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Propriété intellectuelle

 | 
Melanie Dulong de Rosnay
, 
Hervé Le Crosnier

La propriété industrielle

Texte intégral

1Après la propriété littéraire et artistique, l’autre grande branche de la propriété intellectuelle concerne plus directement le secteur productif, les actifs des entreprises et les signes distinctifs. La propriété industrielle fonctionne également sur le principe d’un monopole d’exploitation sur une invention, un modèle ou une marque. Celui-ci est octroyé pour une période donnée en échange, d’une part, d’un système d’enregistrement (et donc des versements réguliers auprès des offices qui gèrent ces traces qui valent preuve), et d’autre part d’une description de l’invention qui devrait permettre à la société d’étendre les savoir-faire techniques. On retrouve la notion d’équilibre entre l’incitation à l’innovation en offrant au déposant le bénéfice d’un avantage temporel et la possibilité de négocier des licences avec des partenaires, et les intérêts de la société, en principe garantis par la publication des connaissances et systèmes techniques. Mais, comme nous le verrons, nous retrouvons également dans ce domaine une évolution qui entraîne la perte de cet équilibre par diverses stratégies spéculatives et par l’extension en dehors du cadre industriel des brevets et des signes distinctifs. En ce domaine également, c’est la seconde phase de la mondialisation autour de la « société de la connaissance » qui est moteur des évolutions, en s’appuyant sur les changements techniques que l’on regroupe souvent sous le terme de technologies de rupture (informatique, biotechnologies, nanotechnologies, neurosciences).

2Les inventions brevetées deviennent accessibles à tous vingt ans après le dépôt du brevet, ou plus tôt encore si les frais annuels ne sont pas acquittés auprès des offices de brevet. Les brevets des médicaments sont déchus quinze ans après la mise sur le marché, celle-ci intervenant souvent longtemps après le dépôt du brevet, cette disposition offre de facto une durée plus longue. Ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que d’autres entreprises peuvent fabriquer des « génériques », reprenant l’invention et les molécules pharmaceutiques, mais ne devant verser aucun droit de licence ni demander d’autorisation.

3Les dessins et modèles, les produits semi-conducteurs, les certificats d’obtention végétale, les marques et autres formes de propriété industrielle, dépendent elles aussi de formalités d’enregistrement pour être protégées pendant une durée limitée. Ces connaissances, techniques et identifications, rejoignent ensuite le domaine public où elles peuvent être exploitées par tous.

4La propriété industrielle est obtenue par suite d’un dépôt devant un office spécialisé. En France, c’est l’INPI (Institut national de la propriété industrielle) qui reçoit les dépôts de brevets, de marques ou de modèles. L’Office européen des brevets gère le brevet communautaire, et l’OMPI les brevets internationaux. Ces dépôts sont payants et une redevance annuelle doit être versée par le déposant pour maintenir valide le titre de propriété industrielle. Ces frais de dépôt et de maintien d’un brevet offrent des budgets consistants aux offices de brevets et les incitent à vouloir étendre en permanence le champ de la propriété industrielle. La couverture des titres de propriété industrielle est nationale. Un déposant qui veut couvrir une zone géographique doit déposer dans chacun des pays concernés. Dans les autres pays, l’invention reste disponible pour tout usage, à l’exception de l’exportation vers les pays couverts par le dépôt.

Le brevet d’invention

5L’idée de garantir aux inventeurs des innovations techniques une période d’exclusivité est ancienne. Elle s’est manifestée à Florence, et surtout à Venise, qui dès 1474 protège les inventions originales, fonctionnelles et utiles par la Parte Veneziana. On parle alors de « privilèges ». L’enjeu économique consistant à conserver les meilleurs artisans en leur assurant protection, est le moteur de ces initiatives. Mais ces privilèges et lettres de patentes couvrent, au-delà de l’invention, l’autorisation d’exercer un contrôle sur des secteurs économiques entiers et sont l’objet de pressions et de passe-droits. Un système juridique plus consistant devenait nécessaire. En 1624, la Chambre des communes anglaise abolit ces privilèges et crée le Statute of monopolies, qui ne concerne que les inventions nouvelles, et fixe à quatorze ans la durée d’exclusivité. C’est aux États-Unis qu’apparaît la première loi moderne sur les brevets, qui reconnaît et garantit l’exclusivité qui revient à l’inventeur en raison de la nouveauté de son apport. En France, la première loi sur les brevets d’invention est édictée en 1791.

  • 1 Il existe toutefois une exception : aux États-Unis, c’est la date réputée de l’invention qui est c (...)

6L’ère moderne des brevets débute avec la Convention de Paris, adoptée en 1883, qui généralise à tous les pays signataires les règles de dépôt et de validité des brevets, et qui permet l’extension à ces mêmes pays d’une demande déposée dans l’un des pays participants. On souligne ici qu’à la différence des droits de propriété littéraire et artistique, c’est la date de dépôt, et donc le premier déposant, qui détermine l’ouverture des droits de propriété industrielle1. Ceci a deux conséquences : l’existence d’offices d’enregistrement de la propriété industrielle et la recherche d’antériorité nécessaire pour valider un brevet (il faut que l’invention soit réellement nouvelle, à ce titre, toute publication antérieure a précédence). Le caractère international de la Convention de Paris permet à un déposant dans un des pays de déposer ensuite dans un autre, sans que son premier dépôt ne puisse être considéré comme une antériorité. Ceci s’est étendu à l’échelle internationale avec le PCT (Patent Cooperation Treaty), déposé auprès de l’OMPI, qui permet durant une année de déposer un brevet dans les divers pays membres de l’OMPI. Cette année permet au déposant de vérifier la solidité de son brevet (par la recherche d’antériorité) et de juger s’il est valable pour lui d’étendre le brevet dans les pays avec lesquels il désire travailler.

7La validité d’un brevet repose sur l’évaluation de quatre critères, qui sont définis dans le Code de la propriété intellectuelle. En France, « sont brevetables, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle ».

  • 2 Egziabher, T. B. G., « Le système des brevets n’est pas adapté au vivant et aux processus biologiq (...)

8Par « invention », il faut entendre une différence avec les « découvertes ». Ces dernières, en général issues de la recherche scientifique, mettent en évidence ce qui existait déjà dans la nature. Ce critère est cependant régulièrement contourné, notamment autour du brevetage du vivant2. Si l’on ne peut déposer des brevets sur des structures vivantes elles-mêmes (depuis les plantes jusqu’aux séquences ADN), le lien entre le vivant et des fonctions ou des applications est, quant à lui, autorisé. De même, l’isolement d’un gène est considéré aux États-Unis comme une invention. Une porte ouverte à la monopolisation du savoir sur le vivant lui-même, qui a des effets sur les savoirs traditionnels, par exemple dans l’usage des plantes médicinales, et sur la recherche en génétique.

9L’activité inventive, pour sa part, renvoie au concept de « l’homme de l’art », qui connaîtrait un secteur donné de la technique, et pour lequel le brevet ne découlerait pas d’une évidence dans l’application des savoir-faire de ce secteur. Malheureusement, le jugement est porté par des juristes, et un tel personnage omniscient d’une technique est avant tout une fiction de référence. Ceci explique notamment les incohérences des « brevets de méthodes ». Non brevetables en Europe, mais objets de nombreux brevets aux États-Unis, les méthodes d’organisation et de commerce décrivent souvent des techniques certes « utiles » (critère de l’invention aux États-Unis), mais peu « inventives ». Le brevet one-click déposé par le libraire en ligne Amazon, et qui décrit un usage commercial de la méthode des cookies bien connue des informaticiens du web, est un exemple notable de ces glissements.

10L’activité industrielle renvoie à la possibilité d’appliquer l’invention dans une production ou un service. Ainsi, une recette de cuisine n’est pas brevetable à moins qu’elle ne soit étudiée pour des plats préparés ou des conserves. Une idée de jeu et ses règles ne sont pas brevetables mais le deviennent quand elles sont associées à un plateau de jeu ou un lot de cartes que l’on peut imprimer et vendre. On retrouve cette logique fondatrice dans tous les secteurs de la propriété intellectuelle qui veut que les idées soient libres, mais que seule la forme qu’elles peuvent prendre, dans la création ou dans l’invention, soient susceptibles d’appropriation privée.

11La question de la nouveauté est l’enjeu majeur des conflits entre entreprises autour des brevets. Le brevet doit contenir une description technique qui n’était pas disponible auparavant, sous aucune autre forme (ni brevet antérieur, ni article scientifique, ni publication commerciale). Les examinateurs des offices de brevets doivent vérifier cette antériorité. Chaque invention n’existant qu’au travers d’un cadre technique donné, l’examinateur mentionne des références antérieures que le déposant peut contester en montrant la spécificité de son brevet. Dans les affaires de brevets, un plaideur peut relever une antériorité qui n’aurait pas été mentionnée par l’examinateur et faire ainsi invalider un brevet, ou exiger le versement de droits de licence pour les usages qui auraient été faits de l’invention antérieure.

  • 3 « Samsung condamné à verser plus d’un milliard de dollars à Apple », Le Monde, 25 août 2012. http: (...)

12Mais en général, les procès autour des brevets impliquent la mise en cause croisée de l’ensemble des critères de brevetabilité. Le procès-fleuve qui a opposé Apple à Samsung en 2012 et s’est traduit par des conclusions différentes selon les pays (du non-lieu à l’imposition de lourdes pénalités à Samsung en Californie3) est un exemple. Chaque partie a recherché en dehors des brevets eux-mêmes des arguments pour contrer les revendications de l’adversaire, allant jusqu’à ressortir des mails internes ou des schémas et plans relevant du secret industriel.

Utilité du brevet d’invention

13Ces quatre critères restent assez généraux pour pouvoir s’adapter aux évolutions des techniques et à l’émergence de secteurs entièrement nouveaux, comme ont pu l’être l’informatique ou les biotechnologies dans les années quatre-vingt. Ils restent cependant conçus et adaptés pour des techniques industrielles, un concept qui lui-même a beaucoup changé à la fin du xxe siècle avec l’extension des services et le lien fort établi entre la recherche – y compris fondamentale – et les secteurs industriels émergents. Beaucoup s’interrogent également sur l’efficacité économique des brevets, et plus encore sur son impact concernant le développement des connaissances, notamment à l’échelle du monde.

  • 4 Lévêque, F. et Ménière, Y., Économie de la propriété intellectuelle, Paris, La Découverte, coll. « (...)

14Le fait d’obtenir un monopole d’exploitation sur une invention ne garantit pas un bénéfice pour l’entreprise qui soit supérieur à ses propres coûts de développement, auxquels il faut ajouter les coûts juridiques. De nombreuses études sur les pratiques des entreprises indiquent que l’avantage concurrentiel principal porte sur la mise rapide sur le marché des innovations. Dans ce cadre, le secret commercial resterait la protection la plus efficace. Citant plusieurs enquêtes, François Lévêque et Yann Ménière indiquent que les responsables de R&D* (Recherche et développement) ne verraient l’efficacité des brevets qu’aux alentours de 35 % des innovations de produit et 23 % des innovations de procédés4.

15Dès lors, pourquoi assistons-nous à une course aux brevets, notamment dans les technologies de pointe ? Le brevet est utilisé pour d’autres aspects que cette logique d’échange entre explicitation du savoir (qui servira la société) et exclusivité de monopole (qui garantit l’intérêt privé). Le brevet a d’abord une logique de facilitation des échanges de technologie. Le fait de permettre la production par d’autres entreprises sous licence accentue le découplage entre les entreprises à forte concentration de recherche et celles qui vont exécuter les réalisations. Nous retrouvons ce rôle de la propriété intellectuelle pour justifier et faire fonctionner la seconde phase de la mondialisation économique.

16Mais le brevet constitue également une arme judiciaire. Les entreprises de grande taille veulent disposer d’un vaste portefeuille de brevets pour qu’il y en ait toujours un qui puisse être opposé à une revendication d’un concurrent. On parle alors de « buissons de brevets ». Les divers détenteurs de brevet doivent coopérer en échangeant des licences croisées, souvent dans le cadre de règlement de démarches judiciaires débutées sur un mode plus offensif. On voit également apparaître des pools de brevets, dans lesquels plusieurs entreprises placent des brevets, en laissant leur usage sous une licence dite « raisonnable et non discriminatoire » (Rand*), c’est-à-dire équitable pour tous les acteurs, sans revendication d’exclusivité quand la licence est payée. C’est par exemple le cas pour les brevets associés aux formats audio et vidéo de la norme informatique MPEG élaborée dans des groupes de travail de l’ISO (Organisation de normalisation internationale), ou la constitution de pools de brevets sur les médicaments essentiels auprès de l’OMS.

  • 5 Arthur, C., « Facebook buys 750 IBM patents : but why does it need to fight Yahoo ? », The Guardia (...)
  • 6 Duhigg, C. et Lohr, S., « The Patent, Used as a Sword », The New York Times, 8 octobre 2012.

17Cette constitution de portefeuilles de brevets pour se protéger d’attaques judiciaires explique nombre de rachats d’entreprises. Google a ainsi racheté Motorola, qui disposait de nombreux brevets sur la téléphonie mobile, avant de lancer Android. Avant d’entrer en bourse, Facebook a préféré acheter 750 brevets à IBM pour contrer une attaque de Yahoo !5. En 2011, pour la première fois, les frais judiciaires et les dépôts ou rachats de brevets ont été plus élevés que les frais de R&D chez Apple et Google6.

18On peut donc légitimement s’interroger sur l’efficacité des brevets dans l’innovation elle-même, notamment autour de deux questions essentielles : l’extension du modèle des brevets au monde entier et les questions de santé publique.

19La monétisation des brevets d’invention est également une question qui mérite d’être soulevée dans le cadre d’une approche internationale de la propriété intellectuelle. Un brevet est un droit de monopole qui permet à l’inventeur, ou à sa société mandataire, soit de produire lui-même des biens en utilisant l’invention, et de ce fait d’interdire à d’autres son usage, soit d’entrer dans des contrats de licences permettant à des entreprises tierces de produire et vendre le produit ou d’utiliser la technique sur ses propres marchés spécifiques. Or, à l’heure de la mondialisation marchande, cette dernière hypothèse devient un véritable casse-tête. Comment empêcher la circulation des marchandises au-delà des frontières ? Une négociation équilibrée peut-elle se mettre en place entre les grandes entreprises multinationales et des inventeurs isolés ou travaillant dans des conditions difficiles et un environnement économique dégradé (la majeure partie du monde) ?

20Dans la situation antérieure, les pays dans lesquels un brevet n’était pas déposé, soit parce que l’inventeur n’avait pas les moyens de le couvrir, soit parce qu’aucune loi ou office de brevet n’y existait, restaient en dehors de ce cadre général. Les entreprises de ces pays pouvaient alors utiliser le savoir-faire global dans les productions locales et les marchés émergents (hors exportation vers les pays où l’invention aurait été déposée). C’est ce qui a permis le décollage économique de la Corée, ou encore la création et le renforcement d’une industrie pharmaceutique en Inde. Sans parler de l’exemple historique des États-Unis du xixe siècle qui ont refusé de reconnaître les brevets européens tant que leur économie n’a pu en supporter le coût ou rivaliser avec les inventions venues du vieux continent.

21C’est cette situation, que les accords sur les ADPIC, associés à la création de l’OMC, ont voulu supprimer. Il s’agissait d’imposer aux pays désirant entrer dans le marché mondial la mise en place de règles sur la propriété intellectuelle et notamment sur les brevets et les marques, en établissant des lois qui devaient ressembler, au mieux, à celles existant dans les pays développés. Au bout des dix années de délai, ces pays ont dû édicter des lois qui les plaçaient en concurrence directe avec les poids lourds de l’économie. C’est par exemple le cas de l’Inde où une telle loi existe depuis 2005, année qui a vu les principaux trusts pharmaceutiques déposer en masse des brevets sur les médicaments. Depuis, ceux-ci intentent des procès à répétition contre les critères présents dans la loi indienne, critères qui ne représentent pas les intérêts des Big Pharma, les grands groupes de l’industrie pharmaceutique, mais plutôt la défense de l’industrie locale florissante des génériques. Une résistance d’État qui a bénéficié du soutien des ONG du domaine médical, tant les besoins en médicaments à des coûts abordables sont une préoccupation constante pour les pays pauvres ou en développement. Ce qui montre à nouveau, qu’au travers de jeux d’acteurs et de rapports de force économiques, c’est bien de géopolitique qu’il s’agit.

  • 7 On lira avec le plus grand intérêt l’histoire d’un procès sur un patent troll concernant la notion (...)

22Un autre aspect de la monétisation des brevets passe par des stratégies juridiques de harcèlement dites patent troll. Des entreprises se constituent des portefeuilles de brevets afin d’établir des points d’accroche dans de nombreux secteurs, et portent ensuite plainte contre des opérateurs industriels au nom d’un supposé empiétement sur les techniques présentes dans ces brevets. Souvent, pour éviter des procès longs et onéreux, celles-ci préfèrent payer des droits de licence abusifs, notamment aux États-Unis où le plaignant dans un procès en contrefaçon industrielle n’est jamais contraint à rembourser les frais de justice7. C’est également le cas dans les technologies de pointe, où le rythme d’innovation est très rapide.

Propriété industrielle et développement

  • 8 Le rapport est toujours disponible en ligne dans plusieurs langues, dont le français sur : http:// (...)
  • 9 IPR Commission (Commission britannique des droits de propriété intellectuelle), Intégrer les droit (...)

23Les défauts du système des brevets sont connus et heurtent certaines formes d’améliorations techniques dans les pays développés. Mais que dire de leur effet sur les pays en développement, et parmi eux, sur les différences de stratégies entre les pays pauvres et les pays émergents ? Cette question centrale pour la seconde phase de la mondialisation n’a pas vraiment reçu de réponse claire. La tentative la plus avancée a été développée par une commission établie en Grande-Bretagne à la demande du gouvernement britannique en 2001. Le rapport de cette IPR Commission8 – présidée par le professeur John Barton – reste un outil fondamental pour comprendre les incidences de la propriété intellectuelle sur le développement. En effet, la commission a essayé de s’appuyer sur des études concernant l’impact réel de la propriété intellectuelle sur les recherches, sur le développement et sur l’économie en général, au travers des principaux secteurs notamment l’éducation, l’alimentation et la santé. À la différence de nombreuses prises de position, la commission met en question les avantages supposés de la propriété intellectuelle9 :

24« Ces incitations opèrent différemment en fonction des effets sur l’offre économique. Elles imposent des coûts aux consommateurs et autres utilisateurs des technologies protégées. L’équilibrage entre les coûts et les avantages variera selon les modalités d’application des droits et selon les circonstances économiques et sociales du pays concerné. Les normes de protection de la propriété intellectuelle susceptibles de convenir à des pays développés peuvent entraîner des coûts supérieurs aux avantages lorsqu’elles sont appliquées dans des pays en développement, fortement tributaires de savoirs créés ailleurs pour répondre à leurs besoins fondamentaux et pour encourager le développement. […] La délivrance de droits de propriété intellectuelle est un instrument de politique publique qui devrait être conçu de manière à ce que les avantages qu’en tire la société (par exemple grâce à l’invention d’un nouveau médicament ou d’une nouvelle technologie) soient supérieurs au coût que cela représente pour la société (par exemple, le coût plus élevé d’un médicament ou les frais de gestion du système de propriété intellectuelle). Mais les droits de propriété intellectuelle sont des droits privés, avec pour conséquence que les avantages et les coûts financiers intéressent des groupes différents au sein de la société. […] Le fait de les décrire comme des « droits » ne devrait pas occulter les réels dilemmes de leur application dans les pays en développement, là où les coûts supplémentaires qu’ils engendrent mobilisent certains fonds au détriment du financement des éléments essentiels à la vie des populations pauvres. […] Il ne faut pas imposer un relèvement du niveau des normes de propriété intellectuelle aux pays en développement sans effectuer une évaluation approfondie et objective des incidences de ces dernières sur le développement et sur les populations pauvres. »

25Ces mises en garde, dans le langage très diplomatique d’un rapport officiel, pointent en creux la tendance idéologique qui est majoritaire dans les milieux de la propriété industrielle à vouloir considérer que la propriété par elle-même serait la fondation pour de nombreux avantages dans les sociétés concernées.

26Comme le signale encore le rapport : « Étant donné que la plupart des pays en développement n’ont pas de capacité de recherche importante, ils n’ont rien à gagner en accordant une large protection par brevet pour encourager la recherche, mais ils risquent par contre d’être lésés par l’impact des brevets sur les prix. Par conséquent, les pays en développement devraient rechercher des normes de brevetabilité strictes afin d’éviter de délivrer des brevets n’ayant qu’une valeur limitée eu égard à leurs objectifs de santé publique. De tels systèmes devraient viser à promouvoir la concurrence et fournir des garanties en cas d’usage abusif du système des brevets. »

L’extension du champ de la propriété industrielle et le rôle des offices de brevets

27Réservée aux inventions, la propriété industrielle voit également son domaine s’élargir dans les pratiques des déposants comme dans celles des offices de brevets. Des découvertes (séquençage de virus, données* génétiques), des modes de raisonnement (algorithmes, méthodes relationnelles et commerciales via ordinateur), des idées d’ergonomie (interfaces informatiques) commencent à être acceptés – en général par des voies détournées – par les offices dans certains pays. Cette extension conduit à une dégradation du domaine public, mettant en danger les formes d’innovations basées sur la disposition collective du travail scientifique, à l’image du domaine du logiciel libre.

28Les brevets et les autres titres de propriété industrielle sont accordés après un enregistrement et une évaluation du respect des conditions de brevetabilité par un office spécialisé. Le développement, les conditions de travail et de financement de ces offices forment donc des éléments centraux de l’analyse du système de la propriété intellectuelle.

29Pour qu’un brevet reste applicable, le déposant doit s’acquitter chaque année d’une redevance auprès des offices nationaux des pays dans lesquels il a déposé un brevet. Cette redevance augmente d’année en année, incitant les déposants à abandonner au plus tôt la propriété sur les technologies quand elles perdent de leur intérêt stratégique. En France, seulement la moitié des brevets est prolongée au-delà de dix ans.

  • 10 Saez, C., « Proposal for EPO Staff Bonus Raises Questions », Intellectual Property Watch, 13 novem (...)

30Les offices et leurs examinateurs sont donc placés devant une question importante : plus ils acceptent de brevets, et plus leurs revenus sont importants, au risque d’une dégradation de la qualité des brevets qui va porter atteinte à la crédibilité d’ensemble du système. Ces offices sont souvent des organismes privés qui exécutent des missions de service public, à l’image de l’OEB (Office européen des brevets) ou de l’INPI. L’élargissement des technologies brevetables n’est donc pas seulement une question débattue dans les institutions politiques, mais représente un intérêt direct pour les offices, qui font alors un lobbying intense, souvent au nom d’une concurrence internationale du dépôt de brevets. À cet égard, la décision de l’OEB, fin 2012, d’accorder une « prime » aux examinateurs en raison des bénéfices de l’organisme, a été interprétée comme une incitation à la productivité10, qui en ce domaine recoupe l’extension des techniques brevetables ce que refusent pour leur part les représentants politiques.

31La question des brevets de logiciels est significative à cet égard. Traditionnellement, les algorithmes (le principe de fonctionnement) relèvent des théorèmes mathématiques (non brevetables) quand les logiciels qui les appliquent relèvent du droit d’auteur (il y a de très nombreuses possibilités d’écrire des programmes différents pour exécuter une action donnée). Mais depuis les années quatre-vingt-dix l’office des États-Unis (USPTO : United States Patent Office), suivi par celui du Japon, a enregistré des brevets portant sur le logiciel. L’office européen aimerait bien les suivre dans cette voie mais le Parlement européen a, jusqu’à présent, toujours refusé la brevetabilité aux logiciels. La raison en est simple : il est impossible d’écrire un programme d’ordinateur sans utiliser, ici où là, une méthode déjà connue, une idée déjà implémentée par d’autres moyens. Avec un régime de droit d’auteur, le programmeur peut justifier son travail par la forme différente qu’il a donnée dans son code source*. Mais les brevets sont déposés avec des revendications très larges (justement pour couvrir ces variations) et portent sur la technique mise en œuvre, et non la forme du programme lui-même. Tout développeur informatique est alors au risque d’utiliser une technologie brevetée.

32On voit au travers de cet exemple les effets négatifs sur l’innovation d’une application sans retenue du principe des brevets. Et cela d’autant plus que le logiciel, à l’image d’ailleurs d’un grand nombre d’applications industrielles modernes, est construit sur un mode incrémental, à la fois pour améliorer chaque logiciel, mais également pour l’adapter à l’évolution de l’environnement informatique. De nombreuses entreprises du logiciel libre se sont mobilisées en Europe pour maintenir ce refus des brevets de logiciels. Mais en sens inverse, les offices de brevets et les juristes spécialisés font preuve d’un lobbying permanent, qui fait que la question revient sans cesse au travers de chaque discussion, même décentrée par rapport aux critères de brevetabilité, comme récemment à propos du brevet unitaire européen.

33Car en marge du pouvoir des offices eux-mêmes, il faut également compter avec l’extension du nombre des juristes spécialisés dans la propriété industrielle. Une situation qui tient à la fois de la multiplication des affaires portant sur les brevets, mais également de la structure même des brevets, qui distingue une partie technique, écrite par des ingénieurs, d’une partie de « revendications », qui est celle qui fait foi devant les tribunaux et qui est rédigée dans un langage d’une haute technicité juridique. L’existence de ce fort contingent de juristes spécialistes est d’ailleurs un des outils dont les tenants de l’extension des modalités de la propriété intellectuelle à tous les pays font l’usage et la promotion. Les États-Unis et l’OMPI financent de nombreuses activités pour former de telles élites, qui deviendront les meilleurs défenseurs de l’extension de la propriété intellectuelle par les pays en développement, souvent en désaccord avec leurs collègues travaillant dans l’industrie, le commerce, l’éducation ou la santé.

Brevets et normalisation technique

34La normalisation technique est une autre forme de la « coopétition » (coopération et compétition entremêlées) entre les entreprises d’un secteur donné. Avec le développement de la téléphonie, puis du numérique, la normalisation est devenue un enjeu essentiel. L’utilité des réseaux de communication et des appareils de codage/décodage des fichiers numériques (son, vidéo, textes, etc.) est en effet intimement liée à la capacité des divers appareils à échanger des informations et des documents. Deux voies sont possibles et peuvent être utilisées conjointement.

  • La normalisation : l’ensemble des entreprises d’un secteur s’entendent sur une manière de présenter les interfaces d’accès aux informations ou aux services. Par exemple, la forme des prises électriques pour le service de l’électricité.
  • L’interopérabilité : les interfaces d’accès et d’encodage des informations sont publiques, charge à chaque entreprise de créer des adaptateurs entre le format interne de ses appareils et les formats utilisés par d’autres entreprises du même secteur. Par exemple, des adaptateurs pour les prises de courant.

35La normalisation demande une activité de communication politique importante. Les représentants des divers acteurs d’un secteur donné se réunissent pour décider de la norme commune. Dans ces débats, chacun cherche à faire avaliser dans la norme ses propres avancées technologiques. On voit dès lors se développer les stratégies les plus diverses pour pondérer les positions de forces données par l’exclusivité accordée par la propriété industrielle et celles relevant de l’avance sur les marchés innovants. Il s’agit d’emporter l’adhésion des usagers, tout comme de gagner l’aval des pairs, sur la table des négociations techniques. Ces pratiques économiques reflètent de réelles luttes de pouvoir entre entreprises souvent regroupées au sein de délégations nationales.

  • 11 Le Crosnier, H. et Lecarpentier, J.-M., « Webdesign, normalisation & stratégie des firmes », Docum (...)

36La question des technologies du web est significative à cet égard. Dans les premiers temps du web, chaque navigateur voulait imposer ses formes de codage, conduisant à ce que l’on a appelé la « guerre des navigateurs11 ». Vu la rapidité des évolutions technologiques de ce secteur, les brevets étaient de peu d’utilité. Il s’agissait au contraire de gagner au plus vite une base d’usagers pour imposer ensuite ses avancées propres dans le processus de normalisation. La distribution gratuite des navigateurs est devenue l’outil principal de cette bataille industrielle. Si Netscape a tenu la corde au début, Microsoft s’est ensuite imposé avec son navigateur Internet Explorer en utilisant une autre stratégie liée à l’effet de réseau : le lock-in. Il s’agit d’enfermer les utilisateurs dans une technique donnée en rendant onéreux le passage à d’autres outils : en l’occurrence, en distribuant le navigateur Internet Explorer conjointement avec son système d’exploitation Windows. La normalisation devenait indispensable. La création du W3C* (World Wide Web Consortium) en 1994 devait avancer dans ce sens, en mettant autour de la table de négociation des industriels, mais également des universitaires et des représentants des fournisseurs de contenu. Ce qui n’empêche pas les conflits entre entreprises de continuer d’exister, à la fois dans les débats feutrés de cet organisme, mais également auprès du public (notamment dans l’accès web au travers des réseaux mobiles).

  • 12 Billet, A., « Le W3C s’accorde au droit des brevets logiciels », 01net, 1er octobre 2001.

37Une des questions qui s’est rapidement posée au W3C, et qui est significative de la place de la normalisation par rapport à la propriété industrielle, est celle de l’intégration de technologies brevetées dans les normes publiques et ouvertes. La position de l’organisme a varié entre 2001 et 2004, ce qui montre qu’elle n’est pas simple à gérer. Dans un premier temps, prenant acte de l’extension des brevets sur les techniques informatiques et logicielles, le W3C a cru bon d’accepter que des normes soient édictées alors même que des membres de l’équipe de travail qui les avaient rédigées pouvaient disposer de brevets qui risquaient d’en limiter l’application. La première idée du W3C a été d’accepter cela si le propriétaire du brevet accordait une licence Rand12. Devant le tollé suscité (Tim Berners-Lee, fondateur du W3C, soulignait même le risque d’une fragmentation du web), le W3C a finalement décidé de demander aux participants à ces groupes d’élaboration de préciser quels sont les brevets qu’ils possèdent sur la technique en cours de débat, et de les laisser en usage gratuit (W3C Royalty-Free Policy).

  • 13 On peut avoir un exemple de ce travail dans l’étude par un PAG des brevets revendiqués par Apple p (...)
  • 14 « W3C Patent Policy », W3C, 5 février 2004. http://www.w3.org/Consortium/Patent-Policy-20040205

38Quand un groupe de travail se voit déclarer des brevets dont le propriétaire refuse de les considérer comme royalty-free, le groupe constitue alors un PAG (Patent Advisory Group) qui examine la situation et produit des conseils, soit en considérant que les brevets n’entravent pas le travail du groupe13, soit pour recommander de choisir d’autres bases techniques pour la normalisation. Au final, cette politique en matière de brevets du W3C14 est symptomatique des problèmes rencontrés par les instances de normalisation pour rester neutres et développer des techniques accessibles à tous.

39La normalisation est la voie la plus claire pour obtenir l’interopérabilité au sein d’un même secteur technique, c’est-à-dire la capacité à utiliser plusieurs types d’outils pour obtenir les mêmes effets. La normalisation de l’écartement des rails de chemin de fer permet ainsi d’éviter aux constructeurs de matériel roulant de devoir inventer des machines à écartement variable. Mais quand le secret prévaut, l’autre possibilité d’obtenir l’interopérabilité est le reverse engineering*. Il s’agit d’essayer de comprendre le fonctionnement interne d’un système pour pouvoir remplacer des parties, ou établir des machines équivalentes, ou encore, dans le domaine numérique, pour pouvoir partager des fichiers entre différents logiciels. L’utilité d’un logiciel libre de traitement de texte serait bien moindre s’il ne pouvait importer et échanger des fichiers réalisés par et pour le traitement de texte dominant (Word de Microsoft). Le reverse engineering est également un outil pour les pays qui en sont au stade dit « de l’imitation », ce qui est en général le cas des pays en développement au moment de leur décollage. Or certaines lois, comme la directive EUCD (European Union Copyright Directive, dite « société de l’information ») en Europe (transposée en France dans la loi DADVSI* ou le DMCA* aux États-Unis) visent à empêcher le contournement des verrous numériques, ce qui rend le reverse engineering difficile et limite l’interopérabilité. Ce fut en tout cas l’objet du débat parlementaire en France au moment du vote de la loi DADVSI en 2006. On voit ici que l’excès de propriété intellectuelle peut avoir des effets négatifs sur l’ensemble de l’économie mondiale.

Marques et signes distinctifs

40L’autre grand domaine de la propriété industrielle est celui des marques et signes distinctifs. Comme les brevets, les marques déposées doivent avoir été enregistrées auprès d’un office pour obtenir une valeur juridique opposable. Toutefois, les marques de fait (connues du public avant leur dépôt) peuvent être défendues devant les tribunaux. Le dépôt donne la propriété d’une marque pour dix ans renouvelables.

41Une marque ne peut cependant pas reprendre un terme du langage courant pour représenter un produit du même nom. « Chocolat » est un terme que l’on peut déposer pour représenter des habits ou des services, mais pas pour la marque d’une friandise. Les termes utilisés par les marques sont déposés dans des classes de produits ou de services. Mais évidemment les marques les plus connues sont déposées dans toutes les classes pour couvrir tout risque de contrefaçon.

42Les marques font partie des actifs immatériels de l’entreprise. Elles sont même sujettes à une très forte valorisation, souvent supérieure à la valeur économique des entreprises qui les ont déposées. Le cabinet Interbrand établit tous les ans une évaluation des valeurs des marques les plus célèbres dans le monde. Il estime ainsi la valeur de la marque Coca-Cola à 77 830 milliards de dollars, suivie par Apple (76 568 milliards de dollars), IBM, Google, Microsoft. Les marques des technologies numériques bénéficient de l’approche communicationnelle importante du secteur (dans tous les pays du monde, les publicités pour les télécommunications sont parmi les plus répandues). On trouve également dans ce palmarès General Electric, Mac Donald’s, etc. et les marques automobiles sont bien placées. Sept marques françaises sont dans les cent premières et viennent des secteurs du luxe (Louis Vuitton, L’Oréal, Hermès, Cartier), de l’agroalimentaire (Danone, Moët & Chandon) ou de l’assurance (Axa). Un tel classement montre bien la façon dont les marques représentent, à la fois, l’état des aspirations du public (plus que l’usage réel, comme l’indique la place des marques de luxe) et les représentations des secteurs porteurs. Elles symbolisent également la prégnance des pays les plus riches sur l’imaginaire collectif, ce que l’on appelle la « société de consommation ».

43Parce qu’elles inscrivent dans le langage un ensemble de signes forts portés par les techniques publicitaires et l’assimilation avec des images représentant une « vie de rêve », les marques forment un élément majeur de nos sociétés. Il ne s’agit pas ici d’en mesurer l’impact social, mais de comprendre combien cette course des entreprises pour s’inscrire dans le paysage mental peut entraîner de dérives, à la fois pour l’évaluation des actifs des entreprises (les « valeurs » des marques décrites plus haut ont un mode de calcul largement spéculatif), mais également dans la volonté d’étendre la notion de marque à de nombreux éléments de la vie courante.

  • 15 Saez, C., « WIPO : Protection of Country Names Inspires Delegates ; Designs Conference Elusive », I (...)

44Car tout peut devenir marque et signe distinctif. Le confiseur Cadbury (Nestlé) a ainsi fait valoir des droits d’exclusivité sur la couleur violet (Pantone 2685C), présente sur ses emballages et publicités. Suite au développement du marketing olfactif, des odeurs sont également acceptées et associent parfums et franchises commerciales. Les mots du langage courant peuvent devenir la cible de la police du langage commercial, comme les JO de Londres en ont été la caricature, le Comité international olympique interdisant l’usage sans autorisation du terme « Jeux olympiques » (que certains journaux ont simplement appelé « Jeux d’été » pour éviter les ennuis) et du symbole des anneaux de couleur. Des marques ou des signes distinctifs peuvent pourtant devenir des noms communs dans le langage ordinaire, à l’image de « frigidaire » ou « internet ». Mais le droit des marques reste le plus fort, en raison des règles d’exclusivité associées à la propriété industrielle. Cette volonté de contrôler le langage par le biais des marques va au-delà de l’aspiration d’entreprises, mais touche de plus en plus les décideurs du domaine de la propriété industrielle. En témoigne l’accueil reçu par les délégués à une proposition déposée auprès du secrétariat de l’OMPI par la Barbade et la Jamaïque visant à protéger l’usage des noms de pays15.

  • 16 Wines, M., « Picking the Pitch-Perfect Brand Name in China », The New York Times, 12 novembre 2011. (...)

45La déclinaison des marques à l’international est également un sujet sensible autour de la seconde phase de la mondialisation. Les pays dominants cherchent à accaparer, non seulement le secteur de la R&D, mais également les stratégies de communication, les images et les marques. Or, la transcription des marques dans d’autres langues ou jeux de caractères reste une activité sensible, les affects et les expressions populaires étant fort différentes de la simple traduction. On parle alors de la localisation des produits et des marques16. Serait-ce un frein nécessaire à l’uniformisation des espaces publics et mentaux ?

Les noms de domaine internet

46La question des noms de domaine internet est liée à celle des marques. Les noms de domaines, qui permettent de repérer un site, sont eux aussi des signes distinctifs dans l’espace mental collectif, et à ce titre en relation avec le droit des marques. Ils sont enregistrés et intégrés dans le DNS (Domain Name System). Le nom de domaine lui-même est produit par celui qui souhaite ouvrir un site, seule l’extension (le dernier élément du nom de domaine) est réglementée. Toutefois, le titulaire d’une marque peut s’opposer à l’existence d’un nom de domaine portant sa marque. On assiste ainsi à un phénomène dénommé cybersquatting : réservation de noms de domaine pour les revendre ensuite aux marques ou aux sites, parfois en modifiant simplement une lettre ou en inversant leur ordre. Quoique réprouvée, cette activité lucrative est la source de spéculation par des officines spécialisées.

  • 17 « Nouvelles extensions : qui a demandé quoi », Le Journal du Net, 13 juin 2012.

47Le TLD (Domaine de tête) représente un autre enjeu. Il s’agit soit des domaines géographiques (.fr pour la France), soit de termes génériques, issus de l’histoire de l’internet (.org,. com), ou de nouveaux domaines négociés actuellement au sein de l’ICANN* (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). Cet organisme est en charge de l’attribution des domaines de tête à des registraires qui en assureront la gestion et engrangeront les bénéfices, une fois déduite la quote-part versée à l’ICANN. Malgré le coût des dossiers, les demandes déposées en 2012 pour la gestion de nouvelles extensions sont importantes (1 930 demandes venant de 60 pays pour le premier cycle d’extension17). Les extensions telles que .art, .inc,. home ou .app figurent parmi les plus recherchées. Devenir titulaire d’un nom de domaine de tête est également une manière de préserver une marque dans l’espace internet, ce qui a conduit de nombreuses entreprises à déposer une demande auprès de l’ICANN (.apple, .airbus, .leclerc, .total).

48Ce processus d’extension des TLD est par ailleurs doublé par la mise en place de noms de domaines internationalisés (pouvant utiliser tous les jeux de caractères des langues du monde, notamment actuellement l’arabe, le cyrillique ou le chinois). Même si ce type de demandes reste encore peu nombreuses, on voit bien qu’elles concernent un nombre impressionnant de personnes. Cette extension n’est pas sans poser des problèmes typiquement géopolitiques, comme par exemple celle demandée par l’entreprise Amazon, alors qu’elle représente aussi un fleuve et une région très importants pour l’équilibre climatique du monde ou encore quand la même entreprise veut gérer le TLD.book.

  • 18 Voir à ce sujet : Schafer, V. et Le Crosnier, H. (dir.), La neutralité de l’internet, un enjeu de (...)

49La « gouvernance de l’internet18 » était à l’origine focalisée sur cette question des noms de domaines, et par-delà de l’orientation et du routage des différents échanges. Le DNS est un enjeu central, à la fois pour la censure et pour le contrôle de l’internet. On comprend que celui-ci fasse l’objet de véritables débats géopolitiques. D’autant plus que l’ICANN, qui en a la gestion, est une société de droit californien, validée dans ce rôle par le DoC (Department of Commerce) des États-Unis. Mais au fil des débats, on retrouve dans cette question de la gouvernance l’ensemble des éléments permettant d’autoriser ou de limiter l’échange d’information et l’usage de protocoles. Et notamment la question des droits d’auteur, qui est revendiquée par de nombreux acteurs pour bloquer des sites ou des protocoles (interdiction du pair-à-pair*).

Notes

1 Il existe toutefois une exception : aux États-Unis, c’est la date réputée de l’invention qui est celle qui détermine l’antériorité d’une innovation.

2 Egziabher, T. B. G., « Le système des brevets n’est pas adapté au vivant et aux processus biologiques », in Peugeot, V. (dir.), Pouvoir savoir : le développement face aux biens communs de l’information et à la propriété intellectuelle, Caen, C&F éditions, coll. « Sociétés de l’information », 2005, p. 125-137.

3 « Samsung condamné à verser plus d’un milliard de dollars à Apple », Le Monde, 25 août 2012. http://www.lemonde.fr/technologies/article/2012/08/25/guerre-des-brevets-appleremporte-une-victoire-ecrasante-contre-samsung_1750814_651865.html

4 Lévêque, F. et Ménière, Y., Économie de la propriété intellectuelle, Paris, La Découverte, coll. « Repères », 2003.

5 Arthur, C., « Facebook buys 750 IBM patents : but why does it need to fight Yahoo ? », The Guardian, 23 mars 2012.

6 Duhigg, C. et Lohr, S., « The Patent, Used as a Sword », The New York Times, 8 octobre 2012.

7 On lira avec le plus grand intérêt l’histoire d’un procès sur un patent troll concernant la notion de panier sur les sites de commerce électronique : Mullin, J., « How Newegg crushed the “shopping cart” patent and saved online retail », Ars Technica, 27 janvier 2013.

8 Le rapport est toujours disponible en ligne dans plusieurs langues, dont le français sur : http://www.iprcommission.org

9 IPR Commission (Commission britannique des droits de propriété intellectuelle), Intégrer les droits de propriété intellectuelle et la politique de développement, Londres, 2002.

10 Saez, C., « Proposal for EPO Staff Bonus Raises Questions », Intellectual Property Watch, 13 novembre 2012.

11 Le Crosnier, H. et Lecarpentier, J.-M., « Webdesign, normalisation & stratégie des firmes », Document numérique, entre permanence et mutations, 13e colloque international sur le document électronique, Paris, 16 et 17 décembre 2010.

12 Billet, A., « Le W3C s’accorde au droit des brevets logiciels », 01net, 1er octobre 2001.

13 On peut avoir un exemple de ce travail dans l’étude par un PAG des brevets revendiqués par Apple pour la définition de l’événement touch adapté aux écrans tactiles : « Report of the Patent Advisory Group on the Touch Events version 1 Specification », W3C, 6 juillet 2012. http://www.w3.org/2012/te-pag/pagreport.html

14 « W3C Patent Policy », W3C, 5 février 2004. http://www.w3.org/Consortium/Patent-Policy-20040205

15 Saez, C., « WIPO : Protection of Country Names Inspires Delegates ; Designs Conference Elusive », Intellectual Property Watch, 20 septembre 2012.

16 Wines, M., « Picking the Pitch-Perfect Brand Name in China », The New York Times, 12 novembre 2011. Voir également : Oustinoff, M., « L’économie des langues », in Vannini, L. et Le Crosnier, H., Net.lang : réussir le cyberespace multilingue, Caen, C&F éditions, 2012, p. 441-455.

17 « Nouvelles extensions : qui a demandé quoi », Le Journal du Net, 13 juin 2012.

18 Voir à ce sujet : Schafer, V. et Le Crosnier, H. (dir.), La neutralité de l’internet, un enjeu de communication, Paris, CNRS Éditions, coll. « Les Essentiels d’Hermès », 2011.

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