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Des justices en transition dans le monde arabe ?

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Éric Gobe

Première partie. De quoi la réforme de la justice est-elle le nom ?

De l’État légal à l’État de droit ? Le statut constitutionnel de la justice au Maghreb

Jean-Philippe Bras

Texte intégral

1Les trois pays du Maghreb central (Algérie, Maroc, Tunisie) ici considérés présentent la caractéristique commune d’une exposition particulière au « modèle » juridique français, à travers l’organisation de la justice pendant la période coloniale, puis lors de l’élaboration des Constitutions postindépendances, qui se sont inscrites dans les schèmes de la pensée constitutionnelle française, même pour s’en éloigner, le cas échéant. Il en résulta une forme de proximité dans la manière de considérer (ou de ne pas considérer) le troisième pouvoir à travers l’écriture de la Constitution, mais à partir de laquelle ont pu se décliner des pratiques différenciées du droit et de la justice.

2La question du statut constitutionnel du troisième pouvoir renvoie à une alternative assez simple relative à la conception ou à la représentation que l’on se fait de la fonction judiciaire, de l’acte de juger :
– Soit on l’inscrit dans une forme de verticalité, dans une hiérarchie des normes et des fonctions, et l’on considère qu’elle consiste, à titre principal, en une opération (technique) d’application du droit à un litige. La puissance de juger est « en quelque sorte nulle », nous dit Montesquieu. Il s’agit donc ici d’une fonction subordonnée, de nature exécutive, et cette subordination sera transcrite dans la Constitution. Le modèle républicain français de la IIIe et de la IVe République, reposant sur la souveraineté de la loi (l’État légal), est naturellement porteur d’un tel dispositif. Mais la subordination de la fonction n’emporte pas celle de l’autorité judiciaire et des magistrats, dont l’indépendance est au contraire considérée comme garante du bon exercice technique de l’acte de juger.
– Soit l’on considère que le juge est doté d’un pouvoir normatif dans ses opérations de jugement et que la fonction judiciaire constitue donc un véritable pouvoir à côté des autres pouvoirs (législatif et exécutif). La Constitution reconnaît ce pouvoir – et la relation entre pouvoirs devient d’horizontalité –, ce qui complexifie l’architecture constitutionnelle : introduction de mécanismes d’équilibre entre les trois pouvoirs ; renforcement des dispositifs de subordination de ces derniers à la Constitution.

  • 1 La région nous offre une histoire constitutionnelle contrastée. D’un côté, la Tunisie se caractéris (...)

3Les Constitutions maghrébines relèvent-elles plutôt du premier modèle (vertical) ou du second (horizontal) ? Forment-elles de ce point de vue un espace juridique homogène ou hétérogène ? Sommes-nous en présence de dispositifs stables et même figés ? Ou bien ces dispositifs connaissent-ils des inflexions, des ruptures ? Pour traiter de ces trois questions, je propose ici à titre principal une lecture (symptômale) des seuls textes constitutionnels1, laissant pour d’autres travaux une analyse plus avancée des débats constitutionnels, des textes d’application ou des pratiques. De cette lecture des Constitutions maghrébines on peut tirer trois propositions :
– les Constitutions maghrébines des indépendances ont été établies sur le modèle de la subordination de la fonction judiciaire ;
– ce modèle a subi peu d’inflexions sur un demi-siècle, marque d’une forme de « tradition constitutionnelle » en la matière ;
– mais les « printemps arabes » semblent indiquer un changement de paradigme dans le traitement constitutionnel du troisième pouvoir.

4Cependant, on ne saurait omettre que l’œuvre constituante maghrébine ne date pas des indépendances, qu’elle a eu des prémices dans le moment réformiste initié pendant la seconde moitié du XIXe siècle. Or, la question de la justice y occupe une place centrale dans la réflexion constitutionnelle, ce qui ne sera pas le cas des Constitutions de l’indépendance qui la relèguent dans le registre technique. Pourtant, le moment réformiste est porteur de marqueurs que l’on retrouvera ultérieurement sur les représentations de la justice et son mode d’exercice.

Le moment réformiste ou la question du juste pouvoir

5De la lecture des textes constitutionnels du moment réformiste – le Pacte fondamental de 1857 et la Constitution de 1861 en Tunisie, le projet constitutionnel marocain de 1908 – il ressort l’évidence que la notion de justice est centrale dans l’œuvre constituante.

  • 2 À l’époque, le califat reste institutionnellement ottoman. Mais, comme on le voit avec le Pacte fon (...)

6Le pacte de 1857 s’ouvre sur l’affirmation d’un idéal et d’un devoir de justice qui doivent guider le Bey dans l’exercice du pouvoir. Le texte rappelle la prescription de Dieu à son Prophète : « juge les hommes d’après la justice ». Est donc sollicitée la capacité du Bey à faire le départ entre le juste et l’injuste, l’idéal de justice se réalisant par l’œuvre de législation (la bonne loi) et par le jugement, la décision de justice qui doit manifester l’exercice d’une bonne justice. Le Pacte articule justice au sens axiologique (l’atteinte de ce qui est juste), et justice au sens fonctionnel et technique (rendre des jugements). Et cette articulation se réalise à travers la personne du Bey (son mandat, sa responsabilité), qui mobilise une conception modernisée du califat2 (2), et fait œuvre de réforme de la justice à travers la Constitution qu’il octroie.

7Le gouvernement passe donc par une juste justice, celle qui va assurer l’égalité devant la loi ainsi que la sécurité et les libertés économiques. Parmi les dispositions essentielles du Pacte figurent celles relatives à la création de juridictions spécialisées (pénales et commerciales) dont le contentieux est soustrait à la compétence des tribunaux charaïques. Dans cette économie de la réforme judiciaire, le chef de l’État s’installe dans une place centrale. Parce que la justice (au sens axiologique) oriente son action, l’organisation, la réforme et la conduite de la justice relèvent de sa compétence première.

8Et la Constitution du 26 avril 1861 continue dans le sillon creusé par le Pacte fondamental. Elle commence par soustraire les membres de la famille régnante à la compétence des tribunaux ordinaires (sorte de justice beylicale de proximité). Elle établit les ordres de juridiction et met en place les juridictions d’appel. Elle proclame l’inamovibilité des magistrats et offre des garanties procédurales aux justiciables : motivation des jugements ; procédure écrite ; droit au recours ; principe de légalité des peines. Un Conseil suprême est créé, qui est le gardien du Pacte et de la Constitution. Il exerce la compétence de cassation des jugements des tribunaux. Il est juge de la responsabilité pénale des ministres. Le texte constitutionnel précise que le Conseil s’oppose à la promulgation des lois qui porteraient atteinte à l’inamovibilité de la magistrature (esquisse d’un contrôle de constitutionnalité des lois). Enfin, la Constitution soumet les étrangers à la juridiction des tribunaux ordinaires, mais assistés par leurs consuls.

9Cette organisation judiciaire assez sophistiquée apparaît bien comme un enjeu majeur du projet réformiste. Mais elle n’emporte pas une perception claire d’un pouvoir judiciaire autonome, et encore moins d’une séparation des pouvoirs. La justice reste une fonction transversale entre les mains du Bey, et qui se distingue mal des pouvoirs législatif et exécutif.

10De manière toute aussi significative, le projet de Constitution marocaine du 11 octobre 1908 comporte un corps dense de dispositions établissant des garanties en faveur des sujets dans leurs rapports avec l’Administration et la Justice, qui sont regroupées dans un chapitre intitulé « Des sujets de l’État chérifien. De leurs droits et de leurs devoirs ». Ces dispositions visent notamment à mettre fin à la violence et à l’arbitraire du makhzen. Ainsi, les pratiques makhzéniennes de la violence (pillage, massacre, décapitation) sont-elles prohibées, et les peines « contraires à la civilisation » (fouet, torture, corvée) abolies. Dans le même esprit, les sujets se voient accorder un droit au recours à l’encontre des actes préjudiciables du makhzen. Le projet de Constitution leur garantit encore une protection contre les violations de domicile et la contrainte par corps. Il leur offre des garanties procédurales, notamment quand la peine de mort est encourue. Enfin, le pouvoir central renforce son contrôle sur les professions judiciaires en instaurant une procédure de nomination des cadis, oulémas et adouls par le Grand Cadi avec l’accord du Conseil des notables. Mais, à l’instar de la Constitution tunisienne de 1861, il ne saurait être question ici d’indépendance de la justice ou de distinction claire d’un pouvoir ou d’une autorité judiciaire. La justice est l’affaire des princes ou des monarques.

11Il n’en reste pas moins que ces trois textes, en dépit de leur destinée – la Constitution de 1861, qui fait suite au Pacte, sera suspendue sine die dès avril 1864, et le projet marocain restera lettre morte –, marquent bien le tropisme judiciaire des constituants réformistes. Il en va tout autrement pour les Constitutions de l’indépendance.

Le troisième pouvoir, « parent pauvre » des Constitutions de l’indépendance

  • 3 La question n’est pas évoquée dans le commentaire auquel se livre Louis Fougère, 1964, p. 155-165, (...)
  • 4 Sur ce point, on se reportera aux analyses éclairantes de l’approche du constitutionnalisme par les (...)

12Contrairement à la période réformiste, l’indépendance est un moment constitutionnel où la fonction judiciaire reste en lisière des véritables enjeux de pouvoir et du débat constitutionnel proprement dit3. Et la part faite au troisième pouvoir dans les Constitutions est significative de ce peu de considération. Mais, après tout, rien n’y prédisposait : ni les traditions constitutionnelles françaises, ni les représentations sultaniennes du pouvoir et de la justice, ou moins encore le socialisme révolutionnaire nourri de nationalisme arabe. De plus, ce traitement sommaire de la fonction judiciaire est l’expression du constitutionnalisme tronqué qui préside à l’établissement des textes fondamentaux au lendemain des indépendances, dont la fonction légitimatrice prime sur un contenu organisationnel perçu comme facteur de limitation de l’exercice du pouvoir d’État4.

13Autre manifestation (persistante) de ce désintérêt, la dynamique constitutionnelle – le changement de Constitution ou ses révisions – laisse quasiment intact le corpus de dispositions des Constitutions de l’indépendance relatives à la fonction judiciaire ou, plus encore, le néglige. Ainsi, en Tunisie, le chapitre IV de la Constitution de 1959, « Le pouvoir judiciaire », ne subit quasiment aucune modification tout au long de la vie de la première Constitution tunisienne de l’indépendance, en exceptant cependant la révision intervenue avec la loi constitutionnelle du 6 novembre 1995 et l’avènement consécutif du Conseil constitutionnel. Pourtant, la Constitution est révisée à de multiples reprises. Au Maroc, il en va de même du titre VI de la Constitution du 7 décembre 1962, « De la justice », repris à l’identique dans les Constitutions de 1970, 1972 et 1992. En Algérie, les modifications du dispositif sont plus sensibles entre les textes de 1963, 1976, et 1989. Mais elles portent surtout la marque des variations idéologiques qui ont présidé à l’élaboration du texte constitutionnel, sans que celles-ci aient de véritable incidence sur le caractère subordonné de la fonction judiciaire. Puis la stabilité devient la règle. La Constitution de 1996 reconduit les dispositions figurant dans celle de 1989, et la (dernière) révision du 15 novembre 2008 ne concerne pas le pouvoir judiciaire. On dressera donc le constat d’une statique constitutionnelle de la fonction judiciaire, la stabilité n’étant pas ici une marque de force, mais plutôt de délaissement. Il s’agit d’une fonction subordonnée, sans enjeu véritable, parce qu’elle n’est pas le siège d’un pouvoir, contrairement aux fonctions législative et exécutive.

14Parmi les marques de la subordination de la fonction judiciaire, dans le texte des Constitutions, on relèvera tout d’abord la place assignée aux dispositions constitutionnelles qui la concernent. Elles se situent toujours en fin de Constitution, après celles relatives au pouvoir législatif et au pouvoir exécutif, les articles relatifs au troisième « pouvoir » se plaçant juste avant les dispositions transitoires. La brièveté des dispositions contenues dans le titre relatif au pouvoir judiciaire est aussi un indice du peu d’enjeu qui les entoure, et du faible degré de constitutionnalisation des règles qui s’appliquent au troisième pouvoir. Ainsi, on trouve le cas extrême de la Constitution algérienne du 10 septembre 1963, où le chapitre « La justice » ne comprend que trois articles ! Mais la Constitution tunisienne (chapitre IV : Le pouvoir judiciaire) et les Constitutions marocaines successives (titre VI : De la justice) ne font guère mieux, avec seulement six articles. La Constitution algérienne de 1976 fait figure d’exception avec dix-huit articles, mais il est vrai dans la tonalité un peu bavarde des Constitutions « socialistes ». Le pouvoir judiciaire relève donc d’un traitement constitutionnel sommaire… mais d’un traitement sommaire qui doit être relativisé, car d’autres parties de la Constitution contiennent des dispositions qui concernent à des degrés variables l’exercice de la fonction judiciaire. Il en va ainsi :
– de l’énoncé des libertés et droits fondamentaux, avec des dispositions relatives à  : l’inviolabilité du domicile et le régime des perquisitions, qui impliquent l’intervention de l’autorité judiciaire ; la garde à vue ; la présomption d’innocence ; la personnalité et la légalité des peines ; la droit d’asile et les modalités d’extradition  ;
– des prérogatives du chef de l’État : la présidence du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) ; la nomination des magistrats ; le droit de grâce  ;
– des immunités de l’exécutif : ministres, Haute Cour de justice  ;
– des dispositions concernant le pouvoir législatif : fixation du domaine de la loi ; immunités parlementaires et juridictions spéciales  ;
– de celles relatives à la justice constitutionnelle, qui interviendront plus tardivement.

15Une autre manière de marquer la subordination de la fonction judiciaire réside dans sa qualification constitutionnelle. Ainsi, la plupart des Constitutions maghrébines vont refuser, pendant les premières décades de l’indépendance, d’accoler le label « pouvoir » à la fonction judiciaire, suivant en cela le constituant français. La Constitution algérienne de 1963 se contente de la formule sibylline « La justice ». Celle de 1976 use du terme « fonction » (outhifa). Mais il est vrai que le qualificatif vaut également pour les « fonctions » législative et exécutive, manière de marquer le caractère subordonné de la Constitution à la Charte nationale et des organes qu’elle institue au FLN. Il faudra attendre la Constitution de 1989 pour que la fonction judiciaire accède au statut de « pouvoir » (solta). Dans la Constitution marocaine de 1962, le titre VI est intitulé « De la justice » et reste inchangé dans les Constitutions suivantes, alors que les fonctions législative et exécutive se voient attribuer le qualificatif de pouvoir. L’article 82 sur l’indépendance de la justice ne mentionne la notion d’« autorité judiciaire » que dans la version française. Ce n’est qu’avec la Constitution de 2011 que la justice devient véritablement pouvoir. Dans ce tableau, la Tunisie fait figure d’exception, puisque la Constitution de 1959 confère d’emblée le qualificatif de pouvoir à la fonction judiciaire. Mais la formulation du titre VI, « Le pouvoir judiciaire », n’est pas reprise dans l’article 53, qui proclame que « la justice » (version arabe) ou « l’autorité judiciaire » (version française qui reprend celle de la Constitution de la Ve République) sont indépendantes. On soulignera le lien entre l’usage de cette qualification « pouvoir judiciaire » et une autre originalité tunisienne : l’énoncé dans le préambule du principe de séparation des pouvoirs – » un régime politique stable basé sur la séparation des pouvoirs » – que les constitutions algériennes et marocaines ignorent.

16La fonction judiciaire est donc subordonnée. Mais cette position de subordination est à la fois normative et organique. Elle est normative à travers la prescription selon laquelle le juge a un devoir d’obéissance à la loi. Ce devoir est mentionné dans les constitutions algériennes de 1963, « dans l’exercice de leurs fonctions, les juges n’obéissent qu’à la loi » (art. 62), de 1976, « le juge n’obéit qu’à la loi » (art. 172) ou encore de 1989, mais dans une formulation légèrement différente, « la justice est fondée sur les principes de légalité et d’égalité » (art. 131). La Constitution tunisienne de 1959 dispose que « les magistrats ne sont soumis dans l’exercice de leur fonction qu’à l’autorité de la loi » (art. 53). Cette subordination normative est caractéristique de l’État légicentriste, où le juge devient « bouche de la loi ». Il n’est donc pas censé s’appuyer sur d’autres sources du droit concurrentes – qui pourraient ouvrir en sa faveur des espaces d’autonomie – comme les sources du droit international, la Constitution elle-même, la coutume ou a fortiori la charia, qui n’est citée parmi les sources du droit dans aucune des constitutions de cette région du Maghreb central. Les constitutions marocaines ne contiennent aucune disposition de ce type, liant fonction judiciaire et loi, en raison peut-être du dédoublement du pouvoir législatif entre le roi et le parlement.

17Mais cette position de « bouche de la loi » a aussi une dimension protectrice. N’obéir qu’à la loi, c’est le cas échéant ne pas avoir à obéir aux autres autorités. De ce point de vue, la rédaction des deux premières constitutions algériennes est problématique, puisqu’elle inscrit la fonction judiciaire dans une double subordination à la loi… et à la Révolution socialiste. Dans la version de 1963, cela donne : les juges « n’obéissent qu’à la loi et aux intérêts de la Révolution socialiste » (art. 62). Le propos est encore plus appuyé dans celle de 1976, avec l’article 166, « la justice concourt à la défense des acquis de la Révolution socialiste et à la protection des intérêts de celle-ci », et l’article 173, « le juge concourt à la défense et à la protection de la Révolution socialiste », contraintes ou devoirs que l’on retrouve dans les textes statutaires relatifs à la magistrature.

18La subordination du juge est également organique au regard de l’ambivalence des prérogatives que la Constitution confère au chef de l’État, relatives à la fonction judiciaire, ce qui ne va pas sans peser au regard des pratiques autoritaires caractéristiques des régimes politiques de la région. Outre le droit de grâce, le chef de l’État dispose du pouvoir de nomination des magistrats qui n’apparaît que dans la Constitution de 1996 en Algérie (art. 78). Les textes antérieurs, l’ordonnance du 13 mai 1969 (art. 2) et la loi du 12 décembre 1989 (art. 3) portant statut de la magistrature, disposent que les magistrats sont nommés par décret (« présidentiel » dans la loi de 1989) sur proposition du ministre de la Justice et après avis (1969) ou délibération (1989) du Conseil supérieur de la magistrature. La loi organique du 6 septembre 2004, en vigueur, reprend à l’identique les termes de la loi de 1989. Ce pouvoir de nomination des magistrats par le chef de l’État est acté dès la Constitution de 1962 au Maroc. Les magistrats sont nommés par le roi sur proposition du CSM (art. 33 et 84). Il en va de même dans la Constitution tunisienne de 1959 : « les magistrats sont nommés par le président de la République sur proposition du CSM » (art. 54). Dans les trois pays la présidence du CSM est assurée de manière constante par le chef de l’État. L’ambivalence réside dans la double position institutionnelle du chef de l’État. Il se situe, d’une part, au-dessus des institutions, dans la dimension présidentielle ou monarchique du régime et à ce titre exerce une fonction de protection de la Constitution et donc de l’indépendance des pouvoirs, ce qui justifie ses prérogatives à l’égard du pouvoir judiciaire. Mais, d’autre part, il est chef de l’exécutif et dispose donc de moyens d’action dont l’usage peut avoir pour effet de subordonner le judiciaire à l’exécutif.

19Il faut enfin noter que la subordination du juge et de sa fonction est en quelque sorte mise en scène par la Constitution. En effet, la justice est toujours rendue par les magistrats « au nom de… », formule qui marque bien l’extranéité de ses fondements par rapport au juge. En Algérie, elle est rendue « au nom du peuple algérien » (art. 60 de la Constitution de 1963, puis disposition constante). Au Maroc, « les jugements sont rendus et exécutés au nom du Roi » (art. 83 de la Constitution de 1962, et là aussi disposition constante). Enfin, en Tunisie, « les jugements sont rendus au nom du peuple et exécutés au nom du président de la République » (art. 87 de la Constitution de 1959), dans une formulation de compromis entre les deux premières options. Mais dans deux cas sur trois, la figure du chef de l’État réapparaît, ce qui marque bien ses compétences particulières en matière de justice.

Une indépendance proclamée, mais mal assurée

20Le juge, serviteur de la loi, rendant la justice au nom du peuple ou du roi ou du président de la République, devant encore compter avec les prérogatives du chef de l’État en matière de justice, se trouve donc dans une position de subordination. Mais l’exercice de cette fonction subordonnée suppose, dans la théorie classique de la séparation des pouvoirs, que l’autorité qui l’exerce soit séparée de celles qui exercent les autres pouvoirs. Sinon, les interventions de ces derniers pourraient l’empêcher d’exercer correctement sa fonction technique de mise en œuvre de la loi. Il en résulte que les juges doivent être indépendants, ce qui suppose qu’ils ne doivent tenir ni leur nomination ni leur carrière des deux pouvoirs législatif et exécutif. De même, ils ne doivent être révocables ni par l’un, ni par l’autre.

21L’indépendance de l’autorité judiciaire est proclamée par l’article 53 de la Constitution tunisienne de 1959 et l’article 82 de la Constitution marocaine de 1962 qui l’énonce en ces termes : « L’autorité judiciaire est indépendante du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. » La disposition est similaire dans la Constitution algérienne de 1963 mais disparaît dans celle de 1976, où le juge est seulement « protégé contre toutes les formes de pression, intervention ou manœuvres de nature à nuire à l’accomplissement de sa mission ou au respect de son libre arbitre », ce qui soulève la question des modalités de cette protection. Mais la Constitution de 1989 revient à une formulation plus ferme : « le pouvoir judiciaire est indépendant » (art. 129).

22La fonction judiciaire est donc subordonnée, mais indépendante, car séparée. Les garanties de l’indépendance relèvent de deux mécanismes. Le premier réside dans l’intervention de la loi. Si les principes relatifs au troisième pouvoir sont établis par la Constitution, les règles relatives à son organisation et à son fonctionnement sont définies par la loi. Ainsi cette dernière remplit une fonction protectrice de l’indépendance du juge et de la fonction judiciaire. La seconde modalité de garantie de l’indépendance de la magistrature consiste en l’établissement d’un organe interne, le Conseil supérieur de la magistrature, qui a compétence pour gérer la carrière des magistrats.

23La loi soumet le juge et le protège. C’est un principe général, énoncé ainsi dans l’article 62 de la Constitution algérienne de 1963 : « L’indépendance des juges est garantie par la loi et l’existence d’un Conseil supérieur de la magistrature. » De plus, plusieurs dispositions particulières vont venir protéger le statut des magistrats et la fonction judiciaire par l’intervention de la loi. C’est le cas de l’organisation et du fonctionnement ainsi que des attributions de la Cour suprême en Algérie (art. 179 de la Constitution de 1976), de la Chambre constitutionnelle de la Cour suprême au Maroc (art. 102) ou des dispositions s’appliquant au Conseil supérieur de la magistrature en Tunisie (art. 55) et en Algérie (art. 181 de la Constitution de 1976).

24Par ailleurs, la définition d’un domaine de la loi, que l’on retrouve à divers moments dans les constitutions des trois pays, inclut des matières relatives au pouvoir judiciaire. Ainsi, en Tunisie, à l’issue de la révision du 8 avril 1976, l’article 34 fait figurer dans le domaine de la loi les textes relatifs à la procédure devant les différents ordres de juridiction, la détermination des crimes et délits et des peines qui leur sont applicables, l’amnistie. Au Maroc, l’article 48 de la Constitution de 1962 fait figurer dans le domaine de la loi : les principes fondamentaux du droit civil et pénal ; l’organisation judiciaire du Royaume (avec une formulation plus restrictive dans la Constitution de 1970 : « la création de nouveaux ordres de juridiction »). Celle de 1972, va ajouter le statut des magistrats. En Algérie, la Constitution de 1976 mentionne parmi les matières qui relèvent du domaine de la loi : les règles relatives à l’organisation du pouvoir judiciaire ; le droit pénal, les peines et procédures ; la procédure civile et les voies d’exécution ; le régime général des obligations civiles et commerciales.

25Ce dispositif de protection législative de l’indépendance de la justice a été renforcé, en le faisant passer du régime de la loi ordinaire à celui de la loi organique, dont on sait qu’elle est plus difficile à adopter et à modifier, car soumise à des conditions de majorité qualifiée pour son adoption, de délais entre sa présentation et sa discussion au parlement et (le cas échéant) au contrôle de la juridiction constitutionnelle. En Algérie, la Constitution de 1996 dispose dans son article 123 que « relèvent de la loi organique les statuts de la magistrature et l’organisation judiciaire ». La révision de la Constitution tunisienne de 1959, intervenue le 25 juillet 1988, confère le caractère de lois organiques à la plupart des dispositions relatives au pouvoir judiciaire. Le constituant marocain procédera de même en 2011 (cf. infra).

26Le second pan du dispositif de protection de l’indépendance de la justice consiste en l’établissement d’un Conseil supérieur de la magistrature, qui aura compétence à prendre les actes relatifs à la carrière des magistrats (nominations, mutations, avancement) et aux procédures disciplinaires engagées à leur encontre. Dans le cadre de l’exercice de cette compétence, le CSM veille au respect des garanties des magistrats, selon une formulation qui figure dans les constitutions marocaine et tunisienne. La création d’un CSM est une disposition commune aux trois pays, et ceci dès les premières constitutions. C’est la loi qui fixe les attributions, la composition, et les règles de fonctionnement du CSM. Cependant, on relève des cas où c’est la Constitution elle-même qui fixe la composition du CSM, en vue de mieux protéger l’indépendance de l’institution. Il en va ainsi de la Constitution algérienne de 1963. Mais les constitutions suivantes abandonnent cette option et renvoient la fixation de la composition du CSM à la loi. La Constitution marocaine de 1962 procède de même, dans son article 86, disposition qui sera reprise dans les constitutions suivantes, avec quelques modifications.

27Ces dispositifs constitutionnels de protection de l’indépendance de la justice ont-ils été efficaces ? La réponse est évidemment négative. Ils n’ont pas constitué de véritables garde-fous aux pratiques autoritaires des régimes politiques de la région, qui passaient par une mise en coupe réglée de l’appareil judiciaire.

  • 5 Décret royal.

28Les insuffisances relevaient d’abord du dispositif constitutionnel lui-même. Le principe d’inamovibilité des magistrats, pièce essentielle de la garantie de l’indépendance de la justice, ne figure que dans les constitutions marocaines (art. 85 de la Constitution de 1962). Et, de manière générale, la faible constitutionnalisation des dispositions relatives à la justice rend son indépendance tributaire des modalités de mise en œuvre du pouvoir législatif en la matière. Or, nous sommes dans un cas de figure où le législatif est largement subjugué par l’exécutif. De plus, la Constitution ouvre la faculté au chef de l’État d’exercer le pouvoir législatif par diverses voies. Ainsi, c’est le régime des ordonnances qui va prévaloir pour l’établissement des premiers textes relatifs au statut de la magistrature en Algérie (ordonnance du 13 mai 1969 portant statut des magistrats). Au Maroc, il relève du régime du « dahir5 » (dahir formant statut de la magistrature du 11 novembre 1974).

  • 6 Sur la tenue de la séance du CSM algérien du 26 août 1999 et les interventions du président de la R (...)

29Les pratiques judiciaires, le contrôle du pouvoir sur la carrière des magistrats, le poids des réquisitions du parquet, les interventions du chef de l’État ou du ministre de la Justice dans le cadre du CSM6 faisaient le reste…

30Cependant, l’instauration d’un contrôle de constitutionnalité des lois, marquant une mutation (peut-être la plus significative) des systèmes juridiques de la région, aurait pu contribuer à limiter ces dérives autoritaires. Cette mutation se fait au tournant des années 90 : par la Constitution du 23 février 1989 en Algérie ; par celle du 4 septembre 1992 au Maroc ; par la révision constitutionnelle du 6 novembre 1995 en Tunisie. Mais l’institution est marquée par l’ambivalence. S’agit-il d’un juge ou d’une juridiction constitutionnelle, au sommet de la hiérarchie des juridictions, d’un juge de la constitutionnalité des lois, incorporé dans le pouvoir judiciaire ? Ou bien d’un organe mixte, politique et juridique, dépendant des deux autres pouvoirs, notamment pour la nomination de ses membres ? Or, la règle est la désignation des membres du Conseil constitutionnel (ou de la Cour constitutionnelle) par le chef de l’État, les présidents de chambres ou leur élection par les chambres, dans un dosage variable de ces différents modes de nomination. En contexte autoritaire, une telle procédure ne garantit pas que le conseil soit composé de professionnels du droit, suffisamment indépendants vis-à-vis de l’exécutif, même si la présence de juristes peut être assurée par la désignation ad hominem des présidents des hautes juridictions, comme c’est le cas en Tunisie. L’article 75, dans sa version issue de la révision du 1er juin 2002, constitutionnalise la composition de la Cour constitutionnelle, qui relevait précédemment d’une loi organique, et dispose que celle-ci est composée de 9 membres, dont les présidents de la Cour de cassation, du Tribunal administratif et de la Cour des comptes. Par ailleurs, le chef de l’État nomme dans tous les cas le président de la juridiction constitutionnelle. De plus, les modalités de saisine (restreinte au chef de l’État, au Premier ministre et aux présidents de chambre) et de contrôle (a priori, avant promulgation ou délibération par les assemblées législatives) sont d’autres garde-fous à la judiciarisation de l’organe de contrôle de constitutionnalité des lois. Elles ont notamment pour effet de neutraliser l’accès du juge de droit commun aux sources constitutionnelles du droit

31La mutation vers l’État de droit est-elle pour autant désamorcée ? Même en contexte autoritaire, la création de juridictions constitutionnelles, outre l’effet de vitrine, marque des inflexions du système de droit et peut servir de levier à sa transformation… bien que le bilan des juridictions constitutionnelles maghrébines avant les printemps arabes ne soit pas spectaculaire… Les inflexions vont dans le sens d’une complexification des sources du droit et d’une nécessité accrue d’articulation de normes juridiques en provenance de sources différentes. L’exercice de la fonction judiciaire en est affecté. On quitte les rivages simples et d’une certaine manière rassurants de l’État légal, où le juge est censé être bouche de la loi, pour aller vers les contrées plus incertaines de l’État de droit. Ce dernier se caractérise par une pluralité des sources du droit et même, le cas échéant, par une pluralité des droits auquel le juge est exposé. Cette pluralité ouvre corrélativement l’espace normatif de l’action du juge, confronté à des options nouvelles pour fonder ses jugements : la Constitution, son préambule, les sources internationales, qui permettent d’accéder au registre des droits humains et des libertés fondamentales, mais aussi aux sources du droit islamique…

32Aussi est-on amené à considérer autrement la problématique constitutionnelle du troisième pouvoir. Il ne peut plus s’agir d’une simple fonction d’exécution de la loi. Le juge est susceptible d’être doté d’un véritable pouvoir normatif à côté du constituant, du législateur ou de l’exécutif. Cette fonction n’est donc plus a priori subordonnée. Il faut donc à la fois protéger le juge et le limiter dans sa démarche prétorienne, à travers la recherche d’un équilibre des pouvoirs fait de séparation et d’interaction.

Les printemps arabes au Maghreb sont-ils des printemps du pouvoir judiciaire ?

33Accompagnent-ils ce mouvement général vers l’État de droit, par une fortification du troisième pouvoir ?

34La réponse algérienne est… en suspens. Certes, le président Bouteflika avait annoncé en 2011 une révision conséquente de la Constitution. Mais la déclaration ne fut pas suivie d’effets dans l’immédiat, avec un agenda national suspendu à l’état de santé du président. Le processus a connu une relance à la fin avril 2013, avec la nomination d’une commission d’experts chargée d’établir un avant-projet de texte constitutionnel – sur la base d’un document préparatoire établi par le gouvernement – qui a remis son rapport au chef de l’État au mois de septembre. Mais le redémarrage du débat constitutionnel dans l’espace public s’est polarisé sur les questions relatives aux deux autres pouvoirs : les prérogatives et le mandat du président de la République ; la création d’une vice-présidence ; les relations du président avec le gouvernement et le parlement. Le troisième pouvoir ne semblait donc pas principalement concerné. Cependant, après le scrutin présidentiel de 2014 et la réélection du président Bouteflika, le processus connaît une nouvelle relance avec une révision de la Constitution devant intervenir avant la fin de l’année, dont un pan (modeste) concernera le pouvoir judiciaire. Les amendements proposés (consultables sur le site de la présidence de la République) visent notamment à renforcer les compétences du Conseil supérieur de la magistrature dans son rôle de protection des magistrats face aux pressions, interventions ou manœuvres dont ils peuvent être l’objet, ainsi que la représentation du pouvoir judiciaire au sein du Conseil constitutionnel, par une augmentation du nombre de magistrats au sein de cette institution. Sur les douze membres de l’institution, deux seraient élus par le Conseil d’État et deux par la Cour suprême. La saisine du Conseil constitutionnel est élargie à 70 députés ou 40 membres du Conseil de la nation ainsi qu’au Premier ministre. Quant au Conseil d’État, son rôle consultatif dans la procédure législative est renforcé.

35Au Maroc, la Constitution du 1er juillet 2011 marque une avancée vers les référents de l’État de droit. Le discours royal du 9 mars 2011 qui initie la procédure constituante fait figurer parmi ses fondements majeurs, « la consolidation de l’État de droit » et « la volonté d’ériger la justice au rang de pouvoir indépendant » ainsi que « de renforcer les prérogatives de la Cour constitutionnelle ». Le préambule de la nouvelle Constitution mentionne la fidélité du Maroc « à son choix irréversible de construire un État de droit démocratique ». Il réaffirme son « attachement aux droits de l’Homme tels qu’ils sont universellement reconnus » et sa volonté de « promouvoir les dispositifs des droits de l’Homme et du droit international » et d’« établir la primauté des conventions internationales sur le droit interne ». L’article 1er déclare que « le régime constitutionnel du Royaume est fondé sur la séparation, l’équilibre et la collaboration des pouvoirs ». De cette émergence de la notion de séparation des pouvoirs, il résulte notamment la requalification de l’autorité judiciaire en un « pouvoir judiciaire » (intitulé du titre VII) et le changement de dénomination du Conseil supérieur de la magistrature qui devient Conseil supérieur du pouvoir judiciaire (CSPJ). Le titre II relatif aux « libertés et droits fondamentaux » renforce les garanties judiciaires de l’exercice de ces droits et libertés et constitutionnalise la lutte contre les délits économiques et financiers. Pour les dispositions relatives aux prérogatives royales, le roi préside le CSPJ (art. 56), comme il présidait le CSM, et il « approuve » par dahir la nomination des magistrats par le CSPJ (art. 57). Antérieurement, les magistrats étaient « nommés » par le roi sur proposition du CSM. Ce changement de formulation pourrait indiquer une modification de l’équilibre des compétences en cette matière. Quant à la détermination législative de l’exercice du pouvoir judiciaire, « le régime pénitentiaire » vient enrichir le domaine de la loi (art. 71).

36Le titre VII consacré au pouvoir judiciaire, considérablement étoffé par rapport aux constitutions antérieures, est composé de trois sous-titres : de l’indépendance de la justice ; du CSPJ ; des droits des justiciables, des règles de fonctionnement de la justice. L’article 107 rappelle le principe de l’indépendance du pouvoir judiciaire à l’égard des deux autres pouvoirs et fait du roi le garant de cette indépendance. L’article 108 réaffirme le principe d’inamovibilité des magistrats du siège. L’article 109 vient renforcer la protection de l’exercice de la fonction judiciaire contre toute intervention, injonction, instruction ou pression. Les mécanismes de protection sont établis : devoir pour le juge de saisir le président du CSPJ ; sanction par la loi de toute personne tentant d’influencer les magistrats ; sanction du magistrat, dont le manquement à ses devoirs d’indépendance et d’impartialité constitue une faute lourde. La rédaction de l’article 110 accompagne l’élargissement de l’horizon normatif du juge, en énonçant que « les magistrats du siège sont astreints à la seule application du droit ». Mais la suite de l’article semble revenir à l’ancienne assimilation entre droit et loi, en indiquant que les décisions de justice sont rendues « sur le seul fondement de l’application impartiale de la loi ». Une autre innovation a trait aux magistrats du parquet, qui font une première apparition dans la Constitution et pour lesquels l’article 110 précise qu’ils doivent appliquer la loi, mais aussi se conformer aux instructions « écrites » émanant de l’autorité hiérarchique (ce qui devrait les garantir contre les instructions verbales). La protection des magistrats est encore améliorée par la reconnaissance du droit d’association professionnelle. Mais l’adhésion à des partis ou des syndicats leur est toujours interdite (art. 111). Enfin, dans ce volet de protection de l’indépendance de la justice, le statut des magistrats relève dorénavant du régime de la loi organique (art. 112).

37Le CSPJ voit ses compétences détaillées par l’article 113. Il veille à l’application des garanties accordées aux magistrats, notamment quant à leur indépendance, leur nomination, leur avancement, la mise à la retraite ou les questions disciplinaires. Des rapports et des recommandations peuvent être établis à l’initiative du Conseil. Il est saisi pour avis par le roi, le gouvernement, le parlement, sur toute question relative à la justice, « sous réserve du principe de séparation des pouvoirs », ce qui confirme le statut de pouvoir conféré à la justice. L’article 114 précise que les décisions individuelles du CSPJ sont susceptibles de recours devant la plus haute juridiction administrative du pays. L’article 115 étoffe la composition du CSPJ, notamment en augmentant les effectifs de membres élus par les magistrats des cours d’appel et des juridictions de premier degré (10 membres élus, avec une représentation des femmes magistrats à proportion de leur présence dans le corps de la magistrature) et en faisant entrer dans le Conseil le Médiateur et le président du Conseil national des droits de l’Homme. Le choix des cinq membres nommés par le roi donne lieu à l’établissement de critères par la Constitution. Ils doivent être reconnus pour « leur compétence, leur impartialité et leur probité, ainsi que pour leur apport distingué en faveur de l’indépendance de la justice et de la primauté du droit ». L’un d’entre eux est proposé par le secrétaire général du Conseil supérieur des oulémas. Autre marque de l’autonomisation du CSPJ, le Premier président de la Cour de cassation accède au statut de président-délégué en l’absence du roi, alors qu’auparavant, la vice-présidence était assurée par le ministre de la Justice. Enfin, l’autonomie financière et administrative du CSPJ est assurée, les autres règles relatives à son fonctionnement relevant d’une loi organique (art. 116).

38La marche proclamée vers l’État de droit s’exprime encore par la longue liste des droits et garanties des justiciables (art. 117 à 128) que dresse la Constitution et qui sont une référence implicite aux conventions internationales en la matière : l’accès à la justice, avec le principe de gratuité pour les démunis ; le droit au recours ; la présomption d’innocence ; le droit à un procès équitable ; le droit à réparation en cas d’erreur judiciaire ; le caractère public des audiences et la motivation des jugements. Les jugements sont rendus et exécutés au nom du roi et en vertu de la loi, ce qui marque la constance de la place centrale (au moins sur le plan symbolique) de l’institution monarchique dans l’administration de la justice. Enfin, la justice se normalise avec l’interdiction constitutionnelle des juridictions d’exception et la création par la loi des juridictions ordinaires et spécialisées.

39Toujours dans cet objectif de promotion de l’État de droit, la Cour constitutionnelle voit son rôle renforcé. Sa composition renvoie à l’impératif d’équilibre des pouvoirs. Ses douze membres pour moitié sont nommés par le roi (dont un membre proposé par le secrétaire général du Conseil supérieur de oulémas), pour moitié élus par les deux chambres (trois par la chambre des représentants, trois par la chambre des conseillers) à une majorité des deux-tiers des membres de chaque chambre. L’ensemble des membres de la Cour doivent être des professionnels du droit, « choisis parmi les personnalités présentant une haute formation dans le domaine juridique, ayant une compétence judiciaire, doctrinale ou administrative, ayant exercé leur profession depuis plus et quinze ans et reconnues pour leur impartialité et leur probité » (art. 130). Dans le cadre du contrôle a priori, sa saisine est élargie aux parlementaires : un cinquième des membres de la chambre des représentants ou quarante membres de la chambre des conseillers. Mais la principale innovation consiste en l’établissement d’un contrôle a posteriori, par la voie de l’exception d’inconstitutionnalité soulevée au cours d’un procès où l’une des parties soutient que la loi dont dépend l’issue du litige porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution (art. 133). La mise en œuvre des dispositions du titre VIII est très largement soumise au régime de la loi organique.

40Un dernier pan du renforcement de l’État de droit réside dans la constitutionnalisation d’un ensemble d’instances appelées pour certaines à exercer des compétences quasi judiciaires : le Conseil national des droits de l’Homme, le Médiateur, le Conseil de la communauté marocaine à l’étranger, l’Autorité chargée de la parité et de la lutte contre toute forme de discrimination, la Haute Autorité de la communication audiovisuelle, le Conseil de la concurrence, l’Instance nationale de probité et de lutte contre la corruption, le Conseil supérieur de l’éducation, le Conseil consultatif de la famille et de l’enfance, le Conseil de la jeunesse et de l’action éducative.

41S’il est difficile de rendre compte des débats constitutionnels relatifs au pouvoir judiciaire (contrairement à la Tunisie), en l’absence de publication des travaux de la Commission consultative de révision de la Constitution et de débats parlementaires, le projet ayant été directement soumis à referendum, il sera possible de se livrer à une lecture rétrospective des enjeux constitutionnels relatifs au troisième pouvoir à partir de l’analyse du processus de réforme de la justice enclenché depuis, sur la base de la nouvelle Constitution. Ce processus a été initié, comme à l’accoutumée par un discours royal, le 8 mai 2012, installant la Haute Instance du dialogue national sur la réforme de la justice, qui a rendu son rapport sous forme d’une charte une année plus tard. Il a donné lieu à une présentation officielle par le ministre de la Justice, le 12 septembre 2013.

  • 7 Cf. « Réforme de la justice, une trêve est signée », 21 janvier 2014, sur le site www.Medias24.com  (...)

42Or, cette charte de la réforme de la justice qui se décline en six grands objectifs stratégiques, trente-six sous-objectifs et deux cents mécanismes de mise en œuvre, et qui doit servir de feuille de route au gouvernement pour la mise en œuvre de la réforme, a suscité de très vives contestations de la part des associations représentant les magistrats et l’ensemble des professions judiciaires (avocats, huissiers, adouls…) et, plus généralement, de celles qui représentent la société civile. Les désaccords sur les mesures préconisées par la charte ont amené certaines de ces associations à se retirer du processus d’établissement de celle-ci, puis des négociations avec le gouvernement sur les textes à venir. Sans entrer dans le détail des débats sur cette réforme, ce qui n’est pas l’objet de cet article, on relèvera cependant que l’un des positionnements des organisations contestataires consiste à relever les contradictions entre le texte constitutionnel et certains des projets de loi en cours d’élaboration, par exemple sur les procédures d’autorisation des associations professionnelles de magistrats7, ce qui tendrait à établir que la nouvelle Constitution forme une base solide pour défendre l’indépendance du troisième pouvoir.

  • 8 Conduit par un « quartet » de quatre organisations nationales : celle du patronat (Union tunisienne (...)
  • 9 Traduction officieuse sur le site http://majles.marsad.tn/fr/

43En Tunisie, le texte de la nouvelle Constitution adopté par l’Assemblée nationale constituante (ANC) le 26 janvier 2014 offre également des avancées notables vers l’État de droit et l’indépendance du pouvoir judiciaire. À l’opposé du cas marocain, le texte constitutionnel est le résultat de longues négociations (plus de deux années !) entre les forces politiques, sociales et économiques dans l’enceinte de l’ANC, mais aussi à l’extérieur de celle-ci, comme l’a montré notamment la mise en place à l’été 2013 du « dialogue national8 » qui a permis le déblocage du processus constituant. La nouvelle Constitution comprend un chapitre V consacré au « pouvoir judiciaire », composé de deux titres – le premier consacré aux juridictions judiciaires, administratives et financières, le second à la Cour constitutionnelle – et de vingt-trois articles. La référence à l’État de droit, à la séparation et à l’équilibre des pouvoirs dans le préambule (la mention de « l’équilibre des pouvoirs » étant une nouveauté par rapport au texte de 1959) conduit logiquement, comme au Maroc, à une densification des dispositions constitutionnelles relatives à la justice. Elle se traduit par la mise en place de mécanismes renforcés visant à protéger l’indépendance de la justice et des magistrats, selon les principes énoncés par l’article 102. Une forte originalité du texte est d’étendre cette garantie constitutionnelle au métier d’avocat, « métier libre et indépendant, qui participe à la réalisation de la justice et à la défense des droits et libertés » (art. 105)9, par un amendement adopté en discussion plénière le 17 janvier 2013, manifestation de la capacité (traditionnelle) de cette profession à être présente et à peser le cas échéant sur les processus politiques et institutionnels en Tunisie.

  • 10 Sur ce point, on se référera à la contribution d’Éric Gobe dans le présent ouvrage ainsi qu’à ses t (...)

44Le texte du projet constitutionnel comporte donc de nombreuses avancées qui seront notamment saluées par la Commission de Venise10. Cette dernière apprécie positivement les mesures protectrices de la justice contenues dans le texte  : l’exigence de « compétence » des magistrats et la consécration de l’obligation d’intégrité et de neutralité du juge ; les droits des justiciables à un procès équitable, les garanties du droit d’ester en justice et des droits de la défense, l’aide judiciaire pour les plus démunis, la publicité des audiences ; l’interdiction des tribunaux et procédures d’exception ; celles de toute ingérence dans le fonctionnement de la justice, de l’inexécution des décisions de justice ou d’entraves à leur exécution. La commission pointe le caractère inhabituel de la présence de ces dernières dispositions dans les textes constitutionnels. Mais elles prennent tout leur sens au regard des pratiques du passé. Ces mesures protectrices bénéficient aux magistrats eux-mêmes, à travers l’affirmation explicite du principe d’inamovibilité (art 107) et le bénéfice qui leur est accordé d’une immunité pénale (art. 104), qui sont des innovations par rapport à la Constitution de 1959. Elles s’appliquent également aux magistrats du parquet – » le ministère public fait partie de la justice judiciaire et bénéficie des garanties que lui assure la Constitution » (art. 115) – ce qui constitue une autre franche innovation. Mais ce dispositif de protection repose essentiellement sur le Conseil supérieur de la magistrature qui « veille au bon fonctionnement de la justice et au respect de son indépendance » (art. 114). Or, sur cette institution, la commission émet plusieurs réserves, portant d’abord sur sa complexité. Elle est formée de trois (sous-)conseils (de la justice judiciaire, de la justice administrative, de la justice financière) ainsi que d’une instance des conseils juridictionnels et d’une assemblée plénière des conseils juridictionnels. Il ne sera pas aisé de déterminer les compétences respectives de ces conseils et de leurs présidents, ainsi que leurs relations, dispositions dont la fixation est renvoyée à la loi (organique, si l’on se réfère aux dispositions de l’article 65). C’est ensuite la formule visant la compétence du CSM pour « statuer sur les questions relatives à la carrière et à la discipline des magistrats » que la commission considère comme trop sommaire et qu’il faudrait préciser. Enfin, la composition du CSM suscite aussi la critique, en raison de la surreprésentation des membres nommés par d’autres instances, les magistrats élus ne représentant qu’un quart du Conseil, ce qui constitue une menace pour l’indépendance de l’institution.

45Les dispositions relatives à la Cour constitutionnelle sont également appréciées de manière globalement positive par la Commission de Venise, notamment l’instauration d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori des lois et un contrôle a priori des projets de loi constitutionnels. Certaines des imperfections détectées, comme le caractère trop étroit de la saisine dans le cadre du contrôle a priori, seront gommées dans le texte final soumis à l’ANC (ici par l’extension de la saisine à trente parlementaires). D’autres subsisteront, sur le caractère imprécis des compétences juridiques exigées des deux tiers des membres de la Cour constitutionnelle (puis des trois quarts dans la version finalement adoptée), sous la mention « spécialisés en droit » ayant quinze (puis vingt) ans d’expérience (art. 118). Comme on l’a vu plus haut, la nouvelle Constitution marocaine est plus rigoureuse sur ce point, comme d’ailleurs sur la définition des compétences du Conseil relatives à la carrière des magistrats. Sont encore mentionnés parmi les apories du projet, l’absence de filtres dans la mise en mouvement de l’exception d’inconstitutionnalité ou le manque de précision des effets sur la loi de la décision d’inconstitutionnalité prononcée par la Cour. Selon la Commission, le terme utilisé – la loi est « suspendue » – est insuffisant, une loi non conforme à la Constitution devant être annulée et non suspendue.

46En dépit de ce satisfecit général, à quelques détails près – le texte se conforme en gros aux standards internationaux –, la discussion finale, lors du vote en plénière article par article, des dispositions relatives au pouvoir judiciaire et à ses garanties d’indépendance a été marquée par de très vives tensions. Pourtant, les polémiques antérieures, égrenant le long et laborieux processus constitutionnel, avaient relativement épargné ce pan des dispositions constitutionnelles en portant principalement sur les dispositions du préambule et des premiers chapitres relatives aux droits et libertés, à la place de l’islam dans la Constitution et sa relation à l’État, à l’égalité hommes-femmes, ainsi que sur celles réglant la répartition des compétences au sein de l’exécutif et ses relations avec le pouvoir législatif. Le 7 janvier 2014, quand l’ANC entame la discussion du chapitre V relatif au pouvoir judiciaire, les deux organisations professionnelles représentant les magistrats, le Syndicat des magistrats tunisiens et l’Association des magistrats tunisiens, lancent un mot d’ordre de grève qui sera largement suivi jusqu’à la clôture des débats sur ce chapitre. Le troisième pouvoir s’invite à la table des négociations. Leur argumentation est proche de celle de la commission de Venise, avec notamment de lourdes interrogations sur la composition du CSM et le rôle de l’instance des conseils judiciaires (art. 109) et, en arrière-fond, la crainte d’une instrumentalisation et d’une « islamisation » de cette instance en l’absence de garde-fous suffisants sur le nombre de non-magistrats et sur la part des membres non élus composant les différents organes du CSM. L’autre point qui va cristalliser le débat a trait aux relations entre l’exécutif et le parquet, la rédaction initiale de l’article 115 prévoyant que les juges du ministère public exerceraient leurs fonctions « dans le cadre de la politique pénale du gouvernement », formulation qui biffe d’un trait de plume l’autonomie du parquet, que par ailleurs on consacrait sur un plan statutaire.

47Sur ces points des compromis interviendront. Ainsi, pour la composition des organes du CSM, la version initiale de l’article 109 prévoyait une représentation à parité des magistrats (dont la majorité devait être élue) et des non-magistrats. La nouvelle rédaction mentionne que « chacun de ces organes se compose de deux tiers de magistrats, dont la majorité est élue et le reste nommé ès-qualité. Et le tiers restant de non-magistrats indépendants et spécialisés ». De plus, « la majorité des membres de ces instances doivent être élus ». Si l’on peut encore émettre des réserves sur la précision de ces dispositions, le principe majoritaire semble acquis, tant pour la part de magistrats que pour la part de membres élus des instances. Quant à l’article 115 (ancien article 112), au « gouvernement » le constituant va substituer « l’État », comme étant l’autorité définissant la politique pénale, ce qui desserre le lien entre ministère public et gouvernement et n’est pas sans incidence sur la question de la répartition des compétences avec le chef de l’État en la matière.

48Mais, outre ces désaccords initiaux, un amendement en provenance du groupe parlementaire d’Ennahda à l’article relatif au mode de nomination des magistrats, dont la version initiale qui disposait que « les magistrats sont nommés par décret présidentiel, sur avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature » semblait faire l’objet d’un consensus, va mettre le feu aux poudres. Cet amendement, adopté le 13 janvier par une très large majorité des membres de l’ANC présents, prévoit que « les nominations aux hautes fonctions judiciaires se font par décret gouvernemental sur proposition du ministre de la Justice » et met ainsi à bas tout l’équilibre de l’édifice constitutionnel, le sommet de la hiérarchie judiciaire se retrouvant sous la coupe du gouvernement, ce qui ne pouvait que provoquer l’ire des magistrats, qui vont relancer leur mouvement de grève… et des tenants d’une conception du domaine réservé du chef de l’État incluant la justice. L’intervention des instances du dialogue national et de la commission du compromis (qui réunit les chefs de groupe parlementaire et assure la coordination avec les instances du dialogue national) va permettre d’imposer une nouvelle rédaction de l’article 106 (ancien art. 103). Ce texte, lui-même fruit d’un compromis, va impliquer dans la procédure de nomination des hauts magistrats à la fois gouvernement, président de la République et CSM par une leçon de choses sur l’équilibre des pouvoirs : « La nomination aux hautes fonctions judiciaires se fait par décret présidentiel, après consultation du chef du gouvernement, sur la base d’une liste exclusive établie par le Conseil supérieur de la magistrature. »

  • 11 Cf. Commission européenne pour la démocratie par le droit, Observations sur le projet final de la C (...)

49Ce dernier épisode étant clos, les magistrats reprendront leur travail. La Constitution se rapproche des standards internationaux en matière de pouvoir judiciaire, même s’il reste une importante zone grise, relative aux lois organiques qui mettront en place le Conseil supérieur de la magistrature11. Mais cet épisode est également significatif d’enjeux lourds pour le passé et l’avenir. Il est la marque d’une relation complexe entre une classe politique de l’après-révolution, qui (pour partie) a été directement victime de la répression durant la première république tunisienne, et la magistrature qui (pour partie) a été le bras nécessaire de cette justice répressive, certes parfois à son corps défendant, si l’on ose dire. De ce point de vue, la position des avocats est moins malaisée, même si le Barreau a pu connaître les inconforts des organisations nationales en régime autoritaire. Et l’on comprend bien que le passé introduit un biais dans les relations entre institutions, et entre pouvoirs, et que la réforme de la justice passe par le traitement du dossier de la justice transitionnelle. Sinon, nous tomberions dans le paradoxe redoutable d’une justice à nouveau asservie en raison de ses asservissements passés.

50Mais, pour l’avenir, cette provocation par voie d’amendement est aussi l’indice de la prise en considération des effets considérables que pourrait produire l’autonomisation constitutionnelle de la justice sur l’équilibre des pouvoirs. D’une part, comme on l’a déjà indiqué, la pluralisation des sources du droit prête main-forte au juge dans le processus de fabrique du droit. Cette pluralité est partiellement restituée par l’article 102 : « Le pouvoir judiciaire […] garantit l’instauration de la justice, la suprématie de la Constitution, la souveraineté de la loi et la protection des droits et libertés. » Certes a été maintenue la formule classique selon laquelle le juge « n’est soumis dans ses fonctions qu’à l’autorité de la loi », mais au prix de retranchements et de rejets d’amendements qui voulaient adjoindre la Constitution et les traités internationaux à cette autorité de la norme législative. Si l’air du temps n’est plus à l’État légal, il faut encore ajouter des considérations propres à la Tunisie, et à sa nouvelle Constitution, pour expliquer la crainte du gouvernement des juges qui peut saisir les gouvernants. Comme cela a été illustré par les débats sur la justice, la Constitution tunisienne est le produit d’une longue élaboration, par des protagonistes aux antagonismes assurés, dont la rédaction supposait la recherche constante de compromis, ce qui laisse un certain nombre de traces et a la conséquence de donner plus encore la main au juge. Ce dernier dispose, par ailleurs, de nouveaux outils de l’État de droit, dont l’élargissement des horizons du contrôle de constitutionnalité des lois et un énoncé particulièrement exhaustif des droits et libertés de l’individu, pour exercer son « pouvoir » judiciaire. Il devra se débrouiller de notions-valises, comme l’« État civil » (art. 2) et de la pluralité des références identitaires du préambule, s’accommoder de principes et de droits dont l’énoncé peut avoir une portée ambiguë (on pense au dorénavant fameux article 1er : l’islam religion de la Tunisie ou de l’État, ou des deux…) ou contradictoire (la question de la combinaison entre l’article 1er sur la référence à l’islam et de l’article 2 sur l’État civil ; la conciliation entre la liberté de conscience ou d’expression et la « protection du sacré » (art. 6)), préciser la portée d’autres principes aux significations ouvertes, comme l’égalité homme-femme. Par son mode de rédaction, la Constitution ouvre le jeu pour le législateur, mais plus encore pour le juge. L’attitude du Tribunal administratif qui, pendant la période transitoire, s’est emparé – avec une audace que l’on ne lui connaissait pas – du contrôle des actes de l’ANC, négligeant ses « souveraines » protestations, pourrait bien préfigurer l’avenir d’une justice beaucoup moins prompte à suivre les injonctions du pouvoir. Les auteurs de l’amendement avaient probablement cette perspective en tête et, faute de contrôler la justice, se proposaient de contrôler les magistrats. La Constitution combine deux choses : une rédaction ouverte, dans le sens où elle est susceptible de fonder, par ses modes d’énonciation des règles et principes, des politiques opposées et de provoquer d’incessants arbitrages sur l’interprétation qu’il convient de conférer à ses dispositions ; une mobilisation conséquente des instruments de l’État de droit renforçant les compétences et l’indépendance du pouvoir judiciaire. Du côté des juges, la réponse à ce type de situation pourrait se traduire par le tir d’une salve d’« objectifs constitutionnels » qui viendraient à leur manière saluer le printemps dans le paysage juridique de la Tunisie, en faisant éclore les jeunes tiges d’un « gouvernement des juges ». Mais, pour s’assurer des prévisions climatiques, il faudra attendre le vote des lois organiques.

Bibliographie

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Camau M., Pouvoirs et institutions au Maghreb, Tunis, Cérès Productions, 1978, coll. Horizons maghrébins.

Fougère L., « La Constitution marocaine du 7 décembre 1962 », Annuaire de l’Afrique du Nord 1962, Paris, CNRS, 1964, p. 155-165.

Fougère L., « La Constitution algérienne », Annuaire de l’Afrique du Nord 1963, Paris, CNRS, 1965, p. 9-21.

Gobe É., Les Avocats en Tunisie de la colonisation à la révolution (1883-2011) : sociohistoire d’une profession politique, Paris, IRMC-Karthala, 2013, coll. Hommes et sociétés.

Rida R., Le Califat ou l’imamat suprême, 1922, dans Le califat dans la doctrine de Rashid Rida, sous la dir. de H. Laoust, traduction annotée, Paris, Adrien Maisonneuve, 1986.

Notes

1 La région nous offre une histoire constitutionnelle contrastée. D’un côté, la Tunisie se caractérise par une très grande stabilité avec la Constitution du 1er juin 1959, qui ne sera mise à bas qu’en 2011, après la chute du régime Ben Ali. Une nouvelle Constitution a été adoptée le 26 janvier 2014. De l’autre, l’Algérie et le Maroc connaissent une histoire constitutionnelle plus mouvementée, sinon parfois chaotique : quatre Constitutions pour l’Algérie (10 septembre 1963, 22 novembre 1976, 23 février 1989, 28 novembre 1996) ; six Constitutions pour le Maroc (7 décembre 1962, 24 juillet 1970, 15 mars 1972, 4 septembre 1992, 13 septembre 1996, 1er juillet 2011). Mais l’opposition entre une statique tunisienne et une dynamique algéro-marocaine est en partie trompeuse. La Constitution tunisienne ne cesse de changer de l’intérieur avec onze révisions constitutionnelles survenues entre 1965 et 2008. Le changement de Constitution peut n’être que de façade dans les deux autres pays, quand une « nouvelle » Constitution recouvre en fait ce qui n’est qu’une révision du texte antérieur. On relèvera que le rythme des évolutions constitutionnelles relatives au troisième pouvoir dans les trois pays est plutôt « synchrone », indifférent aux dynamiques constitutionnelles globales respectives et supposées.

2 À l’époque, le califat reste institutionnellement ottoman. Mais, comme on le voit avec le Pacte fondamental de Mohamed Bey, l’autonomisation des provinces ottomanes passe également par la mobilisation de la doctrine du califat. Celui-ci ne sera aboli définitivement qu’en mars 1924. Et il est significatif que les réformistes musulmans éprouvent la nécessité de se positionner autour de cette institution au moment où elle disparaît, soit pour appeler à sa régénérescence, comme Rashid Rida en 1922, soit pour la rejeter de manière radicale, comme Ali Abderraziq en 1925.

3 La question n’est pas évoquée dans le commentaire auquel se livre Louis Fougère, 1964, p. 155-165, dans l’Annuaire de l’Afrique du Nord sur la Constitution marocaine de 1962. Quant à son analyse de la Constitution algérienne de 1963, elle amène sous la plume l’observation suivante et définitive : « si l’on fait abstraction de quelques organes mineurs et qui ne paraissent pas devoir jouer un grand rôle parce que leur position est subordonnée et leurs pouvoirs limité – Conseil constitutionnel, Conseil supérieur de la magistrature… – trois institutions occupent toute la scène politique : l’Assemblée nationale, formée d’une chambre unique, le Président de la République, le “Parti unique d’avant-garde en Algérie”, ou Front de libération nationale », Cf. L. Fougère, 1965, p 9-21.

4 Sur ce point, on se reportera aux analyses éclairantes de l’approche du constitutionnalisme par les élites de l’indépendance proposées par M. Camau, 1978, p. 147 et suiv. De manière significative, l’auteur ne s’attache guère à la question du pouvoir judiciaire se concentrant sur la question des relations entre le législatif et l’exécutif.

5 Décret royal.

6 Sur la tenue de la séance du CSM algérien du 26 août 1999 et les interventions du président de la République, cf. Boubchir, 2011.

7 Cf. « Réforme de la justice, une trêve est signée », 21 janvier 2014, sur le site www.Medias24.com ; et, sur le même site, sur les points en débat, « Réforme de la justice : l’association Droit et justice fustige la Charte de Ramid », 21 novembre 2013

8 Conduit par un « quartet » de quatre organisations nationales : celle du patronat (Union tunisienne de l’industrie du commerce et de l’artisanat-UTICA), celle des salariés (Union générale tunisienne du travail-UGTT), l’Ordre national des avocats et la Ligue tunisienne de défense des droits de l’Homme (LTDH).

9 Traduction officieuse sur le site http://majles.marsad.tn/fr/

10 Sur ce point, on se référera à la contribution d’Éric Gobe dans le présent ouvrage ainsi qu’à ses travaux antérieurs sur la profession d’avocat en Tunisie. Cf. également É. Gobe, 2013.

11 Cf. Commission européenne pour la démocratie par le droit, Observations sur le projet final de la Constitution de la République tunisienne, 17 juillet 2013, p. 27-32.

Auteur

Professeur des universités, Rouen, CUREJ (Centre universitaire rouennais d’études juridiques.

© Centre Jacques-Berque, 2016

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