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Les Amériques, des constitutions aux démocraties

 | 
Jean-René Garcia
, 
Denis Rolland
, 
Patrice Vermeren

Deuxième partie. De la modernité constitutionnelle renouvelée dans les Amériques

L’introduction de la modernité dans les Constitutions d’Amérique latine

Guy Mazet

Résumé

La modernité peut s’entendre d’un changement des règles du jeu de la société ; ces modifications qui ont une incidence sur les comportements sociaux peuvent s’opérer plus ou moins brutalement ; le problème est alors de savoir jusqu’à quel point et comment la constitution, institution régulatrice des règles du jeu, intègre ces changements ; dans le cas de l’Amérique latine, comment les constitutions vont-elles opérer au sein d’une complexité issue de la variété et de la discontinuité des connaissances, des nouvelles technologies, des attentes sociales et normatives renouvelées ? Les exemples pris concernent le droit de l’environnement, le droit des NTIC et le droit de l’intégration.

Texte intégral

1Pour une bonne compréhension de ce texte, il convient de faire quelques remarques préalables : le concept de modernité auquel il est fait allusion ici ne recouvre pas une signification philosophique stricto sensu ; il s’agit d’une sémantique plus sociopolitique : un mode de reproduction de la société basé sur la dimension politique et institutionnelle de ses mécanismes de régulation ; en d’autres termes, la modernité, dans notre perspective, serait la possibilité de changement des règles du jeu de la société.

2Le problème est alors celui de savoir jusqu’à quel point et comment la constitution permet ce changement, celle-ci étant précisément entendue comme l’institution organisatrice des règles du jeu.

3On écartera donc une idée de la modernité parfois reçue, en Amérique latine, c’est-à-dire un mode d’existence social et un vecteur du développement issu du système colonial en tant que structure de pouvoir et de domination ; dans un tel contexte, la modernité devient un mécanisme de légitimation qui impose la civilisation occidentale comme voie unique d’obtention de progrès.

4Cette conception de la modernité, insérée organiquement dans la structure du pouvoir colonial, a eu une énorme capacité destructrice des sociétés originelles latino-américaines : au nom de la modernité, l’on a détruit un nombre important de connaissances et de savoirs millénaires.

5En ce sens, en revanche, la reconnaissance des droits indigènes constitue un exemple, sinon le paradigme, de la modernité ou de la postmodernité dans la région ; mais l’ampleur de la problématique nous empêche de l’aborder dans le cadre étroit de cette intervention.

6Ainsi, la question est la suivante : comment les Constitutions d’Amérique latine opèrent-elles au sein d’une complexité issue de la variété et de la discontinuité des connaissances, de nouvelles technologies et des attentes sociales et normatives nouvelles inhérentes à toute société moderne ?

7Comment assumer la positivité des droits fondamentaux insérés dans leurs textes, c’est-à-dire comment établir l’adéquation entre droit positif et société moderne ?

8La constitution est le statut juridique du politique ; dès lors, nous sommes en présence d’une obligation de consignation dans son texte des nouveaux droits représentatifs des plus récentes revendications ou acquis sociaux ; de là, un renforcement des processus de constitutionnalisation dont la consolidation ne sera obtenue qu’à partir du moment où ces nouveaux droits seront devenus opératoires.

9Or à l’heure actuelle, c’est-à-dire à l’heure de la globalisation, la tendance à l’affirmation immédiate de nouveaux droits se fait chaque jour plus pressante : le droit de l’environnement, le droit de l’intégration économique, le droit des nouvelles technologies de l’information transcendent les limites des institutions juridiques conçues jusqu’alors et imposent de nouvelles praxis citoyennes.

10Comment réagissent les constitutions ? Au bénéfice de la clarté et de la concision, nous allons restreindre l’analyse aux trois domaines évoqués.

1. Le droit de l’environnement

11Le droit à un environnement sain et équilibré constitue un droit fondamental consacré constitutionnellement dans tous les pays d’Amérique latine comme dans le monde entier. Cette tendance a été constatée après la conférence de Stockholm de 1972, notamment avec la pratique de la révision constitutionnelle.

12Tout d’abord, la constitutionnalisation signifie un changement de valeur normative ; il s’agit d’une élévation dans la hiérarchie des normes, mais les effets juridiques concrets de celle-ci sont bien souvent relativisés en raison d’une certaine indétermination des nouvelles règles énoncées.

13Les difficultés de la protection de l’environnement tiennent parfois à l’ineffectivité du droit de l’environnement lui-même ; dès lors, l’essor d’un droit constitutionnel de l’environnement va offrir une meilleure garantie ; on constate cependant assez souvent le caractère proclamatoire de certains principes relatifs à l’environnement. Exemples : article 47 de la Constitution uruguayenne « la protección del medio ambiente es de interés general », article 41 de la Constitution argentine « todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano » et, bien sûr, l’article 225 de la Constitution brésilienne « todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comun do povo e esencial a sadia qualidad de vida ».

14Mais, derrière la proclamation, on trouve aussi la force normative : c’est en Uruguay la compétence des procureurs de la République chargés de la défense de l’intérêt général de la Nation ; en Argentine, la référence au développement de l’homme et au progrès induit la responsabilité de l’État ; et dans le cas du Brésil, l’article 225 oblige les pouvoirs publics et la collectivité à la protection de l’environnement au bénéfice des générations présentes et futures en consacrant des outils concrets comme l’action populaire ou l’action civile publique.

15On notera la différence existant avec des textes comme l’Accord-cadre sur l’environnement du Mercosur, éminemment – et seulement – proclamatoire. Bien sûr, les accords-cadres sont des figures juridiques peu comparables avec les constitutions : ils contiennent peu de dispositions obligatoires et leurs textes représentent plutôt des énoncés programmatiques, des principes généraux ou des orientations politiques ; mais les constitutions aussi peuvent présenter ces caractères programmatiques : ainsi l’article 47 de la réforme constitutionnelle de l’Uruguay : « l’eau est un recours naturel essentiel pour la vie », proclamation immédiatement suivie d’un ensemble de paragraphes précisant les détails de la régulation : politique nationale, régime des eaux superficielles, services d’assainissement, approvisionnement aux pays voisins, etc. Dans le même esprit, la Constitution du Brésil prévoit un droit à l’éducation environnementale suivie de modalités concrètes comme l’affectation d’un certain pourcentage des impôts à l’éducation.

16Par ailleurs, certains préceptes constitutionnels environnementaux se caractérisent par leur indétermination ; l’archétype de tels concepts est constitué par l’appel constant à un environnement sain et équilibré ; de quoi s’agit-il ? Que signifie l’« équilibre » dans des pays où l’on observe par exemple l’hypertrophie de cultures comme celles du soja ? Il est difficile de nommer de telles notions lorsqu’il n’existe pas de référent ou de définition ; cela vaut pour d’autres concepts : la prévention, le principe de précaution ou le concept de dommages écologique. L’article 41 de la Constitution argentine évoque un tel préjudice avec la « obligación de recomponer » ; ici il ne s’agit pas du dommage au sens classique du droit civil qui implique la compensation ou l’indemnisation ; la spécificité réside dans l’obligation de refaire ou de remplacer. On retrouve cette spécificité du droit de l’environnement dans les tentatives de définition du dommage environnemental collectif mieux encore dans le préjudice moral collectif à la suite d’une catastrophe environnementale ; en revanche, certaines constitutions sont très claires, comme dans le cas de l’article 225 paragraphe 3 du Brésil, qui oblige à la réparation des dommages causés par les exploitations minières dans des termes extrêmement précis.

17Enfin, ce processus de constitutionnalisation des droits de l’environnement présente l’intérêt d’une protection subjective dans la mesure où ils peuvent être invoqués directement devant les tribunaux ; là encore une fois le Brésil doit être cité, car sa constitution prévoit expressément des actions spécifiques dont l’objet est la protection des intérêts individuels et collectifs : c’est l’action populaire de l’article 5 et l’action civile publique de l’article 129.

2. L’intégration économique

18Il s’agit d’un phénomène relativement récent dans la région, qui pose le problème de la relation existant entre la norme juridique et la fonction économique ; il s’agit de savoir si l’intergouvernementalisme régional peut demeurer le principe directeur de l’intégration économique ou si une redéfinition du rôle de l’État ne s’impose pas lorsqu’il s’agit de dépasser la simple coopération entre États.

19On doit alors se demander si le droit constitutionnel ne pourrait se convertir en un élément d’harmonisation macroéconomique plutôt que de représenter un obstacle au processus d’intégration ; l’exemple du Mercosur, en ce sens, est typique.

20Avec le Traité d’Asunción et ses avatars les Protocoles, l’on est en présence d’institutions nullement supranationales mais intergouvernementales, au sein desquelles les décisions se prennent à l’unanimité et n’ont pas d’effet direct ni d’efficience immédiate tant que n’ont pas été accomplies les formes prévues par les articles 38 à 42 du Protocole d’Ouro Preto.

21Ces barrières à l’intégration ont été rabotées en Argentine et au Paraguay : en Argentine, la réforme constitutionnelle modifie la hiérarchie des normes quant aux traités et admet que les traités d’intégration puissent déléguer des compétences à des organes supranationaux ; au Paraguay, la constitution admet un ordre juridique supranational dans des conditions d’égalité entre États.

22Mais il n’en va pas de même au Brésil et en Uruguay, où il n’existe pas de normes constitutionnelles établissant une hiérarchie entre traités et lois nationales ou permettant de déléguer des compétences à des institutions supranationales.

23Le refus de perte de souveraineté et son corollaire, l’intergouvernementalité, ont une conséquence désastreuse : la polychronie dans l’incorporation de normes « communautaires ». Dès lors, l’application du droit de l’intégration régionale sera totalement subordonnée à la bonne – ou mauvaise – volonté des États membres. Résultat : on estime à 50 % la proportion de normes du Mercosur en vigueur ! Et il ne s’agit que d’une moyenne : l’ampleur du phénomène est aggravée par sa distribution : il est des domaines – stratégiques ou sensibles comme la sécurité nationale ou la santé – où la proportion d’incorporation dans les ordres internes est très faible, sinon quasi nulle.

24Pour pallier l’insécurité juridique consécutive, on a alors recours à des expédients tels que les accords de portée partielle qui posent des problèmes aigus de légalité et de constitutionnalité, comme ce fut le cas pour l’Accord sur le Transport multimodal du Mercosur (dispositions adoptées par décret alors que selon la Constitution de l’Uruguay, par exemple, elles étaient du ressort de la loi).

25Dès lors, si l’on cherche des fondements constitutionnels à l’intégration économique en Amérique du Sud, on doit oublier les proclamations symboliques comme celles du Brésil, article 4 de la Constitution de 1988 (le Brésil recherchera l’intégration économique, politique, sociale et culturelle des peuples d’Amérique latine en vue de former une Communauté latino-américaine de Nations…), ou de l’Uruguay dans son article 6 al. 2 constitutionnel (la République orientale [de l’Uruguay] recherchera l’intégration économique et sociale des États latino-américains en vue de la protection commune de ses produits et matières premières). On demeure avec la certitude que, sauf quelques nuances, les États latino-américains sont loin d’avoir renoncé au principe de souveraineté nationale et ne prennent pas en considération, sur le plan constitutionnel, les dimensions communautaires quelles qu’elles soient. L’exemple récent de l’Unasur, projet allant au-delà de l’intégration économique, confirme cette tendance : ses membres campent sur des positions fermes quant à l’intergouvernementabilité et la règle de l’unanimité, expressions du précepte de souveraineté.

26On observe toutefois un léger frémissement contraire avec le Tribunal permanent de révision (TPR) du Mercosur, qui symbolise l’émergence du juridique aux côtés du politico-diplomatique et de l’économique au sein du Mercosur ; juridiction permanente, le TPR induit l’institutionnalisation ; tribunal régional, il préconise l’internationalisation ; organe de recours, il implique le contrôle juridictionnel ; on trouve là réunis les ingrédients d’une justice communautaire dont la fonction est d’interpréter la norme, c’est-à-dire chercher sa signification, afin d’en préciser la portée et l’imposer aux États membres non impliqués dans le litige.

27Les accords d’intégration du Mercosur et son droit dérivé s’analysent en un ensemble normatif de formations successives par accumulation de textes adoptés au cours de négociations politiques et de décisions juridiques dans un contexte économique changeant : dès lors, très souvent, les règles nationales peuvent heurter les normes édictées par le Mercosur et poser un problème de compatibilité, voire de légalité ; dans ce cas, le TPR va prononcer la primauté du droit mercosurien incorporé conformément aux règles du Protocole d’Ouro Preto et des articles 26 et 27 de la Convention de Vienne.

28Le TPR peut se prononcer sur l’incompatibilité d’une norme interne avec celles du Mercosur mais non sur son inconstitutionnalité ou nullité, sanction de la compétence exclusive des juridictions nationales ; seuls les organes étatiques pourront déroger ou modifier la règle nationale incompatible.

29Il reste que, en stigmatisant les aspérités de la norme interne au regard de l’ordre intégrationniste, le TPR invite les États membres à reprendre leur appréciation de souveraineté dans un but de conformité et d’harmonisation ; il y a là la marque d’un effort de collaboration entre la sphère constitutionnelle et l’univers de l’intégration.

3. Les Nouvelles Technologies de l’Information et de la Communication (NTIC)

30Elles constituent le paradigme de la postmodernité : avec elles nous sommes en présence de l’un des éléments décisifs des changements récents, la vitesse.

31Aujourd’hui, plus que la rationalisation, c’est l’accélération qui constitue l’essence même de la modernité. Le gain de temps, sous toutes ses formes, envahit la vie citoyenne (files d’attente, paiement, commande, formalités, etc.) mais dans le même temps elle met en péril la conduite de nos existences et la faculté même de l’action politique réduite à la réaction ; à l’échelle de la société, l’évolution économique et technique et le politico-juridique se trouvent en totale désynchronisation.

32Les processus politiques et régulateurs qui opèrent l’articulation entre les divers intérêts et les décisions démocratiques sont mis à l’épreuve par un constant déphasage entre le temps technologique et le temps juridique ; du concept de modernité, l’on passe à celui, réactif, de modernisation.

33Dans cette course, l’accès à la vitesse est très inégal et produit des exclusions ; la brèche numérique est une nouvelle réalité de nos sociétés qui affecte la relation entre l’État et les citoyens.

34À côté de ce phénomène d’accélération, l’on assiste corrélativement à une augmentation des phénomènes de contrôle. L’essor du nombre des fichiers de données personnelles en atteste ; que ce soit le secteur privé avec le commerce électronique ou public avec l’administration électronique, l’explosion des interconnexions, réseaux et autres intercommunications pose le problème d’une véritable menace pour les libertés fondamentales et pour un projet politique moderne.

35La protection des données personnelles est, en ce sens, exemplaire. Dans un premier temps, le droit à l’intimité était reconnu comme droit fondamental de la première génération marquée par une forte influence individualiste. Aujourd’hui, comme conséquence du développement technologique et des NTIC, on a dû reformuler ce droit dans son contenu et sa portée.

36En effet, à l’heure actuelle, face à la société de l’information, il est insuffisant de concevoir l’intimité comme un droit garantissant la défense contre l’invasion de la sphère privée ; il convient d’élever ce droit au rang d’un droit actif de contrôle sur le flux d’informations relatif aux personnes.

37En ces temps de modernité, le droit à l’intimité comme très récent droit individuel à la liberté a profondément changé et il a été nécessaire de renforcer sa protection à l’aide de nouveaux instruments juridiques.

38Ce phénomène a été perçu en Amérique latine : le Pérou – article 2-6 de la réforme constitutionnelle de 2006 – et le Venezuela – article 60 de la Constitution de 1999 – ont été parmi les premiers à incorporer la régulation de la protection dans un cadre constitutionnel ; par suite, le droit à l’intimité est passé, ici aussi, du statut de liberté négative de défense à celui de liberté positive grâce à laquelle la personne dispose d’une faculté de contrôle sur l’information qui la concerne. Très vite, d’autres pays de la région ont rejoint ces pionniers : l’Argentine, article 43 constitutionnel, le Brésil, article 5, LXXII, la Colombie, article 15, l’Équateur, article 94, le Guatemala, article 31, le Nicaragua, article 26, etc.

39Il faut préciser que dans la majorité des cas, ces nouveaux droits d’accès, d’actualisation, d’annulation, de rectification, d’oubli ne sont pas réunis dans un même texte juridique mais dispersés dans des ensembles normatifs sectoriels et de hiérarchie distincte. C’est par exemple le cas de la toute récente réforme mexicaine de l’article 16 constitutionnel (2009) : son texte proclame les droits dits « ARCO » (pour acceso, actualización, rectificación, cancelación y olvido) mais renvoie à une loi ordinaire pour leur régulation ; la raison en est d’ordre pratique : la technicité des modalités d’application de ces droits est telle qu’elle induit, par essence, une évolution rapide. Dès lors, on court le risque d’une désynchronisation entre la rédaction constitutionnelle et la nouvelle réalité : une réforme constitutionnelle, processus lourd, coûteux et risqué, devient inéluctable pour cause de modernisation…

40Ce qu’il importe de retenir de l’exemple de la protection des données personnelles, c’est qu’avec l’avènement de l’administration électronique notamment, on assiste à la naissance d’une nouvelle forme de décentralisation opérative, plus téléologique que juridique, au bénéfice des services et au préjudice de la régulation. Dès lors, plus que jamais, toute réforme de l’État doit se fonder sur la Personne avec ses droits inhérents dont la garantie sera toujours assurée par la constitution.

41L’on se demandait comment les Constitutions d’Amérique latine assumaient la modernité telle que nous l’avons ébauchée dans nos exemples très restrictifs. À la lumière de notre analyse, il se peut que l’État dans cette région demeure un État quasi virtuel, en ce sens qu’il s’incarne et se réalise dans la virtualité d’un texte – la constitution – lequel n’a que peu de choses à voir avec la réalité sociale et culturelle, c’est-à-dire le contexte.

42La constitution réunit l’ensemble de principes juridiques qui définissent les organes suprêmes de l’État ; elle constitue l’instrument de gouvernement qui légitime et limite le pouvoir et, par suite, crée le Droit. De là l’idée que l’on peut changer la réalité à partir du Droit, c’est-à-dire changer la réalité à partir de la constitution. Mais jusqu’où peut aller cette instrumentalisation constitutionnelle en Amérique latine ?

43Ne sommes-nous pas en présence, simplement, de démocraties anomiques se caractérisant par des États de droit sans droits, des citoyens sans citoyenneté effective, des croissances économiques sans développement, etc. Bref de démocraties seulement formelles.

Auteur

Chercheur au CNRS, Guy Mazet est actuellement consultant sur les problématiques environnementales auprès de différentes instances juridiques d’Amérique latine et d’Europe. Professeur invité à l’université Anahuac de Mexico et chargé de cours à l’IHEAL, Guy Mazet est l’auteur de nombreux ouvrages et articles en matière de droit des NTIC, de droit de l’environnement et de droit de l’intégration en Amérique latine. Parmi ses publications : « La violation des droits de l’homme dans le Cône sud au temps des dictatures : le temps, l’espace et le droit » in Droits de l’homme et consolidation démocratique en Amérique du Sud (2009), ainsi que « De l’émergence d’un droit communautaire dans le Mercosur », Revue de la Recherche juridique, (2011).

© Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2015

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