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Des justices en transition dans le monde arabe ?

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Éric Gobe

Première partie. De quoi la réforme de la justice est-elle le nom ?

La réforme par le droit1

Baudouin Dupret

Texte intégral

  • 1 Ce texte est une adaptation de l'article « Réforme par le droit et société civile », B. Dupret et J (...)

1Je voudrais me pencher sur une question précise : la réforme des systèmes juridiques et des appareils judiciaires peut-elle se substituer à une réforme politique ? Je ne m’intéresserai pas seulement au problème de la « judiciarisation » du politique, à savoir le traitement toujours accru de questions d’ordre politique par l’instance judiciaire, mais également à celui du pouvoir d’action du droit et de la justice dans la réforme politique ou, autrement dit, à la réforme de l’État autoritaire par la mise en place d’un État de droit.

  • 2 Cf. par exemple E. Lust-Okkar, 2005.
  • 3 E. Kienle, 2000.

2L’idée de substitution de la citoyenneté juridique à la citoyenneté politique ouvre la perspective d’une meilleure gouvernance et d’un pluralisme accru par des moyens plus faiblement conflictuels et antagonistes que ceux de l’opposition partisane, dont la faiblesse n’est plus à décrire2. Il s’agit donc d’établir une sorte de coussin entre les gouvernants et les gouvernés. Cette idée, pour séduisante qu’elle soit, n’en présente pas moins plusieurs difficultés. Tout d’abord, il semble difficile de changer substantiellement un régime en réformant le droit, dès lors que la clef de la réforme du droit est entre les mains des titulaires du pouvoir politique eux-mêmes et que l’on ne voit pas pourquoi, refusant le changement politique, ils accepteraient une réforme juridique suffisamment poussée pour les mener précisément au point où ils ne veulent pas aller. Ensuite, il faut bien constater que, le plus souvent, le droit fonctionne déjà, sinon de façon satisfaisante, du moins effectivement. Ce n’est qu’une attention excessive portée aux affaires politiques qui justifie l’idée que l’établissement de l’État de droit résoudra les problèmes de l’autoritarisme. En fait, on néglige le fait que la primauté d’un droit parfaitement effectif et respecté – sens premier des concepts d’ » État de droit » et de « rule of law » – peut être l’instrument efficace d’un régime autoritaire. La plupart des limitations des libertés publiques dans le monde arabe sont le fait de lois restrictives s’inscrivant dans des processus de « délibéralisation ». L’Égypte des années 90 en offre peut-être le meilleur exemple3.

3Je traiterai de trois questions. La première est celle de la distinction entre droit et justice ordinaire et droit et justice d’exception. La deuxième est celle de savoir si la réforme du droit et de la justice constitue une alternative à la réforme politique. La troisième tient aux limites de la réforme par le droit.

Droit et justices ordinaire et d’exception

  • 4 B. Dupret, 2000.

4Il n’y a pas d’expérience arabe spécifique du droit et de la justice. La référence à un « monde arabe » ne se justifie que par rapport à un discours nationaliste, faisant de l’arabité un principe d’identité, et à une organisation régionale, la Ligue des États arabes, qui regroupe en son sein 21 États (Palestine incluse). La culture arabe, quoi que recouvre ce terme, ne saurait donc être tenue pour fondatrice d’une organisation particulière du pouvoir judiciaire dans ces différents pays. C’est également vrai de la religion, bien que pour d’autres raisons4. L’adoption de plus en plus fréquente de textes législatifs trouvant leur inspiration dans les droits positifs occidentaux et les réformes apportées aux différents pouvoirs judiciaires, tout au long des XIXe et XXe siècles, ont, en effet, conduit à restreindre progressivement la compétence des juridictions religieuses aux seuls domaines du statut personnel (mariage, divorce, filiation, succession), voire à les intégrer purement et simplement dans le système national de cours et tribunaux.

5À l’exception de l’Arabie saoudite (système sui generis mélangeant tribunaux religieux et organismes administratifs à compétence judiciaire) et avec d’importantes nuances pour différents pays du Golfe (subsistance plus marquée des tribunaux religieux en matière familiale et pénale), les pays arabes ont adopté un système judiciaire proche du système français. Ceci tient, pour partie, à la présence coloniale (Algérie, Liban, Maroc, Mauritanie, Syrie, Tunisie), mais aussi à l’existence d’une tradition de coopération juridique non exempte d’une volonté de résistance à la présence britannique ou à l’héritage ottoman, sans omettre l’influence égyptienne dans tous les domaines du droit (Libye, Irak, Jordanie, pays du Golfe, Soudan).

6On retrouve ainsi une division du judiciaire en tribunaux de première instance, cours d’appel et Cour de cassation (Algérie, Égypte, Irak, Jordanie, Koweït, Liban, Maroc, Mauritanie, Syrie, Tunisie). Ces juridictions sont compétentes en matières civile, pénale et commerciale et se voient parfois confier les affaires de statut personnel (ex. Égypte, Maroc, Tunisie, Koweït, Algérie). Certains pays (Égypte, Maroc, Tunisie) connaissent un échelon inférieur au juge unique. Le contentieux pénal est réparti entre ces tribunaux, selon la gravité de l’infraction commise, la classification en contraventions/délits/crimes ayant été reprise par la plupart de ces pays. Le contentieux administratif a souvent été confié à des tribunaux administratifs (Algérie, Égypte, Jordanie, Liban, Maroc, Tunisie, Syrie). Le contrôle de constitutionnalité se développe depuis les années 70 (Algérie, Égypte, Koweït, Liban, Maroc, Mauritanie, Tunisie). Tous ces pays ont choisi un système centralisé, et certains (Liban, Maroc, Mauritanie) se sont fortement inspirés du Conseil constitutionnel français.

7En Égypte, la convention de Montreux (1937) a aboli les juridictions consulaires et mixtes et a confié l’ensemble des compétences aux tribunaux nationaux. Le parquet (niyâba), créé en même temps que les juridictions nationales, a été maintenu. En 1946, le contentieux administratif a été confié au Conseil d’État (majlis al-dawla). La Constitution de 1971 a créé une Haute Cour constitutionnelle (al-mahkama al-dustûriyya al-’ulyâ), qui est entrée en fonction en 1979. Les matières relevant du statut personnel (des musulmans et non-musulmans) sont, depuis la suppression des tribunaux religieux (1955), de la compétence de chambres civiles spécialisées des tribunaux ordinaires. De nombreuses juridictions exceptionnelles ont été mises en place : tribunaux militaires, cours de sûreté de l’État, tribunal de l’éthique. Dans le sillage de l’organisation des cours et tribunaux, les professions juridiques se développèrent et, parallèlement, l’enseignement du droit dans des facultés rattachées aux grandes universités nationales. La carrière des magistrats est réglementée, et un conseil de discipline gère les questions disciplinaires les concernant. Un syndicat des avocats remplit la double fonction de barreau et d’instance corporative chargée de la protection des intérêts de ses membres. Les professions auxiliaires (greffiers, huissiers, secrétaires, police judiciaire, experts, médecine légale) ont aussi fait l’objet d’une organisation spécifique. Au Soudan, l’adoption, au début des années 70, de codes inspirés du droit égyptien a diminué l’influence de la Common Law. Par ailleurs, une vague d’« islamisation » du droit s’est concrétisée par l’adoption d’une série de lois à partir de 1983. Depuis le Judiciary Act de 1983, le système judiciaire et la procédure civile suivent dans ce pays, dans une large mesure, le modèle « civiliste » égyptien.

8C’est un dâhir (décret royal) de 1974 qui fixe l’organisation judiciaire du royaume du Maroc et une loi de 1991 qui crée et organise les juridictions administratives. Des juridictions exceptionnelles ont également été instituées : Tribunal permanent des Forces armées royales (armée, atteintes à la sûreté extérieure de l’État) et Cour spéciale de justice (corruption). En Algérie, une ordonnance de 1965 réorganise le système judiciaire post-colonial. La Constitution de 1989 a institué un Conseil constitutionnel, et celle de 1996 a mis en place une juridiction administrative. En Tunisie, une loi de 1959 a donné son aspect définitif à l’organisation judiciaire en matière civile, pénale et commerciale. Un décret de 1987 a créé un Conseil constitutionnel, dont les décisions ont un caractère obligatoire depuis 1998. Au Liban, les questions de statut personnel continuent à être réglées par des juridictions religieuses spécifiques, chaque communauté religieuse disposant de ses propres tribunaux. Un Conseil constitutionnel (majlis dustûrî) a été créé par l’amendement constitutionnel de 1990, dans la foulée des accords de Taëf (1989). La Syrie reproduit pour l’essentiel le modèle égyptien. La loi irakienne sur le pouvoir judiciaire de 1979 en est également un calque, tout en confiant les affaires de statut personnel à des tribunaux de sharî‘a. Différents tribunaux d’exception ont été institués dans ce pays : Cour de sûreté nationale, cours militaires.

9C’est le modèle « civiliste », et non la Common Law, qui a été adopté dans les pays du Golfe (Bahreïn, Emirats arabes unis, Koweït, Qatar et sultanat d’Oman), en dépit d’une longue présence coloniale britannique. Ce phénomène, dû en partie à l’influence exercée par les juristes égyptiens employés comme experts dans la région, a conduit le système judiciaire à se transformer dans le sens, variable selon les pays, de l’unification des juridictions, de l’homogénéisation des procédures et de la structuration du contentieux. Les tribunaux administratifs sont inconnus dans la péninsule. Dans le sultanat d’Oman, le système judiciaire reste fragmenté entre des tribunaux commerciaux très influencés par le droit de la Common Law, des tribunaux criminels appliquant un droit pénal « islamique » codifié et des tribunaux civils (appelés tribunaux de la sharî‘a) pratiquant aussi un droit d’inspiration explicitement islamique. Aucune juridiction supérieure ne vient coiffer ces trois ordres juridictionnels, et les tribunaux de la sharî‘a jouissent de la compétence résiduelle. De même, deux ordres juridictionnels coexistent à Qatar, les cours traditionnelles de sharî‘a et des cours de justice (mahâkim ‘adliyya), et la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction fait l’objet de rivalités, particulièrement en matière pénale. Le système judiciaire des Emirats arabes unis, État fédéral, comprend quant à lui deux niveaux de juridiction (différents émirats/Fédération), coiffés par une Cour suprême. Le judiciaire est unifié au Koweït, mais des tribunaux exceptionnels ont fonctionné quelques années après la guerre du Golfe. Le Yémen n’est pas doté de tribunaux administratifs, et le contentieux de constitutionnalité est confié à une chambre de la Cour suprême. Il existe quelques juridictions spéciales (impôts, douanes, travail).

10Seule l’Arabie saoudite semble échapper à l’influence « civiliste », bien que le propos doive être nuancé. L’organisation des tribunaux remonte dans ce pays à un décret royal de 1928. Différentes règles de procédure civile furent adoptées en 1936 et 1952. En 1955, une Administration des plaintes (diwân al-mazâlim ; requêtes contre le gouvernement, exécution des jugements étrangers, compétence consultative, compétence commerciale générale depuis 1988) a été créée et, en 1970, un ministère de la Justice a été mis en place. Un décret royal de 1975, sur l’organisation de la justice, a introduit d’importantes réformes sur le plan procédural. Les tribunaux de la sharî‘a ont une compétence de droit commun pour toutes les affaires civiles et pénales, sauf dans les matières confiées à une autre juridiction. On note l’application d’un droit finalement peu codifié, sauf en matière commerciale, et la multiplication d’administrations douées d’une compétence juridictionnelle sur des questions aussi variées que le droit du travail, la fiscalité ou le domaine bancaire.

  • 5 La Tunisie de Ben Ali, par exemple, a fait disparaître les juridictions d’exception, trop coûteuses (...)

11Il convient de souligner l’importance, dans tous les pays arabes sans exception, bien qu’avec des nuances d’une époque à l’autre5, de juridictions d’urgence et militaires qui, parallèlement à la justice ordinaire, ont fonctionné de manière quasiment permanente depuis les indépendances. Pour ne prendre que l’exemple de l’Égypte, on remarquera l’intégration de la justice militaire au système judiciaire permanent du pays. Compétentes pour les crimes commis contre l’armée et pour juger le personnel militaire, même quand l’infraction a été commise par un civil, ces juridictions ne respectent pas les droits humains fondamentaux pour ce qui est de la publicité des débats, le droit à l’assistance d’un avocat et la possibilité de faire appel des jugements. Par ailleurs, la Constitution de 1971 autorise le président de la République à proclamer l’état d’urgence, ce qui comprend la mise en place de juridictions d’urgence compétentes pour toutes les violations des lois d’urgence et pour toutes les affaires qui leur sont soumises par le président. Elles jugent sans possibilité d’appel, au terme d’une procédure accélérée et simplifiée.

12Les violations des droits humains sont une constante de l’histoire juridique et judiciaire moderne des pays arabes. La domination coloniale, l’autoritarisme des régimes, les conflits régionaux, les valeurs contradictoires, les conflits d’ordre religieux, les faiblesses de l’économie sont autant de menaces pour l’État de droit et la bonne administration de la justice. Le droit lui-même a pu être utilisé, à l’occasion, pour nier les droits humains fondamentaux. Les commissariats de police ont été et continuent à être des lieux connus pour leur brutalité et leur usage de la torture. De nombreuses personnes ont été arrêtées sans qu’aucune accusation ne soit formulée et n’ont jamais été déférées devant un juge. Ceci est particulièrement vrai des activistes islamistes dont la détention administrative s’est régulièrement étendue sur plusieurs années. Un mouvement associatif spécialisé dans la lutte pour le respect du droit et des procédures a fait son apparition et ne saurait aujourd’hui être tenu pour négligeable, en dépit des tracasseries policières et administratives dont il a constamment fait l’objet.

La réforme du droit et de la justice comme alternative à la réforme politique ?

13La réforme de la justice et du droit comme alternative à la réforme politique s’inscrit dans un mouvement déjà ancien, remontant aux années 80. Ce mouvement ne consiste pas alors stricto sensu en la « juridicisation » du politique, mais il va dans le sens de la « légalisation » de l’action oppositionnelle. En effet, si les régimes autoritaires arabes ont été frontalement attaqués, durant les années 60 et 70, par des opposants généralement de gauche, ils ont réussi à réduire à merci leurs ennemis, de sorte que la stratégie des opposants s’est, peu à peu, transformée, passant de la revendication du changement de régime à la demande d’une régularisation du fonctionnement de celui-ci. Cette évolution apparaît notamment au Maroc et en Égypte. Elle consiste à considérer le cadre légal de l’État en place comme dessinant strictement le cadre de l’action militante. Peu à peu, et quoiqu’il y paraisse, les islamistes, quand ils ne l’avaient pas déjà adoptée, se plieront à cette stratégie : actions revendicatives dans le cadre national, demande d’islamisation du système de droit du pays, participation à la vie législative quand les gouvernants ne s’y opposent pas. Cet ample mouvement est, d’ailleurs, contemporain de l’essor de l’engagement dans la « société civile », qui se poursuit jusque dans les années 90. Il ne correspond pas à une évolution particulièrement libérale de l’État autoritaire, ni à un ressourcement vertueux de ses opposants dans la pensée libérale, mais à un affaiblissement irréversible des forces contestatrices et au net succès des politiques répressives qui avaient été conduites jusqu’alors.

14Pourtant, à terme, la conséquence quelque peu paradoxale de cette victoire de l’autoritarisme fut l’apparition d’un même mouvement de « légalisation » de l’action gouvernementale. En effet, partiellement libérés des craintes que fait toujours naître une opposition radicale, les régimes purent envisager, sinon une démocratisation, du moins une « libéralisation » de leur mode de fonctionnement. On entend par là une ouverture de la vie publique, dès lors qu’elle demeure sans conséquences sur la détermination des détenteurs du pouvoir, la limite évidente de toute libéralisation résidant dans le trucage indiscutable et systématique des élections. L’un des avantages de cette double légalisation est qu’elle assure en quelque sorte le droit de l’État. Le recours à la norme juridique par les opposants porte en lui la reconnaissance de la légitimité de l’appareil constitutionnel mis en place par les gouvernants et, dans la foulée, de l’appareil judiciaire sur lequel ils exercent un indéniable contrôle. En ce sens, le droit effectif peut indéniablement être l’instrument efficace de l’autoritarisme.

  • 6 J. Elster, 2004.

15On distingue diverses formes de réforme juridique relevant de la libéralisation. La première est une réforme de l’appareil judiciaire spécialisé, portant sur les relations entre l’État et les particuliers et relevant du droit administratif, du droit économique et commercial et d’autres droits encore. Il s’agit de rendre les relations moins inégalitaires et d’apaiser les tensions sociales. La deuxième réforme est centrée sur la corruption : il s’agit de lutter contre les abus de pouvoir des agents de l’État. Elle peut s’accompagner de formes nouvelles de pénalisation, de la création d’autorités spécialisées, etc. Il s’agit, ici aussi, d’éliminer des tensions causées par des dysfonctionnements patents qui, du reste, peuvent être dysfonctionnels pour le régime lui-même. La troisième réforme est une réforme du cadre constitutionnel du régime, ce qui comprend la définition des libertés publiques. Il s’agit alors de donner une assise institutionnelle précise à la libéralisation politique. La quatrième réforme, qui annonce ou accompagne, selon les cas, une sortie de l’autoritarisme, consiste dans la mise en place d’une justice transitionnelle, c’est-à-dire d’une justice jugeant les faits ou les acteurs des périodes de répression durant lesquelles le régime a établi ses assises actuelles6. Dans le monde arabe, cette justice existe au Maroc (Instance Equité et Réconciliation, créée en 2004) et en Tunisie (Instance Vérité et Dignité, créée en 2013). D’une manière générale, le pénal n’est pas concerné par ces réformes : il est notable qu’aucune politique de libéralisation n’ait encore envisagé sérieusement l’abolition de la peine de mort (au moins en matière politique), alors que la portée symbolique d’un tel acte serait grande (du moins vis-à-vis des donateurs et alliés occidentaux qui réclament des réformes) et totalement dénuée d’effets sur la nature du régime (notons, cependant, que le Maroc n’a plus procédé à une exécution depuis 1993). Il en est de même, au demeurant, pour les mœurs : aucun réformateur, qu’il appartienne au régime ou à son opposition, ne songerait à reconnaître et à protéger les orientations sexuelles minoritaires. Gouvernants et gouvernés s’accordent, au contraire, sur les mêmes préjugés.

16Aux réformes ainsi considérées, il faut ajouter l’utilisation des moyens qu’elles offrent aux particuliers ou aux collectifs (associations de droits de l’Homme, partis, etc.) de faire valoir leurs droits contre l’État. Cela consiste en l’instruction d’un procès ou l’introduction d’un recours qui peut, le cas échéant, devenir une cause. Si l’on considère la « juridicisation » du politique du point de vue des gouvernants engagés dans une politique de libéralisation, il est clair qu’elle ne peut être de quelque efficacité que si elle permet de résoudre des conflits précis, parfois au bénéfice des particuliers ou des collectifs. Dans le cas contraire, elle ne serait plus une alternative à la confrontation politique. C’est ainsi que l’espace judiciaire peut ponctuellement devenir un espace public alternatif ou une extension provisoire de l’espace public concédée par les gouvernants autoritaires. Cependant, les gouvernants peuvent également utiliser le procès pour contrer des opposants dans un registre possédant les apparences de la légitimité. L’usage de la justice est toujours à double tranchant.

17La réforme des appareils judiciaires spécialisés, notamment dans les différents domaines de la vie économique, s’inscrit généralement dans une dynamique de libéralisation et de modernisation de l’activité économique visant à satisfaire les critères internationalement admis. Le Maroc des années 90, avec la volonté royale de créer « un État de droit pour les affaires » (lettre royale de juin 1993), en offre un parfait exemple. Il s’agissait, en effet, d’accompagner la mise à niveau de l’économie marocaine par la création d’un climat juridique qui soit favorable aux entrepreneurs locaux comme aux investisseurs étrangers. En 1997, l’ambassadeur de France au Maroc évoquait « l’insécurité judiciaire marocaine, qui devenait proverbiale, légendaire sur le pourtour méditerranéen, et qui risquait de compromettre le développement des relations d’affaires en général et franco-marocaines en particulier ». L’année précédente, toutefois, avaient été adoptées une loi sur les investissements, une autre sur les sociétés anonymes et une autre encore sur les autres formes de sociétés ; une loi institua les tribunaux du commerce, et un nouveau Code du commerce fut mis en place. Entre 1996 et 1998, le Code des douanes fut révisé. Cette réforme globale s’inscrivait clairement dans le contexte de l’impératif de libéralisation, entendu aux deux sens du terme : celui de l’économie, mais aussi en vue d’une moindre emprise de l’État et de la régulation de l’action administrative. Il répondait, d’ailleurs, à une critique manifeste mais n’impliquait aucun transfert politique en faveur d’une quelconque opposition, bien au contraire, même, puisqu’il était question de s’attacher encore davantage les milieux d’affaires, notablement favorables au régime. En même temps, il est indéniable que la régulation de l’arbitraire judiciaire est aussi une régulation des modes d’intervention de l’appareil autoritaire et, donc, une limitation à ses interventions. C’est aussi un moyen de lutte contre la corruption, puisqu’elle diminue indéniablement les ressources d’arbitraire de l’administration et, de ce fait, limite les possibilités de détournement au seul bénéfice des fonctionnaires.

  • 7 N. Bernard-Maugiron et Ferrié, 2006.

18Contrairement à la réforme des juridictions spécialisées et à la lutte contre la corruption, la réforme constitutionnelle possède d’emblée un caractère politique. Il ne s’agit plus, en effet, de réguler le fonctionnement, en quelque sorte, interne de l’appareil autoritaire, mais de toucher à l’équilibre des pouvoirs. De fait, les régimes autoritaires arabes sont tous des régimes constitutionnels, dotés des institutions clefs du régime représentatif7. Il ne saurait, bien sûr, être question d’affirmer que celles-ci fonctionnent de manière démocratique, mais, en revanche, il importe de constater l’évidence de leur caractère contraignant : 1. l’organisation de l’autoritarisme se coule, en effet, dans l’organisation constitutionnelle elle-même ; 2. cette imbrication structurelle de l’une et de l’autre met en place des contraintes qui s’imposent aux dirigeants autoritaires eux-mêmes. Prenons deux exemples : celui de la succession en Syrie et, en Égypte, celui de la modification de l’article 76 de la Constitution.

19En Syrie, Bachar El-Assad n’avait pas l’âge constitutionnel pour succéder à son père. Il a dû, préalablement, modifier la Constitution : l’organisation autoritaire de l’État lui permettait de faire adopter sans risque la réforme constitutionnelle, mais son pouvoir eut paru fragilisé et illégal s’il s’était fait élire contre le terme même de la Constitution. En Égypte, le président Moubarak a fait procéder à une modification de la Constitution : désormais, le président est élu au suffrage universel direct, avec une pluralité de candidatures, au premier tour, et deux candidats, au second. Ce mode d’élection ne met pas en cause la suprématie du parti au pouvoir et encore moins celle du chef de l’État. En revanche, la nature même de la situation concurrentielle, au second tour, a entraîné une nette augmentation des propos critiques vis-à-vis du président, qui n’étaient pas de coutume quand celui-ci était seul candidat à un référendum de confirmation.

  • 8 N. Bernard-Maugiron, 2003.

20Si l’on considère, maintenant, que les institutions constitutionnelles possèdent un pouvoir de contrainte, si limité soit-il, les réformes constitutionnelles apparaissent comme tout autre chose qu’un simple ajout cosmétique. Elles tentent effectivement d’organiser une certaine libéralisation du pouvoir, tout en établissant les limites nécessaires à la préservation du régime. Une évolution notable consiste ainsi dans la mise en place de juridictions constitutionnelles, présentes, désormais, dans presque tous les États, en Afrique du Nord comme au Proche-Orient. Celles-ci sont instituées initialement ou sont mises en place, plus tard, à l’occasion d’une étape libérale dans la « carrière » du régime. Ce fut, par exemple, le cas du Conseil constitutionnel marocain, créé en 1992 et réformé en 1996. Sa mise en place accompagnait la nette libéralisation du régime et préparait l’ » alternance » de 1998. On note aussi que, dans un système à parti présidentiel dominant comme c’est le cas en Égypte, la présence d’une Cour constitutionnelle atténue le principe majoritaire qui fait que toute loi proposée est votée, même si elle apparaît contraire aux libertés fondamentales. L’intérêt de la juridiction constitutionnelle est, ainsi, qu’elle peut mettre en cause et annuler des décisions éminemment politiques sans, pour autant, apparaître politiquement engagée, ceci d’autant mieux que le mode de désignation de ses membres accorde un net avantage aux gouvernants : une partie, au moins, est désignée par l’exécutif, et le président est généralement choisi par le chef de l’État8.

  • 9 A. Boutaleb et J.N. Ferrié, 2008 ; J.N. Ferrié, 2005.

21Un autre exemple, directement ouvert à la mise en œuvre d’une critique, voire d’une opposition politique, réside dans la revivification ou dans la création de parlements. Les modifications constitutionnelles allant dans ce sens (création d’une deuxième chambre au Maroc, d’un parlement à Bahreïn, etc.) ont pour conséquence possible la transformation d’opposants en parlementaires9. Si, en général, les régimes autoritaires se livrant à de telles modifications mettent, en même temps, en place les moyens formels (lois électorales limitatives et/ou restrictions des possibilités de mise en cause de l’exécutif par le législatif) et informels (trucage des élections) nécessaires pour éviter une modification radicale de l’équilibre des forces, ils n’en transforment pas moins les conditions mêmes de la vie politique, en promouvant sa pluralisation. De ce point de vue, le constitutionnalisme est l’une des formes de la juridicisation du politique, puisqu’il consiste à mettre en place des institutions garantissant un partage minimal entre les gouvernants et leurs opposants et à donner des droits à l’opposition sans lui donner le pouvoir.

22Toutefois, cette dynamique apparemment entièrement maîtrisée peut avoir des développements imprévus et des conséquences véritablement contraires au désir de statu quo caractéristique des régimes autoritaires. C’est ainsi que, durant l’été 2000, la Haute Cour constitutionnelle égyptienne a jugé que le gouvernement égyptien ne respectait pas l’article 88 de la Constitution, imposant que les élections se fassent sous le « contrôle de la magistrature », et qu’il convenait que tous les bureaux de vote fussent placés sous la présidence d’un magistrat. Il n’était pas possible au gouvernement d’ignorer cette décision de justice, sauf à se livrer à un coup d’État, ce qui eut amené un durcissement imprévisible et contreproductif de la vie politique ainsi qu’un conflit direct avec l’ensemble de l’appareil judiciaire. Le chef de l’État donna donc comme consigne à son ministre de la Justice de mettre en place ce contrôle, et à son ministre de l’Intérieur de prendre les mesures nécessaires pour éviter que celui-ci ne soit par trop efficace. Cependant, en rendant impossibles les formes usuelles de trucage de l’élection, comme le bourrage des urnes et les votes multiples d’une même personne sous des identités différentes, cette décision de justice a entraîné, sinon une défaite des gouvernants, du moins la défaite de plusieurs membres importants du parti au pouvoir et la victoire de plusieurs Frères musulmans. L’élection se passant en trois phases, le gouvernement a pu limiter sévèrement la marge de manœuvre des électeurs, notamment en bloquant l’accès aux bureaux de vote. Mais des opposants, jusqu’alors exclus du parlement, ont pu y entrer. Il est clair que le constitutionnalisme combiné à l’indépendance de la magistrature peut donc avoir des conséquences politiques non désirées par les gouvernants autoritaires, quoique apparemment (et paradoxalement) conformes à la politique de « libéralisation » qu’ils promeuvent. Il est également clair, néanmoins, que ces conséquences, pour imprévues qu’elles soient, demeurent, in fine, sous le contrôle des gouvernants.

23Le dernier type de réforme juridique relevant de la libéralisation consiste dans la mise en place d’une justice transitionnelle. Il n’en est que deux cas dans la totalité du monde arabe : la Tunisie et le Maroc. Dans ce dernier pays, l’Instance Equité et Réconciliation a été instituée par le roi pour faire la lumière sur l’ensemble des exactions commises sous le règne précédent dans la lutte contre les opposants, durant ce que l’on nomme, au Maroc, les « années de plomb ». L’établissement des méfaits, des crimes, le détail de leur exécution, la publicisation des histoires des victimes, les recommandations qui se sont ensuivies ont pour but, certes, de contourner la mise en cause politique radicale de l’intégralité du régime. C’est, du reste, l’objet des justices transitionnelles que de limiter l’étendue des mises en cause et de leurs conséquences. Toutefois, c’est aussi une indéniable preuve de l’état de la libéralisation et de la stabilisation du régime, puisqu’il prend en charge l’enquête sur les exactions naguère commises par son propre appareil sécuritaire. En d’autres termes, les gouvernants considèrent que les assises du régime sont suffisamment établies pour ne pas risquer d’être ébranlées par l’exposition de ces pratiques, ailleurs courantes et connues, mais jamais dévoilées. C’est aussi l’affirmation de ce qu’elles relèvent d’un temps révolu.

24Les modes de réforme du politique passant par le juridique sont nombreuses. Elles consistent, pour leur grande majorité, dans la mise en place d’institutions régulatrices n’impliquant pas d’attitudes oppositionnelles ou d’institutions politiques limitant les conséquences de l’ouverture aux opposants. C’est pour cela, par exemple, que le constitutionnalisme peut être une stratégie de libéralisation, puisqu’il consiste dans l’adoption de régulations juridiques surdéterminant les rigidités majoritaires. La présence d’une juridiction constitutionnelle limite l’arbitraire majoritaire et ouvre à l’opposition une voie de recours n’impliquant pas de renversements politiques. En quelque sorte, le droit se substitue à l’activité politique normale.

Les limites de la réforme par le droit

25L’un des principaux écueils auxquels doit faire face tout programme de réforme par le droit tient à l’effet de distorsion provoqué par une attention qui ne serait portée qu’aux affaires politisées et médiatisées. Les procès de journalistes, les affaires de mœurs, les poursuites contre des candidats aux élections, la mise en accusation de personnalités politiques, autant de situations dont le traitement laisse à penser que l’administration de la justice est de part en part dysfonctionnelle. Ce serait, toutefois, ne pas voir l’essentiel. L’essentiel, ce sont des pouvoirs judiciaires auxquels il est massivement fait appel ou, autrement dit, une justice active dont les dysfonctionnements tiennent davantage à sa surcharge qu’à sa seule subjugation au pouvoir et à l’argent.

26Le recours aux tribunaux est une pratique largement répandue dans la plupart des pays du monde arabe. Ce dont souffrent les juridictions tient à l’encombrement judiciaire, à l’insuffisante qualification des personnels, à l’absence d’informatisation et de publication systématique de la jurisprudence, au manque d’effectifs, bien avant les questions liées à la politisation et à la corruption. Naturellement, le tableau est contrasté d’un pays à l’autre. Alors que la corruption était tenue pour endémique en Syrie, avant la guerre civile, elle pouvait sembler moins prégnante en Égypte. Alors que l’influence du pouvoir politique sur l’action judiciaire était marquée en Tunisie, avant la révolution, elle semble plus effacée au Liban. Ce que l’on voudrait souligner, ici, c’est que l’essentiel du contentieux est constitué d’affaires pour lesquelles l’argent et le pouvoir n’ont souvent que dédain. À ce niveau, donc, on a affaire à une justice effective. Dès lors, l’idée d’une réforme par le droit se heurte, tout d’abord, au fait de l’existence même de ce droit et des institutions chargées de le mettre en œuvre. À cet égard, ce n’est pas tant de réformer par le droit dont il devrait s’agir, que de réformer le droit ou, plus encore, de réformer les conditions d’exercice du droit.

27Droit et justice s’avèrent, dans la plupart des pays arabes, actifs et effectifs, bien qu’éventuellement dysfonctionnels. L’encombrement des tribunaux et l’arriéré judiciaire sont là pour attester de cette activité, bien que les lourdeurs bureaucratiques et le pouvoir excessif des métiers intermédiaires dans l’administration de la justice (greffiers, huissiers) puissent être invoqués au titre des causes du retard accumulé dans la conclusion des dossiers. Cette activité est, pour l’essentiel, routinière, et elle répond, dès lors, aux règles du genre, tout en dépendant étroitement de chaque contexte dans lequel elle s’insère. Tel substitut traitera ainsi le port d’une arme à feu de confection artisanale ou le commerce de cannabis, monnaie courante dans un arrondissement rural égyptien, comme d’une banalité, n’attachant de l’importance à une affaire qu’à la seule condition qu’elle échappe à cette sorte de géographie pratique de l’ordinaire pénal. Le même substitut, dans un arrondissement urbain, considérera le commerce de pilules aux propriétés narcotiques comme routinier, mais traitera le port d’une arme à feu de confection artisanale comme d’un cas exceptionnel. On remarque ainsi que la routine conduit à des fonctionnements stéréotypés. Si l’on prend un autre exemple égyptien, on constate qu’en matière de trafic de drogue, il est de notoriété, parmi les substituts du parquet saisis par la police pour une infraction, que le procès-verbal qui relate les faits suit fréquemment un scénario-type qui conduit à l’établissement du crime. Il apparaît ainsi que, pour la police, il ne s’agit pas tant de décrire les faits que de produire un récit constatant le crime, selon les règles du genre. Il faut avant tout que le récit soit dénué de ces entorses à la légalité très fréquentes qui, si elles étaient constatées, déboucheraient sur un vice de forme et sur la nullité de toute la procédure. Le substitut du parquet a lui-même à l’esprit ce genre de scénario quand une affaire lui est déférée, sans pour autant que cela le conduise à mettre directement en cause la police.

  • 10 B. Dupret, 2006.

28Sans entrer dans un débat réputé vif en théorie du droit, il convient de souligner une évidence : la justice peut être injuste, et le droit peut être immoral. En fait, on remarque que le souci principal des juges est d’être tenus pour juridiquement pertinents et procéduralement corrects10. Cela signifie que les juges, qu’ils soient Arabes ou non, visent à 1) établir une qualification des faits qui relève de la légalité, c’est-à-dire une caractérisation de ce qui est soumis à leur attention dans le cadre des définitions qui leur sont offertes par la loi et 2) inscrire leur action dans un processus qui respecte les procédures qui leur sont formellement imposées. Ceci n’exclut donc en rien l’existence de lois contraires aux grands principes de justice (les lois d’exception, en Syrie, par exemple) et le prononcé de jugements injustes (comme celui qui a condamné plusieurs individus en raison de leur orientation sexuelle, en Égypte). Dès lors qu’il s’agit de proposer une réforme politique par le droit, il convient donc d’être pragmatique et de considérer que cet instrument n’est pas seul à pouvoir enclencher un cercle vertueux, bien qu’il en soit l’une des composantes indispensables.

29Il importe de rappeler, à ce stade, que toutes les juridictions tenues pour exceptionnelles, dans le monde arabe, ne sont souvent pas contraires à la loi ou à la Constitution, mais seulement dérogatoires au droit commun. Pour ne prendre que l’exemple égyptien, il existe un grand nombre de tribunaux que l’ont peut qualifier de « tribunaux d’exception ». Ce terme vise les tribunaux qui ne sont pas le « juge naturel » du justiciable, mais dont l’existence est expressément prévue par la Constitution. Ainsi, il existe des cours de sûreté de l’État (état d’urgence) prévues par un décret-loi de 1958 sur l’état d’urgence. Il existe également des tribunaux militaires mis en place par la loi sur le pouvoir militaire de 1966. La fonction de procureur général socialiste a, pour sa part, été créée en 1971 et a vu ses pouvoirs étendus en 1978 et 1980, puis restreints à partir de 1994. En 1980 ont également été créés des tribunaux des valeurs, le Procureur général socialiste étant chargé de l’instruction des actions devant ces tribunaux. Enfin, le Tribunal des partis, créé par la loi de 1977 sur les partis politiques, est chargé de la reconnaissance des partis politiques. En outre, jusqu’en 2004, il existait des cours de sûreté de l’État (permanentes) créées par une loi de 1980. Mentionnons également le Tribunal de la trahison et le Tribunal de la révolution, institutions qui ne présentent plus qu’un intérêt historique, de même que le Tribunal du séquestre.

30On ne saurait trop souligner l’ampleur du recours à la violence et à la torture dans les institutions policières et pénitentiaires des pays du monde arabe. De même, il faut insister sur le manque de moyens dont disposent les pouvoirs judiciaires, en dépit de l’encombrement dont ils souffrent et auquel cela ne fait que contribuer. Ceci pour souligner que la réforme par le droit suppose nécessairement, au préalable, une réforme des pratiques du droit. Les pays du monde arabe sont dotés de législations développées, souvent inspirées des droits occidentaux, et d’institutions cohérentes. Ce ne sont pas tant les textes et les institutions qui devraient dès lors être réformés que l’ensemble des pratiques liées à ceux-ci. Ceci n’est possible qu’à la condition de changer radicalement les habitudes d’impunité, de favoritisme, de vénalité, de brutalité qui prévalent en maints endroits des systèmes répressifs. Autrement dit, ce n’est pas nécessairement l’amendement de la loi qui est susceptible d’induire le changement du système juridique et, partant, son utilisation en tant que vecteur de réforme. Le sens commun arabe ne s’y est d’ailleurs pas trompé, lui qui parle, à propos de la production de lois, de « système D législatif » ou d’« opportunisme législatif » (al-hall bi-l-tashrî’).

  • 11 N. Bernard-Maugiron, 2008.
  • 12 V. Legrand, 2005.
  • 13 B. Dupret, 2003.

31Dans l’évaluation du rôle du droit en tant que moyen de réforme des régimes, il convient aussi de rappeler que la loi se trouve aux mains des détenteurs du pouvoir. Ceci entraîne deux conséquences précises. D’une part, le droit et la justice peuvent servir des stratégies de contournement du monopole politique exercé par les gouvernants. Face à des régimes truquant les élections et ne permettant que l’émergence d’oppositions adoubées par eux, la tentation est grande de déplacer la lutte sur un terrain qui ne soit pas totalement contrôlé11. Par le nombre important de ses membres, aussi bien que par l’éventail très large des questions dont il peut être saisi, le pouvoir judiciaire constitue un média stratégique et parfois efficace. Ainsi, on l’a utilisé pour tenter d’imposer une certaine conception de la moralité publique (prostitution, homosexualité) ou de la place de l’islam dans la vie publique (port du foulard à l’école, notions de blasphème, d’apostasie). De la même façon, les tribunaux – particulièrement les juridictions administratives et constitutionnelles – ont permis que soient remis en cause certains des équilibres sur lesquels reposent les régimes et ont, parfois, débouché sur des transformations réelles. On pense à la décision de la Haute Cour de justice jordanienne et à l’arrêt dans lequel elle considère implicitement que la décision du désengagement jordanien de Cisjordanie est dépourvue de légalité12. On peut aussi renvoyer à la saisie de la Haute Cour constitutionnelle égyptienne sur des questions de privatisation du secteur public13, d’interprétation de la référence à la loi islamique comme principe de la législation, de propriété ou de libertés publiques. Pour dire les choses autrement, on observe l’utilisation de la justice en tant qu’euphémisation du politique : pour ne pas afficher explicitement le différend politique et dans un contexte de limitation stricte des canaux d’expression de l’opposition, on remarque l’instrumentalisation d’autres voies non violentes et en théorie non politiques. Dans un contexte de clôture politique, différents acteurs sont amenés à tenter de profiter des espaces laissés vacants, au titre desquels l’interstice judiciaire.

  • 14 J.N. Ferrié, 2003b.

32L’autre conséquence du contrôle de la loi par les gouvernants est que ces derniers peuvent exercer une mainmise sur toute velléité de réforme. Les stratégies de réforme sont ouvertes à l’initiative des gouvernants qui sont les seuls à même de mettre en place juridiquement des institutions régulant judiciairement leur activité. Ici comme ailleurs, la réforme vient par le haut et dans les limites compatibles avec la préservation de l’équilibre du régime en place. L’usage même du procès par les opposants trouve sa limite dans le fait que les décisions de justice sont mises en œuvre par les gouvernants, et non par les magistrats, et qu’ils peuvent, dès lors, en moduler les conséquences. Il en découle que la réforme par la mise en place de l’État de droit apparaît comme une conséquence de la libéralisation du régime et comme l’un de ses moyens, plutôt que comme une dynamique poussant à cette libéralisation. C’est donc comme moyen, et non comme cause, qu’il convient de la considérer. Du reste, on l’a dit, les ressorts de l’État de droit peuvent tout à fait être utilisés pour harasser les opposants. En Égypte, un célèbre opposant, défenseur des droits de l’Homme, Saad El-Din Ibrahim, a été condamné pour avoir violé la loi sur le financement des ONG. Poursuivi devant des juridictions normales, emprisonné conformément à la loi, libéré conformément à la loi, à nouveau emprisonné conformément à la loi et, finalement, mis hors de cause par la Cour de cassation, son calvaire judiciaire a duré des années14. La justice s’est prononcé en sa faveur, montrant, somme toute son indépendance ; l’homme, néanmoins, en est sorti brisé. Dans le même mouvement, les gouvernants ont ainsi prouvé leur attachement à l’État de droit – la justice a suivi son cours – et ont efficacement sanctionné un opposant devenu, à leur yeux, effronté. C’est bien là la limite de l’espoir que l’on peut mettre dans le droit.

33La réforme du droit et la réforme par le droit sont un instrument qui ne peut être initié que par le législateur, ce qui fait de celui-ci une institution à la fois juge et partie. Il est partie prenante, dès lors que cette réforme implique une définition plus précise des pouvoirs de chacun, voire une redéfinition et une redistribution de ceux-ci. Mais le législateur est également l’arbitre des conflits qui ne peuvent manquer de survenir entre l’exécutif et un pouvoir judiciaire renforcé. Toute réforme du droit et réforme par le droit supposent un renforcement strict de l’indépendance du pouvoir judiciaire, mais ce renforcement implique que les deux autres pouvoirs – et particulièrement le chef de l’État et son exécutif, toujours prépondérants en contexte arabe – admettent de se dessaisir d’une partie des prérogatives qu’ils se sont traditionnellement arrogées. D’où la conclusion que le renforcement du pouvoir judiciaire ne peut excéder ce que le pouvoir politique consent à lui accorder. S’il est possible d’observer, ponctuellement, des velléités d’indépendance chez le chef du pouvoir judiciaire, celles-ci restent tributaires, de par le légalisme inévitable de leurs initiateurs, d’une procédure passant par une proposition émanant de l’exécutif et d’un vote exprimé par le législatif. On le voit en Égypte où un mouvement de fronde mené en 2009 par une frange non négligeable de la corporation des avocats et de leur syndicat débouche sur le vote d’une loi par l’Assemblée nationale sur proposition du ministre de l’Intérieur, loi qui, pourtant, ne répond que partiellement aux vœux des intéressés.

34Il existe, au sein des pouvoirs judiciaires des pays arabes, de nombreuses tendances qui, au-delà d’un consensus corporatiste sur les intérêts propres à la profession, s’opposent largement dans leur vision de la légitimité du droit. De façon schématique, on observe une tendance libérale, qui souhaite un renforcement du pouvoir judiciaire au nom de la séparation des pouvoirs et du respect de l’État de droit, et une tendance traditionaliste, qui admet les vertus de ces principes mais nourrit également une ambition politique contestataire. Les pouvoirs ne s’y sont pas trompés, qui ont toujours cherché à rogner les ailes « subversives » des juges, tout en s’assurant que l’on puisse toujours dire que la justice est administrée librement et suit son cours. En Jordanie, le magistrat à l’origine de l’arrêt déjà mentionné de la Haute Cour de justice de 1988 a pu rendre sa décision, mais il a fait l’objet de mesures disciplinaires par la suite. En Égypte, un juge qui avait décidé de déclarer inconstitutionnelle une loi, au motif de sa contradiction avec la loi islamique, avait été, dans les années 80, muté dans une administration non contentieuse. En Syrie, de nombreux magistrats ont été mis à pied au motif de leur corruption, par simple décision du ministre de la Justice et de la présidence, sans aucune forme de procès. On constate à quel point les gouvernants sont soucieux du respect de la forme du principe d’indépendance mais également réticents à l’idée d’octroyer une autonomie complète dont ils craignent les débordements subversifs.

35La réforme du droit et de la justice est non seulement tributaire de la volonté politique, mais elle peut également être une carte entre les mains du pouvoir politique. Il en est ainsi des campagnes récurrentes de lutte contre la corruption. De toute éternité ou presque, celles-ci ont été mises en œuvre pour faire passer des coups de torchon internes à l’appareil du pouvoir pour de simples remises en ordre judiciaires des institutions de l’État. Autrement dit, le judiciaire peut servir d’appareil à blanchiment… de l’exécutif.

36En conclusion, on peut dire que, dans un contexte général marqué par le déficit de connaissance des systèmes de droit et de justice dans le monde arabe, il convient de remarquer que le mouvement de réforme du droit et de réforme par le droit a permis, du point de vue politique, la « légalisation » de l’action oppositionnelle – mais à condition que celle-ci soit limitée et reconnaisse le cadre politique défini par les gouvernants. Pour limitée que soit cette libéralisation, elle induit un cercle vertueux grâce auquel il devient difficile pour les gouvernants de se dédire du principe de la souveraineté de la loi, c’est-à-dire de la primauté du droit et d’un État fondé sur son respect. Il n’en reste pas moins que cette ambition de réforme du droit et de réforme par le droit est limitée et contrainte. D’une part, elle est entre les mains des gouvernants. D’autre part, elle est aussi entre celles des magistrats et, pour une part, de l’opinion commune. On ne saurait, en effet, oublier que l’application du droit, comme sa réforme, n’implique pas, de manière privilégiée, ce qui a trait au politique. Les mœurs, la conception du crime et celle de la sanction en font partie. Sur ces sujets, on ne peut pas clairement délimiter ce qui ressortit de l’autoritarisme et ce qui ressortit de l’opinion commune.

  • 15 B. Dupret, 2006, chapitres XI, XII et XIII.

37En Égypte, lors du procès des homosexuels du Queen Boat, en 200115, les associations de défense des droits de l’Homme se sont refusées à intervenir en faveur des accusés. Elles partageaient manifestement l’opinion commune les concernant. En Égypte, toujours, il n’est pas rare que des magistrats adoptant une attitude ferme vis-à-vis des gouvernants et des sollicitations politiques soient partisans de l’application de la peine de mort. Au Maroc, la réforme du Code du statut personnel favorable aux femmes a été adoptée grâce à l’engagement personnel du roi Mohammed VI, après que les partis de gauche, membre de la coalition au pouvoir, l’aient abandonnée. Comme on le voit, la position de l’autoritarisme quant au droit est ambivalente, comme peut l’être celle de la société civile, et certaines réformes par le droit peuvent bénéficier de l’engagement personnel des dirigeants autoritaires.

  • 16 M. Camau, 2008, p. 79 et suiv.

38Ainsi, si l’on considère globalement l’idée de réforme par le droit, on ne peut que constater qu’elle n’est pas réductible à une manière d’amender l’autoritarisme. Toutes les libertés ne sont pas politiques, quand bien même a-t-on pris l’habitude de les incorporer à l’intérieur d’une conception élargie de la démocratie. Limitée à sa relation à l’autoritarisme, la réforme par le droit apparaît d’abord comme un vecteur de dépolitisation de l’opposition, s’inscrivant dans le même temps mondial que le développement de la société civile et produisant une pluralisation des systèmes autoritaires, qui s’accompagne de leur recomposition16 mais ne prélude nullement à leur disparition.

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Notes

1 Ce texte est une adaptation de l'article « Réforme par le droit et société civile », B. Dupret et J.N. Ferrié, publié dans Les Sociétés civiles dans le monde musulman, sous la dir. de A. Bozzo et P.J. Luizard, Paris, La Découverte, 2011.

2 Cf. par exemple E. Lust-Okkar, 2005.

3 E. Kienle, 2000.

4 B. Dupret, 2000.

5 La Tunisie de Ben Ali, par exemple, a fait disparaître les juridictions d’exception, trop coûteuses en termes d’image internationale, et a préféré faire transiter les sanctions politiques et les règlements de compte par la justice ordinaire. Toutefois, les tribunaux militaires peuvent aussi, en vertu d’une loi spéciale, connaître des infractions portant atteinte à la sûreté intérieure ou extérieure de l’État. Sous Ben Ali, les cadres dirigeants du mouvement islamiste Ennahdha ont été condamnés en 1993 par un tribunal militaire. Cf. Chekir, 2007, p. 141-162.

6 J. Elster, 2004.

7 N. Bernard-Maugiron et Ferrié, 2006.

8 N. Bernard-Maugiron, 2003.

9 A. Boutaleb et J.N. Ferrié, 2008 ; J.N. Ferrié, 2005.

10 B. Dupret, 2006.

11 N. Bernard-Maugiron, 2008.

12 V. Legrand, 2005.

13 B. Dupret, 2003.

14 J.N. Ferrié, 2003b.

15 B. Dupret, 2006, chapitres XI, XII et XIII.

16 M. Camau, 2008, p. 79 et suiv.

Auteur

Directeur de recherche au CNRS, directeur du Centre Jacques-Berque de Rabat (CJB, USR 3136) de 2011 à 2015.

© Centre Jacques-Berque, 2016

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