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Essai sur le système pénal marocain

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Mohieddine Amzazi

Deuxième partie. Processus de transformation

Chapitre IV. Les promesses de la Constitution

Texte intégral

1La Constitution de 2011 comporte des mécanismes qui favorisent la rénovation de l’ordre juridique national. Peut-elle s’étendre au contenu et aux règles de fonctionnement du système pénal ? Les raisons de le penser sont nombreuses, même s’il est généralement déconseillé de se prêter au jeu des devinettes, qu’il s’agisse de l’issue d’un procès pénal ou du devenir des dispositions juridiques qui l’organisent.

2Il n’en demeure pas moins certain que les chemins de la réforme pénale qui, jusqu’à une date récente, étaient encore exigus se sont, grâce à la nouvelle Constitution, élargis.

3L’affirmation a certes besoin d’être immédiatement nuancée.

4Il est légitime de s’attendre à ce que les choses évoluent vers le meilleur. Les dispositions de la nouvelle Constitution sont traversées de bout en bout par la reconnaissance des droits fondamentaux. Elles consacrent les principes directeurs du droit pénal. Elles améliorent le statut du droit international dans l’ordre juridique national. Elles définissent de nouvelles valeurs dignes de protection pénale. Elles créent enfin la Cour constitutionnelle dont la compétence est prorogée à l’examen des questions prioritaires de constitutionnalité.

5Mais, ce serait faire montre de naïveté que de croire que tout est déjà réglé. L’histoire enseigne que bien des règles et nombre d’institutions prévues par les constitutions qui se sont succédé depuis 1962 sont restées lettres mortes et que la parole constitutionnelle a davantage été une promesse, une profession de foi qu’un ensemble de règles juridiques pouvant être invoquées pour défendre une cause.

6Quelle démarche adopter ?

7Il y a celle que la sagesse et la lucidité conseillent. Elle requiert de sursoir à évaluer et d’attendre pour juger sur pièces. C’est l’action du législateur et celle de la Cour constitutionnelle qui compteront le plus dans l’évolution du système pénal. C’est aussi elles qui aideront à savoir si les principes proclamés sont réellement directeurs ou s’ils ne constituent qu’un vœu ou rien de plus qu’une orientation. Cette démarche présente l’avantage d’éviter les risques auxquels la spéculation prospective expose. Elle n’en présente pas d’autres.

  • 356 M. Delmas-Marty, M. Amzazi, Les Transformations possibles des politiques criminelles arabes, Casabl (...)
  • 357 D. Simon, « Les juges et la priorité de la question prioritaire de constitutionnalité : discordance (...)

8Aussi, la démarche préférée consiste-t-elle à parier sur l’avenir et à ne pas s’interdire de goûter aux plaisirs que les jeux du hasard procurent. Le choix de cette démarche se justifie par les dynamiques inédites qui sont à l’œuvre dans la société et qui sont capables de transformer demain le système pénal comme elles ont métamorphosé hier le dispositif constitutionnel356. Face notamment aux forces de progrès qui s’activent à l’interne et à l’international, la marge de manœuvre des partisans de l’immobilisme se rétrécit chaque jour davantage. Cette démarche peut aussi trouver dans les expériences étrangères suffisamment d’arguments pour être adoptée. En dépit des difficultés qui ne manqueront pas de se présenter, ces expériences rassurent sur la capacité des normes constitutionnelles à soumettre, lentement mais non moins surement, le contenu des règles pénales à l’esprit et à la lettre des principes proclamés par la Loi fondamentale357. D’ailleurs, une relecture rapide de la Constitution de 2011 permet de prendre la mesure des nombreuses dispositions qui ne peuvent indéfiniment attendre de trouver leur prolongement dans les lois pénales. Elle reprend à la lettre l’essentiel des dispositions contenues dans les instruments de protection des droits de l’homme pour proclamer la primauté du droit à la vie, interdire les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre ainsi que les génocides et pour annoncer la refonte presque complète de certaines dispositions du dispositif de répression de la délinquance en col blanc. Dans le même esprit, elle redéfinit les relations entre la police et les autorités judiciaires, atténue la pression de la subordination hiérarchique sur le parquet et interdit ouvertement la création de juridictions d’exception. En condamnant la torture et les traitements inhumains ou dégradants, en ne tolérant aucune atteinte à l’intégrité morale et physique du citoyen en quelque circonstance et par quelque partie que ce soit et en reconnaissant à toute personne détenue le droit de jouir des droits fondamentaux et de conditions de détention humaines, la nouvelle Constitution annonce un bouleversement en profondeur du système pénal à l’effet de l’enrichir par les éléments de rénovation qu’elle contient déjà. Ces éléments se confortent entre eux pour renforcer la cohérence de l’ordre juridique dans son ensemble. Ils autorisent à parier avec de grandes chances de succès sur la capacité du dispositif constitutionnel à marquer de manière substantielle l’évolution future du système pénal marocain.

9Quel échéancier ?

10La Constitution n’est pas fondée à fixer des délais à la production législative. Elle l’a fait pour les lois organiques qu’elle prévoit, car celles-ci la complètent sur les matières qu’elle a elle-même pris soin de préciser ou d’ouvrir à de plus profondes réflexions et à de plus larges concertations. Pour le reste, la norme constitutionnelle aurait été mal inspirée de faire jouer le chronomètre. Dès lors, le législateur peut anticiper les évolutions inéluctables en décidant de son propre mouvement d’apporter, dans les meilleurs délais, les correctifs que le système pénal requiert, comme il peut aussi attendre l’ordre du juge constitutionnel pour y procéder. Dans ce dernier cas, la réforme, qui sera nécessairement accomplie au cas par cas, prendra plus de temps. Dans les deux hypothèses, la réforme tant attendue est devenue inévitable à moyen terme. Si le législateur et le juge s’emploient à traduire dans les textes répressifs les principes généraux et particuliers que la Constitution de 2011 affirme, ce sont des pans entiers du droit pénal actuellement en vigueur qui seront revisités. Si le juge et le législateur se résolvent à appliquer les solutions que la Constitution admet et à saisir les opportunités qu’elle ouvre, la réforme pénale tant attendue ne saurait tarder.

Les solutions admises

11Le dispositif constitutionnel, quoique déjà en vigueur, attend bien d’autres mesures pour que ses solutions commencent à recevoir pleine et entière application. Pour ne traiter que de celles auxquelles la constitution a donné de la visibilité, il y a lieu de distinguer, d’une part, le processus de constitutionnalisation du droit pénal et, d’autre part, la soumission de ses règles à la logique de l’internationalisation.

La constitutionnalisation

12Elle permet de faire évoluer les normes juridiques qui encadrent l’exercice des libertés individuelles et collectives et, par voie de conséquence, le secteur juridique qui limite leur jouissance. En effet et tout en réaffirmant l’importance de la loi dont le domaine est élargi, la Constitution adopte une nouvelle approche qui rompt avec la traditionnelle déification du législateur. De là, elle parvient à diversifier les mécanismes novateurs de vérification de la compatibilité des lois avec les normes constitutionnelles et à renforcer le contrôle de la Cour constitutionnelle en la matière.

  • 358 D. Rousseau, « Constitutionnalisme et démocratie », La Vie des idées, 19 septembre 2008.
  • 359 Ibid.
  • 360 Conseil constitutionnel, décision n° 85-197, DC du 23 août 1985, Recueil des décisions du Conseil c (...)
  • 361 D. Rousseau, « Constitutionnalisme et démocratie », op. cit.

13Le renouvellement de l’approche était nécessaire. Pendant longtemps, l’idée d’exposer la loi à un quelconque contrôle pouvait difficilement être théoriquement et politiquement admise358. Comment et pourquoi tolérer que l’expression de la volonté générale soit exposée à la remise en cause et éventuellement à la sanction ? Quelle légitimité peut faire prévaloir l’organe qui en sera chargé et dont la jurisprudence, en s’imposant aux élus du peuple, porte atteinte à la souveraineté de celui-ci autant qu’au principe de démocratie représentative ? Les mutations contemporaines du système démocratique atténuent la pertinence de ces questionnements359. L’admission du recours contre la loi se base sur l’idée que « la loi votée n’exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution 360 ». À la relation formelle entre le droit positif et la constitution se substitue un rapport structurant et substantiel qui s’appuie sur la considération que « la constitution qui porte la démocratie n’est plus la constitution qui garantit les droits fondamentaux par la séparation des pouvoirs, mais qui les garantit par le contrôle de constitutionnalité […]. Alors que la constitution s’inventait comme mécanisme politique de séparation des pouvoirs pour encadrer et limiter l’exercice de pouvoirs ne disposant pas de la légitimité électorale, elle [fonctionne] aujourd’hui comme mécanisme juridictionnel de protection des droits fondamentaux contre l’exercice de pouvoirs disposant de la légitimité électorale 361 ».

  • 362 R. Baumert, « Le juge constitutionnel, un indispensable contrepoids au pouvoir », Le Monde, 18 juin (...)
  • 363 F. Palazzo, « Constitutionnalisme en droit pénal et droits fondamentaux », Revue de sciences crimin (...)

14L’approche renouvelée conduit à ériger le juge en contrepoids à la toute-puissance du fait majoritaire et l’installe comme « porte-parole d’une volonté populaire consignée dans la constitution 362 ». Elle autorise à affirmer la supériorité des principes et règles constitutionnels sur la production juridique, en général, et sur le droit pénal, en particulier. Elle permet d’élever les droits fondamentaux au rang d’objets dignes de la protection pénale tout en leur conservant leur statut antérieur de limites au pouvoir punitif de l’État363.

  • 364 V. Bück, L’Influence des cours constitutionnelles sur la politique pénale : étude comparée France-E (...)
  • 365 C. Lazerges, « Le Conseil constitutionnel acteur de la politique criminelle », Revue de sciences cr (...)

15C’est exactement la même approche que celle mise en œuvre depuis longtemps déjà dans l’ordre juridique des États-Unis d’Amérique (1803). Elle a été progressivement adoptée par les pays européens à partir de 1945 (Allemagne et Italie)364 puis au cours des années soixante-dix (Portugal, Espagne, Grèce, France365 …).

  • 366 J. Dechepy, « L’incidence de la question prioritaire de constitutionnalité sur le droit pénal du fo (...)

16Aujourd’hui, un peu partout à travers le monde, la place et le rôle des constitutions gagnent en importance. De plus en plus, les lois suprêmes sont perçues comme génératrices de droits pour les individus et d’obligations positives ou négatives pour le pouvoir législatif. Deux mécanismes sont en général prévus à cet effet. Le plus largement répandu est celui qui ouvre la possibilité, sous des conditions qui varient selon les pays, aux parlementaires et à l’exécutif de soumettre la loi, avant son entrée en vigueur, à l’appréciation de la juridiction constitutionnelle. S’ajoute à lui, dans les nations démocratiques, l’action individuelle que le justiciable est en droit d’intenter et qui permet, là encore sous certaines conditions, de saisir le juge constitutionnel à l’effet de recueillir son avis autorisé sur la constitutionnalité d’une loi déjà en vigueur et parfois sur la constitutionnalité de l’interprétation judiciaire qu’une disposition juridique reçoit366.

  • 367 Dahir portant loi du 28 septembre 1974 approuvant le texte du Code de procédure civile, B.O., n° 32 (...)
  • 368 Article 81. Voir également loi organique n° 29-93 promulguée par dahir du 25 février 1994 relative (...)
  • 369 O. Bendourou, « Le Conseil constitutionnel et les droits fondamentaux », Revue marocaine d’administ (...)
  • 370 Sous la direction de M. Amzazi, Constitution et droit pénal, Rabat, Al Oumnia, 1995. Lire particuli (...)
  • 371 Pour la matière pénale, le cas ayant soulevé le plus de discussion est celui de la loi relative à l (...)

17La Constitution s’inscrit dans cette logique lorsqu’elle prévoit le renforcement du contrôle par le juge de la constitutionnalité de toutes les lois et notamment des lois pénales. C‘est une grande nouveauté. Elle ne revient pas sur l’interdiction de la possibilité pour le juge ordinaire de vérifier la constitutionnalité d’une loi expressément édictée par l’article 25 du Code de procédure civile367. Mais elle élargit le domaine ouvert à l’intervention du juge constitutionnel à partir de 1992, et qui lui permettait de procéder à la vérification à priori de la constitutionnalité des lois. Cette solution qui consiste à confier à une juridiction centralisée un droit de censure préalable des lois votées a été confirmée lors de la révision constitutionnelle de 1996. On lit dans la nouvelle version que « les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel avant leur promulgation par le roi, le Premier ministre, le président de la Chambre des représentants, le président de la Chambre des conseillers ou le quart des membres de l’une ou l’autre chambre […] La saisine du Conseil constitutionnel suspend le délai de promulgation. Une disposition inconstitutionnelle ne peut être promulguée ni mise en application 368. » Le résultat de cette solution ne s’est nullement fait sentir369. Pour des raisons objectives d’abord370 : système concentré confié à une seule juridiction, contrôle forcément abstrait alors que les problèmes concrets n’apparaissent qu’à l’occasion de l’application des textes, saisine limitée dans le temps puisqu’elle ne peut intervenir qu’entre la date du vote de la loi et celle de sa promulgation et accès pratiquement fermé car seules certaines autorités politiques y sont autorisées. D’autres pistes d’explication s’ouvrent devant l’observateur. Notamment, la mise en œuvre de ce contrôle obéit davantage aux calculs politiques qu’au souci d’imposer le respect des principes constitutionnels. Pour preuve, la justice constitutionnelle n’a pratiquement pas eu l’occasion de vérifier la constitutionnalité des lois pénales promulguées depuis qu’elle est autorisée à le faire. Est-ce à dire qu’aucun doute n’a pesé sur la constitutionnalité de l’une d’entre elles ? Sinon, pourquoi aucune des autorités compétentes n’a jugé utile de saisir le juge constitutionnel pour en avoir le cœur net371 ?

  • 372 Mais pas le nombre des députés, car la révision à la hausse (de 325 à 395) du nombre des sièges de (...)

18Même si elle a été très rarement mise en œuvre, cette solution est maintenue par l’article 132 de la Constitution de 2011. Son domaine est élargi, dans des conditions moins rigides, au contrôle de la conformité à la Constitution des conventions internationales avant leur ratification. Le pourcentage des députés et des conseillers admis à saisir la Cour constitutionnelle préalablement à la promulgation de la loi ou à la ratification des engagements internationaux est revu à la baisse372.

  • 373 T. Bahbouhi, « Plaidoyer pour la saisine directe de la justice constitutionnelle par le citoyen », (...)

19À côté de ces facilitations, la Loi suprême consacre dans son article 133 l’institution d’un contrôle des lois a posteriori : « La Cour constitutionnelle est compétente pour connaître d’une exception d’inconstitutionnalité soulevée au cours d’un procès, lorsqu’il est soutenu par l’une des parties que la loi dont dépend l’issue du litige porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution. » Cette réforme ouvre certainement devant l’ordre juridique en général, et devant le droit pénal plus particulièrement, de réelles opportunités d’amélioration. Dans ce chantier, la pression de la société civile et des justiciables sera déterminante. Mais le rôle du législateur et du juge constitutionnel sera aussi essentiel qu’incontournable. Déjà le législateur est tenu de s’interdire toute violation des principes et des normes constitutionnellement consacrés au moment de l’élaboration et de l’adoption des textes répressifs. Il est de son devoir de s’assurer, à l’amont, que les dispositions des lois qu’il se prépare à ajouter au dispositif pénal respectent les nouvelles limites solennellement dressées devant le droit de punir. Mais l’ordre juridique ne peut pas compter uniquement sur l’autocensure du législateur. D’où l’importance du rôle que la Constitution de 2011 confère au juge373. L’évolution est considérable. Les principes de droit pénal expressément consacrés par les précédentes constitutions marocaines et qui étaient censés lier la liberté du législateur étaient peu nombreux et peu efficaces. Bien entendu, le Code pénal et le Code de procédure pénale posaient, chacun pour ce qui le concerne, les grands principes directeurs de droit pénal exprimés depuis le XVIIIe siècle par la majorité des codifications répressives modernes. Aujourd’hui, ces principes sont enrichis, et ils gagnent en solennité et en autorité. Ils constituent désormais des normes supra-législatives en matière pénale qui s’imposent au législateur sous le contrôle du juge constitutionnel.

20L’avenir du système pénal ou le système pénal de demain ne sont plus seulement entre les mains du législateur. Ils sont aussi entre celles du juge constitutionnel qui peut devenir de surcroît un des puissants acteurs du mouvement de l’internationalisation qui est en cours.

L’internationalisation

  • 374 R. Merle, A. Vitu, op. cit., p. 24.

21Aucun législateur ne définit la politique criminelle de son pays à partir des idées arrêtées à l’avance par les organisations inter- ou supra-étatique. Ou plutôt sur leur base exclusivement. Le système pénal se forme et évolue en fonction de l’histoire de chaque peuple, de sa culture, des états forts de la conscience collective, de ses intérêts, de la nature et des dimensions de la criminalité qui s’y développe, de la place que le droit y occupe… Même sous la pression du mouvement d’internationalisation du droit pénal et d’expansion des droits de l’homme, la relativité des réponses que les sociétés opposent au phénomène criminel est une réalité aisément constatable : « En dépit d’une tendance à une certaine uniformisation internationale des qualifications pénales, on constate encore de nos jours en franchissant les frontières qu’un [degré d’élévation du pôle] ou [une rivière borne] changent toute la jurisprudence374. »

22Pour le Maroc, il semble que la situation soit appelée à connaître un changement profond en dépit du poids que l’intransigeance du passé et des résistances résiduelles que la nouvelle Constitution n’a pas pu vaincre ou n’a pas choisi de briser.

  • 375 H. Ouazzani Chahdi, La Pratique marocaine du droit des traités, LGDJ, Paris, 1982. Adde, du même au (...)
  • 376 Pour des exemples, voir J. Essaïd, Introduction à l’étude du droit, Mohammedia, Imprimerie Fédala, (...)
  • 377 H. Alaoui Boukhriss, La Coopération pénale internationale par voie d’extradition au Maroc, Casablan (...)

23Le constituant a par le passé fait preuve d’intransigeance à ce sujet. Le droit international a pendant longtemps été privé de toute vocation normative directe dans l’ordre juridique marocain. En posant le principe de la compétence exclusive du législateur national dans la création des règles pénales, les anciennes constitutions avaient dénié au droit international toute prétention à y intervenir directement. On se souvient que jusqu’à l’été 2011, l’absence d’un dispositif constitutionnel clair et précis consacrant définitivement la primauté du droit international fermait devant le droit international la porte d’accès au droit interne. Pourtant, en dépit de ce silence, rien ne s’opposait à ce que le statut de la règle de droit international en droit marocain soit rehaussé et à ce qu’elle constitue une source d’inspiration et d’enrichissement de la substance de la loi et de la jurisprudence. Les appels de la doctrine dans ce sens n’ont souvent pas été entendus. Pourtant, que
n’a-t-elle pas essayé pour convaincre de la légitimité d’admettre le droit international comme source du droit positif 375 ! Dans son argumentaire, elle a fait référence à l’article 27 de la convention de Vienne du 23 mai 1969 ainsi qu’au préambule de la Constitution qui affirme depuis 1992 que le Maroc souscrit aux principes, droits et obligations découlant des chartes des « organismes internationaux dont il est membre actif et dynamique et réaffirme son attachement aux droits de l’homme tels qu’ils sont universellement reconnus ». Elle cite les textes qui confèrent, dans leur domaine propre, aux règles internationales la supériorité sur celles du droit interne376  et les conventions bilatérales d’entraide dans le domaine judiciaire qui lient le Maroc à un nombre toujours croissant de pays et auxquelles l’article 713 du Code de procédure pénale de 2003 est venu plus tard reconnaître la primauté. Elle donne l’exemple de quelques décisions et arrêts qui, toutes matières confondues, font application d’un instrument international ou bilatéral. Elle rappelle l’attachement du Royaume à la légalité internationale, son respect traditionnel des engagements internationaux souscrits et le rôle particulièrement actif qu’il joue dans plusieurs organisations régionales ou internationales. Particulièrement celles chargées de la coopération interétatique dans la lutte contre le crime en général ou contre des formes particulières de délinquance (terrorisme, trafic international des stupéfiants, flux migratoires illégaux, traite des êtres humains, blanchiment, cyber-criminalité377). En prenant appui sur l’ensemble de ces arguments, la doctrine soutenait, non sans raisons, que si le silence de la Constitution faisait planer de l’incertitude sur l’autorité du droit international, il n’exprimait pas forcément son rejet.

  • 378 Dans l’allocution prononcée par le Premier président de la Cour suprême à l’occasion de l’ouverture (...)

24Et pourtant, le droit international était rarement pris en compte directement. Avec le temps cependant, il a tout de même commencé à exercer une influence indirecte sur la substance du droit pénal marocain. Les réformes législatives intervenues au cours des vingt dernières années attestent d’une ouverture indirecte sur le droit international pénal et sur le droit des droits de l’homme en dépit de la position tranchée de l’autorité constituante. Maintenant que la Constitution a, d’une certaine manière, confirmé la justesse et la pertinence de l’interprétation doctrinale, il est attendu du législateur et du juge de tirer les conséquences qu’ils n’ont pas souvent eu l’idée d’anticiper378. Avec la relance du mouvement qui conduit le Maroc à lever les réserves antérieurement exprimées sur certains protocoles facultatifs et à ratifier de nouveaux instruments internationaux de protection des droits de l’homme, le contexte juridique et institutionnel ne peut rester le même.

  • 379 C’est ce qu’affirme le préambule de la Constitution, qui en fait expressément « partie intégrante »

25Pour autant, la Constitution n’a pas vaincu les résistances résiduelles à l’admission du droit international comme source directe du droit interne. Son attitude reste à bien des égards très mesurée. Ce ne sera pas sans conséquences. L’avancée tant attendue ne se réalisera pas sans efforts. Maintenant que la suprématie du droit international sur le droit interne est solennellement proclamée sans l’être totalement tout en l’étant néanmoins, il reste à souhaiter que le législateur et le juge se départissent de la passivité qui a souvent marqué leur attitude. La Constitution a fait un pas, à eux d’en faire un autre. La responsabilité qui leur incombe est d’autant plus grande que la reconnaissance de la suprématie des conventions internationales sur les lois internes n’est ni automatique ni systématique. Seules les règles du droit international dûment ratifiées sont concernées. Elles doivent auparavant, sous le contrôle de la Cour constitutionnelle, être conformes aux « dispositions constitutionnelles et [aux] lois du Royaume dans le respect de son identité immuable379  ».

  • 380 M. Tubiana, « La Constitution marocaine, entre universel et universalité », Le Monde, 6 juillet 201 (...)
  • 381 Pendant la préparation du projet de constitution, le Conseil supérieur des oulémas du Maroc a notam (...)
  • 382 M. Amzazi, « La souveraineté pénale », dans Actes du colloque national sur la politique criminelle (...)
  • 383 M. Delmas-Marty, Le Relatif et l’universel, op. cit., p. 24.

26Se trouve ainsi posée dans des termes nouveaux la question de la spécificité des valeurs authentiques. Sur ce terrain, des efforts importants attendent d’être entrepris380. La limite ainsi fixée par la Constitution risque d’être difficile à franchir. Derrière elle s’activent des acteurs qui sont souvent insensibles aux charmes de l’universalisme381. Opposés par principe à toute forme d’importation des règles juridiques et convaincus que le microbe de l’acculturation peut être plus insidieusement inoculé par normes et mécanismes onusiens interposés, ils dénoncent vigoureusement la dynamique d’internationalisation du droit pénal à l’œuvre382. Cette attitude qu’on « voit en effet se développer à mesure que l’universalisme devient normatif »s’appuie sur un discours relativiste « abstrait et théorique, qui oppose à l’internationalisation du droit des arguments quasi théologiques 383 ».

  • 384 Présidant le lundi 31 mai 2010 l’ouverture à Kampala de la conférence sur la révision du statut et (...)
  • 385 E. Lambert-Abdelgawad, « Les États face à l’obligation de dessaisissement de leurs organes judiciai (...)
  • 386 M. Delmas-Marty, Les Forces imaginantes du droit (IV) : Vers une communauté de valeurs ? Paris, Seu (...)
  • 387 L’internationalisation du droit criminel gagne en autorité, et son domaine ne cesse de s’élargir, q (...)

27La sagesse recommande de ne chercher ni à étouffer ce discours, ni à l’ignorer. Il semble impossible d’aller de l’avant si les rares arguments que ceux qui le tiennent peinent à rassembler ne sont pas entendus et discutés. Qu’ils soient factuels n’enlève rien à leur pertinence. Il est vrai que parmi les technocrates qui peuplent les institutions internationales, il en est dont la partialité n’encourage pas le dialogue entre cultures et l’échange entre civilisations dont le monde contemporain a un crucial besoin. Il est aussi vrai que l’action de la Cour pénale internationale, particulièrement concentrée sur les pays africains, fait naître un sentiment de « parti pris 384 ». Mais pour qu’à ce discours soit reconnue une certaine légitimité, il est nécessaire que ses tenants prennent en compte l’irréversibilité des processus d’internationalisation du droit 385 et des mouvements qui œuvrent à l’émergence de valeurs communes à l’espèce humaine386. Ces phénomènes constituent ensemble, et même séparément, le signe le plus caractéristique du troisième millénaire. Ils ne sont pas nécessairement une illustration de l’hégémonie dépersonnalisante de l’universel sur le spécifique. Ils ne sont pas, obligatoirement, un flagrant délit d’abus de position dominante de l’Occident sur le reste du monde. Ils répondent à un réel besoin387. Mieux, dans leur cadre, la protection renforcée que la justice pénale internationale et les droits de l’homme sont en mesure d’offrir à la dignité, à la vie, aux droits, à la liberté et à l’honneur de l’humain reflètent bien davantage leur ancrage dans l’héritage et dans le patrimoine éthique, religieux, culturel et normatif communs à l’humanité. Comment justifier la crainte pour « l’identité » alors que chacun de nos pas sur la voie des valeurs universellement reconnues est en réalité un effort supplémentaire (Ijtihad dirions-nous) pour la revivification de ce que la tradition juridique marocaine a d’universel ? C’est aussi l’une des opportunités qu’il importe de saisir.

Les opportunités ouvertes

28Sous l’effet des processus de constitutionnalisation et d’internationalisation, les transformations envisageables du système pénal ne peuvent avoir lieu que si le juge constitutionnel et le législateur s’en chargent. Leur action telle que définie expressément par le dispositif constitutionnel doit tendre à rendre les lois pénales de plus en plus douces et à développer les garanties du procès équitable.

Des lois douces

29Pour que les lois pénales soient douces, elles n’ont pas besoin de se départir de la peine. Elles perdraient leur argument en se dépouillant de toute fonction répressive. La douceur signifie, dans la conception des Lumières largement reprise par les instruments de protection des droits de l’homme, des lois faites par des humains pour leurs semblables. Des lois qui ne soient ni plus rigoureuses que de besoin, ni plus disproportionnées que nécessaire, ni attentatoires à la dignité, ni injustes, ni inutiles. Dans cette conception, le principe de légalité des délits et des peines qui confie au législateur le soin de définir les crimes et d’édicter des sanctions lui impose en même temps de s’assurer au moment de la production des normes pénales que les limites que l’humanisme fixe à son œuvre ne soient pas franchies. Désormais, cette tâche incombe également au juge. Pourquoi ? Parce que le principe de légalité a été redéfini par le dispositif constitutionnel et que son domaine s’est élargi au-delà de la formule consacrée par l’article 3 du Code pénal  – « nul ne peut être condamné pour un fait qui n’est pas expressément prévu comme infraction par la loi, ni puni de peines que la loi n’a pas édictées » – et reprise d’ailleurs aussi bien par les anciennes constitutions du Royaume que par la nouvelle. Sur ce sujet, celle-ci attribue en effet au principe de légalité criminelle une signification qui ajoute à la traditionnelle dimension formelle une dimension substantielle.

30La dimension formelle attachée à la règle nullum crimen nulla poena sine lege est essentielle aux yeux des philosophes des Lumières. La définition du mode de production des normes pénales débouche, il est vrai, sur l’affirmation du monopole par le législateur de la création des infractions et des peines. Il faut y voir une garantie des droits et des libertés car le législateur, émanation du peuple souverain, ne peut être injuste. Voilà pourquoi, en droit, son effet produit ses conséquences sur les incriminations, les sanctions et la procédure pénale. Même la détermination des règles de procédure, de l’organisation judiciaire et du droit pénitentiaire relève constitutionnellement de la compétence exclusive du législateur alors que le principe ne semble avoir été écrit que pour les délits et les peines. Les règles essentielles de procédure sont d’ordre public et ne peuvent être écartées que dans les limites et sous les conditions prévues par la loi. Les adages Nemo damnitus sine judicio et Nemo judex sine lege subordonnent toute condamnation pénale à l’organisation d’un procès devant une juridiction compétente, légalement constituée et ayant légalement préexisté aux faits à juger.

  • 388 M. Amzazi, « Parlement et droit pénal », dans Le Parlement et la pratique législative au Maroc, Cas (...)

31De ce principe découlent des conséquences qui comportent l’interdiction pour l’administration et pour le juge d’intervenir dans la production des normes pénales388. En réalité, la compétence exclusive du législateur n’a pas été toujours aussi efficacement protégée que nécessaire.

  • 389 Chambre pénale de la Cour suprême, Affaire Mas, arrêt du 25 novembre 1965 ; M. Rousset, « Développe (...)
  • 390 Loi n° 41-90 promulguée par dahir du 10 septembre 1993 instituant des tribunaux administratifs. B.O (...)
  • 391 M.A. Benabdellah, « Du contrôle de la constitutionnalité des décrets réglementaires autonomes », (...)
  • 392 M. Delmas-Marty, Le flou du droit, op. cit., p. 45.
  • 393 M. Amzazi, Administration et justice pénale, op. cit., p. 38 et s. ; Adde, J. Mourgeon, La Répressi (...)
  • 394 À côté ou à la suite du principe de légalité, celui qui interdit tout effet rétroactif à la loi est (...)

32L’intervention de l’exécutif est favorisée par des mécanismes juridiques dont le juge pénal est fondé à vérifier la nécessité et la légitimité. C’est le cas de l’alinéa 11 de l’article 609 du Code pénal qui expose à des peines d’amende contraventionnelles toute personne qui viole « les dispositions des décrets ou arrêtés légalement pris par l’autorité administrative ». Cet alinéa, par dérogation au contenu du principe de légalité, confie à l’exécutif un pouvoir certain d’incrimination. La doctrine s’est unanimement élevée contre cette disposition, tandis que la jurisprudence, et en particulier celle de la Cour suprême, s’est considérée quitte dès qu’elle a reconnu au juge pénal la compétence de vérifier, par voie d’exception, la légalité des actes administratifs pris dans le cadre de l’article 609-11 du Code pénal soustrayant de la sorte les autres textes pris par l’Administration au contrôle389. Pour mettre un terme à cette frilosité, la loi s’est, un demi-siècle après, chargée d’élargir expressément le domaine de l’exception d’illégalité390 en autorisant le juge pénal à vérifier la légalité des décrets et même leur constitutionnalité391. Extension utile car l’intervention de l’Administration apparaît aussi dans certaines lois particulières qui reconnaissent, sans motifs convaincants, aux décrets, arrêtés et aux circulaires le droit de préciser le contenu des éléments constitutifs des infractions ou de déterminer les conditions spécifiques de l’application des règles pénales. La conformité de ce mécanisme au principe de légalité est douteuse. Il faut reconnaître à la décharge de l’Administration que la prolifération de ce qu’il est possible d’appeler « un droit pénal bureaucratique 392 » est toujours favorisée par le législateur lui-même. C’est en effet le Parlement qui confie parfois expressément à « l’Administration » le soin de définir le domaine, les modalités et les conditions d’application des lois qu’il vote. D’autres textes mettent en place des procédures de répression typiquement administratives que la loi organise notamment en droit pénal économique393. Si, dans son principe, la collaboration des pouvoirs à la confection des normes pénales ne soulève plus aujourd’hui d’objections fondamentales, l’existence des dispositions qui organisent la « répression administrative » n’a pas à être validée lorsqu’elle sert à priver « les administrés » du bénéfice des garanties du procès équitable ou, inversement, à leur accorder un privilège394.

  • 395 Ce qui ne les prive nullement du pouvoir d’interpréter les composantes essentielles de la loi pénal (...)

33Quant à l’intervention du juge pénal, elle est normalement interdite. Le principe de la légalité criminelle impose au juge de se conformer scrupuleusement à la volonté du législateur. Il ne peut partager avec lui sa compétence. La jurisprudence n’est pas considérée comme une source du droit pénal, et les juges doivent, lorsqu’ils appliquent une loi, l’interpréter strictement395. Cette conséquence du principe de légalité est traditionnellement exprimée par la règle « Poenalia sunt restrigenda » nécessairement complétée par l’interdiction absolue faite au juge de procéder par voie d’analogie et, partant, d’appliquer la loi à des situations qu’elle ne prévoit pas. Elle se prolonge par l’interdiction faite au juge de confondre les diverses infractions appartenant à la même catégorie ou de retenir contre un individu une qualification inadéquate (sous réserve de l’hypothèse de la peine justifiée). La Cour de cassation, qui succède selon la nouvelle Constitution à l’ancienne Cour suprême, chargée de veiller à la stricte application de la loi et au respect rigoureux de son contenu, ne peut valider les interprétations jurisprudentielles qui, faisant fi de la discontinuité du droit pénal, élargissent le domaine de la répression. Le juge constitutionnel n’est pas quitte pour autant. Il ne doit accepter que les dispositions pénales qui ne laissent subsister aucun doute sur leur signification et, partant, sur leur interprétation. De même est-il tenu de vérifier que le législateur n’ouvre pas lui-même la porte de la création des règles pénales au juge – involontairement peut-être – chaque fois que l’incrimination s’appuie par nécessité sur des concepts abstraits ou flexibles (bonnes mœurs, ordre public, liberté individuelle) ou sur des données extra-juridiques à contenu variable ou conjoncturel (loi de l’offre et de la demande) ; – volontairement, peut-être – chaque fois que les incriminations sont si mal conçues que leur application littérale entraîne des conséquences absurdes. C’est enfin le cas chaque fois que le législateur s’acharne à ne pas adapter le contenu de certaines incriminations aux besoins nouveaux de la lutte contre certains phénomènes criminels et cède pratiquement ses compétences en la matière au juge pénal. En revanche, chaque fois que le juge est légalement mis en mesure de mobiliser son intelligence créatrice au profit de la protection des droits et des libertés des individus, il ne saurait être question pour le juge constitutionnel de l’en priver. En effet, dans un État de droit, il est de la responsabilité du juge pénal de remplir cette fonction. Le Code pénal est ouvert à de telles audaces. Ne dispose-t-il pas que les lois pénales favorables ou plus douces doivent être privilégiées ? Le législateur admet aussi que les règles de procédure puissent accueillir toutes sortes d’interprétations favorables aux droits de la défense. Dans le même esprit, la doctrine considère que la règle d’interprétation stricte doit supporter des adoucissements lorsqu’il s’agit notamment de causes d’atténuation ou d’exclusion de la responsabilité pénale ou lorsque l’objectif poursuivi renforce les droits de la défense.

  • 396 C. Lazerges, « De la fonction déclarative de la loi pénale », Revue de sciences criminelles et de d (...)

34Désormais, la dimension substantielle du principe de légalité récemment admise par le nouveau dispositif constitutionnel permet au juge constitutionnel d’aller plus loin dans le sens de la protection des libertés. La vérification du respect de la dimension formelle du principe de légalité n’en est pas abandonnée pour autant. Elle demeure essentielle. S’il appert à la Cour constitutionnelle que la loi soumise à sa vérification ouvre à l’Administration ou au juge des possibilités d’intervention indues, elle est tenue de la censurer. Mais elle peut faire davantage, car elle dispose désormais de la clé qui lui ouvre l’accès à la substance de la disposition pénale contestée. La généralité du principe de légalité autorise l’investigation la plus large possible au nom du dispositif constitutionnel dans sa totalité. La loi est-elle contraire à l’une des valeurs proclamées ? N’entrave-t-elle pas l’exercice d’une liberté ou la jouissance d’un droit ? Soustrait-elle une personne physique ou morale à ses devoirs ? Est-elle rétroactive ? Est-elle utile à la société ? Est-elle juste ? A-t-elle une fonction réelle ou n’est-elle que déclarative 396 ? Les dérogations au droit commun qu’elle comporte sont-elles nécessaires dans une société démocratique ? Comment est-elle ou doit-elle être interprétée ?

35Cette démarche dispose dans la jurisprudence constitutionnelle comparée d’appuis certains. Elle trouve de surcroît dans la pensée libérale, dans la tradition juridique islamique et dans le droit des droits de l’homme des arguments déterminants. En effet, ces trois sources se rejoignent pour justifier l’extension du domaine du contrôle juridictionnel au contenu des dispositions pénales. Le respect des exigences du référentiel libéral par un système pénal nécessite que le législateur, au-delà de l’observation des prescriptions procédurales ou formelles, soumette la création des normes pénales à des critères qui en garantissent la légalité et dont il doit être possible de vérifier la réunion. Pour les philosophes des Lumières, les procédures d’élaboration de la loi ne peuvent à elles seules assurer la protection de la liberté. Il n’y a de droit pénal que là où les droits de l’État et ceux accordés à l’individu sont équilibrés. Beccaria énumère certaines conditions substantielles qui permettent à cet équilibre de s’instaurer et de se maintenir : clarté des lois, douceur des peines, promptitude de la répression, certitude et inéluctabilité des peines, proportion entre le délit et la peine… La conception islamique est plus exigeante. Contrairement à sa signification et à son contenu en droit pénal moderne, le principe de la légalité pénale proclamé par le Coran ne limite pas ses effets au mode de production des règles juridiques. Il exprime une exigence dont la teneur, la nature et la portée sont très larges. Aucune disposition pénale ne peut couvrir de licéité un acte que la religion musulmane proscrit, ni interdire un comportement conforme aux dogmes. C’est de la substance de la norme et de sa qualité qu’il est question. Aujourd’hui, les systèmes de contrôle les plus évolués ne font que restituer à la légalité pénale les fonctions que la législation pénale islamique a toujours attendu d’elle. C’est ce que fait également le droit des droits de l’homme en fixant au pouvoir de punir des limites qu’il ne peut dépasser. Expressément, le domaine d’intervention de la loi pénale et des autorités chargées de l’appliquer est circonscrit. Son contenu doit favoriser la jouissance effective des libertés et des droits fondamentaux et la réunion des garanties du procès équitable.

Des procès équitables

36Souvent entendu au sens de procès au cours duquel toutes les garanties doivent permettre à l’innocence de se révéler, le procès équitable n’a pas à être réduit à cette dimension uniquement. Pour être essentielle, la protection de l’innocence n’épuise nullement ce que le mot équité renferme. Est et n’est équitable que le procès qui ne sacrifie ni la défense de la société, ni les droits de la défense. Est équitable le procès qui ne débouche ni sur la condamnation d’un innocent, ni sur l’impunité d’un coupable. À la réalisation de cet équilibre, les lois peuvent concourir. Elles ne peuvent davantage. D’où l’impérieuse nécessité de les placer en permanence sous surveillance pour qu’elles ne versent pas dans le déséquilibre. C’est à la fois la responsabilité du législateur et celle du juge.

  • 397 J. Essaïd, La Présomption d’innocence, Rabat, Éditions La Porte, 1971.
  • 398 Notamment en France où le Conseil constitutionnel a, par sa décision n° 2009-580-DC du 10 juin 2009 (...)
  • 399 C. Lazerges, « La présomption d’innocence en Europe », Archives de politique criminelle, n° 26, p.  (...)

37Dans un État de droit, l’innocence est par principe présumée jusqu’au moment où elle est confirmée par la relaxe ou l’acquittement ou infirmée par une condamnation définitive. Autour de l’affirmation de ce principe se retrouvent, avec des variantes plus ou moins protectrices, la grande majorité des législations pénales comparées397. La précision de son contenu se poursuit encore, comme en témoignent l’évolution jurisprudentielle récente dans de nombreux pays 398 ainsi que les réformes en cours qui œuvrent à l’harmonisation des législations nationales avec les exigences explicites exprimées par le droit des droits de l’homme dans le domaine de la procédure pénale399.

  • 400 A. Touhami, « La présomption d’innocence en droit marocain, ou l’histoire d’un oubli », Mélanges Ja (...)
  • 401 J. Essaïd, « De la présomption d’innocence au procès équitable », dans Réflexions sur le procès équ (...)
  • 402 Traduction non officielle assurée par l’auteur. On mesure tout l’intérêt que revêt la comparaison d (...)
  • 403 M.H. Renaut, « Erreur judiciaire et violation des droits de l’homme », Revue pénitentiaire et de dr (...)
  • 404 D. Salas, Entretien accordé au journal Le Monde, 21 mai 2011.

38Au Maroc, les conditions semblent réunies pour aller de la simple proclamation du principe de la présomption d’innocence vers sa protection effective et, par voie de conséquence, de sa consécration constitutionnelle et légale vers une réelle extension de la garantie qu’il comporte. Les pas déjà franchis sur cette voie n’ont pas à être ignorés cependant. Le principe de la présomption d’innocence figurait à peine dans la note de présentation du Code de procédure pénale de 1959 et dans de rares et anciens arrêts rendus par la Cour suprême. La doctrine a été amenée suffisamment tôt à considérer que ce principe était fondamental et que ses bienfaits devaient s’étendre à l’ensemble des parties au procès pénal et à toutes ses étapes400. Le législateur a attendu jusqu’en 2003 pour lui donner raison et organiser l’entrée solennelle du principe de la présomption d’innocence dans le nouveau Code de procédure pénale401. Son article premier dispose : « Toute personne accusée ou suspectée d’avoir commis une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été juridiquement établie par une décision ayant acquis la force de la chose jugée, à l’issue d’un procès équitable où toutes les garanties légales sont réunies. Le doute profite à l’accusé402. » En 2011, la présomption d’innocence est expressément consacrée à deux reprises par le dispositif constitutionnel (art. 23 et 119). Sa légalisation d’abord et sa constitutionnalisation récente engagent l’ordre juridique à garantir une meilleure protection des personnes contre les condamnations populaires ou médiatiques anticipées et contre l’erreur judiciaire403. Le droit est désormais tenu de veiller à protéger, soutenir et défendre ce principe qui n’est pour l’instant qu’une fiction qui modère certes « le pouvoir d’accuser » mais qui n’a, au mieux, qu’un effet temporaire, car la présomption « peut céder à tout moment devant la force de l’accusation et la colère de la société 404 ».

  • 405 M. Jaouhar, « Présomption d’innocence et procès-verbaux de la police judiciaire », Mélanges Jalal E (...)

39L’illusion n’est cependant pas permise. Manifestement, ni la formulation, ramassée, retenue par la Constitution ni celle, plus détaillée, par laquelle s’ouvre le Code de procédure pénale, ni les autres dispositions que ce code contient ne suffisent pour rapprocher la présomption d’innocence de la pratique quotidienne des cours et tribunaux ou pour en imposer le respect à la société. Il faudrait pour que la présomption se transforme en garantie de l’innocence commencer par abroger certaines dispositions procédurales qui limitent le domaine et en réduisent les bienfaits405. La présomption d’innocence s’accommode mal du maintien de l’article 290 du Code de procédure pénale qui, en accordant une force probante particulière aux procès-verbaux ou rapports de constatation des délits et des contraventions dressés par les officiers de police judiciaire, réalise un renversement de la charge de la preuve favorable à l’autorité de poursuite. Elle est remise en cause par les procès-verbaux faisant foi jusqu’à inscription de faux ou vérification d’écriture. Elle est enfin négligée par toutes les dispositions procédurales qui excluent tout effet de l’intime conviction du juge soit en accordant une force probante particulière à certains modes de preuve soit en précisant à l’avance le moyen de preuve qui seul permet d’établir l’existence d’une infraction donnée. Il faudrait aussi et en même temps que le Code de procédure pénale accueille des garanties supplémentaires qui, sous le contrôle du juge, aident le mis en cause à préparer sa défense tout en lui évitant de s’exposer inutilement à la privation de sa liberté ou à l’atteinte à sa dignité. Il faudrait enfin que le Code pénal apporte sa contribution et qu’il ajoute la présomption d’innocence aux valeurs dignes de la protection pénale. L’incrimination de l’atteinte à la présomption d’innocence aidera par la dissuasion et éventuellement par la punition à en imposer le respect aux organes d’application de la loi et à l’opinion publique.

  • 406 F. Tulkens, « La procédure pénale : grandes lignes de comparaison entre systèmes nationaux », dans (...)
  • 407 A. El Hila, Précis des droits de l’homme : dimension internationale et dynamique marocaine, Rabat, (...)

40Il faudrait par-dessus tout – et une fois le système pénal débarrassé des présomptions de culpabilité qu’il contient – que le législateur et le juge constitutionnel veillent au maintien de l’égalité des armes entre les sujets de l’action publique et de l’équilibre entre l’efficacité de la répression et la protection des droits et libertés. Les lois de procédure, principalement soucieuses de favoriser la lutte contre la délinquance, finissent toujours par provoquer des dérapages en chaîne : « Les policiers sont instruits des nécessités de mener la guerre contre le crime. Le parquet est aux premières lignes de la répression. Les juges doivent enrayer l’épidémie, tandis que la prison doit tuer les microbes406. » Pour éviter que de tels comportements ne soient légalement autorisés, les dispositions pénales sont tenues d’instaurer une relation équilibrée entre les intérêts en présence au cours du procès. L’entreprise n’est pas facile. Elle n’est pas impossible. La réaction contre le crime doit être efficace. Elle doit être en même temps respectueuse des droits et libertés des justiciables. Il faut donc faire preuve de mesure. La loi de procédure doit envisager toutes les hypothèses et ne passer aucun détail sous silence. Tout acte de procédure accompli en dehors de la loi ou en violation des modalités qu’elle précise doit pouvoir être sanctionné et exclu de la suite du procès (perquisitions irrégulières, interrogatoires sous contrainte, arrestations illégales, arbitraires ou secrètes…). Les atteintes inévitables aux droits de l’individu pendant l’enquête, la poursuite et l’instruction (privation de liberté, violation du secret de la correspondance et des communications, perquisitions au domicile et sur le lieu de travail, saisie des pièces à conviction...) doivent être limitées par la loi, scrupuleusement définies dans leurs conditions ainsi que dans les effets qu’ils produisent et doivent pouvoir faire l’objet d’une contestation devant un juge. C’est à l’aune des garanties offertes au justiciable que la qualité des lois de procédure peut être utilement appréciée (droit au silence, droit à l’information sur les motifs de l’inculpation et sur les charges qui pèsent sur le défendeur, droit de disposer du temps et des facilités nécessaires pour exposer ses arguments soi-même et être défendu au besoin gratuitement, droit de communiquer avec les proches, droit au secret de la correspondance et des communications…). Dans le même esprit, la loi doit installer définitivement l’autorité judiciaire au centre du processus pénal. Tous les actes de procédure susceptibles de faire grief à l’une des parties doivent être accomplis par un juge ou, dans des cas limitativement précisés par la loi, sur son ordre ou sous son contrôle407.

  • 408 J. Whitman, « Deux notions d’égalité devant la loi », Le Monde, 4 juin 2011, p. 18.

41Cette approche ne fait pas le lit de l’impunité comme certains milieux et certains auteurs cherchent à le faire penser. Ni la vigilance requise du juge constitutionnel, ni les mesures que le législateur peut être amené à prendre ne doivent tolérer l’instrumentalisation de la présomption d’innocence à des fins contraires à l’idée d’équité. À cette dérive toujours possible, le principe d’égalité des droits s’oppose. Il est nécessaire que le juge constitutionnel veille, là encore, à équilibrer l’un des principes par l’autre. Le principe d’égalité des citoyens devant la loi exige que tous ceux qui violent la loi pénale doivent avoir à en répondre sans discrimination. C’est l’un des principes les plus révolutionnaires défendus par les philosophes des Lumières que d’inviter l’État à généraliser, au bénéfice de tous les citoyens, les droits qui ne profitaient auparavant qu’à l’aristocratie et d’imposer à celle-ci, ou à ce qui en tient lieu aujourd’hui, les devoirs qui obligent les citoyens de condition matérielle inférieure408. L’homme du peuple doit pouvoir accéder à la même protection de sa liberté et de ses droits que celle qui a été pendant longtemps réservée aux puissants et à eux seuls. À leur tour, ces derniers doivent répondre de leurs actes comme les premiers et dans les mêmes conditions.

  • 409 C. Kutz, « Les systèmes sont faillibles davantage que les hommes », Le Monde, 4 juin 2011, p. 19.
  • 410 Que peut rarement justifier la bonne foi de l’agent, la faible importance de la valeur contestée ou (...)

42Ce principe reçoit sa principale concrétisation dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 avant de conquérir les constitutions et les codifications pénales comparées et avant d’occuper bien plus tard une place de choix au sein des instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme 409. En droit marocain, le principe d’égalité des citoyens devant la loi a été consacré par toutes les constitutions qui se sont succédé depuis 1962. Destiné à produire ses effets sur l’ordre juridique dans son ensemble, il constitue un des fondements essentiels et permanents du droit pénal positif. En principe donc, aussi bien la disposition pénale qui protège que celle qui punit ne peuvent instituer un privilège pour une catégorie de citoyens ni créer des régimes juridiques à géométrie variable sur la base de considérations spécifiques à tel individu ou à tel groupe d’individus. Les dérogations que le législateur est admis à introduire pour favoriser le processus d’individualisation des peines n’est nullement en cause. En revanche est fortement contestée la culture d’impunité qui développe au sein de l’opinion publique un profond sentiment d’iniquité. Ce sentiment se nourrit de toutes ces lois qui réservent un traitement bienveillant à une catégorie de justiciables. Le domaine du droit pénal des affaires pullule d’exemples de ce type de traitement410. De larges catégories de délinquants sont en effet soustraites à la rigueur de la loi au moyen d’artifices juridiques de fond et de procédure qui écartent les solutions contentieuses pour privilégier les arrangements et la conciliation. Le recours à ces mécanismes fait échapper les bénéficiaires à la stigmatisation et aux conséquences que génère l’inscription de la condamnation dans le casier judiciaire. Les intérêts collectifs qu’un pollueur met en cause sont pourtant et de loin plus importants que ceux atteints par ce petit voleur à la tire sur lequel s’abattent sans ménagement les foudres du système pénal.

  • 411 Surveiller et punir, op. cit., p. 89 et 90 : « Dans ce mouvement qui fait passer d’une société du p (...)
  • 412 Ibid., p. 91. Adde, P. Poncela, « De la diversité des sanctions juridiques, variations sur le trait (...)

43Le débat théorique sur ce sujet est très ancien. La discrimination constituerait même l’un des travers les plus ancrés dans l’histoire de la formation du système moderne de politique criminelle. Les causes de l’inégalité devenues rapidement visibles ne seraient selon certains auteurs ni conjoncturelles ni accidentelles. Elles auraient été bel et bien programmées. À l’origine, le droit post-révolutionnaire n’a pas eu pour objectif de généraliser la punition. Il n’a cherché qu’à mettre en place une gestion différentielle des illégalismes des droits et des biens. Dès l’origine donc, derrière le projet d’humanisation des peines et sous sa couverture, pourrait-on ajouter, l’objectif était moins d’universaliser la punition et de la généraliser à tous les illégalismes que de mettre en place un recodage et une restructuration des pratiques illicites conformément aux spécificités de la société capitaliste411. « Si, en apparence, la nouvelle législation criminelle se caractérise par un adoucissement des peines, une codification plus nette, une diminution notable de l’arbitraire, un consensus mieux établi à propos du pouvoir de punir […] elle est sous-tendue par un bouleversement dans l’économie traditionnelle des illégalismes et une contrainte rigoureuse pour maintenir leur ajustement nouveau. Il faut concevoir un système pénal comme un appareil pour gérer différentiellement les illégalismes, et non point pour les supprimer tous412. »

44La nouvelle Constitution apporte des réponses que l’on espère définitives à ce sujet. Elle comporte des dispositions qui ouvrent clairement la voie à l’incrimination, sur la base du principe d’égalité des citoyens devant la loi, des comportements frauduleux compte non tenu de la qualité de l’auteur potentiel. Il faut espérer que les mesures qui seront prises dans la fidélité à cet esprit contribueront à juguler le phénomène de l’impunité ou au moins à en réduire les manifestations les plus criantes. Même en l’absence d’études scientifiques circonstanciées, il est permis de considérer, sans courir de gros risques d’erreur, que le Maroc n’est pas immunisé contre ce phénomène. Lorsque les données en l’objet seront rassemblées, il ne faudra pas oublier de les compléter par les éléments contenus dans ces rapports officiels (Cour des comptes, Instance centrale de prévention de la corruption) ou indépendants (Transparency Maroc, Instance nationale de protection des biens publics au Maroc) et dans la multitude d’articles de presse qui relatent, sans suites judiciaires systématiques conséquentes, des cas documentés de corruption, d’abus d’influence et de détournement de deniers publics.

Notes

356 M. Delmas-Marty, M. Amzazi, Les Transformations possibles des politiques criminelles arabes, Casablanca, La Croisée des chemins, 2013 (en arabe).

357 D. Simon, « Les juges et la priorité de la question prioritaire de constitutionnalité : discordance provisoire ou cacophonie durable », Revue critique de droit international privé, 2011, p. 1 et s. ; Garron, « L’interprétation des normes supra-législatives en matière pénale », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2004, p. 773 et s.

358 D. Rousseau, « Constitutionnalisme et démocratie », La Vie des idées, 19 septembre 2008.

359 Ibid.

360 Conseil constitutionnel, décision n° 85-197, DC du 23 août 1985, Recueil des décisions du Conseil constitutionnel français, 1985, p. 70.

361 D. Rousseau, « Constitutionnalisme et démocratie », op. cit.

362 R. Baumert, « Le juge constitutionnel, un indispensable contrepoids au pouvoir », Le Monde, 18 juin 2011.

363 F. Palazzo, « Constitutionnalisme en droit pénal et droits fondamentaux », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2003, p. 709 et s.

364 V. Bück, L’Influence des cours constitutionnelles sur la politique pénale : étude comparée France-Espagne, Paris, LGDJ, 2002. Il existe à ce sujet une bibliographie abondante. Pour en avoir une idée approximative, lire dans La Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 1985 et 1986, les articles sur les États-Unis, l’Allemagne, la France, l’Italie, l’Espagne…

365 C. Lazerges, « Le Conseil constitutionnel acteur de la politique criminelle », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2004, p. 725 et s. ; noter toutefois que la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 a élargi le domaine d’intervention du Conseil constitutionnel. Cette réforme a porté sur l’article 61-1 de la Constitution qui pose désormais le principe de la soumission des lois en vigueur au contrôle de leur constitutionnalité par la voie de l’exception. Cette réforme est entrée en vigueur le 1er mars 2010 par l’effet de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution française. Voir, particulièrement, C. Lazerges, « La question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel en droit pénal entre audace et prudence », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2011, p. 193 et s. Un exemple supplémentaire de cette prudence a été donné par le Conseil dans sa décision du 18 novembre 2011 sous le n° 2011-191/194/195/196/197 QPC : Mme A. Élise et autres par laquelle il a validé la réforme de la garde à vue tout en consentant au retour de l’audition libre.

366 J. Dechepy, « L’incidence de la question prioritaire de constitutionnalité sur le droit pénal du fond », Revue pénitentiaire et de droit pénal, 2012, p. 53 et s. ; E. Verny, « Les premières applications de la question prioritaire de constitutionnalité en matière pénale », Revue pénitentiaire et de droit pénal, 2010, p. 277 et s. ; F. Bastien, « La naissance d’une Cour suprême », Le Monde, 11 mars 2011.

367 Dahir portant loi du 28 septembre 1974 approuvant le texte du Code de procédure civile, B.O., n° 3230 bis du 30 septembre 1974, p. 1306.

368 Article 81. Voir également loi organique n° 29-93 promulguée par dahir du 25 février 1994 relative au conseil constitutionnel, B.O., n° 4244 du 2 mars 1994, p. 158, telle que modifiée et complétée par la loi organique n° 8-98 promulguée par dahir du 28 septembre 1998, B.O., n° 4627 bis du 5 octobre 1998, p. 531 et par la loi organique n° 49-07, promulguée par dahir du 20 octobre 2008, B.O., n° 5680 du 6 novembre 2008, p. 135.

369 O. Bendourou, « Le Conseil constitutionnel et les droits fondamentaux », Revue marocaine d’administration locale et de développement, n° 56, 2004, p. 23-38.

370 Sous la direction de M. Amzazi, Constitution et droit pénal, Rabat, Al Oumnia, 1995. Lire particulièrement les contributions suivantes : A. Jazouli, « Production normative et libertés », p. 15 et s. ; M. Drissi Alami Machichi, « Les limites constitutionnelles du droit pénal », p. 35 et s. ; M. Jaouhar, « Norme pénale et norme constitutionnelle », p. 61 et s. ; M. Ayat, « Procédure pénale et Constitution au Maroc », p. 135 et s.

371 Pour la matière pénale, le cas ayant soulevé le plus de discussion est celui de la loi relative à la lutte contre le terrorisme.

372 Mais pas le nombre des députés, car la révision à la hausse (de 325 à 395) du nombre des sièges de la Première chambre a vidé la réduction du pourcentage de son effet.

373 T. Bahbouhi, « Plaidoyer pour la saisine directe de la justice constitutionnelle par le citoyen », Mélanges Jalal Essaïd, op. cit., p. 303 et s.

374 R. Merle, A. Vitu, op. cit., p. 24.

375 H. Ouazzani Chahdi, La Pratique marocaine du droit des traités, LGDJ, Paris, 1982. Adde, du même auteur, « L’article 31 de la Constitution de 1972 et le droit des traités », RMDED, 1982, n° 1, p. 95 et s. Adde M. Ayat, « La compétence universelle en matière de crimes internationaux entre les conventions internationales et le droit pénal marocain », dans Les Conventions internationales et la loi interne à travers la jurisprudence, Imprimerie Fédala, 2002, p. 89 et s.

376 Pour des exemples, voir J. Essaïd, Introduction à l’étude du droit, Mohammedia, Imprimerie Fédala, 1992, p. 140, coll. Connaissance.

377 H. Alaoui Boukhriss, La Coopération pénale internationale par voie d’extradition au Maroc, Casablanca, Editions Toubkal, 1986.

378 Dans l’allocution prononcée par le Premier président de la Cour suprême à l’occasion de l’ouverture de l’année judiciaire 2001, il prend le soin de préciser que les quelques arrêts rendus par cette juridiction qui privilégient le droit international sur le droit interne ne permettent pas encore d’affirmer que cette jurisprudence accorde la primauté au droit international. Jurisprudence de la Cour suprême, 22e année, n° 55, p. 22.

379 C’est ce qu’affirme le préambule de la Constitution, qui en fait expressément « partie intégrante ».

380 M. Tubiana, « La Constitution marocaine, entre universel et universalité », Le Monde, 6 juillet 2011.

381 Pendant la préparation du projet de constitution, le Conseil supérieur des oulémas du Maroc a notamment eu des sorties de cette veine. Voir, à ce sujet, « Les oulémas du Royaume appuient le projet de nouvelle Constitution », Le Matin du Sahara, 22 juin 2011 : « Un communiqué du Conseil supérieur des oulémas a indiqué mardi que le projet de nouvelle constitution […] préserve l’identité islamique et les constantes de la nation, qui ne sont pas aux antipodes de l’ouverture et de l’aspiration à l’avenir de façon à mettre le Royaume dans le concert des États démocratiques. Les oulémas ont aussi relevé la consécration par la constitution d’une place distinguée aux conventions internationales et le fait qu’elle ait conditionné leur ratification par le Maroc au respect des dispositions de la constitution et précisément la religion islamique et les lois du royaume. »

382 M. Amzazi, « La souveraineté pénale », dans Actes du colloque national sur la politique criminelle au Maroc, op. cit., p. 41 et s.

383 M. Delmas-Marty, Le Relatif et l’universel, op. cit., p. 24.

384 Présidant le lundi 31 mai 2010 l’ouverture à Kampala de la conférence sur la révision du statut et le renforcement de l’action de la Cour pénale internationale en présence des délégués des 111 États ayant ratifié le Statut de Rome, le Secrétaire général des Nations Unies se veut rassurant : « La Cour est là pour faire émerger la vérité. Cette quête la mènera au-delà de l’Afrique, le plus tôt sera le mieux. » En juillet 2011, l’Union africaine « décide que les États- membres ne coopéreront pas à l’exécution du mandat d’arrêt » contre Kadhafi et demande au Conseil de sécurité de l’ONU d’annuler « le processus de la Cour pénale internationale sur la Libye ». Ce faisant, elle poursuit une politique entamée exactement deux ans plus tôt en réaction au mandat d’arrêt émis contre le président soudanais. Plusieurs États africains parties au Statut de Rome avaient alors accueilli Omar Al-Bashir au lieu de l’arrêter (Tchad, Kenya, Djibouti). Voir, sur ce camouflet fait à la justice pénale internationale, J.B.J. Vilmer, « L’Afrique face à la justice pénale internationale », Le Monde, 12 juillet 2011.

385 E. Lambert-Abdelgawad, « Les États face à l’obligation de dessaisissement de leurs organes judiciaires au profit des tribunaux pénaux internationaux : l’illusion d’un contrôle étatique », RSC, 2004, p. 185 et s. ; M. Delmas-Marty, « La Cour pénale internationale et les interactions entre droit interne et international », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2003, p. 1 et s. ; G. Giudicelli-Delage, « Justice pénale et décisions politiques : réflexions à partir des immunités et privilèges de juridiction », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2003, p. 247 et s.

386 M. Delmas-Marty, Les Forces imaginantes du droit (IV) : Vers une communauté de valeurs ? Paris, Seuil, 2011.

387 L’internationalisation du droit criminel gagne en autorité, et son domaine ne cesse de s’élargir, que cela plaise ou non. Face à la globalisation de la criminalité et à la mondialisation des risques, « aucun État ne peut faire cavalier seul ». ONU, Assemblée générale, 59e session, document préparatoire A/59/HLPM/CRP.1/Rev.2.

388 M. Amzazi, « Parlement et droit pénal », dans Le Parlement et la pratique législative au Maroc, Casablanca, Editions Toubkal, 1985, p. 23 et s.

389 Chambre pénale de la Cour suprême, Affaire Mas, arrêt du 25 novembre 1965 ; M. Rousset, « Développements récents de l’exception d’illégalité », Revue juridique et politique indépendance et coopération, 1966, p. 379.

390 Loi n° 41-90 promulguée par dahir du 10 septembre 1993 instituant des tribunaux administratifs. B.O., n° 4227 du 3 novembre 1993, p. 595 ; M. Rousset, Contentieux administratif, Rabat, Editions La Porte, 1992, p. 93.

391 M.A. Benabdellah, « Du contrôle de la constitutionnalité des décrets réglementaires autonomes », Mélanges Jalal Essaïd, op. cit., p. 281 et s. ; M. Rousset, Contentieux administratif, op. cit., p. 93.

392 M. Delmas-Marty, Le flou du droit, op. cit., p. 45.

393 M. Amzazi, Administration et justice pénale, op. cit., p. 38 et s. ; Adde, J. Mourgeon, La Répression administrative, op. cit.

394 À côté ou à la suite du principe de légalité, celui qui interdit tout effet rétroactif à la loi est lui-même constitutionnalisé depuis 1962. L’histoire juridique du Maroc indépendant atteste qu’après la promulgation du Code pénal, le législateur a respecté le principe de non-rétroactivité. Pourtant, nul n’a encore oublié le dahir du 29 octobre 1959 relatif à la répression des crimes contre la santé de la Nation, B.O., du 30 octobre 1959, p. 1818, dont l’article 2 avait étendu expressément le domaine d’application de la nouvelle infraction à des faits perpétrés antérieurement à sa promulgation.

395 Ce qui ne les prive nullement du pouvoir d’interpréter les composantes essentielles de la loi pénale (incrimination, circonstances, excuses, etc.). Voir, dans ce sens, J.B. Thierry, « L’interprétation créatrice de droit en matière pénale », Revue pénitentiaire et de droit pénal, 2009, p. 799 et s.

396 C. Lazerges, « De la fonction déclarative de la loi pénale », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2004, p. 194 et s.

397 J. Essaïd, La Présomption d’innocence, Rabat, Éditions La Porte, 1971.

398 Notamment en France où le Conseil constitutionnel a, par sa décision n° 2009-580-DC du 10 juin 2009, fini par élargir le domaine d’application de ce principe aux sanctions administratives. Pour prendre la mesure de ce revirement jurisprudentiel : A. Capello, « Retour sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative aux sanctions administratives », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2010, p. 415 et s.

399 C. Lazerges, « La présomption d’innocence en Europe », Archives de politique criminelle, n° 26, p. 125-138.

400 A. Touhami, « La présomption d’innocence en droit marocain, ou l’histoire d’un oubli », Mélanges Jalal Essaïd, op. cit., p. 215 et s.

401 J. Essaïd, « De la présomption d’innocence au procès équitable », dans Réflexions sur le procès équitable, op. cit., p. 1 et s.

402 Traduction non officielle assurée par l’auteur. On mesure tout l’intérêt que revêt la comparaison de cette formulation avec celle consacrée par l’article 11 de la Déclaration universelle des droits de l’homme : « Toute personne accusée d’un acte délictueux est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie au cours d’un procès public où toutes les garanties nécessaires à sa défense lui auront été assurées. »

403 M.H. Renaut, « Erreur judiciaire et violation des droits de l’homme », Revue pénitentiaire et de droit pénal, 2010, p. 9 et s. ; C. Lazerges, « Réflexions sur l’erreur judiciaire », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé,, 2006, p. 709 et s.

404 D. Salas, Entretien accordé au journal Le Monde, 21 mai 2011.

405 M. Jaouhar, « Présomption d’innocence et procès-verbaux de la police judiciaire », Mélanges Jalal Essaïd, op. cit., p. 225 et s.

406 F. Tulkens, « La procédure pénale : grandes lignes de comparaison entre systèmes nationaux », dans Procès pénal et droits de l’homme, vers une conscience européenne, Paris, PUF, 1992, collection Les voies du droit, p. 45.

407 A. El Hila, Précis des droits de l’homme : dimension internationale et dynamique marocaine, Rabat, Al Oumnia, 2008.

408 J. Whitman, « Deux notions d’égalité devant la loi », Le Monde, 4 juin 2011, p. 18.

409 C. Kutz, « Les systèmes sont faillibles davantage que les hommes », Le Monde, 4 juin 2011, p. 19.

410 Que peut rarement justifier la bonne foi de l’agent, la faible importance de la valeur contestée ou le peu de gravité du préjudice individuel ou collectif que ces infractions provoquent. Voir, notamment, M. Amzazi, « Le privilège pénal des banques », Revue marocaine de droit et d’économie du développement, n° 16, 1988, p. 47 et s. ; « La protection pénale en droit du travail », dans Travail et société, publication de la Faculté de droit de Fès, 1982-1983, p. 205 et s.

411 Surveiller et punir, op. cit., p. 89 et 90 : « Dans ce mouvement qui fait passer d’une société du prélèvement juridico-politique à une société de l’appropriation des moyens et du produit du travail […] l’illégalisme des biens a été séparé de l’illégalisme des droits. Partage qui recouvre une opposition de classes, puisque, d’un côté, l’illégalisme qui sera le plus accessible aux classes populaires sera celui des biens, que, d’un autre, la bourgeoisie se réservera, elle, l’illégalisme des droits : la possibilité de tourner ses propres règlements et ses propres lois ; de faire assurer tout un immense secteur de la circulation économique par un jeu qui se déploie dans les marges de la législation – marges prévues par ses silences – ou libérées par une tolérance de fait. Et cette grande redistribution des illégalismes se traduira même par une spécialisation des circuits judiciaires : pour les illégalismes des biens – le vol – les tribunaux ordinaires et châtiments ; pour les illégalismes de droit – fraudes, évasions fiscales, opérations commerciales irrégulières – des juridictions spéciales avec transactions, accommodements, amendes atténuées, etc. »

412 Ibid., p. 91. Adde, P. Poncela, « De la diversité des sanctions juridiques, variations sur le traitement différentiel des illégalismes », dans La Peine dans tous ses états, op. cit., p. 67 et s.

© Centre Jacques-Berque, 2013

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