été atteint, quelles sont les circonstances de temps et de lieu susceptibles d’être mises en avant pour justifier à un moment déterminé l’interdiction, sous le contrôle du juge administratif. L’objectivation opérée par la loi transforme en infraction pénalement réprimée ce qui jusqu’alors n’était susceptible d’encourir la censure qu’au regard de l’atteinte démontrée portée à l’ordre public. L’on passe d’une logique de police administrative destinée à prévenir une atteinte à l’ordre public à une logique de police judiciaire attachée à la recherche et à la sanction du contrevenant à une interdiction pénalement sanctionnée.

45Situation paradoxale que cette difficulté à faire produire à la laïcité la logique d’affranchissement qu’elle recèle et, à l’inverse, cette tentation, au nom de la laïcité, d’une normativité renforcée afin de dissoudre la visibilité acquise par certains comportements religieux.

La variabilité dans la normativité des textes : droit dur, droit mou

  • 11 Conseil d’État, 17 juin 1938, « Dame veuve Derode », Rec., p. 549.
  • 12 J.-P. Machelon, « Les relations des cultes avec les pouvoirs publics », Paris, La Documentation fra (...)
  • 13 Quest. no 34 / 960, JONQ, 17 octobre 1983, p. 4553.
  • 14 Tribunal administratif de Marseille, 26 novembre 1996, « Mmes Zitounni, Ghirbi et autres contre com (...)

46Une autre des caractéristiques de la normativité en matière de laïcité tient à l’importance prise par les circulaires, les instructions ministérielles ou les réponses à des questions écrites, sans réelle valeur normative. Plus exactement, lorsqu’il s’agit d’opérer les aménagements intelligents qui permettent de laisser place aux adaptations de la règle générale afin de consentir à un usage moins contraint de la liberté religieuse, l’on assiste à un recours à un droit mou, ployable et sans sanction réelle. Les exemples ne manquent pas. Ainsi l’article L. 2213-9 du code général des collectivités territoriales précise-t-il, concernant les inhumations, qu’il n’est pas « permis d’établir des distinctions ou des prescriptions particulières à raison des croyances et du culte du croyant ». Ces dispositions font normalement obstacle à l’établissement de lieux d’inhumation spécifiques en fonction des appartenances religieuses des personnes décédées. Les communes ne peuvent donc ni créer de cimetières dédiés à une confession particulière, ni constituer, au sein des cimetières municipaux, des carrés confessionnels. Bien que cette règle ait donné lieu à une application nuancée, avec notamment la création en 1931 du cimetière musulman de Bobigny, le Conseil d’État a eu l’occasion de rappeler l’interdiction de principe de tels cimetières confessionnels11. Cependant, pour répondre à une demande sans cesse plus vive d’organisation de carrés confessionnels au sein des cimetières municipaux, une circulaire du ministre de l’Intérieur du 19 février 2008, intervenue à la suite du rapport de la commission Machelon12, permet aux communes qui le souhaitent, sans y être tenues, de répondre aux demandes qui pourraient leur être faites. Une situation de même nature prévaut en matière de restauration collective, notamment scolaire. Aucun texte de nature légale ou réglementaire ne précise les conditions d’une prise en compte d’interdits alimentaires formulés pour des motifs religieux. Les établissements scolaires, les communes, les départements et les régions sont parfaitement libres de les ignorer. Toutefois, en présence d’une demande croissante, des facultés d’aménagement ont été admises. Ainsi, en 1982, dans la note de service no 82-598 du 21 décembre, le ministre de l’Éducation nationale préconise-t-il la prise en compte dans les cantines des « habitudes et coutumes alimentaires familiales, notamment pour les enfants d’origine étrangère ». En 1983, dans la réponse à une question écrite, le ministre de l’Éducation nationale précise que le principe de la liberté de conscience des élèves hébergés entraîne, pendant la période du ramadan, une situation assimilable à un cas de force majeure13. Cette solution a été confirmée par une circulaire du 29 décembre 1985. Toutefois, avec une certaine malice, d’où n’étaient pas absentes des arrière-pensées politiques, quelques municipalités ont pu légalement continuer de s’affranchir de la nécessité de prendre en compte dans les cantines scolaires l’existence d’interdits alimentaires fondés sur des préoccupations religieuses14. À cette occasion, le juge administratif rappellera que les communes n’avaient aucune obligation de proposer des menus adaptés.

47Le recours à une normativité mieux construite, plus contraignante, porteuse d’un réel impératif catégorique, pourrait s’avérer utile, tant la liberté de décision laissée à chacun peut recouvrir des pratiques peu cohérentes et surtout assez disparates.

48À l’inverse, ainsi que nous l’avons vu, s’agit-il au contraire de limiter, au nom de l’ordre public, les manifestations religieuses que s’impose le recours à la loi.

La norme et le juge

49Les rôles respectifs de chacun sont connus. Définir la règle d’un côté, sanctionner son irrespect ou prendre la mesure de son application de l’autre. Dans les rapports entre libertés publiques et police administrative, la part des unes et de l’autre est encore plus clair. Et la jurisprudence constante du Conseil d’État le démontre. La liberté doit constituer la règle, la restriction de police l’exception. Les limitations apportées à l’exercice des libertés doivent être nécessaires et proportionnées, ce qui tend à rendre suspectes les interdictions générales et absolues. La jurisprudence administrative est riche d’exemples concernant notamment l’encadrement des processions religieuses ou la réglementation des sonneries de cloche. C’est dans un esprit voisin que le Conseil d’État s’est attaché à apprécier les sanctions frappant des élèves arborant des signes religieux ou posant des revendications à caractère religieux avant la survenance de la loi du 15 mars 2004. Ce sont des considérations de nature semblable qui ont inspiré la solution retenue par la Cour de cassation dans l’affaire de la crèche Baby Loup. Mais ce rapport ordinaire tient essentiellement au fait que c’est à l’administration qu’incombe le pouvoir de police. Or, et de plus en plus, en matière de laïcité, le souci du juge de donner à l’exercice de la liberté l’extension qu’elle mérite devient suspect. On l’a bien vu après l’arrêt de la Cour de cassation du 19 mars 2013 dans l’affaire Baby Loup ou à la lecture des appréciations portées sur la jurisprudence du Conseil d’État avant le vote de la loi du 15 mars 2004.

50La jurisprudence se mue ainsi de plus en plus en révélateur d’un malaise, elle met l’accent sur un symptôme, elle tend à pointer l’existence d’une vacuité normative dont le législateur est appelé à combler le manque.

51Devenue instance d’appel de la jurisprudence, la loi en vient à subvertir les modalités d’exercice de la liberté religieuse transformées en autant de menaces qui perturbent l’ordre public dès lors que ces ­manifestations sont le fait de pratiquants qui ont la malchance d’inscrire leurs croyances et leurs rites ou leurs comportements dans une logique qui bouscule les habitudes de la culture dominante.

52Il y a là une subversion de la fonction première dévolue au principe de laïcité. Animée par une logique de privatisation des cultes et de neutralisation confessionnelle de l’État, la laïcité ne s’est jamais réduite, sauf dans les régimes autoritaires qui ont pu s’en prévaloir, à une fonction de cantonnement social de la pratique religieuse ou à une sommation adressée aux citoyens de renoncer à leurs convictions ou à leurs pratiques. Bien au contraire, la République, depuis 1905, se trouve investie d’une mission de garantie du libre exercice des cultes. Ce dernier se résume-t-il à des pratiques repérables inscrites dans des édifices spécialement affectés à leur pratique ? Assurément non. Les cultes peuvent comporter une part publique dans leur exercice. Toutes ne sont cependant pas permises, mais c’est à l’ordre public d’en définir, voire d’en encadrer l’expression au service d’une sauvegarde du pacte social et civique et non dans un souci de sauvegarder les contours d’une identité théorique, dont la dimension démocratique suppose la possibilité pour chacun de continuer en permanence d’élaborer, de changer, d’abandonner les références au travers desquelles il inscrit sa participation au débat public. Interdire, par principe ou par commodité, tout en réduisant le périmètre de la liberté publique de croire, ne contribue pas nécessairement au renforcement de l’ordre public. Outre le risque de stigmatisation de la ou des communautés visées par l’interdiction se profile un danger complémentaire, celui de voir se développer des stratégies de violation délibérée de la loi destinées soit à interroger la légitimité de ses dispositions, soit, et plus gravement, de construire une logique de mise en concurrence de la légitimité démocratique exprimée par la loi et de la légitimité convictionnelle qui justifierait sa transgression. Il est toujours dangereux de donner loisir à de nouvelles Antigone de se poser en héroïnes.

Bibliographie

Baubérot, Jean (2012), La laïcité falsifiée, Paris, La Découverte.

Bernard, Michel (1999), « La paix religieuse (1920-1960) », Revue administrative, numéro spécial, no 2, p. 48-55.

Ducomte, Jean-Michel (2012), Laïcité, laïcité(s) ?, Toulouse, Privat, coll. « Le comptoir des idées ».

Miaille, Michel (2014), La laïcité, Paris, Librairie Dalloz.

Paquot, Thierry (2009), L’espace public, Paris, La Découverte.

Pena Ruiz, Henri (1999), Dieu et Marianne. Philosophie de la laïcité, Paris, Presses universitaires de France.

Rivero, Jean (1949), « La notion juridique de laïcité », in Recueil Dalloz Sirey de doctrine de jurisprudence et de législation, cahier 31, chronique XXXIII, Paris, Jurisprudence générale Dalloz, p. 127-130.

Tevanian, Pierre (2012), Dévoilements. Du nijab à la burqa : les dessous d’une obsession française, Paris, Libertalia.

Notes

1 Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 mars 2013, pourvoi no 12-11690.

2 Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 mars 2013, pourvoi no 11-28845.

3 Le culte catholique, les deux cultes protestants et la religion juive.

4 « Le Congrès ne fera aucune loi qui touche l’établissement ou interdise le libre exercice d’une religion […]. »

5 Assemblée nationale, XIIe législature, Rapport de M. J.-L. Debré fait au nom de la mission d’information sur la question du port des signes religieux à l’école, no 1275, 2 tomes, « La laïcité à l’école : un principe républicain à réaffirmer ».

6 Assemblée nationale, XIIIe législature, Rapport de M. Gérin au nom de la mission d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national, no 2262, « Voile intégral : le refus de la République ».

7 Dans un arrêt du 5 janvier 2007 (Solidarité des Français), le Conseil d’État a refusé de suspendre l’exécution d’un arrêt du préfet de police de Paris interdisant l’organisation de la distribution d’une soupe au cochon par l’association « Solidarité des Français », au motif qu’il s’agissait là d’une « démonstration susceptible de porter atteinte à la dignité des personnes privées du secours proposé et de causer ainsi des troubles à l’ordre public ».

8 É. Badinter, R. Debray, A. Finkielkraut, É. de Fontenay, C. Kintzler, « Profs, ne capitulons pas ! », Le Nouvel Observateur, no 1304, 2-8 novembre 1989, p. 58-59.

9 Conseil d’État, 2 novembre 1992, « M. Kherouaa et autres », Recueil Lebon, p. 389 ; 27 novembre 1996, « M. Mme Naderan », Rec., p. 463 ; 9 octobre 1996, « Ministre de l’Éducation nationale c/ Unal », Rec., p. 463.

10 B. Stasi, « Laïcité et République », Paris, La Documentation française, 2004.

11 Conseil d’État, 17 juin 1938, « Dame veuve Derode », Rec., p. 549.

12 J.-P. Machelon, « Les relations des cultes avec les pouvoirs publics », Paris, La Documentation française, septembre 2006.

13 Quest. no 34 / 960, JONQ, 17 octobre 1983, p. 4553.

14 Tribunal administratif de Marseille, 26 novembre 1996, « Mmes Zitounni, Ghirbi et autres contre commune de Marignane » ; Conseil d’État, juge des référés, ordonnance du 25 octobre 2002, « Mme Renault » (décisions citées dans le rapport public 2004 du Conseil d’État, « Un siècle de laïcité », p. 324).

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Institut d’études politiques de Toulouse

© Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2015

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