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L'esprit du terrain

 | 
Hassan Rachik

Troisième partie. Identités collectives et idéologies

Chapitre 22. Berque, droit et culture marocaine1

Résumé

Berque nous offre une autre manière de caractériser la culture marocaine. Celle-ci était dominée par l’orientation quasi exclusive de ses intellectuels pour les questions juridiques, et plus particulièrement le ‘amal. La culture marocaine ne s’intéressait pas à la partie spéculative du droit (recherche des principes, ouçoul) mais à celle tournée vers la vie pratique (nawâzil, cas d’espèces). La question récurrente et lancinante consistait à savoir que faire lorsque la coutume locale contredisait le dogme musulman. Dans ce cadre, Berque analyse les traits de cette culture comme le réalisme et le pragmatisme.

Texte intégral

  • 1 Paru dans Droit et mutations sociales et politiques au Maroc et au Maghreb : mélanges offerts en l’ (...)

1Jacques Berque est l’un des rares sociologues qui se soit intéressés aux rapports entre le droit, d’une part, la société et la culture, d’autre part. Son apport, somptueusement négligé par nos facultés de droit, mérite réflexion.

2Berque débuta sa carrière scientifique en examinant les rapports entre le contrat et le statut. Le contrat pastoral comprenait, en Algérie et au Maroc, un prêt ou une avance intentionnellement irrécouvrables (respectivement çarmiya et salaf). Insolvable, le berger est contraint de rester lié à son maître. Berque mit en évidence la nature statutaire du lien juridique en insistant sur la notion d’avance, plutôt que, comme on avait l’habitude de le faire, sur celle de rémunération (alimentation et un lot d’agneaux dont le nombre variait entre 6 et 12 têtes) (1936 a, p. 10-11 ; 1936 b. p. 45-49). En montrant la prédominance du statut sur le contrat, il nuance l’opposition de Summer entre ces deux notions qui dominaient alors la philosophie juridique. La relation entre le berger et son maître (dite çohba) reposait sur un lien juridique statutaire qui trouve son origine dans un accord (Berque, 1936 b, p. 40- 45, 60-65). Ceci s’applique également au contrat agricole où le métayer (khammas) reçoit des avances (çarmiya, salaf) de son maître. Ces avances irrécouvrables transforment progressivement le berger et le métayer en serfs (1938, p. 114). Berque montre ainsi que les notions de statut et de contrat ne sont pas antithétiques et qu’une situation contractuelle peut déboucher sur une situation statutaire. De l’étude de plusieurs types de contrats pastoral et agricole, il conclut qu’en « matière de contrats ruraux, la part de l’individu et de la convention est minime et celle de la coutume et du statut, prédominante » (1940, p. 226).

3Par ailleurs, le trait dominant de la culture marocaine, sur lequel Berque revenait fréquemment, consistait dans l’hégémonie du juridique dans la culture marocaine et de l’orientation quasi exclusive de ses intellectuels pour les questions juridiques :

« [...] Le droit sous toutes ses formes absorbait à lui seul les trois quarts de l’enseignement. Il y avait là quelque chose de purement marocain. Il semble qu’aucun pays du monde islamique n’ait poussé autant que celui-ci, et dans une voie si sainement réaliste, l’étude et l’application des sciences juridiques. Il faut lire une page au hasard dans l’énorme littérature des formulaires, wathâïq des pratiques, ‘amal, des jurisprudences, nawâzil pour sentir que c’était là une forme de culture profondément originale, nourrie d’un suc puissant et pleine de valeurs maghrébines (1938 a, p. 208). »

Réalisme et pragmatisme

4Berque considérait la propension pour le droit comme un trait de la culture marocaine. Mais ce n’est pas tout. Il constatait en plus une hégémonie croissante d’un type de droit, le droit jurisprudentiel. La culture marocaine ne s’intéressait pas à la partie spéculative du droit (recherche des principes, uçûl), mais à celle tournée vers la vie pratique (nawâzil, cas d’espèce) (1949, p. 395). Pour chaque société, il y avait des questions qui étaient plus pressantes que d’autres. L’une des questions récurrentes et lancinantes posées au Maroc était la suivante : que faire lorsque la coutume locale contredisait le dogme musulman  ? Théoriquement, il y avait deux possibilités : soit interdire carrément la coutume en question, soit lui trouver des justifications dans la tradition musulmane. C’était cette seconde option plus pragmatique, plus proche de la vie des gens, qui était adoptée. Cette démarche était évidemment commune à d’autres communautés musulmanes, mais ce qui était spécifique au Maroc, selon Berque, c’est qu’elle fondait et donnait le ton à sa culture juridique. Le trait essentiel de cette culture consistait dans sa propension à mêler le concret au spirituel, d’où le développement de la casuistique centrée sur la normalisation de la coutume. Celle-ci, déjà normale pour ses usagers, doit être de nouveau normalisée du point de vue du droit musulman. Le ‘amal contribua largement à « la naturalisation dans le droit d’un immense matériel de faits coutumiers, principalement agraires » (1949, p. 397). Il se développa en ville, notamment à Fès, puis se propagea à la campagne à travers les lettrés locaux (1978, p. 163, 245, 388-389).

5Berque examine les techniques juridiques dont dispose le juriste pour normaliser la coutume. Par exemple :

— II recourait au syllogisme d’analogie (qiyas). Selon le droit musulman, tout contrat fondé sur l’aléa est interdit. Cependant, les contrats pastoraux et agricoles ont été généralement fondés sur une rétribution aléatoire (une part de la récolte ou du croît du cheptel). Pour justifier ces contrats, le juriste les rapprochait des contrats dont le caractère licite était évident (qirâd/mushâraqâ) (1940, p. 221).

— Il n’était pas contraint de se tenir à l’opinion dominante. Le ’amal donnait la possibilité d’appliquer un dire isolé (qawl châdd) qui tenait compte du contexte (1940, p. 222, 296).

— Il invoquait la notion de bien commun (maslaha) ou celle de nécessité (daroura) pour justifier le maintien d’une coutume (1940, p. 223-224, 293).

  • 2 Berque critique la réduction du droit indigène à la « coutume ». « Dans bien des cas, en effet, cet (...)

6Toutefois, selon Berque, ces mécanismes juridiques avaient permis à la jurisprudence marocaine d’intégrer les faits de coutume et non la coutume elle-même (1940, p. 219). Réduite à un usage de fait, la coutume perdait son aspect obligatoire. De ses deux principaux caractères, la répétition et l’impératif social, le juriste marocain ne retenait que le premier. Il regardait souvent la normalisation de la coutume comme un pis-aller (1940, p. 219, 225-228 ; 1944, p. 293). Il « péchait par excès d’abstraction, par un intellectualisme schématique, trop enclin à ne voir dans la vie qu’un matériel de faits sans profondeur ; ici par une sorte d’opportunisme revêche, qui se résigne à accueillir l’institution aberrante, mais en étrangère, en ennemie et en cherchant, non à l’assimiler, mais à en limiter l’accroc » (1944, p. 293). Le juriste était sensible au maintien de coutumes nécessaires au fonctionnement de la société. Il était réaliste et pragmatique, mais son objectif consistait à encadrer, diriger, absorber la vie plutôt que de la pénétrer et de l’assimiler. Il admettait la coutume sans la reconnaître comme source normative : « Ainsi donc la négation à la fois tendancieuse et raisonnée du droit berbère par l’islam s’accompagne, dans la technique juridique, de multiples moyens de l’admettre sans le reconnaître2 (1978, p. 244). » Les normes orientales demeuraient l’idéal, le milieu local n’était que déviation et dérogation. Les docteurs maghrébins n’assumaient pas le caractère maghrébin de leur production.

7Encastré dans des processus sociaux et dépendant des contingences de lieu et de temps, le ‘amal ne pouvait être qu’un droit varié, instable, ambivalent et ambigu. Par définition, il écartait toute applicabilité générale. Le pragmatisme et le réalisme qui l’inspiraient et l’animaient impliquaient une révision constante de la jurisprudence. Ce caractère d’instabilité rendait la création juridique insaisissable pour l’Occidental. Le juge n’était pas lié par son premier jugement, même lorsque les cas qui se présentaient à lui étaient pareils. Aucune jurisprudence, même unanime, ne s’imposait au juge. Des juristes condamnaient le fait d’imposer aux cadis les solutions d’autres cadis. Dans ce cadre juridique, la fonction du juge était prépondérante. Il ne lui était pas interdit d’appliquer une règle inverse à celle dont le caractère majoritaire ne faisait pas de doute. L’ambivalence de la norme n’était pas perçue comme une anomalie à corriger, elle était un trait essentiel de la culture juridique. Ce droit à la variété était fondé sur la doctrine musulmane. Ce que la jurisprudence écartait, selon Averroès, ce n’était pas la discordance, mais l’esprit de la discordance (nafs al-khilâf) (1944, p. 298-318).

  • 3 « Toute l’histoire du droit maghrébin est celle d’un débat entre des normes religieuses et un concr (...)

8Berque définit le ‘amal comme « un droit procédural, agonistique, où la sentence ne résulte pas d’un texte univoque, mais de la controverse judiciaire, et laisse toujours la place à l’éventualité d’un retournement » (1967, p. 507-509). L’ambiguïté s’étendait même à des matières où la règle aurait dû être claire et univoque. Au XIXe siècle, au sujet de la question de savoir si le mariage est valable lorsque l’époux change de domicile (d’une ville à la campagne ou inversement), des jugements contradictoires sont apportés. Le droit marocain, exprimé en ce cas d’espèce, était un droit moins soucieux d’enchaînements doctrinaux, il était au contraire plus attentif au milieu et à la conjoncture. Le réalisme et le pluralisme empirique qui s’ensuivaient constituaient ses principaux caractères3. Berque oppose la méthode du droit positif qui se développe par codifications à celle du ‘amal qui se fait par cas ou précédents. Le résultat était une masse de solutions juridiques isolées les unes des autres. Du point de vue de la fixation et de la codification, le ‘amal n’offrait pas de bases valables à l’établissement d’un droit positif (1944, p. 276, 314 ; 1967, p. 508).

9Berque constatait la propension du juriste marocain au réalisme, au pragmatisme et son évitement des discussions spéculatives. C’était un trait général de la culture marocaine qu’on peut comprendre en le rapprochant de la volonté du juriste à encadrer la vie dans toutes ses variations. Pour mieux saisir les idées de Berque, nous pouvons dire que le droit positif moderne serait proche des vêtements de confection ou du prêt à porter alors que le ’amal serait proche du “sur mesure”.

10Le même souci de pragmatisme s’exprimait au niveau du droit local. Le khammès (métayer) recevait un cinquième sur la récolte des céréales d’hiver et un quart sur les cultures de printemps. Avec la paupérisation des années 1935-1937, le propriétaire était amené à avancer, tous les huit et dix jours, une quantité fixe de grains. Les “anciens” (chyoukh el-fellaha) décidèrent en 1938 de ramener à un cinquième la part du khammès sur les cultures de printemps. Berque y voyait une sorte de compensation pour le patron (1944, p. 294). Être sensible au concret, réadapter sans cesse la coutume locale aux réalités changeantes étaient une disposition et une pratique communes aux docteurs et aux paysans. La différence essentielle était que ceux-ci, souvent illettrés, ne s’embarrassaient pas des techniques savantes de normalisation des coutumes.

11La conception réaliste et pragmatique s’appliquait également aux pratiques religieuses : « […] Le casuiste prend soin de montrer qu’il existe des degrés de notification légale. La danse sera, selon les cas, prohibée [...] ou simplement blâmable ou seulement désapprouvée, voire recommandée, ou même, tenons-nous bien « obligatoire », wâjiba, dans le cas de la transe mystique de l’initié... (1967, 514). » Dans le même esprit, il y avait différentes manières de contourner les interdits religieux. Une personne qui ne trouvait sur le marché que des montres en or et en argent pouvait les acheter, invoquant la nécessité de déterminer l’heure des prières. On pouvait également recourir à des distinctions subtiles entre l’or pur et l’alliage ou entre la montre qu’on transportait et celle portée en sautoir (1967, p. 513).

Droit dialectique

  • 4 « En réalité seule compte pour le Marocain rural la vérité subjective, telle qu’elle se construit d (...)

12En accumulant des opinions contradictoires et des jugements variés, la démarche du ‘amal encourage et conduit à la controverse : « On dirait que ce droit vise moins la solution que le procès [...]. Le dialogue judiciaire est un des actes privilégiés de cette culture, où il finira d’ailleurs – et dans le cas du Maghreb notamment – par influencer tous les genres, voire même par monopoliser une grande part de l’activité intellectuelle (1967, p. 518).  » Le fikh marocain était un droit dialectique en ce sens qu’il était fondé sur une procédure contradictoire où les parties échangeaient leurs arguments (1944, p. 287). Le cadi al-Ifrâni al-Miknassi (d. 1515), auteur réputé des majalis, écrit : « le témoin est le véritable cadi, et le cadi un simple exécuteur » (1949, p. 407). Ce caractère éminemment dialectique se traduisait par une négligence des faits. Le cadi n’avait pas de pouvoir d’enquête. Aucune place n’était faite lors du procès à l’examen objectif des faits laissés à l’initiative des parties (murâfa’ât) (1944, p. 289). Un accusé objectivement coupable de meurtre pouvait plaider que celui qui l’avait surpris en flagrant délit était un ennemi de la famille. Le juge suivait l’accusé sur son terrain, et le débat devenait une analyse des conflits entre clans. A cet égard, Berque distinguait entre la vérité objective basée sur l’enquête et la vérité subjective, la seule qui comptait, fondée sur le dialogue entre les parties, sur le serment et sur le témoignage4. Le serment était perçu comme quelque chose de dangereux et de pénible, une corvée magico-religieuse (sic) que le créancier même de bonne fois rejetait. Très souvent les parties arrivaient à un compromis hors prétoire, le débiteur payait la moitié de la dette (1944, p. 303-308).

  • 5 Berque résuma ainsi les profondes tendances du Marocain qui avaient marqué son droit : « à la fois (...)

13Berque considère comme une lacune de la procédure judiciaire l’indifférence à la réalité objective et le manque d’ouverture sur l’observation des faits5. Il pense que le renouveau de la justice marocaine devait venir non seulement des codifications mais aussi et surtout de l’introduction des techniques inquisitoires. La procédure traditionnelle, strictement contradictoire, devait devenir en partie inquisitoire. Le témoignage oral, les versions des parties qui dominaient le procès devaient être confrontés aux faits (1944, p. 338-339).

Exclusivisme de la mnémotechnie

14Berque considère également la prééminence de la mémoire (hifz) dans l’enseignement comme un trait de la culture juridique marocaine. C’est une méthode qui impliquait l’utilisation d’abrégés mnémotechniques, de glose et de commentaires. C’est une série de dits (aqwâl) parmi lesquels les casuistes pouvaient distinguer l’opinion susceptible de légitimer leurs positions et jugements (1949, p. 397-398). Abderrahman al-Fassi (1631-1685) écrit plusieurs opuscules consacrés majoritairement au droit et au ‘amal sous forme de guide versifié. Y sont résumées les normes de la loi islamique (chari‘a), les dérogations imposées par les usages locaux, les solutions (‘amal) de l’école de Fès qui s’écartaient de l’opinion malékite dominante (machhûr).Par rapport à l’œuvre des prédécesseurs comme al-Wancharissi, le ‘amal marque, selon Berque, « le passage du traité à l’abrégé, du raisonnement à la recette mnémotechnique, de la dissertation à l’adage » (1938, p. 80). L’élaboration du droit pragmatique se réduit, comme l’hagiologie, à des tâches de secrétariat. La culture marocaine à partir du XIVe siècle se résume dans la confection de bréviaires juridiques et d’inventaires des saints et des mystiques (1938, p. 82).

15Dans ce contexte où la culture marocaine était polarisée sur le droit jurisprudentiel, al-Youssi, contemporain de Abderrahmane al-Fassi, s’intéressait à la philologie et à la théologie. Il était l’un des rares auteurs du adab (humanités, lettres) de son temps. A une époque où la culture marocaine était tombée dans les abus de la mémoire, où l’activité intellectuelle était réduite à une psalmodie de textes, al-Youssi constitua une exception. Ses qualités intellectuelles, sa faculté de synthèse, sa capacité d’intuition et son rejet du hifz (culture mnémonique) contrastaient avec la culture dominante de son époque. Berque notait chez lui « la rareté des citations d’auteurs, l’aptitude à dépasser les sources, à remonter aux principes, à dégager des raccourcis » (1958, p. 10-11). Al-Youssi développait la science de l’impromptu (le titre de l’un de ses ouvrages, Muhadarat, réfère à cette idée). La connaissance qui l’inspirait « s’exprime par effusions intuitives, en pleine communication avec le partenaire [...]. Elle dédaigne l’esclavage des références et vise à établir entre l’élève et le docteur un circuit de spontanéité (2001, p. 30). » Contrairement à ses contemporains, il n’était pas dans le bréviaire et le commentaire des commentaires. Même lorsqu’il s’intéressait au droit, ce n’est pas les cas d’espèce qui l’attiraient. Il réfléchissait davantage sur les techniques juridiques (comme la daria, enchaînement) qui permettaient d’incorporer à la jurisprudence les coutumes locales (1958, p. 96-99).

Dynamiques culturelles

16Berque ne s’intéressait pas seulement au passé de la culture marocaine, il considérait aussi, quoique de façon partielle, son devenir. Berque décrit la décadence de l’enseignement volontaire (tathawu‘). Traditionnellement, le savoir (‘ilm) était conçu comme un ensemble de connaissances nécessaires pour une vie religieuse complète. Enseigner ce savoir était, par conséquent, plus un sacerdoce qu’un métier. Une activité si religieuse, si différente des professions « profanes », écartait en principe toute notion de salaire fixe. Le savant vivait de dons et de la charité. Par ailleurs, l’enseignement n’était pas organisé selon un emploi du temps préconçu : c’est le savant qui choisit l’heure et la matière de son enseignement. L’organisation (tenzim) de l’université Qarawiyyine à Fès mit fin à l’enseignement volontaire. Le savant autonome est devenu un fonctionnaire. Il n’est plus libre de son emploi du temps ni du choix des cours. Tout cela a conduit à la baisse du prestige professoral. « Traitement mensuel équivaut, dans l’esprit des Marocains et surtout en matière d’esprit, à domestication (1938 b, p. 202-206). »

17La dynamique intellectuelle affecte davantage les jeunes, de plus en plus attirés par la littérature française et égyptienne (1938 b, p. 239). « Le droit, qui est peut-être la branche la plus authentique du génie national, ne trouve guère, parmi les jeunes, de sectateurs. Ce qu’on lit, ce sont les Egyptiens... (1938 b. p. 208). » Ce n’est pas seulement les sources (France et Egypte) et les types de savoir (humanités au lieu du fikh) qui ont changé, mais aussi et surtout les habitudes intellectuelles. On ne lit plus de la même façon : la mutala’a (lecture cursive) se substitue au hifz. L’étudiant était amené à feuilleter un livre, à lire les journaux, ce qui constituait un changement radical dans les habitudes intellectuelles. Il dépassait la culture à citations et centons et s’acheminait vers une culture d’idées générales.

18Le juriste influencé par la culture occidentale s’écartait de l’école juridique marocaine ancienne. Al-Hajoui s’était intéressé au « renouvellement du droit » (tajdid al-fikh). En tant que dignitaire du makhzen, il était en contact avec les juristes français. Il avait également voyagé en Orient. Il dénonçait plusieurs défauts du fikh : recours aux bréviaires, aux commentaires des commentaires, à la torrentielle mémoire, souvent exclusive de critique (1944, p. 277-283). Cependant, pour la majorité des savants, le renouvellement était compris dans son acception théologique. Le but n’était pas de renouveler les théories et les techniques juridiques, mais de moraliser et de normaliser tout ce qui était exogène au mode de vie local. Par exemple, la question de la radiodiffusion fut réduite au problème de la diffusion du Coran (1944, p. 327).

19Berque devait aussi prendre position et proposer des réformes. Tout au début de la colonisation française en Algérie, un officier imagina une organisation moderne (Société indigène de prévoyance) en observant la coutume du silo commun, réserve précieuse pour les temps de disette. Berque commente cette anecdote en parlant de « fécondation d’authentiques données du terroir par la doctrine française » (1945, p. 37). Il mentionne aussi la transformation de la jma‘a en une solidarité moderne de travail. Le type de changement souhaité et défendu par Berque consiste dans la fécondation de l’ancien par le nouveau : « La querelle des anciens et des modernes règne au-dedans de chacun. Est efficace, est vivante toute action qui arrive à s’insérer dans la querelle, à être un combat. Est féconde toute action qui réussit à émouvoir de concert et l’orgueilleux conservatisme et l’utopie progressiste (1939, p. 17). » Le changement ne doit aucunement rompre avec la culture traditionnelle marocaine. Obtenir au Maroc un ordre à l’occidental aurait été dangereux pour la France. Il conseille le traditionalisme, sans quoi la technique occidentale deviendrait contrainte et impiété. Il propose « d’agir non par pression, ni par contrainte, mais par suscitation interne » (1939, p. 23). Comparé au corporatisme occidental, la corporation marocaine ignorait les règles définitives, la discipline du recrutement, les coutumes inflexibles, l’ordre de production. Cette variété et instabilité des règles et des coutumes appelées à être dépassées devaient se faire selon des véhicules traditionnels (1939, p. 18). L’innovation technique devrait apparaître comme issue du génie corporatif. C’est pourquoi Berque recommandait le recours à des maitres-ouvriers pour enseigner dans l’atelier. Apprise à l’atelier et non à l’école, par des maîtres traditionnels et non par des professeurs étrangers au métier, l’innovation a plus de chances d’être adoptée. Il était clair pour Berque que c’est moins le contenu de l’innovation qui faisait problème que les canaux de sa diffusion : « Ces instincts traditionnalistes ont droit à notre respect. Mieux encore, ils doivent servir. Car ils recèlent une authentique force constructive... (1939, p. 20). » S’agissant du fikh, Berque reproche au Protectorat sa tendance à le figer dans l’espoir d’obtenir le soutien des conservateurs (1967, p. 508).

Culture, ton et contenu

20On peut dire que Berque a une conception, intentionnellement, molle du concept de système. Dans son analyse de la culture marocaine, il constate des régularités (réalisme, pragmatisme, ambivalence, inappétence aux faits, prédominance de la vérité subjective, hégémonie de la mnémotechnie, etc.) sans les ériger en système. Pour parler un langage qu’il n’utilise pas, il dégage des patterns mais jamais un pattern des patterns. Comparé à la conception culturaliste, il évite de gravir cet étage supérieur où les régularités (patterns, modèles, motifs, etc.) analysées sont reliées par un trait psychologique commun qualifiant dans son ensemble la culture en question : dionysiaque, apollinienne, pragmatique, paranoïaque, etc. On peut trouver quelques raisons à son allergie aux systèmes trop cohérents, trop fermés et trop artificiels. Il y a d’abord l’idée de l’individu qui peut échapper à l’emprise d’un système. A un moment où la culture marocaine était dominée par la mnémotechnie, Berque montre comment al-Youssi valorisait l’impromptu. Il y a aussi les idées de la longue durée et des vastes espaces : « [...] Le principal apport de ma recherche aura-t-il consisté dans un déchiffrement « remontant » de ces petites sociétés [tribus]. Cherchant à m’insérer au plus profond d’elles par leurs subtilités mêmes, leurs failles, leurs contradictions, je les restituais justiciables de la longue durée et des vastes espaces du Maghreb (1978, p. 476-477). » Il ne suit pas la majorité des ethnologues qui considèrent les traits de la culture marocaine comme immuables. Prenant en compte la profondeur historique du phénomène étudié, il montre comment les juristes passaient du traité au bréviaire et, suite à l’introduction de la presse écrite, à la moutala’a. Cependant, Berque n’applique pas sa conception molle du système à tous les traits étudiés. Concernant le pragmatisme et le réalisme, par exemple, son approche est plutôt essentialiste.

21Nous trouvons un autre aspect de sa conception du système dans son usage des notions de limites et de frontières. Parlant de la culture marocaine, il ne la limite pas de façon tranchée et rigide à un espace national. Sa métaphore d’un « tissu maghrébin » représente la culture marocaine (et les cultures locales) comme un espace autonome. C’est pour lui une question de ton. Au Maroc, la culture met l’accent sur des traits qui sont partagés par d’autres pays du Maghreb et du Moyen-Orient. Bref, on ne trouve pas chez Berque une conception de la culture marocaine comme un système de traits immuables correspondant à un espace politique. Nous pensons qu’il était le seul à avoir défini la culture marocaine en termes de ton et non de contenu : « La première constatation à faire c’est qu’il existe une koïnè juridique maghrébine. Au Maroc, par exemple, où elle s’exprime de façon autonome, elle offre, vue de l’extérieur, une homogénéité certaine. Unité de ton plutôt qu’unité réelle de contenu... (1944, p. 309). » Il faut, cependant, remarquer que la comparaison entre les différents acteurs de cette diversité de tons (pays maghrébins, Orient) est peu documentée, prompte et sporadique. Par exemple, Berque utilise ça et là des affirmations laconiques : « Le Maghrébin, c’est quelqu’un qui se pose et se définit lui-même par rapport à l’Orient, mais jamais sans l’Orient. » Il affirme aussi que la différence réside dans le triomphe du fikh au Maroc, les savants marocains étaient plus tributaires de l’Orient en matière de hadith qu’ils ne l’étaient en droit (1958, p. 107-108). Ce type d’affirmation est repris pour le Maroc et, par extrapolation, pour le Maghreb. Mais nous n’avons quasiment aucune idée sur la variation des tons entre pays maghrébins.

  • 6 Sur la définition de la culture maghrébine en termes de ton et de variation, le passage suivant est (...)

22Par ailleurs, il faut remarquer que la démarche de Berque aurait été différente s’il avait comparé, comme ses prédécesseurs et collègues l’avaient fait, la culture marocaine à la culture française et occidentale. A partir des rares comparaisons qu’il fait entre le fikh et le droit positif occidental, il montre que la différence entre ces deux systèmes juridiques était de fond et non pas de ton. Aussi, la question du ton et du contenu n’est-elle pas seulement d’ordre théorique, elle est aussi et surtout d’ordre empirique. L’idée du ton (ou de variation) ne serait valable que pour les espaces vastes (Maghreb...) où les continuités sont aussi fortes que les discontinuités6.

Notes

1 Paru dans Droit et mutations sociales et politiques au Maroc et au Maghreb : mélanges offerts en l’honneur du professeur Hassan Ouazzani Chahdi, coordination et présentation, Abdelouhab Maalmi, Paris, Publisud, 2012, p. 509-519.

2 Berque critique la réduction du droit indigène à la « coutume ». « Dans bien des cas, en effet, cette « coutume » offre les caractères de cohésion raisonnée, d’expression légiférée, voire même de codification écrite, qui sont ceux même de la loi. En fait, « la coutume », au Maghreb, c ‘est le droit du prédécesseur et concurrent. « Le juriste musulman qualifie de “coutume” (’urf) dépourvue de toute autorité normative les droits locaux d’inspiration extérieure ou antérieure à l’islam. » « Le juriste colonial entend par coutume tout ce qui n’est pas droit positif, y compris les règles du droit musulman (1978, p. 242-244). »

3 « Toute l’histoire du droit maghrébin est celle d’un débat entre des normes religieuses et un concret peu réductible. » « Cette apparente antinomie entre la précision terre-à-terre de l’espèce, et particulière, et le travail abstrait qui l’élabore offre à l’observateur l’un des traits les plus curieux de ce grand problème des rapports entre l’intelligence maghrébine et le réel... (1944, p. 303). »

4 « En réalité seule compte pour le Marocain rural la vérité subjective, telle qu’elle se construit de forces, religieuse ou morale, que véhiculent le groupe, les personnes, les rites. L’humble vérité objective, que prétendent serrer nos enquêtes, apparaîtrait à ces imaginatifs, à ces passionnés, inhumaine, et, qui pire est, fastidieuse (1944, p. 308). »

5 Berque résuma ainsi les profondes tendances du Marocain qui avaient marqué son droit : « à la fois méticuleux et imprécis, empirique et subjectif, généralisateur, intellectualiste, mais insoucieux de classement, de séries ; produit d’une impérieuse réduction à l’humain ; d’une primauté du technique, d’un dédain du donné n’allant pas toutefois jusqu’à la reconstruction méthodologique du réel. De ce point de vue, l’éparpillement du fikh en nawaâzil, règne mêlé du conforme et du discontinu, s’explique, sur le plan intellectuel, par la proximité de l’immédiateté, en quelque sorte de l’espèce par rapport à l’esprit du juge maghrébin : point d’examen objectif parce que point de recul et guère d’existence autonome de l’objet (1944, p. 306). »

6 Sur la définition de la culture maghrébine en termes de ton et de variation, le passage suivant est plus explicite : « L’homogénéité, à la fois d’origine, de vicissitude et d’espérance du Maghreb, se découvre en effet à quiconque le fouille assez profondément, le vit assez intensément. Non, il n’y a pas discontinuité entre Fès et les Seksawa, entre ce haut-lieu berbère et ce foyer de l’islam arabe. Entre le canton montagnard, la ville et la tribu arabophone ou berbérophone, paysanne, transhumante ou nomade, il y a moins différence de contenu que variation dans l’agencement. » Par ailleurs, il précise plus loin : « L’unité de l’ensemble n’exclut nullement la personnalité respective des participants : bien mieux, elle la postule (1978, p. 478, 479). » Mais toutes ces affirmations et d’autres du même genre, qui traduisent des positions de principe plutôt que des conclusions de recherche, ne sont pas documentées par Berque.

© Centre Jacques-Berque, 2016

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