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Les Amériques, des constitutions aux démocraties

 | 
Jean-René Garcia
, 
Denis Rolland
, 
Patrice Vermeren

Deuxième partie. De la modernité constitutionnelle renouvelée dans les Amériques

La constitution selon une perspective narrativiste du droit1

Nora Wolfzun

Résumé

Le caractère instituant du langage comme formateur des conditions de possibilité de tout processus de compréhension nous oblige à redéfinir le droit au-delà de sa dimension normative. C’est ainsi que la constitution de tout État peut être abordée comme le macro-récit d’une société dans laquelle l’individu et le collectif génèrent des relations de reconnaissance et d’appartenance. La perspective « narrativiste » de la constitution est inscrite dans les prémices de ce que beaucoup d’auteurs considèrent comme une nouvelle culture juridique : le néoconstitutionnalisme. Ce nouveau concept juridique provoque plusieurs changements importants dans certains domaines du droit comme l’intérêt croissant pour les sources sociales du droit et aussi pour les théories sur la nature et les outils de l’interprétation juridique. Il s’agit ici d’une interprétation constitutionnelle qui réfléchit aux outils analytiques qui permettront de faire face aux nouveaux défis conceptuels et épistémologiques dérivés de la croissante densité discursive du droit.

Texte intégral

  • 1 Texte traduit de l’espagnol au français par Anne-Cécile Fayolle.

1Le mot d’origine grecque palimpseste signifie « gratté de nouveau ». Il fait référence à l’ancien matériel d’écriture – le parchemin – qui, à cause de sa rareté et de son coût élevé, était utilisé de nombreuses fois en grattant les textes antérieurs. L’idée de palimpseste est liée à la notion d’intertextualité qui, dans la lignée de Derrida, constitue la dépendance et la connexion d’un texte à un grand nombre de figures et textes antérieurs, conventions, codes, dans le cadre de relais et traces, de niveaux tant noétiques que poïétiques, de littéralité et de discursivité.

  • 2 François Ost, Contara a lei, Brasil, Editora Unisinos, 2006, p. 22.

2Le caractère instituant du langage en tant que fondateur des possibilités de tout processus de compréhension nous oblige à redéfinir le droit au-delà de sa dimension normative. Comme l’affirme François Ost2, s’il n’est permis à personne d’ignorer la loi, il est d’autant plus important d’affirmer que personne ne peut ignorer le langage. De même qu’il n’y a pas de langage neutre, il n’y a pas de droit objectif.

  • 3 Carlos Cárcova, La opacidad del derecho, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p. 114 ; Alicia Ruiz, Ida (...)

3Ce travail traite de la dimension narrative du droit. Le cadre épistémologique qui l’encadre répond à une matrice de type postpositiviste et critique du phénomène juridique, qui l’envisage comme une pratique sociale discursive, ancrée dans le temps et l’espace, exprimant les consensus et les conflits d’une formation sociale déterminée. Autrement dit, le droit est plus qu’un ensemble de normes ; c’est également le discours sur les normes (c’est-à-dire, le discours expert de ceux qui utilisent le droit) et les idées, croyances et valeurs qui circulent dans la société civile, qui quotidiennement recrée et donne vie aux catégories, croyances, figures et fictions du monde juridique3. Dans ce cadre cognitif, la constitution de chaque État peut être abordée en tant que macro-récit d’une société dans laquelle l’individuel et le collectif génèrent des relations de reconnaissance et d’appartenance. Paradoxalement, ce grand récit social sert à ancrer et conserver une identité communautaire, et en même temps à être un moyen de transformation sociale et culturelle.

4La perspective narrativiste autour de la constitution (loi suprême, charte fondamentale) est inscrite de manière cognitive dans les prémisses de ce que beaucoup d’auteurs considèrent comme une nouvelle culture juridique : le néoconstitutionalisme dont découlent d’importants changements dans certains domaines du droit, que ce soit pour l’accent mis de manière croissante sur les sources sociales du droit, ou dans les théories à propos de la nature et des outils de l’interprétation juridique. Le positionnement de ce travail tourne spécifiquement autour de l’interprétation constitutionnelle, avec l’idée de réflexion à propos des éléments et instruments analytiques qui peuvent aider à faire face aux nouveaux défis conceptuels et épistémologiques dérivés de la densité discursive croissante du droit, ainsi que de nouvelles prémisses et exigences du néoconstitutionnalisme (lesdits principes constitutionnels et leur caractère indéterminé, le phénomène de « l’imprégnation, l’irradiation ou l’omniprésence » de la constitution, entre autres). Au-delà de la norme, la dimension juridique envisagée comme partie structurelle d’une réalité sociale chaque fois plus complexe est un mot, énoncé, texte, discours, narration, en définitive communication.

5Dans le cadre de la structure narrative du droit, nous préciserons quelques apports à partir : 1) du paradigme linguistique, 2) de la perspective herméneutique et 3) du mouvement Droit et Littérature. Repenser le droit depuis le langage et son caractère constitutif signifie, en définitive, aménager de manière analytique un espace critique et transdisciplinaire.

1. Néoconstitutionnalisme : un cadre transformateur

  • 4 Luis Prieto Sanchís, « Neoconstitucionalismo y ponderación judicial », in Filosofía jurídica y sig (...)

6Le néoconstitutionnalisme n’est pas un accord autour de quelques petits points faisant consensus, mais il forme un corpus de nouveaux postulats, tendanciellement contradictoires qui constituent une nouvelle culture juridique. Deux traditions historiquement divergentes convergent dans cette dernière : la nord-américaine pour laquelle la constitution, règle du jeu de la concurrence politique et sociale est un pacte a minima dans lequel il est conféré aux citoyens une entière autonomie pour le développement égalitaire de leur vie personnelle et pour la prise de décisions collectives. La constitution est juridiquement supérieure aux autres lois, sa garantie et son respect sont à la charge du pouvoir judiciaire, gardien du strict respect des règles politiques de base. L’autre tradition, provenant de la Révolution française, aborde la constitution en tant qu’incarnation d’un projet politique à la manière d’une entreprise de transformation sociale et politique qui ne se limite pas à poser des règles du jeu mais participe directement, en conditionnant les futures décisions collectives en ce qui concerne la voie économique, étatique, éducative, sanitaire, du travail, etc. Dans cette tradition, à chaque moment historique, la majorité législative détermine en dernière instance le sens constitutionnel4. De ces deux traditions, le néoconstitutionnalisme récupère le caractère transformateur d’une constitution qui prétend fortement conditionner les décisions de la majorité. Autrement dit, en plus de réguler l’organisation du pouvoir et les sources du droit, elle génère directement des droits et obligations exigibles. À partir de l’émergence des phénomènes de « rematérialisation » et de « débordement » constitutionnels (il est difficile de trouver un problème juridique sérieux sans rapport avec la constitution), la constitution ne se borne plus à poser les règles du jeu, elle devient une norme ordonnatrice, et les juges ordinaires peuvent et doivent l’utiliser comme paramètre fondamental de leurs décisions.

  • 5 Andrés Gil Domínguez, Escritos sobre neoconstitucionalismo, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 11.
  • 6 Miguel Carbonell, « Presentación : el neoconstitucionalismo en su laberinto », in Teoría del neoco (...)

7En Europe, le néoconstitutionnalisme et l’État constitutionnel de droit ont été la réponse à la Seconde Guerre mondiale, dans le but d’encadrer les majorités conjoncturelles qui avaient dévoré les limites formelles de la démocratie libérale5. En Amérique latine, il a fallu construire un État constitutionnel de droit pour laisser derrière les coups d’État, le terrorisme d’état, les crises économiques, la pauvreté et la marginalité. Le néoconstitutionnalisme est devenu un instrument efficace au service des droits fondamentaux en tant que dimension substantielle. Cela est d’autant plus vrai après les années 1970, avec l’apparition de ces nouvelles constitutions dotées de normes matérielles ou substantives (outre la Constitution mexicaine de 1917, la Constitution espagnole de 1978, celle du Brésil de 1988, celle de Colombie de 1991, entre autres). Commencent alors à apparaître des pratiques jurisprudentielles avec de nouveaux paramètres impératifs (raisonnement judiciaire plus complexe, pondération, proportionnalité, raison, maximisation des effets juridiques de droits), qui à leur tour, suscitent la recherche de nouveaux équilibres entre les pouvoirs législatif et judiciaire. Émergent également des développements théoriques novateurs basés sur les textes constitutionnels substantifs et sur la pratique jurisprudentielle6.

8Au sein du néoconstitutionnalisme contemporain et de nouveaux développements analytiques en attente, les orientations suivantes se déclinent comme base cognitive commune :

  1. plus de principes que de règles7 ;
  2. plus de pondération que de subsomption ;
  3. omniprésence, imprégnation ou diffusion de la constitution (valeurs, principes, droits fondamentaux, directives aux pouvoirs publics, etc.) dans tous les domaines juridiques et les conflits éminents ;
  4. omniprésence judiciaire face à l’autonomie du législateur ordinaire ;
  5. constellation plurielle – parfois contradictoire – de valeurs, au détriment de l’idée d’homogénéité idéologique autour de quelques principes cohérents8.
  • 9 Dans le sens contraire, tant pour la théorie volontariste (la constitution est l’expression de la (...)

9Dans le cadre d’une constitution entendue comme un réseau d’orientations de sens conflictuels qui requièrent de la pondération, le néoconstitucionnalisme exige un raffinement du travail herméneutique, en excluant toute particularité dans l’interprétation constitutionnelle par rapport au reste des règles légales. Pour la majorité des auteurs (Dworkin, Alexy, Guastini, Comanducci, Zagrebelsky, García Amado), la différence serait davantage de caractère quantitatif que qualitatif, du fait que la nature de l’activité interprétative en tant que telle n’est pas altérée9. La constitution est un texte à forte indétermination, avec des termes et des expressions d’une grande imprécision, des déclarations d’objectifs et de valeurs génériques, avec des clauses capables d’être adaptées dans leur signification et leur portée à de nouveaux besoins, attentes et conceptions de ce qui est juste, l’ensemble se traduisant par une marge de légitime liberté interprétative. Une théorie de l’interprétation constitutionnelle devrait rendre compte de cela.

  • 10 Ses plus illustres représentants sont ceux de la théorie subjective de l’interprétation ; en 1935, (...)

10Il existe trois grands courants qui organisent le devoir d’interprétation actuel, autour de trois axes différents par rapport à l’idée de droit : la théorie linguistique de l’interprétation, la conception intentionnaliste et la conception axiologique ou matérielle. Pour la première, les normes juridiques sont des énoncés linguistiques ; le droit est fait de mots et donc l’activité interprétative implique la connaissance du texte, sa matière première. Le droit est un message significatif contenu dans certains énoncés que la communauté reconnaît comme juridiques, pour des raisons historiques et sociales. Autrement dit, l’appartenance à une communauté linguistique de locuteurs détermine l’usage social des mots et des énoncés légaux. Pour la conception intentionnaliste, il existe certains contenus de volonté ou d’intentions qui constituent le composant ultime du sens des normes. Ces dernières sont seulement le moyen de cette intention, qui est l’intention de l’auteur et créateur de la norme10. En ce qui concerne la conception axiologique ou matérielle, le droit est un système objectif de valeurs qui donne raison d’être à chaque norme, à chaque branche juridique et à l’ordre juridique dans son ensemble. En Allemagne, à partir de la seconde moitié du XXe siècle, cette approche prédomine dans ce que l’on appelle la « jurisprudence des valeurs ».

11Face aux conceptions dominantes, ce travail propose un regard herméneutique qui va au-delà du droit en tant qu’énoncé linguistique, pour concentrer son analyse sur le phénomène de la juridicité comme construction sociale de sens, qui incorpore le discours autour des normes et idées qui circulent dans l’imaginaire social. Cela implique de laisser de côté les thèses originalistes et axiologiques, puisque les deux renient le processus de délibération démocratique en construction et reconstruction permanentes et réduisent l’activité interprétative, dans un cas à une technologie monopolisée par les juristes, dans l’autre cas à une indétermination face à la manière dont sont connues les valeurs des théories axiologiques si on prend en compte la dialectique permanente et ambiguë entre les principes de liberté et d’égalité des constitutions démocratiques. Un paradigme plus complexe peut rendre compte de l’aspect paradoxal du droit, marqué aussi bien par une nécessité de stabilité que de changement social, et dans lequel la connaissance, l’idéologie et le pouvoir sont des dimensions inéluctables. Cette perspective ne propose pas des ontologies mais des jeux de langage, à l’intérieur desquels se produit, se reproduit, se modifie et se transforme le phénomène juridique, aussi bien en ce qui concerne son côté dogmatique que son côté poïétique. La constitution en tant que macrorécit social, est ainsi la cristallisation de sens produit de sources normatives et sociales. Le travail analytique de cet article prétend s’intéresser à quelques catégories, éléments et outils qui peuvent être productifs pour comprendre la structure narrative du phénomène juridique.

2. Développements théoriques sensibilisateurs depuis le paradigme linguistique

12Le fait de narrer est une manière culturellement généralisée de raconter comment se sont passées ou se passent les choses. Selon Roland Barthes, elle est transhistorique et transculturelle. Elle fonctionne à la manière d’un métacode qui remplace l’événement, ce qui s’est passé, par sa signification sous forme de récit. Prendre la parole n’est pas une activité innocente, narrer non plus. L’homme utilise le langage pour organiser l’expérience réelle ou fictive et être en relation avec les autres. Toute communauté et toute culture font appel à la capacité d’organiser et de communiquer l’expérience vécue sous forme de récit, produisant ainsi une identité narrative qui essaie de répondre à la question du qui sommes-nous. Malgré et à cause du fait que ce soit une forme de communication à caractère universel, l’outil de narration en tant qu’artefact arbitrant l’imaginaire et le réel doit respecter certains présupposés épistémologiques et méthodologiques spécifiques.

13Depuis la rhétorique classique (la narratio dans la Poétique aristotélicienne), diverses disciplines et théories ont classé et décrit les différentes manières de narrer : la forme orale, écrite, chantée, images dessinées, photographies, films, anecdotes, blagues, conversations quotidiennes, chroniques ou informations, contes, romans, mythes.

  • 11 Jan Renkema, Introducción a los estudios sobre el discurso, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 162.
  • 12 Pour leur part, les structuralistes français adoptent trois grands principes saussuriens : a) la d (...)

14Au XXe siècle, le paradigme linguistique de Saussure exposé dans son Cours de Linguistique générale en 1916 fut la matrice analytique de deux grands mouvements : le formalisme russe et le structuralisme, qui analysèrent la matière narrative. Depuis la perspective de Saussure, les formalistes russes mettent en place les bases pour analyser le récit dans sa structure interne et invariante, avec l’intention de conférer scientificité à l’étude de l’œuvre littéraire et de dépasser l’historicisme et le psychologisme d’époque. Ils rendent compte de la « littérarité », c’est-à-dire de l’organisation délibérée du matériel linguistique avec une fin esthétique, en travaillant les catégories de l’intentionnalité, de la finalité et de la défamiliarisation, d’abord dans le domaine de la poésie et dans un deuxième temps dans le champ narratif. Dans ce dernier champ, Vladimir Propp travaille autour de la structure logique et achronique des contes de fées traditionnels. En 1928, son analyse démontre l’existence d’une structure narrative de base sous-jacente à toute variété. Propp influence beaucoup de chercheurs de la narratologie : Alan Dundes, Umberto Eco, Algirdas Greimas, Claude Bremond et Tzvetan Todorov11. La narratologie, dans sa recherche d’une grammaire de texte ayant une validité universelle et scientifique, devient le champ le plus important du structuralisme12.

  • 13 Osvaldo Dallera, « La teoría semiológica de Greimas », in Seis semiólogos en busca de un lector, B (...)
  • 14 Osvaldo Dallera, op. cit., p. 154; Jan Renkema, Introducción a los estudios sobre el discurso, Bar (...)

15Dans le cadre de l’École de Paris (qui s’intéresse principalement à la narration comme matière signifiante), en adoptant une posture antiempiriste, Algirdas Greimas nous explique que le sens d’un projet narratif se construit de manière logique à partir de relations d’opposition. Pour cet auteur, tout schéma narratif basique peut être réduit à une confrontation dont l’objectif est l’appropriation d’un objet précieux13. Une fois lancé, le schéma narratif s’oriente finalement vers une phase de fermeture que Greimas appelle « sanction » ou « reconnaissance ». La recherche d’une fin dans le récit, à la différence de la chronique, est nécessairement moralisante14. Cette structure narrative est concomitante au développement d’un processus judiciaire, en tant qu’instance promue par des intérêts opposés ou associés afin d’obtenir un objet précieux, qui instaure une trame orientée vers une fin, acquittement ou condamnation. Dans la sélection du matériel factuel nécessaire à la composition de la trame, l’œuvre de Roland Barthes, Analyse structurelle du récit, de 1972, est centrale. Cet auteur est à l’origine du grand saut épistémologique qui laisse dans le passé l’analyse de la phrase (champ auquel se limitait la linguistique des années 1970) pour désormais traiter le récit comme une grande phrase. Son analyse des fonctions distributionnelles qui désignent des noyaux (nœuds principaux du récit) et des catalyses (aspects secondaires et complémentaires) est d’une grande utilité au moment de distinguer les faits principaux et secondaires dans la composition du matériel narratif. De même, parmi les fonctions intégratrices (indices et informants), les indices fournissent des données ayant une signification implicite qu’il est important d’interpréter pour compléter le sens du noyau. Dans Logique du récit, de 1973, Claude Brémond, autre structuraliste, analyse le concept de séquence à partir de trois fonctions : a) la séquence qui ouvre la possibilité d’une action, b) celle qui l’actualise ou pas, et c) celle qui définit le résultat, dans le cadre d’un processus d’amélioration ou de dégradation. Ce développement séquentiel est la structure fondamentale de toute narration (et de tout processus judiciaire), dans la classification du matériel de travail, selon que ce dernier a la fonction de débuter, d’installer ou de conclure l’activité narrative.

16À partir de la proposition de Gérard Genette dans Figures III de 1972, la manière d’aborder la narration change fortement. Traditionnellement, on distinguait deux moments dans le récit : la narratio et la dispositio, adoptées par les formalistes russes et par les structuralistes comme : le niveau de l’histoire ou des événements et le niveau du discours ou la trame qui met en évidence la tâche de l’auteur quant au matériel narratif. Genette introduit un troisième niveau, celui de la situation narrative ou relation narrateur-narré, pour rendre compte du travail d’organisation et de sélection du matériel narratif, de son caractère adressé à un destinataire et de ses distorsions temporelles. Cette tripartition se centre sur et permet l’analyse des différentes ressources et stratégies discursives que véhiculent les distorsions ou variations dans la construction d’un récit. (Pour cela, Genette applique au récit les catégories que la grammaire applique au verbe : la voix, le mode et le temps qui se convertissent ainsi en ressources discursives). Par exemple, toute histoire narre une transformation qui prend place dans le temps. Comme il existe deux temps, celui de l’histoire et celui du récit, cette dualité implique la présence de distorsions temporelles de type structurel, puisqu’un temps (celui des événements, des situations, des faits passés) se transforme nécessairement en un autre temps, celui de sa narration. Dans la dimension temporelle, serait possible une altération du récit qui tendrait à perturber ou altérer la disposition des événements passés, l’ordre : le narrateur (dans notre cas le juge) peut choisir, en tant que ressource discursive, de présenter un fait avant ou après et de produire différents effets de sens. Autrement dit, il existe un temps-base qui permet diverses altérations selon le choix du narrateur (l’analepse récupère des données de manière rétrospective, et la prolepse, de manière prospective avec un sens de fatalité). Il y a d’autres effets discursifs qui accélèrent ou ralentissent un récit et qui sont en rapport avec le rythme narratif (pauses, situations narrées de manière dramatique, ou lentement, puisque les moindres détails sont évoqués, ou encore racontées au présent pour accentuer la sensation de temps réel).

  • 15 Irene Klein, La narración, Buenos Aires, Eudeba, 2009, p. 39-65.

17Dans la perspective narrativiste du droit, une catégorie médullaire est ce que Genette appelle la « focalisation », le « regard » selon Todorov et la « perspective » pour d’autres auteurs tels qu’Ingarden, Lotman ou Bajtin. Le narrateur (le juge) ne peut que parler, depuis son angle visuel, depuis une attitude morale déterminée (compréhension, condamnation) et avec une appréciation de verdict (doute, incrédulité, certitude). Autrement dit, la focalisation implique deux acceptions : d’une part un phénomène physique de restriction du champ visuel d’incomplétude de l’objet focalisé ; d’autre part une prise de position, en termes d’évaluations ou d’appréciations. Le premier est un phénomène de perception et le second de voix15. La voix de celui qui narre (celle du juge dans notre cas) donne forme à l’univers du récit en laissant ses traces dans l’ordre des faits, la fréquence, dans l’élection et la pondération des noyaux et catalyses, et ce, en projetant ses réflexions et ses évaluations dans l’univers narratif.

3. Développements théoriques sensibilisateurs depuis le paradigme herméneutique

  • 16 Gloria Pampillo, Una araña en el zapato, Buenos Aires, Libros de la Araucaria, 2005, p. 123.
  • 17 Paul Ricœur, op. cit., p. 31.

18L’herméneutique contemporaine a eu et a encore une influence croissante sur la pensée actuelle, sorte de climat d’époque (plus qu’un mouvement) qui déteint sur différents milieux et des auteurs hétérogènes tels que Paul Ricœur, Michel Foucault, Jacques Derrida, Jürgen Habermas, Richard Rorty16. Ce champ apporte des catégories précieuses pour la légitimation d’une perspective narrativiste. Dans son analyse, Paul Ricœur, un de ses plus illustres représentants, part de la reconnaissance d’une condition préalable, à savoir la relation d’inclusion et d’appartenance mutuelle de l’objet et du sujet qui lui est opposé : « Du fait que nous sommes dans un premier temps dans le monde et que nous lui appartenons de manière participative et irrécusable, nous pouvons dans un deuxième temps nous confronter aux objets que nous prétendons construire et dominer intellectuellement17. » Autrement dit, le sujet doit renoncer à la prétention de se fonder sur soi-même, puisque son être-dans-le-monde est antérieur. L’autocompréhension se fait toujours à travers des signes, des symboles et des textes. En d’autres termes, le narrateur est un sujet « interprété » qui interprète. D’autre part, tout ce que nous relatons se passe dans le temps et par conséquent tout ce qui se passe temporellement peut être relaté.

  • 18 Paul Ricœur, id., p. 16.
  • 19 Paul Ricœur, ibid., p. 18.

19Le caractère commun de l’expérience humaine exprimé dans l’acte de relater est son caractère temporel18. Ricœur refuse la problématique de la dichotomie qui sépare le monde de la science (discours juridique, discours historique) et les récits de fictions, puisqu’il existe une unité fonctionnelle entre les multiples modalités. Aussi bien l’histoire que le récit fictionnel ont une référence commune, qui est précisément le fond temporel de la vie humaine. L’histoire paraît se référer au réel, un réel passé mais auquel il n’est fait référence que de manière indirecte (les documents, objets, papiers autorisent ou interdisent mais n’ont pas de trame). En revanche, le récit fictionnel construit sa référence, il la produit, l’invente. Dans les deux cas (référence indirecte et référence productrice de fiction), l’expérience humaine dans sa dimension temporelle profonde est « configurée »19.

  • 20 Paul Ricœur, op. cit., p. 17.
  • 21 Cela vaut la peine d’insister sur le fait que le récit est ainsi tant par son contenu que par sa f (...)

20Pour souligner le fait que la narration comprend a) une instance prénarrative, b) la configuration de la trame et c) sa réception par le lecteur, Ricœur distingue trois étapes dans sa théorie de la narration : mimèsis I, mimèsis II et mimèsis III. La première étape est la préfiguration, soit la précompréhension de l’expérience humaine dans toute structure prénarrative. Posséder les savoirs préalables (le réseau conceptuel, symbolique et cognitif) à l’action habilite l’auteur à confectionner son récit. Si nous pensons au juge, en plus d’être un expert, c’est un sujet « situé », qui est imprégné par les valeurs et les représentations du groupe sociopolitique auquel il appartient. L’expérience humaine est donc, depuis son commencement, chargée d’une signification symbolique en attendant d’« être racontée ». La mimèsis II constitue une opération de synthèse : c’est la configuration de la trame ou l’intrigue, catégorie centrale de l’analyse narrative. Ricœur reprend le concept d’« intrigue » d’Aristote, qui consiste en la sélection et la combinaison d’événements et d’actions dispersés dans une séquence cohérente qui devient une histoire complète avec un début, un milieu et une fin20. Comme le dit l’auteur, le temps narratif est le temps humain qui nous installe dans le présent avec un souvenir du passé et une préoccupation du futur. Il s’agit de la configuration des événements dans le cadre et le développement d’une structure symbolique qui crée un sens nouveau21. Le récit est plus qu’un moyen de transmettre une information ; ce n’est pas non plus un simple moyen d’explication ou une stratégie rhétorique. C’est une manière de symboliser les événements, sans laquelle le récit manquerait d’historicité. Pour Ricœur, il s’agit du passage de l’« intratemporalité » dans laquelle a lieu un événement qui se raconte seulement, à l’historicité, c’est-à-dire la possibilité de saisir l’extension entre le début et la fin d’un récit.

  • 22 Paul Ricœur, op. cit., p. 19.
  • 23 Irene Klein, op. cit., p. 101.

21L’intelligibilité en tant que caractéristique centrale de la notion d’intrigue éloigne le récit d’une notion simplement ingénue, comme si c’était une série décousue d’événements hétérogènes où émerge seulement leur caractère épisodique : au contraire, la configuration est transformée en une forme de compréhension22. Enfin, la mimèsis III ou refiguration est l’acte de lecture qui implique également une opération de représentation de la part de l’auteur. La lecture en tant qu’activité productrice de sens a lieu à l’intersection du monde du texte et de celui du lecteur, qui reconfigure les données23. Dans le cadre de l’activité herméneutique juridictionnelle, la tâche configurative du juge consiste d’après Ricœur à sélectionner, ordonner et combiner actions, situations, faits, événements selon la forme du récit, c’est-à-dire en établissant une trame en vue d’une fin moralisante, de sanction ou de reconnaissance. La configuration de la trame devra répondre aux principes de cohérence et d’intelligibilité aussi bien normatives que narratives.

  • 24 Hayden White, El contenido de la forma, Barcelona, Paidós, 1992, p. 66.

22Les historiens ont donné un grand élan à cette manière d’envisager la narration en tant que mode d’interprétation du monde à partir d’une certaine perspective. Dans ce sens, Hayden White24 met en avant l’existence de deux dimensions que l’on retrouve inévitablement dans tout récit : la « littéralisation » et la figuration (tropes et figures de la pensée). Le récit expose une trame symbolique d’événements qui ne pourraient jamais être représentés du point de vue de l’expérience. En tant que concept médiateur, ordonnateur, le récit prédétermine un thème (niveau mimétique) à propos duquel il applique son interprétation (niveau de la diégesis) sans produire de rupture.

  • 25 Hayden White, op. cit., p. 13-38.
  • 26 Duncan Kennedy, Libertad y restricción en la decisión judicial. Una fenomenología jurídica, Colomb (...)
  • 27 Nora Wolfzun, « Las marcas del vacío en el discurso social », in Desde otra mirada, Buenos Aires, (...)

23Ce passage ininterrompu du mimétique au diégésique indique une alliance structurelle entre réalité et fiction, une continuité existentielle entre poïésie (créativité, production et aussi poésie) et noïésie (savoir, connaissance), sans laquelle la narration ne pourrait faire partie d’un processus plus général orienté vers la compréhension. Pour développer la capacité poïétique du récit, White analyse ces modes tropologiques du discours. Les tropes (toute déviation ou tout changement de direction de l’utilisation littérale ou conventionnelle du langage) sont des figures rhétoriques qui conspirent contre toute perspective canonique ou mimétique de la réalité. La rhétorique moderne présente quatre tropes principaux : la métaphore, la métonymie, la synecdoque et l’ironie (leurs conceptualisations diffèrent de celles que propose le dictionnaire). Il s’agit de modes structurels d’appréhension de la réalité qui permettent et facilitent les glissements de sens. La conscience métaphorique nous propose une entrée imaginaire à partir d’une expérience de ressemblance ou de similitude ; la métonymie suggère au contraire une dissémination d’éléments à travers une série. Quant à la synecdoque, elle constitue une entrée intégratrice, classificatrice, systémique, alors que l’ironie entraîne une réflexion autour du discours en lui-même (conscience de second ordre ou autoréflexivité). Ces modalités tropologiques constituent un niveau indissociable du factuel25. De même, le discours juridique (comme tout discours social) fait structurellement partie de l’élément tropique. Le travail de Duncan Kennedy26 est en ce sens paradigmatique, dans son minutieux déploiement des cheminements prélogiques du raisonnement judiciaire en tant que phénomène de conscience. L’approche métaphorique du thème est particulièrement éloquente, puisque juste par analogies diffuses et une quelconque expérience de la similitude, le « juge de Kennedy » commence à rappeler et à associer des normes et des faits utiles à la sentence à laquelle il veut en venir. Il poursuit son travail argumentatif à travers une phase métonymique d’individuation de chacun des éléments constitutifs de son champ juridique (normes, précédents judiciaires, principes d’ordre public, standards juridiques, stéréotypes sociaux) pour ensuite créer par le biais d’une synecdoque un tout significatif en suivant le principe gestaltique, et enfin terminer par une réflexion autocritique (ironique) à propos de la légitimité de son développement intellectuel27.

  • 28 Bert Van Roermund, Derecho, relato y realidad, Madrid, Tecnos, 1997, p. 30.
  • 29 Bert Van Roermund, op. cit., p. 186.
  • 30 José Calvo, Derecho y narración, Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1996, p. 9.

24Dans le domaine du droit également, dans son hypothèse de la double interprétation de la référence, Van Roermund28 fait ressortir le fait que dans tout récit il n’y a pas d’événements (ni de « réalité brute », comme dirait White) qui ne soient pas en même temps interprétation. Le récit présuppose et intercepte la référence à une réalité indépendante, en faisant de la réalité l’élément clôturant de l’interprétation et finalement en éliminant à nouveau cette interception. Van Roermund affirme que le récit se maintient en tension justement parce qu’il se tient entre deux points opposés : le devenir et l’interprétation29. Le final moralisant de la narration donne une consistance « rétroactive » aux événements qui le précèdent en guise d’établissement d’un tout organique et cohérent. C’est ce que Calvo González30 appelle la « rétroduction », c’est-à-dire la capacité de développer un raisonnement « vers l’arrière » qui nous mène du consécutif à l’antécédent.

  • 31 Alicia Ruiz, Idas y vueltas. Por una teoría crítica del derecho, Buenos Aires, Departamento de Pub (...)

25En résumé, la tâche qui consiste à « configurer » des événements hétérogènes dans une totalité intelligible, en mettant à l’épreuve leur cohérence et leur plausibilité, est l’axe central de l’activité herméneutique juridictionnelle. La « voix » du juge se projette au niveau sémantique, au niveau de la logique des actions, à celui des représentations symboliques et dans un sens global ou configurationnel du texte, activité qu’il mène à bien dans le cadre d’impératifs et de surdéterminations en fonction de l’époque. La citation d’Alicia Ruiz31 apparaît plus que contondante :

Les faits allégués et prouvés dans les dossiers judiciaires ne sont pas isolés ni séparés les uns des autres. Ils s’organisent finalement dans la sentence, comme un récit, un récit qui est le résultat d’une interprétation. Et une interprétation à propos de la réalité est toujours un processus qui implique des aspects cognitifs mais qui est en plus chargé de valeurs et d’idéologie. Comme je l’ai déjà dit, il est toujours possible de comparer et de distinguer certaines conceptions du monde, et il est toujours possible d’en choisir une. Mais ce qui est déterminant c’est que le juge, comme n’importe quel autre mortel, est toujours – qu’il soit conscient de cette circonstance ou pas – compris dans une certaine vision du monde. De ce fait, il connaît faits et normes, donne du sens, comprend et juge : il construit une réalité et une vérité.

  • 32 Paul Ricœur, Teoría de la interpretación, España, Siglo Veintiuno, 1999, p. 105.
  • 33 Carlos María Cárcova, Teorías Jurídicas Post Positivistas, Buenos Aires, LexisNexis, 2007, p. 182.

26Entre la supercherie d’un faux littéralisme ou d’une fausse objectivité et la supercherie de la simple allégorie ou de la pure fiction s’instaure l’activité narrative, comme « le pouvoir de révéler un monde qui constitue la référence du texte32 ». En ce sens, la juriste Beatriz Espinosa Pérez33 déclare : « Celui qui conte, “rend compte” d’une société. »

4. Apports du mouvement Droit et littérature

  • 34 Droit et littérature partagent sept critères de textualité : cohésion, cohérence, intentionnalité, (...)

27Dans son Introduction au Droit de 1995, Luis Alberto Warat critique le sens commun théorique des juristes, le définissant comme système de production de subjectivité qui les met en situation de simples consommateurs des modes institués de la sémiotique juridique, au détriment de la possibilité d’élargir leur horizon référentiel qui leur permettrait de construire des alternatives. Il y a une insistance de plus en plus importante pour reconnaître la rationalité émotionnelle et empathique qui crédite la pratique interprétative et qui accompagne la dogmatique juridique. Le droit, en tant que phénomène discursif, ne peut pas continuer d’ignorer les avancées de la théorie littéraire et de ses formes alternatives de rationalité, dont les réponses ne se trouvent ni dans les manuels, ni dans les codes. Les deux disciplines, droit et littérature, travaillent avec des relations humaines et attribuent un rôle central au mot, ce qui lie l’activité des juristes et des écrivains à l’interprétation des textes34. Cette intersection des champs les convertit en alliés et renouvelle le rôle du droit, non seulement dans sa fonction traditionnelle de conservation, mais également en tant que facteur de changement social.

  • 35 André Karam Trindade, Roberta Gubert, Alfredo Copetti Neto, Derecho y Literatura. Reflexiones teór (...)

28Les origines du mouvement « Droit et littérature » remontent au début du XXe siècle aux États-Unis d’Amérique. En 1908, John Wigmore commence à analyser le droit dans les œuvres littéraires ; selon une approche différente, en 1925, le juge Benjamin Cardozo développe l’idée du droit comme littérature, en prenant en exemple littéraire la lecture et l’interprétation des sentences judiciaires. En Europe (Suisse, 1931), Hans Fehr met l’accent sur le rôle de la littérature aussi bien en tant que source de la connaissance du droit qu’en tant qu’instrument critique des institutions juridiques. En Italie, Antonio D’Amato (1936) travaille l’importance de la littérature pour la formation et l’évolution du droit, et en 1938 Gustav Radbruch développe la fonction de la littérature dans l’expression du sentiment de nation chez des auteurs tels que Tolstoï, Flaubert ou Dickens35.

  • 36 Le droit de la littérature vise la régulation juridique de la propriété intellectuelle, copyright, (...)
  • 37 En Italie, des auteurs tels que Mario Cattaneo, Fabrizio Cosentino, Guido Alpa, Eligio Resta, Aria (...)
  • 38 François Ost, op. cit., p. 36-37.
  • 39 André Karam Trindade, Roberta Gubert, Alfredo Copetti Neto, Derecho y Literatura. Reflexiones teór (...)

29Aux États-Unis, pendant l’étape intermédiaire du développement de ce mouvement (jusqu’en 1980), la division en trois parties du droit dans la littérature, de la littérature et comme littérature se consolide36. Actuellement, le droit dans la littérature est le courant dominant en Europe37. François Ost38, l’un des auteurs de ce mouvement, développe une théorie du droit conté (en opposition à la théorie du droit analysé), dans laquelle il essaie de libérer le droit de ses fondements hypothétiques, articulés autour de pyramides de normes et marqués par le caractère atemporel métaphysique, d’inspiration législative et positiviste, qui maintient le juriste soumis au sens commun théorique. Pour Ost, l’expérience de narrer constitue la médiation nécessaire et structurelle entre décrire et prescrire. Il trouve l’origine de la loi dans l’Exode, l’invention de la justice dans l’Orestie d’Eschyle, la résistance au pouvoir dans Antigone de Sophocle, les sources du droit dans Robinson Crusoe de Defoe et dans Faust de Goethe, et les paradoxes de la loi dans Le Procès de Kafka. Il intègre également d’autres auteurs liés à une tradition communautariste qui soulignent la possibilité d’articuler une communauté politique déterminée à un imaginaire historique partagé, issu de romans littéraires fondateurs. En ce sens, dans Communautés, textes et droit : réflexions sur le mouvement de Droit et Littérature et Homme économique et femme littéraire, en 1988, Robin West remet en avant le rôle de la littérature dans la reconstitution politique et éthique des communautés dans lesquelles la lecture de récits est un processus interactif de sensibilisation sociale. Ian Ward réhabilite la potentialité pédagogique de la littérature face au droit. Par exemple, la littérature de jeunesse rend possible l’incorporation de grands thèmes du droit dans le langage non spécialisé39.

  • 40 Richard Posner est l’un des principaux protagonistes du mouvement Droit et Littérature, bien qu’il (...)
  • 41 Marta Nussbaum, Justicia Poética, Chile, Editorial Andrés Bello, 1997, p. 18.
  • 42 Marta Nussbaum, op. cit., p. 163.

30Le droit comme littérature est le courant dominant aux États-Unis. Il souligne la dimension herméneutique, la perspective rhétorique et narrative, avec l’idée d’étendre l’application des méthodes de l’interprétation de la critique littéraire à l’analyse de la rationalité dans les décisions judiciaires40. Dans Law as Language, en 1982, James Boyd White affirme que le droit est une forme de rhétorique et de culture partagées. Le droit est un art de lecture et d’écriture, à travers lequel s’opèrent en même temps sa préservation et sa transformation, ainsi que celles de ses idées et valeurs dans une communauté donnée. Dans Derecho como retórica, l’auteur affirme que le langage est l’élément commun au droit et à la littérature ; il fonctionne dans ces deux domaines à travers l’usage persuasif, ayant pour objectif la conviction de ce qui veut être transmis, et en même temps promeut l’intégration sociale. Martha Nussbaum, dans Justice Poétique41, met l’accent sur la capacité du récit à exhiber des contenus universels et évoquer des sentiments partagés par les histoires et ses personnages. L’imagination littéraire rend possible le maintient de la singularité et des nuances du monde de la vie, qui se traduit en jugements plus empathiques et de plus grands compromis éthiques. L’auteur affirme : « Pour être totalement rationnels, les juges doivent aussi être capables de “rêver”, et de comprendre. Ils doivent non seulement ajuster leurs aptitudes techniques, mais aussi leur capacité humaine. En l’absence de cette capacité, l’impartialité est obtuse, et la justice aveugle42. »

  • 43 André Karam Trindade, Roberta Gubert, Alfredo Copetti Neto, Derecho y Literatura. Reflexiones teór (...)
  • 44 Au sein de la discussion herméneutique, devant l’impossibilité de trouver “le” sens du texte, et e (...)
  • 45 Stanley Fish, Is there a text in this class ?, Massachusetts, Cambridge, Harvard University Press, (...)

31En analysant l’utilisation du langage juridique dans The failure of the word de 1989, Richard Weisberg, montre sa préoccupation de poser les limites précises de l’activité interprétative, en reprenant la problématique de l’objectivité du texte face à l’arbitrage de l’interprète43. Dans la même lignée et en se basant sur Gadamer, dans Objectivity and interpretation en 1982, Owen Fiss établit que l’interprète a la possibilité d’obtenir le véritable sens des valeurs constitutionnelles, en accord avec les règles qui régissent la communauté interprétative. Fiss refuse la liberté absolue de l’interprète, soutenant la détermination objective des textes (en opposition à la lecture déconstructiviste de Stanley Fish). Fiss s’intéresse au thème du décisionnisme judiciaire, son travail renvoie à l’herméneutique qui lui permet d’établir le sens le plus adéquat parmi ceux qu’offre un texte, en accord avec les conditionnements sociohistoriques qui limitent aussi bien les auteurs que les interprètes44. Dans la lignée de la pensée décontructiviste de Derrida, dans Is there a text in this class ?45, Stanley Fish affirme qu’interpréter est l’art de créer, dans lequel l’objectivité textuelle est une dangereuse illusion. Pour Fish, l’interprète est le protagoniste, mais pour échapper à la pure subjectivité de l’auteur et du lecteur, il utilise l’idée de communauté interprétative, signifiant par là que le juriste est en permanence en train de créer depuis un contexte cognitif, politique et social déterminé.

  • 46 Umberto Eco, Interpretación y sobreinterpretación, Cambridge, University Press, 2002, p. 103.

32Très clairement, Umberto Eco46 analyse les tensions qui se produisent entre les trois niveaux : intentio auctoris, intentio operis et intentio lectoris, en signalant les dangers de la surdétermination. Dans ce travail, Eco examine la matérialité du texte en ces termes : « Entre la mystérieuse histoire d’une production textuelle et l’incontrôlable dérive de ses lectures futures, le texte qua texte représente une confortable présence, un lieu auquel on peut se raccrocher. »

33Pour résumer, le droit c’est conter des histoires dont la logique ordonnée de manière séquencée et cohérente permet au juge de parvenir à la compréhension du dossier de la même façon qu’une œuvre littéraire met au défi le lecteur de parcourir le difficile chemin entre l’objectivité textuelle et sa précompréhension, pour finalement parvenir à un accord herméneutique.

5. Les mythologies des sociétés modernes

34Le néoconstitutionnalisme contemporain est un champ fertile pour la perspective narrativiste du droit. Dans cette approche et en guise de résumé de ce travail, nous allons pointer les concepts sensibilisateurs suivants, qui nous permettent de penser le lien droit-narration :

  1. La structure narrative de base qui est sous-jacente au processus judiciaire, en harmonie avec le schéma narratif de Greimas et l’analyse catégorielle de séquence de Brémond.
  2. Les fonctions distributionnelles et intégratrices de Barthes en correspondance avec l’identification de noyaux, catalyses et indices dans le matériel juridique.
  3. Les distorsions temporelles du récit judiciaire, parmi lesquelles figurent : l’ordre des événements (analepse et prolepse) et le rythme narratif (Genette).
  4. Les tropes du discours juridique, qui impliquent des glissements de sens structurels dans tout processus herméneutique (Hayden White, Duncan Kennedy).
  5. La catégorie de focalisation ou la voix du juge, dans sa double acception : restriction du point de vue, incomplétude de l’objet focalisé, accompagné d’une prise de position (Genette, Todorov).
  6. Le juge narrateur comme sujet « interprété » qui réalise à son tour le travail herméneutique, en syntonie avec Ricœur, basé à son tour sur l’ontologie fondamentale de Heidegger.
  7. L’interprétation juridictionnelle vis-à-vis de l’intention de l’auteur de la loi, la volonté objective de la loi et l’intentionnalité du juge-lecteur et interprète (Eco).
  8. La catégorie de préfiguration narrative, qui place le juge en tant que partie d’un ensemble linguistique et cognitif de la communauté à laquelle il appartient, et depuis laquelle il développe son travail d’interprétation. L’instance structurelle de la configuration, centrale pour le juge et pour laquelle il construit la trame du récit juridique, avec un début, un milieu et une fin, confirmant juridiquement son intervention (combinaison, sélection, ordre, suppression) dans le matériel narratif (Ricœur).
  9. L’interpénétration linguistique entre le droit et la littérature : intertextualité, intentionnalité, acceptabilité, informativité (Ost).
  10. La dimension littéraire en termes de rationalité empathique et émotionnelle qui encourage des alternatives dans le domaine du droit, au-delà de la technique et du dogme juridiques.
  • 47 Dominique Rousseau, Le Droit dérobé, Paris, Éditions Montchrestien, 2007, p. 15.

35Dominique Rousseau soutient le fait que la constitution peut donner du sens à la vie individuelle et collective d’un pays quand elle est comprise en tant que récit qui raconte ses histoires. Comme les mythologies des sociétés modernes, les constitutions modèlent le récit de l’histoire et de la moralité politique d’une communauté déterminée, les principes constitutionnels étant la référence à l’imaginaire social la plus immédiate : ils représentent la dimension littéraire et mythologique du droit. La valeur de la narrativité est fondée sur la possibilité de représenter et de structurer le monde, autrement dit de donner sens à la réalité factuelle et symbolique, en récupérant l’ancien sens de gnarus et gnosis. Entre la dimension descriptive et la dimension prescriptive, le droit narré repose sur la manière dont nous vivons notre vie, présente dans des modèles narratifs de notre culture et de notre entourage politique et social. Comme le dit Dominique Rousseau47, cette opération sera possible dans le cadre d’un programme qui propose la destruction textuelle, la pluralité des valeurs et le silence des dieux…

Notes

1 Texte traduit de l’espagnol au français par Anne-Cécile Fayolle.

2 François Ost, Contara a lei, Brasil, Editora Unisinos, 2006, p. 22.

3 Carlos Cárcova, La opacidad del derecho, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p. 114 ; Alicia Ruiz, Idas y vueltas. Por una teoría crítica del derecho, Buenos Aires, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 2001, p. 7 ; Ricardo Entelman, « Discurso normativo y organización del poder », in Materiales para una Teoría Crítica del Derecho, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, p. 217.

4 Luis Prieto Sanchís, « Neoconstitucionalismo y ponderación judicial », in Filosofía jurídica y siglo XXI. Ocho panoramas temáticos. Universidad de Málaga/Debates, 2005, p. 81-84. Selon cet auteur, il y a trois acceptions principales dans l’expression néoconstitutionnalisme ou constitutionnalisme contemporain : a) comme incarnation d’un nouveau modèle d’État, l’État constitutionnel de droit ; b) comme une théorie du droit qui explique les caractéristiques de l’État constitutionnel de droit ; c) comme idéologie qui défend l’État constitutionnel de droit.

5 Andrés Gil Domínguez, Escritos sobre neoconstitucionalismo, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 11.

6 Miguel Carbonell, « Presentación : el neoconstitucionalismo en su laberinto », in Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid, Editorial Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2007, p. 9-12.

7 Ici, nous reprenons la thèse de la faible séparation entre principes et règles de conduite que propose Paolo Comanducci face à la thèse dominante, la première ayant une fonction heuristique utile : « Elle permet, en effet de rendre compte des différents usages des normes dans la phase d’application, dans la phase de raisonnement juridique et spécialement dans l’interprétation et dans l’argumentation de l’interprétation. » Autrement dit, selon la thèse faible les principes peuvent être définis comme « ces normes juridiques qui sont disposées comme telles, sur la base d’une élection valorisante, dans la phase de production du droit (par le législateur qui attribue à certaines normes le nom de principes), ou dans la phase d’application du droit pour des cas concrets (généralement par les juges), ou bien dans le raisonnement juridique (par les juges et par la doctrine) ». Dans le cas de conflit entre principes juridiques, étant donné leur incompatibilité au sein du même niveau hiérarchique, leur pondération est nécessaire, celle-ci se développe par rapport à chaque cas concret présenté. Paolo Comanducci, « Principios jurídicos e indeterminación del derecho », in Doxa 21-II, Buenos Aires, 1998, p. 95.

8 Luis Prieto Sanchís, « Neoconstitucionalismo y ponderación judicial », in Filosofía jurídica y siglo XXI. Ocho panoramas temáticos. Universidad de Málaga/Debates, 2005, p. 88.

9 Dans le sens contraire, tant pour la théorie volontariste (la constitution est l’expression de la volonté suprême) que pour la théorie matérielle ou axiologique (la loi suprême est la réalité ultime d’un ordre objectif des valeurs préfigurées), il existe une différence de type qualitatif entre les deux travaux interprétatifs.

10 Ses plus illustres représentants sont ceux de la théorie subjective de l’interprétation ; en 1935, Wätcher est le premier à la développer. Postérieurement, en 1885, Binding et Kohler postulent que la loi, une fois promulguée, est indépendante de la volonté du législateur (voluntas regis, dans le sens téléologico-orienté à des fins). La théorie subjective renaît au XXe siècle avec Bierling, qui pondère les motivations du législateur sur les fins, et avec Heck, qui souligne l’importance des intérêts que le législateur a pris en compte. Aux États-Unis, Robert Bork est l’un des plus grands défenseurs de l’originalisme ou de l’intentionnalisme. Juan García Amado, « Sobre la interpretación constitucional », in Filosofía jurídica y siglo XXI. Ocho panoramas temáticos. Universidad de Málaga/Debates, 2005, p. 114-123.

11 Jan Renkema, Introducción a los estudios sobre el discurso, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 162.

12 Pour leur part, les structuralistes français adoptent trois grands principes saussuriens : a) la distinction entre la langue et le parler. Ils vont chercher le schéma général des codes poétiques et narratifs, sa matrice achronique et logique ; b) la définition du signe. Cela implique la recherche de l’unité minimale, qui se décrit en opposition et en relation avec une autre ; c) les niveaux de sens. Pour Benveniste, chaque unité acquiert du sens dans la mesure où elle peut s’intégrer à un niveau supérieur.

13 Osvaldo Dallera, « La teoría semiológica de Greimas », in Seis semiólogos en busca de un lector, Buenos Aires, Ciccus La Crujía, 1999, p. 141.

14 Osvaldo Dallera, op. cit., p. 154; Jan Renkema, Introducción a los estudios sobre el discurso, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 154; Bert Van Roermund, Derecho, relato y realidad, Madrid, Tecnos, 1997, p. 33.

15 Irene Klein, La narración, Buenos Aires, Eudeba, 2009, p. 39-65.

16 Gloria Pampillo, Una araña en el zapato, Buenos Aires, Libros de la Araucaria, 2005, p. 123.

17 Paul Ricœur, op. cit., p. 31.

18 Paul Ricœur, id., p. 16.

19 Paul Ricœur, ibid., p. 18.

20 Paul Ricœur, op. cit., p. 17.

21 Cela vaut la peine d’insister sur le fait que le récit est ainsi tant par son contenu que par sa forme : changer la forme sans altérer le contenu entraîne un changement quant à la signification. Comme le dit Hayden White, une liste d’événements peut être juste une « minuscule » chronique, si les éléments sont présentés chronologiquement, ou bien une « légère » encyclopédie, s’ils sont organisés par thèmes : la même information avec des sens différents. Dans Hayden White, El contenido de la forma, Barcelona, Paidós, 1992, p. 60.

22 Paul Ricœur, op. cit., p. 19.

23 Irene Klein, op. cit., p. 101.

24 Hayden White, El contenido de la forma, Barcelona, Paidós, 1992, p. 66.

25 Hayden White, op. cit., p. 13-38.

26 Duncan Kennedy, Libertad y restricción en la decisión judicial. Una fenomenología jurídica, Colombia, Siglo del Hombre Editores, 1999, p. 91-194.

27 Nora Wolfzun, « Las marcas del vacío en el discurso social », in Desde otra mirada, Buenos Aires, Eudeba, 2009, p. 240.

28 Bert Van Roermund, Derecho, relato y realidad, Madrid, Tecnos, 1997, p. 30.

29 Bert Van Roermund, op. cit., p. 186.

30 José Calvo, Derecho y narración, Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1996, p. 9.

31 Alicia Ruiz, Idas y vueltas. Por una teoría crítica del derecho, Buenos Aires, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 2001, p. 81.

32 Paul Ricœur, Teoría de la interpretación, España, Siglo Veintiuno, 1999, p. 105.

33 Carlos María Cárcova, Teorías Jurídicas Post Positivistas, Buenos Aires, LexisNexis, 2007, p. 182.

34 Droit et littérature partagent sept critères de textualité : cohésion, cohérence, intentionnalité, acceptabilité, informativité, situationalité, intertextualité. Bien qu’il y ait des différences importantes (le droit codifie la réalité à travers divers moyens et procédés – la littérature manque de toute dimension formelle ; le droit est ordre, mesure, décision – la littérature est beauté, imagination, transgression ; le droit produit des sujets de droit, des papiers normativisés – la littérature peut jouer avec des personnages ambivalents ; le droit vise la généralité et l’abstraction – la littérature le particulier et le concret), il y a cependant une relation dialectique essentielle entre les deux, qui génère des emprunts réciproques et des échanges productifs. Dans François Ost, Contar a lei, Brasil, Editora Unisinos, 2004, p. 13-23.

35 André Karam Trindade, Roberta Gubert, Alfredo Copetti Neto, Derecho y Literatura. Reflexiones teóricas, Porto Alegre, Librería del Abogado, 2008, p. 11-66.

36 Le droit de la littérature vise la régulation juridique de la propriété intellectuelle, copyright, droits d’auteur, délits de presse, contre l’honneur, liberté d’expression, de censure, etc.

37 En Italie, des auteurs tels que Mario Cattaneo, Fabrizio Cosentino, Guido Alpa, Eligio Resta, Ariana Sansone, se font remarquer. En France, les travaux du civiliste Philippe Malaurie rendent compte des bases et notions qui constituent l’ordonnancement juridique dans l’interprétation des textes classiques comme l’Orestie, Antigone, Don Quichotte, Le marchand de Venise.

38 François Ost, op. cit., p. 36-37.

39 André Karam Trindade, Roberta Gubert, Alfredo Copetti Neto, Derecho y Literatura. Reflexiones teóricas, Porto Alegre, Librería del Abogado, 2008, p. 33-35.

40 Richard Posner est l’un des principaux protagonistes du mouvement Droit et Littérature, bien qu’il affirme que la littérature ne peut être considérée comme source du droit parce que, dans le domaine juridique, la perspective réaliste est celle qui a le plus grand intérêt pour les juristes. Cependant il reconnaît que le travail interprétatif est une question centrale pour les deux champs. Si l’auteur n’admet pas qu’on applique au droit les outils de la critique littéraire, il explique que la littérature, dans tous les cas, est utile à la théorie juridique mais pas pour la doctrine en tant que science du droit. À la différence de Posner, Ronald Dworkin envisage le droit et la littérature comme processus analogues. En se basant sur l’herméneutique de Gadamer, il soutient le fait que les pratiques interprétatives continuent d’être des règles déterminées qui se reformulent continuellement à travers des interprétations qui abordent les grands principes de la praxis juridique, cohérents entre eux. Les juges doivent revoir l’histoire du droit pour saisir ces principes opérationnels qui rendent possible le fait que la pratique juridique soit durable dans le temps et suive son chemin à la manière d’un « roman en chaîne ». Il rejette l’intentionnalisme et l’esthétique de la réception, et replace l’œuvre dans son contexte sociopolitique.

41 Marta Nussbaum, Justicia Poética, Chile, Editorial Andrés Bello, 1997, p. 18.

42 Marta Nussbaum, op. cit., p. 163.

43 André Karam Trindade, Roberta Gubert, Alfredo Copetti Neto, Derecho y Literatura. Reflexiones teóricas, Porto Alegre, Librería del Abogado, 2008, p. 26.

44 Au sein de la discussion herméneutique, devant l’impossibilité de trouver “le” sens du texte, et en partant de l’origine philosophique commune – l’ontologie fondamentale de Heidegger – surgissent deux théories rivales : la théorie herméneutique philosophique de Gadamer et le déconstructivisme de Derrida. Gadamer propose trois formulations essentielles : comprendre c’est interpréter, l’interprétation étant la forme explicite de la compréhension ; comprendre c’est appliquer, l’application étant un moment intégrant du processus herméneutique ; l’herméneutique juridique n’est pas un cas spécial, si elle s’intègre dans l’unité substantielle du problème herméneutique général, dans laquelle se trouvent les juristes, les théologiens, (glossateurs de textes sacrés) et les philologues (glossateurs de textes classiques). Quant à Derrida, dans Acts of Literature en 1992, il affirme que le droit comme la littérature, devant l’incomplétude de tout le travail interprétatif, doivent être déconstruits, c’est-à-dire que les mots s’incluent dans un réseau illimité de significations, permettant de nombreuses lectures légitimes. L’origine du droit et de la littérature est identique : le mot, le langage qui, en dernière instance, est une non-origine, dans la mesure où elle se maintient en suspens et à laquelle on ne peut accéder.

45 Stanley Fish, Is there a text in this class ?, Massachusetts, Cambridge, Harvard University Press, 1980, p. 320.

46 Umberto Eco, Interpretación y sobreinterpretación, Cambridge, University Press, 2002, p. 103.

47 Dominique Rousseau, Le Droit dérobé, Paris, Éditions Montchrestien, 2007, p. 15.

Auteur

Professeure de théorie générale et philosophie du droit à la faculté de droit de l’université de Buenos Aires, elle est aussi professeure chargée des séminaires de sociologie de la connaissance, d’application critique du droit, d’analyse politique et économique pour le master de philosophie du droit de l’université de Buenos Aires. Elle est l’auteure de nombreux articles de droit parmi lesquels figurent notamment : « El extranjero real : un híbrido entre tigre y planta », in Los contornos de la ciudadanía (2003) ; « Norma, ¿mujer o sujeto de derecho ? », in ¿Qué derechos para los sin-derecho ? (2006).

© Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2015

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