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Essai sur le système pénal marocain

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Mohieddine Amzazi

Deuxième partie. Processus de transformation

Chapitre I. La nostalgie de la charia

Texte intégral

  • 219 C’est d’ailleurs le cas dans de nombreux autres pays à population majoritairement musulmane. Voir, (...)
  • 220 M. Amzazi, « Islam et droit pénal au Maroc », op. cit.
  • 221 Le processus ininterrompu de limitation du périmètre d’influence de la charia dans l’ordre juridiqu (...)
  • 222 Il vaut pour un espace très large qui couvre l’essentiel de l’ordre juridique. L’inventaire des sec (...)

1Les lois pénales en vigueur au Maroc 219 se sont détachées de la charia220. Ce constat n’est pas nouveau221, et il vaut pour de larges secteurs de l’ordre juridique222.

  • 223 Dans ce sens, il suffit de rappeler la vigilance dont les autorités du Protectorat faisaient preuve (...)
  • 224 M. El Ayadi, H. Rachik, M. Tozy, L’Islam au quotidien : enquête sur les valeurs et les pratiques re (...)

2En les relisant de plus près et en élargissant le champ de l’investigation à la jurisprudence des cours et des tribunaux et à la production doctrinale, cette conclusion a grand besoin d’être nuancée. À supposer que la charia ait été exclue, le système pénal n’en continue pas moins de subir sa pression à travers notamment les valeurs qu’il protège et les incriminations qu’il comporte223. En outre, le rôle du juge dans ce qui est prétendu être le processus d’acclimatation des règles importées de l’étranger n’est pas sans effets. Nous avons déjà vu comment il a pu étendre les frontières de la répression à des comportements que l’Islam réprouve, alors même que le principe de la légalité le lui interdit. Dans cette direction, il n’est d’ailleurs pas seul à l’œuvre. Derrière la permanence de l’influence de l’Islam, il y a aussi l’attachement que la majeure partie de la population voue à cette religion et qui, compte tenu de l’engouement de la jeunesse pour la pratique des rites et le savoir théologique, semble appelée à s’inscrire dans la durée224. Il y a surtout la part qui revient aux constitutions qui ont successivement proclamé l’Islam religion de l’État et conféré au roi le titre de Commandeur des croyants.

  • 225 H. Arendt, Le Système totalitaire, Paris, Seuil, 1972, p. 215 et s. On retrouve ces deux traits dan (...)
  • 226 En faisant attention au caractère réducteur de la typologie qui distingue les modernistes des tradi (...)
  • 227 Aux immédiats lendemains de l’Indépendance, le courant moderniste l’a emporté sur le courant tradit (...)
  • 228 M. Zghal, Les Islamistes marocains : le défi à la monarchie, Paris, La Découverte, 2005, particuliè (...)

3Cette manière d’appréhender le sujet qui ne focalise pas sur la lettre des textes n’est pas pour rasséréner les adeptes du retour « physique » de la charia ou pour les convaincre de ne pas exiger davantage que l’existant. D’où cette profusion d’écrits que publient dans la presse écrite et/ou sur les sites électroniques d’information des auteurs nostalgiques d’un passé idéalisé. Ces écrits ne traitent pas que du droit pénal, mais les dispositions qui menacent de leurs sanctions les atteintes à l’ordre religieux, moral et familial y occupent une place privilégiée. L’argumentaire mobilisé pour appuyer leur revendication relève souvent du discours idéologique, à moins d’y voir un désir de revanche ou une simple volonté de positionnement. Idéologie au sens où l’entend Hannah Arendt « d’un système d’interprétation définitive du monde, qui affiche une prétention omnisciente et omni-explicative de celui-ci, qu’il s’agisse des événements passés ou futurs […] et [qui] affirme son caractère irrécusable, infalsifiable […] et s’émancipe de la réalité225 ».Désir de revanche à ne pas exclure de ces courants modernistes 226 qui, depuis le retour à l’indépendance, sont persuadés que la victoire de leurs idées est sans appel et que le peu qui subsiste de la charia ou des valeurs qu’elle protège est indubitablement condamné à la caducité 227. Volonté de positionnement peut-être car, sous réserve de quelques sursauts demeurés mémorables, la majorité des traditionnalistes n’osait revendiquer le retour à la charia que par acquis de conscience228.

4Les temps ont changé depuis lors. La parole est maintenant devenue plus libre, la société civile plus active, le champ partisan plus animé et les moyens de communication plus ouverts. Toutes les conceptions ont le droit d’être publiquement exposées. L’avantage que procure ce surcroît de visibilité n’est cependant pas judicieusement exploité. Pour les partisans du retour à la charia, à peine sert-il à propager leur opposition plus ou moins farouche à ce que le système pénal verse davantage dans la permissivité. D’où cette agressivité qui constitue la marque regrettable de ce qui s’écrit et se dit sur la place de la charia dans l’ordre juridique en général et dans le système pénal plus précisément. D’où aussi un effet de blocage de la réforme de plus en plus manifeste qui consume les chances d’une évolution sereine de ce système. D’où, enfin, le besoin de rappeler aux défenseurs de ces thèses que pour gagner en crédibilité, ils doivent déployer un grand effort de clarification à l’effet de combler les lacunes que leurs discours comportent et de tenir compte des réalités du Maroc d’aujourd’hui dans la définition du projet de société dont ils demandent ou veulent imposer la mise en œuvre.

Clarifier les discours

  • 229 M. Mouaqit, « La charia est une source, non une norme », jeuneafrique.com, 7 août 2012.
  • 230 B. Dupret, L. Buskens, « De l’invention du droit musulman à la pratique juridique contemporaine », (...)
  • 231 Couramment utilisé par les Arabes pendant la période préislamique, le mot charia acquiert une dimen (...)
  • 232 R. Gleave, « La charia dans l’histoire : Ijtihad, épistémologie et [tradition classique] », dans La (...)

5L’emploi du pluriel n’est pas fortuit. C’est bel et bien d’une pluralité de discours qu’il s’agit. Ils se rejoignent certes dans la revendication du retour à la charia, mais ils ne sont apparemment pas d’accord sur le moyen d’y parvenir et sur la finalité recherchée. Le débat général gagnera en clarté le jour où ces discours cesseront d’être confondus sous prétexte que nul hérisson n’est lisse. Il est cependant vrai que même ceux d’entre eux qui portent les habits de la modération évitent le débat de fond sur les questions que la revendication du retour à la charia suscite. En tous cas, pour que cette revendication soit audible, des clarifications sont indispensables. La plus évidente relève de l’ordre de la sémantique. Le mot charia revêt de nos jours des significations telles qu’il en devient tellement ambigu au point que la doctrine moderne elle-même ne s’y retrouve plus. Ce n’est qu’une source pour les uns et non une norme229, une déontologie ou une invention pour d’autres230. En même temps, le mot renvoie à un monde où les solutions sont plurielles, subjectives, imprévisibles, contradictoires, génératrices d’insécurité juridique et souvent déconnectées du quotidien des fidèles et de l’état de la société231. Se posent ainsi à la fois le problème de la détermination de la signification exacte du mot, de son contenu, de sa nature et celui des conflits que les moindres désaccords entre détenteurs du savoir engendrent232. Tant que l’ambiguïté continuera à peser sur l’objet de la revendication et que la question des moyens de la faire aboutir n’aura pas été définitivement tranchée, l’arbitrage du droit n’aura même pas à être sollicité.

Quel objet ?

6Que l’ambiguïté de la revendication soit levée d’urgence est le préalable nécessaire à toute discussion sur le fond. Il est nécessaire en effet de savoir si ceux qui la portent s’attendent sérieusement à ce que les sanctions édictées par la charia soient de nouveau appliquées et si cela passe ou non par la résurgence de la théocratie.

7Au sujet des peines, l’identification de la norme ne soulève pas de grandes difficultés. Les sources sacrées définissent l’interdit qu’elles assortissent de sanctions expressément et limitativement énumérées. Bien entendu, les interprétations doctrinales ne convergent pas toujours sur les hypothèses où telle peine doit s’appliquer et ne s’accordent pas sur les limites que l’analogie ne peut faire franchir aux incriminations. Mais l’essentiel (les infractions et peines hudûd et kissas) se trouve dans le Coran et dans la tradition du prophète.

  • 233 G. Vassalli, « En marge du droit pénal islamique », Mélanges en l’honneur du doyen Bouzat, Paris, P (...)
  • 234 M. Levinet, « Droit constitutionnel et Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme », (...)

8Le problème que pose la normativité pénale islamique est celui de l’extrême rigueur de ses sanctions. L’effort attendu des adeptes du retour à la charia est de préciser les conditions qui permettent de négocier le rapprochement entre la sévérité de ces peines et les exigences éthiques du monde d’aujourd’hui233. Si la remarque est ancienne, elle ne cesse de gagner en pertinence à mesure que se répand la culture des droits humains. Pour un pays comme le Maroc, membre actif du système des Nations Unies qui jouit en plus d’un statut avancé auprès de l’Union européenne, cette question est capitale. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui « correspond aux normes internationales générales prohibant le recours aux sanctions corporelles et s’avère parfaitement complémentaire des qualifications opérées par les organes onusiens de contrôle, qu’il s’agisse du Comité des droits de l’homme ou du Comité contre la torture 234 », a condamné le principe même des peines corporelles. Il y a une dizaine d’années, la Cour a considéré que le droit au respect de l’intégrité physique « consacre l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques » ; que les peines corporelles impliquent par nature qu’un être humain se livre à des violences physiques contre l’un de ses semblables ; que l’absence de lésions graves ou durables ne justifie pas que l’intéressé soit « traité en objet aux mains de la puissance publique ». Pour ces motifs, elle a jugé que le recours à des peines contraires à l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme n’est jamais admissible, quels qu’en soient les effets préventifs : « Une peine ne perd pas son caractère dégradant par cela seul qu’elle passe pour constituer, ou constitue réellement, un moyen efficace de dissuasion ou de lutte contre la délinquance. »

  • 235 Magistrat et membre actif de son vivant des Frères musulmans égyptiens. Condamné à mort et exécuté (...)
  • 236 H. Ramadan, « La charia incomprise », Le Monde, 10 septembre 2002.

9Devant ces critiques, ceux qui veulent continuer à revendiquer la réintégration des hudûd et du kissas dans les systèmes de droit pénal où ils ne sont pas appliqués, sans se soucier de l’état des libertés là où leur revendication est déjà satisfaite, ont besoin d’actualiser leur argumentaire. On se souvient de celui qu’Abdelkader ‘Ûda avait mobilisé une année après l’accord de la communauté internationale sur la Déclaration universelle des droits de l’homme et une année avant que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ne voie le jour235. Pour lui, ceux qui accusent la législation pénale islamique de contradiction avec le droit moderne issu de la pensée des Lumières « ignorent » sa souplesse, son adaptabilité, son humanisme, son équité, sa capacité à concilier à la perfection la protection des intérêts privés, des droits de la collectivité, des exigences de la religion et celles de l’ordre public. En plus de ces qualités que l’étude de la norme et l’observation de ses applications permettent de relever, la législation pénale islamique, parce que de source divine, est éternelle. Elle est supérieure à toutes les lois de la terre et par conséquent valable pour les musulmans et les non-musulmans. Cette réponse ne peut convaincre que les convaincus. Aux autres, il convient de tenir un langage mieux circonstancié loin du recyclage des arguments utilisés par les prédicateurs et loin du préjugé « d’ignorance » soulevé par Abdelkader ‘Ûda ou de celui « d’incompréhension » invoqué plus d’un demi-siècle plus tard par Hani Ramadan236.

  • 237 Voir notamment les références citées par A. Mezghani, L’État inachevé : la question du droit dans l (...)

10Le rapport qui existe ou non entre la théocratie et l’application de la charia doit tout aussi nécessairement être clarifié. S’il est difficile, comme l’affirme la jurisprudence de la Cour européenne, « de se déclarer à la fois respectueux de la démocratie et des droits de l’homme et de soutenir un régime fondé sur la charia », c’est que celle-ci est pour les magistrats qui composent cette juridiction fortement soudée à la théocratie. Ils ne sont pas les seuls à le penser. La même idée est soutenue par de nombreux intellectuels musulmans237 . Dès lors, la revendication de la restauration de la charia englobe-t-elle celle du retour à la théocratie ?

  • 238 S. Papi, « Islam et droit musulman au Maghreb : une référence centrale, mais d’application limitée  (...)
  • 239 M. Diamantides, « L’ordre juridique positif et l’anarchie de la foi abrahamique », dans La Charia a (...)
  • 240 N. Bernard-Maugiron, « La place de la charia dans la hiérarchie des normes », dans La Charia aujour (...)

11La réponse est certes connue. Si la théocratie a reçu des applications en terre d’Islam, son principe ne doit rien à cette religion. L’histoire enseigne que la charia a été appliquée sans entrainer de confusion entre le politique et le religieux. « Après la mort du Prophète […] le droit musulman, qui faisait partie des sciences religieuses, était organiquement et fonctionnellement indépendant du pouvoir politique […]. Ce dernier n’interférait ni dans la science du droit, c’est-à-dire ses sources, ses techniques d’interprétation et son contenu, ni sur l’activité des instances chargées de l’élaborer 238 ». Plus tard, la liste des jurisconsultes musulmans qui se sont opposé à l’immixtion du politique dans les domaines reconnus de leur compétence est très longue. « Dans l’ensemble, par opposition à l’histoire du droit positif en Europe, la jurisprudence islamique médiévale montre que l’autorité religieuse, juridique et étatique n’a besoin d’être ni coordonnée, ni conflictuelle et que d’importants corpus de droit peuvent être développés sans avoir recours ni à la puissance souveraine, ni à tout autre autorité particulière dans ce monde 239 ». La preuve en est que la charia a pu être sans problèmes majeurs cantonnée dans des domaines réduits à partir du XIXe siècle et que depuis que l’État a pris en charge la production centralisée des normes, les peines corporelles ont presque partout disparu des codifications pénales, l’esclavage a été aboli, et la polygamie a reculé. De même, dans la majorité des pays musulmans d’aujourd’hui, la consécration constitutionnelle de l’Islam comme religion de l’État ou l’affirmation de son identité islamique n’ont pas « d’effets concrets sur l’organisation des pouvoirs ou des institutions qui fonctionnent sur le modèle d’une séparation plus ou moins absolue des domaines religieux et étatique. Il est rare qu’elles se traduisent par un régime théocratique et par l’association à l’exercice du pouvoir d’autorités religieuses ou de spécialistes du droit musulman 240 ». L’écart ainsi pris avec la charia n’indique pas que les sociétés concernées soient devenues véritablement démocratiques. C’est un autre problème.

  • 241 T. Ramadan, dans « De la charia à l’islamophobie, de l’homosexualité au statut de la femme », débat (...)

12L’évolution sommairement décrite infirme la corrélation entre Islam, charia et théocratie. Ce système politique est en effet apparu bien avant l’avènement de l’Islam et a reçu depuis lors maintes applications ailleurs que dans le monde musulman. Pourtant, les données factuelles suffisent rarement à déconstruire les préjugés. Il faut donc ne pas se contenter d’infirmer la relation, mais aller de l’avant pour identifier ce qui dans l’Islam s’oppose à la théocratie et, le cas échéant, dire si c’est l’Islam qui est derrière les dérives théocratiques ou s’il appartient plutôt aux dirigeants musulmans d’en répondre devant le tribunal de l’histoire. S’il se vérifie que les applications anciennes de la théocratie dans le monde à population majoritairement musulmane et que sa permanence ou son retour ici ou là sont principalement « des faits de l’homme », le préjugé sur la relation prétendument fusionnelle du couple charia et théocratie sera dévoilé, et il sera prouvé qu’il « n’y a rien en Islam qui s’oppose à la distinction entre le pouvoir d’en haut, lié au fait religieux, et […] le processus de l’État démocratique et sécularisé ». Il sera alors plus aisé de démontrer que la conciliation avec la démocratie n’est pas impossible et qu’elle constitue la condition de « l’émergence de sociétés libres et réconciliées avec elles-mêmes […] et [de production] d’une société démocratique fondée sur des droits humains, avec pour finalités la justice, la dignité et l’égalité des hommes et des femmes… 241 ».

13L’usage itératif du futur indique qu’un énorme effort reste à accomplir pour repérer avec l’objectivité requise les éléments du droit public islamique imprégnés par l’idée démocratique et pour mobiliser les ressources de l’intelligence à l’effet de résoudre la problématique des moyens.

Quels moyens ?

14Les lectures auxquelles l’Islam donne et peut donner lieu ne sont pas nécessairement toutes de la même nature, même si en général l’argumentaire de base est généralement identique chez tous les partisans de la réintégration de la charia dans l’ordre juridique. Il est possible de rappeler en détail chacun des courants qui se retrouvent autour de ce projet. Il en résulterait une surcharge peu édifiante. Les différences déterminantes entre les uns et les autres portent sur la question des moyens et du comment. Pour les uns, la voie de la restauration de la charia dans ses droits passe par le jihad, pour d’autres, l’ouverture de la porte de l’ijtihad peut y suffire.

  • 242 Y. Ben Achour, La deuxième fatiha, Paris, PUF et Tunis, CERES, 2011, p. 170, coll. D’Islam et d’ail (...)
  • 243 J.N. Ferrié, « Usages politiques de la charia », dans La Charia aujourd’hui, op. cit., p. 78 et s. (...)

15En terre d’Islam, l’appel au jihad n’est pas nouveau. Il est vrai toutefois qu’il ne cesse de redoubler d’intensité. Les partisans de cette interprétation des textes et de l’histoire n’acceptent pas que le moindre soupçon d’ambiguïté pèse sur leur discours, ni qu’une clarification supplémentaire leur soit demandée. Pour eux, tout est simple242 . Le constat d’abord : l’état de déliquescence morale constatable dans les sociétés à population majoritairement musulmane n’est ni une insurrection des faits contre le droit, ni l’expression de la soif de liberté ressentie par les citoyens au quotidien. Il est la preuve de l’incapacité du droit moderne à protéger des valeurs qui lui sont supérieures et de l’inadéquation entre les lois, d’une part, et la place de l’Islam et de ses valeurs dans les cœurs de la majorité des fidèles, d’autre part. Le droit moderne introduit par effraction dans certains pays musulmans est illégitime car il ne correspond nullement à l’idée que la grande majorité des citoyens ont du bien et du mal, du licite et de l’illicite, du juste et de l’injuste. Simple aussi l’identification de la cause du mal : la dissociation aussi irrationnelle qu’irrévérencieuse entre les dimensions spirituelle et temporelle de l’Islam occulte le fait que la démocratie, les droits de l’homme et la philosophie des Lumières servent de couverture à l’hégémonie des valeurs occidentales et à l’introduction en terre d’Islam du matérialisme et de l’individualisme hédoniste qui génèrent la décadence et la perversion. La laïcité et la sécularisation sont dans le même mouvement accusées d’avoir fait le lit du despotisme, de l’oppression et de la dictature dans les quelques pays musulmans où elles ont été décrétées. Simple, la solution à mettre en place : seule l’observation scrupuleuse des règles immuables et intangibles de la charia peut aider l’Islam à rayonner de nouveau sur le monde et à garantir l’avènement de la justice, de la solidarité et de la prospérité. Elle seule aidera les peuples à se débarrasser des dirigeants qui se sont éloignés de la voie de Dieu et auxquels incombe la faute de la régression morale et culturelle et du sous-développement économique et politique dont les musulmans souffrent. Simple, l’argumentation qui continue à renvoyer au Coran, à la tradition du Prophète et à l’œuvre des pieux ancêtres accréditée de qualités indiscutables. Qu’elle extirpe la charia de son terrain d’élection pour la mêler à des sujets qu’elle n’a pas vocation à gérer ne suscite aucune réserve243. Simple enfin, mais combien grave, le choix du moyen qui permet à la charia de redevenir le rempart qui protège les valeurs authentiques, le langage qui réconcilie les musulmans avec leur gloire passée et la forteresse d’où le combat pour la grandeur de l’Islam et sa défense contre les agressions des impies doit être mené. Par touches successives, à la propagande idéologique et aux stratégies politiques se substituent l’appel au soulèvement, les déclarations de guerre et la légitimation du terrorisme.

  • 244 E. Morin parle d’un faux universalisme, Le Monde, 7 février 2012 ; Adde F. Héritier, « M. Guéant es (...)

16Les méfaits de cette lecture sont incalculables. À l’intérieur du monde musulman, il provoque sur les systèmes de droit pénal des conséquences négatives qui « justifient » la radicalisation des contrôles et les dérives oppressives. Il installe la pratique de l’exclusion de la communauté des fidèles qui classe quiconque ose par le verbe ou par la conduite exposer son désaccord ou sa différence parmi les athées et les égarés tellement aveuglés par leurs faiblesses qu’ils voient de l’ambiguïté et de l’obscurantisme là où la lumière divine aurait pu éclairer leurs pas sur la voie du salut éternel. Ils ne s’opposent à l’application de la charia que parce qu’ils sont corrompus, criminels et pervers et parce qu’ils craignent d’être flagellés, amputés ou décapités eux-mêmes. À l’étranger, l’appel au jihad fournit aux préjugés contre l’Islam les ingrédients qui les rendent tenaces et aux peurs qu’ils nourrissent des motifs inespérés de propagation. Particulièrement en Occident où l’islamophobie a atteint des proportions inquiétantes. Elle s’y est répandue si manifestement depuis les attentats terroristes du 11 septembre 2001 que, dix années après, un ancien ministre français de l’Intérieur s’est permis d’affirmer que « toutes les cultures ne se valent pas » et qu’« il y a des civilisations que nous préférons ». Fort heureusement, ces propos, sans être isolés, ne sont pas largement partagés. La réponse d’Édgar Morin mérite d’être rappelée : « Ce discours procède d’un faux universalisme [qui] consiste à nous croire propriétaires de l’universel [et] qui a permis de camoufler notre absence de respect des humains d’autres cultures et les vices de notre domination. Le vrai universalisme essaie de nous situer en un méta-point de vue humain qui nous englobe et nous dépasse, pour qui le trésor de l’unité humaine est dans la diversité des cultures. Et le trésor de la diversité culturelle dans l’unité humaine.244 »

  • 245 Y. Ben Achour, La Deuxième Fatiha, op. cit., chapitre IX, p. 149-163.

17Le discours qui appelle à l’ijtihad est sous-tendu par le même esprit. Ses tenants proposent aux musulmans de s’engager dans un processus ouvert sur les solutions humanistes dans quelque culture où elles se trouvent sans parti pris et sans complexe. Ce discours peut paraître minoritaire, mais sa force et sa légitimité n’en sont pas pour autant fragiles car il s’inscrit dans le sens de l’histoire. L’idée qui le sous-tend est défendue depuis plus de cent cinquante ans par de nombreux auteurs et se décline de nos jours sous forme d’appels d’urgence lancés de tous les coins du monde245.

  • 246 S. Jahel, « Les principes généraux du droit dans les systèmes arabo-musulmans au regard de la techn (...)
  • 247 M. Arkoun, Ouvertures sur l’islam, Paris, Grancher, 1989, p. 90 et 91.

18En substance, pour répondre utilement à la question de savoir pourquoi les autres nations progressent alors que les musulmans régressent, place doit être largement faite à l’innovation, à l’inventivité, à l’imagination, au dépassement de la lettre des normes et à l’abandon des pratiques et interprétations dépassées. Pas de démocratie et pas de développement humain durable sans régénération du « fiqh des finalités246 ». Pas de progrès et pas d’avenir sans pensée critique, sans attachement à ce qui constitue l’humanité de l’humain, sans cantonnement de la religion dans le for intérieur, sans émancipation des relations interhumaines de la logique du sacré et sans marginalisation des arguments à essence religieuse dans le traitement des questions juridiques et politiques. Il faut pour cela rompre avec les lectures de l’Islam qui constituent un déni de ses principes les plus sûrs, une véritable régression historique et civilisationnelle et qui ouvrent la voie à l’installation du clergé en dépit de son interdiction explicite par la révélation. Il faut aussi revivifier l’esprit de l’Islam. « Il est indéniable, affirme Mohammed Arkoun, qu’il y a dans la révélation, recueillie dans les Écritures saintes, des pierres d’attente, des racines fortes, des concepts porteurs pour l’émergence de la personne humaine, comme sujet de droit et agent responsable de l’observance d’obligations envers Dieu et envers ses semblables dans la cité247. » Il incombe aux musulmans de redécouvrir ces « concepts porteurs » et de s’atteler à les approfondir et à les enrichir. Il faut enfin s’ouvrir franchement sur les autres cultures, tirer profit des expériences humaines réussies, s’approprier les sacrifices consentis par des millions d’âmes sur l’autel de la modernité et protéger les acquis engrangés sur la voie de la démocratie, de la liberté et de la dignité.

19Appliqué au système pénal marocain, ce projet permet de le mettre définitivement en phase avec la philosophie des Lumières et les droits de l’homme. Dans le respect du référentiel islamique dont la Constitution de 2011 vient de réaffirmer l’éminente importance, ce système pourra résorber progressivement le déficit accumulé en matière de protection individuelle et collective des droits et libertés si certaines des évolutions qu’il doit enregistrer ne sont pas interprétées comme autant de marques d’hérésie. Comment contribuer à l’imagination de l’avenir sans apporter la démonstration qu’il est possible à un Marocain musulman d’être en accord avec sa foi tout en étant démocrate ? Comment aller de l’avant sans prendre conscience des réalités et du poids qu’elles exercent sur les transformations juridiques qui ouvrent davantage le système pénal sur les droits de l’homme et sur les valeurs communes de l’humanité ?  

S’adapter aux réalités

  • 248 A. Taoufiq, « Les fondamentaux religieux du Royaume du Maroc et leurs racines dans l’œuvre des préd (...)

20Il est certain que dans le débat aujourd’hui engagé, les réalités ont leur mot à dire. Sous réserve des surprises dont l’histoire a le secret, la pression des réalités sociales, politiques et juridiques est si forte que le système pénal marocain restera sensiblement tel qu’il est aujourd’hui248. Lorsque sonnera son heure, la réforme pénale pourra difficilement revenir sur les grandes orientations de la politique criminelle actuellement suivie ou, plus globalement encore, sur les acquis démocratiques.

21En dépit des doutes légitimes qui se profilent de temps à autre, les mutations sociopolitiques enregistrées depuis l’Indépendance dénient au système pénal le droit de faire peu de cas des gages concordants de la continuité.

Les indicateurs de l’évolution

22Pour imaginer la destination vers laquelle peut conduire l’évolution future du système pénal marocain, il est certes indispensable de prendre en compte ce mouvement puissant que les observateurs du monde musulman appellent la Sahwa, ou réveil islamique, avant de se demander s’il n’est pas paradoxalement la preuve de l’importance des avancées que la modernité249 est en train d’engranger en douce et en toute assurance .

23Sous le nom de « réveil islamique », certains observateurs postulent une corrélation directe entre l’irruption de l’islamisme sur la scène publique et médiatique et certains événements importants que le monde musulman traverse, non seulement depuis les élections organisées dans la foulée du Printemps arabe, mais depuis la fin des années soixante-dix du siècle dernier au moins. Les ressorts du réveil et son impact sont très complexes et très difficiles à identifier et à analyser. Il faut attendre que le cours de l’histoire se stabilise pour s’y essayer. Mais d’ores et déjà, les manifestations de ce réveil se font remarquer aussi bien sur le plan populaire que sur le plan officiel.

  • 250 Voir, sur d’autres manifestations de ce réveil, Pew Forum, « Musulmans dans le monde : unité et div (...)

24Sur le plan populaire, le réveil se manifeste par le retour massif des musulmans à la pratique religieuse, au mysticisme et aux confréries, encouragé par la multiplication des cérémonies collectives de danses extatiques, des visites aux mausolées et aux tombeaux des saints, des concours de psalmodie du Coran, des festivals de musique sacrée, des chaînes satellitaires et des sites qui propagent la bonne parole et par les succès enregistrés par le tourisme spirituel250 .

25Sur le plan officiel, les États ne sont pas tout à fait étrangers au mouvement de réislamisation de la société qu’ils ont cherché tantôt à contenir, indirectement ou inconsciemment devrait-on dire, à travers des stratégies sécuritaires et tantôt à concurrencer en s’engageant eux-mêmes dans une dérive théocratique de plus en plus manifeste. On les a ainsi vus s’appuyer sur les islamistes pour combattre les forces progressistes ; mobiliser les populations plus activement que par le passé en faveur des causes justes (Palestine, Tchétchénie ou Balkans) ; organiser eux-mêmes des manifestations pour condamner tel romancier, tel caricaturiste et tel cinéaste accusés d’avoir manqué au respect dû à l’Islam ou pour protester contre la décision de tel pays interdisant les minarets ou de tel autre incriminant le port du voile ou de la burqa. Toutes ces décisions n’ont finalement servi qu’à fournir aux islamistes un surcroît de prestige et de légitimité. À mesure que le nombre des victimes et des martyrs augmentait, le soutien des populations se renforçait. Il a atteint un point tel que la chute du shah d’Iran en 1979 ou l’assassinat du président Sadate en 1981 sont apparus comme autant d’occasions où le peuple a exercé son droit de légitime défense contre la tyrannie et comme autant de preuves des potentialités libératrices de l’Islam. Parallèlement, à mesure que les islamistes sont associés aux stratégies de l’État, leur audience s’élargit grâce à la liberté d’action qu’ils acquièrent et dont ils profitent pour exploiter plus ouvertement les capacités que la maîtrise des techniques d’encadrement et des usages des nouvelles technologies de communication offre. Le hasard n’est pour rien si les fruits du Printemps arabe leur sont tombés dans les mains sans qu’ils aient besoin de secouer l’arbre. Pas avec les mêmes effets toutefois ! La spécificité des facteurs d’ordre sociologique, politique et historique propres à chaque pays a énormément compté dans les révolutions ou les évolutions en cours.

  • 251 La légalisation d’un parti à référentiel islamiste au crépuscule du siècle dernier et l’ouverture à (...)
  • 252 Parmi les événements qui comptent, on peut citer les attentats du 16 mai 2003 à Casablanca, la prés (...)

26Particulièrement là où les avancées de la modernité sont tangibles. Le cas du Maroc montre que les variations qui affectent la conjoncture régionale et internationale ne sont pas toujours suffisamment agissantes et qu’elles ne peuvent modifier durablement et en profondeur les rapports de force. Il serait d’ailleurs injuste de tout attribuer à ces variations251. Les événements intervenus sur le sol marocain et les mutations sociopolitiques enregistrées depuis le début de ce siècle ont amorti la pression extérieure252 .

  • 253 E. Todd, Y. Courbage, Révolution culturelle au Maroc : le sens d’une transition démographique, Rapp (...)
  • 254 M. Chiguer, « La transition démographique au Maroc : quelle signification ? », Revue marocaine de s (...)
  • 255 50 ans de développement humain, op. cit., rapport thématique sur Société, famille, femmes et jeunes (...)

27Sur le plan sociologique, bien des indicateurs montrent que la modernité fait son chemin. Dans le comportement quotidien des individus, certaines des valeurs protégées par les lois pénales qui auraient été puisées dans l’héritage islamique ne sont que rarement respectées. Celles prises en charge notamment par les incriminations relatives aux mœurs sont, à en croire la presse, fréquemment violées. Loin de l’événementiel, des études sérieuses sur l’évolution du taux de la croissance démographique révèlent que le noyau familial est l’objet d’un mouvement profond d’atomisation 253 et que la société évolue vers l’affirmation de l’individu en tant qu’acteur social central254. Dans le même sens, le Rapport du cinquantenaire rassemble d’autres indicateurs des transformations enregistrées par la société marocaine depuis l’indépendance255. « Héritant d’une dualité complexe des structures, des institutions et des pratiques culturelles léguées par un passé à la fois traditionnel et colonial, la société marocaine a évolué progressivement […] dans le sens de [sa] reconfiguration. Des perspectives pour l’émergence de nouveaux rôles, en l’occurrence celui de l’État, de nouveaux acteurs et de nouvelles valeurs laissent envisager la dynamique de transition. »

  • 256 Voir à ce sujet M. Zghal, op. cit., p. 198 et s.
  • 257 On se souvient aussi de certaines de leurs attitudes au Parlement et dans la presse sur des sujets (...)
  • 258 Les observateurs ont été surpris par l’intrusion de Maghreb Arabe Presse dans le débat politique et (...)
  • 259 J.N. Ferrié, « La parlementarisation de l’Islam politique, la dynamique des modérés », novembre 200 (...)
  • 260 J.N. Ferrié, « Quels enseignements tirer de la victoire des islamistes du PJD aux élections législa (...)

28Sur le plan politique, l’arrivée toute récente du parti à référentiel islamique, Justice et Développement (PJD), à la tête de l’actuel gouvernement de coalition est principalement l’effet des avancées démocratiques réalisées en même temps que le résultat des révisions et réajustements successivement apportés à la doctrine du parti avant sa légalisation en 1997256  et poursuivis depuis lors257 . À partir du mois de janvier 2012, le leader de ce parti, devenu chef de gouvernement, multiplie les déclarations qu’il veut rassurantes258 . Rien ne laisse supposer qu’il ne soit pas disposé à subir les contraintes pratiques du jeu politique et à procéder à « un décentrage de l’ordre transcendant vers l’ordre immanent de la vie quotidienne259  ». On le dit conscient que le vote des citoyens n’est pas un chèque en blanc ; qu’il est moins révélateur d’un accord des électeurs sur la doctrine de son parti que de l’attrait que représente le caractère inédit de son offre politique 260 et qu’au Maroc le gouvernement n’est pas le centre du pouvoir. Il serait tout aussi conscient que son parti et l’exécutif qu’il dirige seront jugés non pas sur la réintroduction de la charia dans l’ordre juridique mais sur leur action dans le domaine économique et social et sur leur capacité à composer avec les forces du progrès et de la modernité qui veulent que la réforme et l’évolution se déroulent dans la continuité.

Les gages de la continuité

29De cette continuité, la nouvelle Constitution est désormais l’outil parce qu’elle n’est pas davantage. Elle a certes élargi les prérogatives de l’exécutif, renforcé les moyens d’action de ses membres et leur a offert l’opportunité d’appliquer leur programme avec le soutien de la majorité au sein d’une chambre de députés à la composition renouvelée et dont le domaine de compétence est devenu assez vaste. Cela veut-il dire que les gouvernements sont désormais les maîtres du jeu et qu’ils seront fondés à remettre en cause les acquis ?

30Sans minimiser l’importance des avancées constitutionnelles, les choix qu’elles traduisent n’ont pas institué une monarchie parlementaire où le peuple, par l’intermédiaire de ses représentants élus et du gouvernement, exerce le pouvoir. Les décisions stratégiques qui engagent le devenir des citoyens ne relèvent pas du ressort exclusif du gouvernement, quand ils ne lui sont pas déniés en droit et/ou en pratique. Les arguments ne manquent pas pour soutenir que la fonction arbitrale reconnue au roi et l’inscription de la Constitution dans la logique de l’État de droit limitent la liberté d’action du gouvernement.

  • 261 N. Ba Mohammed, « La Constitution dans le temps », La Vie économique, 7 septembre 2012.

31La fonction arbitrale du roi et son rôle dans la régulation n’ont nullement été entamés par la nouvelle Constitution. Au contraire ! Pour établir la constitutionnalité de la revendication du retour à la charia sont certes fréquemment invoqués, outre le préambule de la Loi suprême, son article 41 qui proclame l’Islam religion de l’État et charge le roi, Commandeur des croyants, de veiller à son respect ainsi que l’article 175 qui déclare les dispositions relatives à la religion insusceptibles de révision. L’argument est partiel, car en même temps, l’article 42 charge le roi, non de veiller au respect, mais de protéger « le choix démocratique et [les] droits et libertés des citoyens et citoyennes » (art. 42), tandis que l’article 175 fait également bénéficier de « la clause d’éternité » le « choix démocratique de la nation » et les « acquis en matière de libertés et de droits fondamentaux inscrits dans la […] Constitution ». La solution peut paraître imparfaite, ou en tous cas ambivalente, mais la réalité se moque de la perfection et de la cohérence. Ni l’une ni l’autre ne font défaut si l’on s’en tient au nombre des dispositions constitutionnelles qui invitent et incitent les acteurs institutionnels, politiques, civiques et académiques à développer des interprétions qui préservent les acquis, les développent, les enrichissent et les diversifient261.

  • 262 M. El Ayadi, M. Darif, R. Bourquia, « État, monarchie et religion », dans Les Cahiers bleus, public (...)
  • 263 M. Zghal, op. cit., p. 297 et s.
  • 264 M. Torelli, « Le pouvoir royal dans la Constitution marocaine », dans Trente ans de vie constitutio (...)
  • 265 M. Mouaqit, « Marginalité de la charia et centralité de la Commanderie des croyants : le cas parado (...)
  • 266 A. Mennouni, « Le recours à l’article 19 : une nouvelle lecture de la Constitution ? », Revue jurid (...)
  • 267 A. Bouayach, Vers des écrans « verts » au Maroc ? slateafrique.com, 25 avril 2012. Il convient de s (...)
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  • 269 Les conditions dans lesquelles cette controverse est née et la méthodologie suivie pour la vider mé (...)

32Si l’institution de la Commanderie des croyants renforce la légitimité de la monarchie262 à l’intérieur du territoire religieux désormais ouvert à la compétition263, elle oblige le roi en contrepartie à ne pas aller à l’encontre de la charia. Il serait faux d’en déduire cependant qu’il est démuni face à un champ que la pluralité des écoles, des lectures et les potentialités du recours aux interprétations peuvent élargir indéfiniment264. En plus, sur le sujet des prérogatives royales au Maroc, rien n’a changé puisque telle est la nature intime et l’essence du régime politique265. Mais tout a changé, car l’arbitrage royal que la Constitution qualifie de « suprême » et qui appartenait jusque-là au domaine des traditions dites « observées » découle maintenant des dispositions expresses de son article 42. Il est constitutionnalisé, et il rejoint dans le même mouvement les attributs du « chef de l’État » chargé en outre de veiller au « bon fonctionnement des institutions constitutionnelles », à la « protection du choix démocratique » et au « respect des engagements internationaux du Royaume ». Il s’est en quelque sorte libéré des contraintes de la Commanderie des croyants. Ce sont là des modifications qui renforcent les prérogatives royales plus que ne le faisaient les anciennes dispositions relatives à la royauté dans les anciennes constitutions266. Lorsqu’au printemps 2012 et après l’arrivée des islamistes au gouvernement s’est envenimée la controverse autour des cahiers des charges des télévisions publiques, beaucoup se sont réjouis de l’intervention du chef de l’État qui a rapidement recadré le sujet. Les idées de liberté éditoriale et de diversité linguistique, culturelle et artistique sont sorties victorieuses des hostilités ouvertes au nom de l’authenticité267 . En l’espèce, le roi s’est comporté en autorité constitutionnellement investie de la charge arbitrale268. En revanche, lorsqu’il a eu à le faire au tout début de son règne pour dénouer la controverse relative au Plan national d’intégration de la femme au développement 269, c’est sur son statut constitutionnel de « Commandeur des croyants » qu’il s’était appuyé pour nommer les membres d’une commission ad hoc. Ils ont, non sans conciliabules et sans redressements, fini par faire preuve de suffisamment de sagesse pour préserver le dogme et de suffisamment d’audace pour s’ouvrir sur toutes les grandes écoles de l’Islam et sur quelques dispositions du droit des droits de l’homme. La fonction arbitrale se perpétue, mais son fondement s’inscrit davantage dans une logique nouvelle.

  • 270 C’est le sens qu’il convient de donner aux déclarations de l’actuel ministre de la Justice et des L (...)
  • 271 A. ‘Uda, Le Droit pénal islamique, op. cit.

33C’est de celle de l’État de droit qu’il s’agit. Elle seule fait que si l’argument puisé dans le fond religieux peut être, dans certaines circonstances, assez fort pour fermer la porte devant des évolutions plus libérales des lois pénales en vigueur270, il reste insuffisant pour remettre les acquis en cause. Particulièrement pour ce qui concerne le retour à la normativité pénale islamique des origines. Il est vrai que la Constitution, qui interdit explicitement les traitements inhumains ou dégradants, a omis de parler des sanctions, contrairement à ce que font de nombreux instruments internationaux de protection des droits de l’homme. Il est tout aussi certain que la peine de mort continue à figurer dans les lois pénales et que certaines juridictions répressives continuent à la prononcer. Par conséquent, si le retour à la législation pénale islamique est logiquement impossible, ce n’est pas parce que les peines qu’elle contient sont rigoureuses. C’est d’abord et avant tout parce que ce retour suppose nécessairement que l’État accepte de renoncer à son monopole du pouvoir de punir dans les matières kissas que des dispositions coraniques expresses attribuent aux victimes de l’infraction ou à leurs ayants droit. Il suppose en plus que le domaine d’application des lois pénales en vigueur puisse être amputé et que l’État renonce à ses prérogatives chaque fois qu’une atteinte à la vie ou à l’intégrité corporelle est justifiée par l’exercice du talion ou par l’accord des parties sur une composition pécuniaire271.

  • 272 D’autres pays l’ont fait dans leurs constitutions, Egypte, Qatar, et, selon des variantes plus ou m (...)
  • 273 J.F. Rycx, G. Blanchi, « Références à l’islam dans le droit positif des pays arabes », Pouvoirs, n° (...)
  • 274 A. Amor, « La place de l’islam dans les constitutions des États arabes », dans Islam et droits de l (...)
  • 275 M.A. Benabdallah, « Propos sur l’évolution constitutionnelle au Maroc », Revue marocaine d’administ (...)

34Ensuite, dans un État de droit, seule une loi peut créer les infractions et les peines dans le respect des droits et libertés que la Constitution proclame et à la tête desquels elle place le droit à la vie, à la sécurité et à la dignité. Dire l’Islam religion officielle n’oblige nullement l’État à appliquer directement la charia. La nouvelle Constitution, qui n’en prononce pas le mot, ne permet pas que la charia soit élevée au rang de source directe ni même à celui de source principale du droit272. Certes, la Constitution parle de l’Islam, mais outre le fait que certains ne voient dans cette référence qu’un « sacrifice expiatoire de l’État, en raison du non-respect du droit islamique dans sa législation273  », elle ne soumet pas l’État à la religion. Au contraire, elle institue un État qui produit la loi à laquelle tous les sujets du droit doivent obéissance274. La nouvelle Constitution confirme cette lecture, notamment en ouvrant largement devant la Cour constitutionnelle la possibilité de vérifier le respect par le législateur des principes de l’État de droit qu’elle pose et de ceux contenus dans les engagements internationaux dûment ratifiés par le Maroc depuis qu’il a recouvré son indépendance politique 275.

  • 276 B. Dupret, Au nom de quel droit ?, Paris, LGDJ, série anthropologique, n° 8, 2000, coll. Droit et s (...)
  • 277 J.P. Bras, « Des métamorphoses de la charia », dans La Charia aujourd’hui, op. cit., p. 284.
  • 278 M. Mouaqit, « Marginalité de la charia et centralité de la Commanderie des croyants, le cas paradox (...)

35Enfin, et au-delà des contraintes substantielles qui pèsent sur la validité de la norme, les formes et les procédures ne sont pas neutres. La production des lois traverse des phases qui, si elles autorisent les acteurs à « s’en jouer par des tactiques multiples », les empêchent tout autant « d’en avoir la maîtrise stratégique 276 ». C’est pourquoi, partout dans le monde musulman, « la mise en exergue de la charia dans la production contemporaine du droit, selon un dispositif légicentriste […] s’accompagne d’un effacement du fiqh277 ». Plus particulièrement au Maroc où « la normativité axiologique de la charia […] est désormais positivée et donc formellement sécularisée et désacralisée. D’une part, elle se trouve intégrée formellement au dispositif institutionnel et constitutionnel de hiérarchisation des normes et de répartition des compétences. D’autre part, [elle] ne s’exerce plus formellement en tant que source directe religieuse. Quand [elle] n’est pas mise en cause, elle se trouve relativisée par une distinction entre les fins et les moyens. Sa normativité continue à déterminer l’ordre moral, mais elle est privée de tout pouvoir de répression278 ».

36Prendre conscience de ces réalités suffit à prévoir la destination à laquelle les mutations qui sont à l’œuvre conduisent le système pénal marocain. Pour être pertinent, tout projet de réforme doit nourrir l’ambition de protéger les acquis que le système politique et l’ordre juridique ont mis plus d’un demi-siècle à accumuler et exprimer la volonté de contribuer au renforcement de la capacité du consensus sur les valeurs à obliger sans réserve tous les courants de pensée qui traversent la société.

37C’est le moyen d’enraciner l’État de droit, seule et suprême garantie contre les menaces qui guettent.

Notes

219 C’est d’ailleurs le cas dans de nombreux autres pays à population majoritairement musulmane. Voir, sous la direction de B. Dupret, La Charia aujourd’hui : usages de la référence au droit islamique, Paris, La Découverte, 2012, coll. Recherches.

220 M. Amzazi, « Islam et droit pénal au Maroc », op. cit.

221 Le processus ininterrompu de limitation du périmètre d’influence de la charia dans l’ordre juridique marocain a été initié depuis bien longtemps. Il suffit de rappeler que l’islamisation du pays n’a pas systématiquement condamné les coutumes notamment répressives à la désuétude, que les Marocains de confession juive étaient jugés selon leur propre droit que des tribunaux rabbiniques appliquaient et que le système des capitulations faisait bénéficier les étrangers, d’abord, et quelques nationaux « protégés », ensuite, de privilèges juridiques et juridictionnels. Le Protectorat s’est employé, par la suite, à accentuer les traits du phénomène en élargissant progressivement le domaine des matières régies par le droit de facture moderne et en essayant de soustraire les nationaux à l’application du droit musulman sous divers prétextes. Avec le retour à l’indépendance, ces choix ont été purement et simplement reconduits. Depuis lors, rien n’a changé comme peut le montrer, à tout instant, la simple consultation des derniers numéros du Bulletin officiel.

222 Il vaut pour un espace très large qui couvre l’essentiel de l’ordre juridique. L’inventaire des secteurs juridiques où la charia est encore présente est vite dressé : statut personnel et successoral, une partie du droit des immeubles non immatriculés sous réserve des modifications introduites par deux lois promulguées en novembre 2011 (B.O., n° 5998 du 24 novembre 2011, p. 5575 et s.), le régime juridique du notariat traditionnel et l’institution des habous. Dans ce sens lire J. Deprez, « La pérennité de l’Islam dans l’ordre juridique du Maghreb », op. cit., p. 315 et s. ; Adde, A. Messaoudi, « Grandeurs et limites du droit musulman au Maroc », Revue internationale de droit comparé, n° 47, 1995, p. 146 et s.

223 Dans ce sens, il suffit de rappeler la vigilance dont les autorités du Protectorat faisaient preuve lors du traitement de questions telles que l’usure ou la consommation de boissons alcoolisées. Il est également possible de refaire allusion au mouvement de traditionalisation impulsé par la Cour suprême qui s’est référée contre toute attente à la tradition juridique islamique pour étendre le champ de la répression au-delà des frontières légalement tracées par le Code pénal. Enfin, référence peut être faite à la loi qui a ressuscité l’institution de la hisba (police du marché) et au nom de laquelle le muhtassib peut dénoncer aux autorités « tous faits ou actes contraires aux bonnes mœurs, à la moralité ou à la vertu, commis dans un lieu public ou ouvert au public ».

224 M. El Ayadi, H. Rachik, M. Tozy, L’Islam au quotidien : enquête sur les valeurs et les pratiques religieuses au Maroc, Casablanca, Prologues, 2007, coll. Religion et société.

225 H. Arendt, Le Système totalitaire, Paris, Seuil, 1972, p. 215 et s. On retrouve ces deux traits dans les discours tenus au Maroc sur la nécessité pour le système de droit pénal de renouer avec son authenticité et avec la foi…

226 En faisant attention au caractère réducteur de la typologie qui distingue les modernistes des traditionnalistes. Sous la tente des traditionnalistes s’abritent les partisans d’une simple moralisation de la vie publique, des réformistes favorables à l’ouverture plus ou moins mesurée sur l’Occident, des tenants du salafisme radical prêts au jihad pour défendre leur crédo ainsi que toute une variété de personnes et d’organisations qui prêchent la fidélité à l’héritage des pieux ancêtres. Vaste programme ! En face, sous le label moderniste se range toute une diversité de penseurs et d’acteurs civiques qui, à titre individuel ou dans un cadre associatif ou partisan, se veulent les porte-voix des valeurs universellement reconnues et du droit international des droits de l’homme. Ils adoptent sur les sujets ouverts au débat des attitudes qui vont du simple appel à la conciliation intelligente entre le relatif et l’universel jusqu’à la revendication d’une profonde sécularisation de l’État en passant par les adeptes des différentes écoles de pensée apparues depuis la nuit des temps. Immense projet ! A. Hammoudi, n’exclut pas pour autant la possibilité d’une rencontre de tout ce monde autour des idées de justice et de dignité à la condition que le déni de l’autre qui préside aux attitudes des uns et des autres toutes sensibilités confondues soit répudié dans le discours et les actes, « La dualité de la tradition et de la modernité, spécificité de l’étape et perspectives d’action », Akhbar al Youm, 4 et 5 avril 2013 (en langue arabe).

227 Aux immédiats lendemains de l’Indépendance, le courant moderniste l’a emporté sur le courant traditionaliste, et il a sauvegardé son avantage tout au long des années dites de plomb et au-delà. Aujourd’hui, il cherche non seulement à conserver ces acquis en poussant par exemple le législateur marocain à abroger l’article 490 du Code pénal qui incrimine les relations sexuelles entre adultes consentants rattaché peut-être à tort à la charia. Il faut observer à cet égard que la sanction prévue n’est pas celle du droit pénal islamique et, à en croire un auteur, M. Sassi (« L’article 490 » dans Al Massae 9 août 2012, en langue arabe), plusieurs codes pénaux de pays arabo-musulmans ne contiennent pas une incrimination similaire.

228 M. Zghal, Les Islamistes marocains : le défi à la monarchie, Paris, La Découverte, 2005, particulièrement p. 95 et s.

229 M. Mouaqit, « La charia est une source, non une norme », jeuneafrique.com, 7 août 2012.

230 B. Dupret, L. Buskens, « De l’invention du droit musulman à la pratique juridique contemporaine », dans La Charia aujourd’hui, op. cit., p. 15 : « Pour Snouck Hurgronje, la normativité islamique, principalement représentée par le fiqh, était une déontologie plus qu’un système juridique, et l’idée de la codifier était donc totalement contraire à son esprit. Joseph Schacht et Georges-Henri Bousquet perpétuèrent cette conception déontologique. »

231 Couramment utilisé par les Arabes pendant la période préislamique, le mot charia acquiert une dimension religieuse avec la révélation du Coran. Sur la base des versets peu nombreux qui en traitent, le mot a pris le sens de législation islamique édictée par le Coran, les paroles, faits et gestes du prophète et l’apport des jurisconsultes et savants musulmans. L’ouverture du champ de la production normative à des humains (non sacrés) chargés de concevoir eux-mêmes la règle concrète applicable aux cas d’espèce soumis à leur science et à leur intelligence a en effet donné lieu à une explosion exponentielle de solutions puisées dans le savoir accumulé (fiqh). L’extension territoriale de l’Islam s’est accompagnée d’une plus ou moins forte imprégnation des solutions par les coutumes locales, accentuant encore davantage une très grande diversité des normes applicables. Ce mouvement s’est poursuivi pendant la période coloniale, même si son champ s’est progressivement rétréci. Dans les secteurs où la charia est cantonnée, les codifications qui la portent ici ou là se rejoignent rarement sur des questions essentielles. En dehors de ces petits îlots, le législateur et le juge ont recours à l’Islam pour essayer de réduire l’écart pris avec la charia en utilisant des arguments qui, eux aussi, changent d’un pays à un autre et même à l’intérieur d’un seul pays d’un moment à l’autre. Aujourd’hui au Maroc, l’Islam est réduit à faire de la gestion d’affaire pour le compte de la charia, et celle-ci cède chaque fois qu’elle est en compétition avec le droit moderne. Si elle ne peut plus faire face, c’est bien parce que ses capacités intrinsèques de résistance sont faibles ou qu’elles ont été affaiblies.

232 R. Gleave, « La charia dans l’histoire : Ijtihad, épistémologie et [tradition classique] », dans La Charia aujourd’hui, op. cit., p. 33-34 : « Pour les sunnites, la crise de l’épistémologie de la charia est plus radicale et plus problématique. Nombreux sont ceux qui prétendent savoir ce que la charia est. Qui plus est, ils considèrent généralement que ceux qui ne sont pas d’accord avec eux sont des égarés. Poussée dans ses aboutissements, cette conclusion signifie, si l’on ne fait pas la distinction néo-kantienne entre noumène et phénomène, que celui qui n’est pas d’accord avec mon interprétation de la charia cesse d’être musulman. »

233 G. Vassalli, « En marge du droit pénal islamique », Mélanges en l’honneur du doyen Bouzat, Paris, Pedone, 1980, p. 75 et s.

234 M. Levinet, « Droit constitutionnel et Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme », Revue française de droit constitutionnel, n° 57, 2004, vol. I, p. 207 et s. Voir notamment Affaire Refah Partisi et autres contre Turquie, arrêt du 31 juillet 2001 confirmé par l’arrêt de la Grande chambre du 13 février 2003. La Cour a étendu ce principe à la question de la peine de mort dans l’arrêt du 2 mars 2010, Affaire Al-Saadoun et Mufdhi contre Royaume-Uni.

235 Magistrat et membre actif de son vivant des Frères musulmans égyptiens. Condamné à mort et exécuté du temps de Nasser, il est l’auteur d’un ouvrage de référence en la matière : Le Droit pénal islamique, paru en 1949 et dont la deuxième édition ici utilisée fut publiée d’abord en 1949, Alexandrie, Imprimerie Attaqafa, Le Caire, réédité par les éditions Dar al ‘Urûba, vol. I, en 1959 ; vol. II, en 1960.

236 H. Ramadan, « La charia incomprise », Le Monde, 10 septembre 2002.

237 Voir notamment les références citées par A. Mezghani, L’État inachevé : la question du droit dans les pays arabes, Paris, Gallimard, 2011.

238 S. Papi, « Islam et droit musulman au Maghreb : une référence centrale, mais d’application limitée », L’Année du Maghreb, 2004, p. 429 et s.

239 M. Diamantides, « L’ordre juridique positif et l’anarchie de la foi abrahamique », dans La Charia aujourd’hui, op. cit., p. 41.

240 N. Bernard-Maugiron, « La place de la charia dans la hiérarchie des normes », dans La Charia aujourd’hui, op. cit., p. 53.

241 T. Ramadan, dans « De la charia à l’islamophobie, de l’homosexualité au statut de la femme », débat avec A. Meddeb sur les religions dans les révolutions arabes, lemonde.fr, 22 avril 2011.

242 Y. Ben Achour, La deuxième fatiha, Paris, PUF et Tunis, CERES, 2011, p. 170, coll. D’Islam et d’ailleurs, qui souligne que ce discours se situe « dans la perspective ouverte par Mohammed ‘Abduh et Rachid Ridha, à l’orée du XXe siècle, et qui deviendra le mode de pensée le plus courant de tous les mouvements islamistes, notamment celui de Sayyid Qutb. Cette perspective totalement idéalisée procède à un découpage ternaire de l’histoire, et ce découpage s’inscrit lui-même dans une trilogie ontologique bien plus large qui gouverne tout l’univers : l’instauration des choses, leur désinstauration par le mal humain et leur restauration par la volonté consciente de redressement ».

243 J.N. Ferrié, « Usages politiques de la charia », dans La Charia aujourd’hui, op. cit., p. 78 et s. Lire à la page 80 : « Les usages politiques de la loi divine ne dessinent pas une manière religieuse spécifique de faire la politique. C’est une manière normale d’en faire – mélange de ruse, de démagogie et de sincérité – mais simplement avec un autre cadre de référence. Celui-ci est techniquement religieux, mais son principe de fonctionnement est assez commun : il s’agit de référer une prise de position à des principes connus pour être généralement admis et donc allant de soi. Ceci favorise l’économie argumentative […], oblige souvent à un alignement discursif […], mais induit aussi, de manière paradoxale, la solidarité sans consensus, c’est-à-dire le pluralisme des opinions référées à un même principe. »

244 E. Morin parle d’un faux universalisme, Le Monde, 7 février 2012 ; Adde F. Héritier, « M. Guéant est relativiste », Le Monde, 11 févier 2012, y a notamment vu un jugement subjectif de valeurs qui, en tant que tel, n’est pas scientifiquement fondé. Elle appelle à « faire la distinction entre la réalité descriptible et la façon émotionnelle avec laquelle nous appréhendons le monde extérieur et à être capables de faire la différence entre le côté affectif de nos préférences et ce que nous enseignent la connaissance et la raison critique ».

245 Y. Ben Achour, La Deuxième Fatiha, op. cit., chapitre IX, p. 149-163.

246 S. Jahel, « Les principes généraux du droit dans les systèmes arabo-musulmans au regard de la technique juridique contemporaine », Revue internationale de droit comparé, 2003, vol. I, p. 105 et s.

247 M. Arkoun, Ouvertures sur l’islam, Paris, Grancher, 1989, p. 90 et 91.

248 A. Taoufiq, « Les fondamentaux religieux du Royaume du Maroc et leurs racines dans l’œuvre des prédécesseurs », Al Ittihad al Ichtiraqui, 27 juillet 2012, p. 4 et 5 (en arabe). Ministre des affaires islamiques de son état et inaugurant les causeries religieuses pour l’année 1434 de l’Hégire présidées par le Roi en personne, A. Taoufiq a parlé de la querelle qui oppose selon lui les modernistes et les traditionnalistes en considérant que les seconds ont peur pour l’Islam tandis que les premiers ont peur de lui. Comment des musulmans peuvent-ils avoir peur de l’Islam ? À moins que sa typologie ne concerne ce qui se passe en dehors des terres de l’Islam, il aurait été mieux inspiré de dire que les modernistes ont peur des islamistes.

249 « Le réveil de l’Islam est lié à la modernisation », www.observatoiredesreligions.fr.

250 Voir, sur d’autres manifestations de ce réveil, Pew Forum, « Musulmans dans le monde : unité et diversité », rapport rendu public le 9 août 2012.

251 La légalisation d’un parti à référentiel islamiste au crépuscule du siècle dernier et l’ouverture à l’aube du siècle présent du chantier de la restructuration du champ religieux ainsi que les termes dans lesquels ont été résolues les questions de société très complexes posées par le Plan national d’intégration de la femme au développement donnent une idée précise du poids que le réveil de l’Islam dans la région a fait peser sur les décisions capitales prises dans ces domaines. Il n’est pas non plus étranger à l’extension ultérieure de la controverse suscitée par le devenir des lois personnelles à d’autres matières auxquelles la raison et la foi apportent des réponses variables. Il n’est enfin pas étranger à la radicalisation des écrits et des attitudes qui confinent davantage à l’affrontement qu’ils ne contribuent à l’approfondissement du débat sur les sujets de société.

252 Parmi les événements qui comptent, on peut citer les attentats du 16 mai 2003 à Casablanca, la présence de plus en plus forte des islamistes dans les institutions représentatives nationales, régionales et locales, la publication des recommandations de l’Instance équité et réconciliation et du Rapport du cinquantenaire de l’indépendance, la signature d’accords renforçant le partenariat avec l’Europe et les États-Unis d’Amérique, les réformes juridiques inspirées des instruments de protection des droits de l’homme. Plus près de nous, retenons l’apparition du Mouvement dit du 20 février, la réforme constitutionnelle et les mesures qui ont précédé ou suivi son adoption, les élections législatives du 25 novembre 2011, la formation du gouvernement actuel dirigé par un islamiste […].

253 E. Todd, Y. Courbage, Révolution culturelle au Maroc : le sens d’une transition démographique, Rapport établi par la Fondation Res Publica, 2007.

254 M. Chiguer, « La transition démographique au Maroc : quelle signification ? », Revue marocaine de sciences politiques et sociales, n° 1, 2011.

255 50 ans de développement humain, op. cit., rapport thématique sur Société, famille, femmes et jeunesse, p. 9.

256 Voir à ce sujet M. Zghal, op. cit., p. 198 et s.

257 On se souvient aussi de certaines de leurs attitudes au Parlement et dans la presse sur des sujets aussi variés que le cinéma, le théâtre, l’enseignement, les festivals, la liberté sexuelle, l’homosexualité, la peine de mort… qui donnaient à croire qu’ils sont déterminés à appliquer les hudûd. M. Zghal, op. cit., p. 238-239 : « Le PJD prétend vouloir faire appliquer la charia, mais ne réclame pas l’application des peines légales (hudûd). » Rappelant les contradictions entre Othmani Saadeddine, ancien secrétaire général du parti, qui considère que le sujet des peines « n’est pas à l’ordre du jour dans notre programme » et Mustapha Ramid, l’un des « durs » du PJD, aujourd’hui ministre de la Justice et des Libertés, l’auteur cite longuement les propos de l’actuel chef du gouvernement qui disait en 2002 : « Les Marocains n’ont pas voté pour nous pour que nous coupions la main au voleur, ni pour la lapidation de l’adultère. »

258 Les observateurs ont été surpris par l’intrusion de Maghreb Arabe Presse dans le débat politique et sa publication d’un article d’analyse sur : « Le discours de M. Benkirane et ses sorties médiatiques, communication politique ou populisme ? », repris en plus par Le Matin, 24 août 2012.

259 J.N. Ferrié, « La parlementarisation de l’Islam politique, la dynamique des modérés », novembre 2006, http://www.ceri-sciences-po.org

260 J.N. Ferrié, « Quels enseignements tirer de la victoire des islamistes du PJD aux élections législatives marocaines ? », l’express.fr du 28 novembre 2011 : « Le PJD n’a en effet jamais été au pouvoir et […] [les] Marocains ont beaucoup d’attentes sur la question sociale, notamment les inégalités et le retard en matière d’éducation, ainsi que la corruption, véritable gangrène nationale. Le PJD arrive avec un mandat clair dans ce domaine. »

261 N. Ba Mohammed, « La Constitution dans le temps », La Vie économique, 7 septembre 2012.

262 M. El Ayadi, M. Darif, R. Bourquia, « État, monarchie et religion », dans Les Cahiers bleus, publication de la Fondation Abderrahim Bouabid, n° 3, février 2005.

263 M. Zghal, op. cit., p. 297 et s.

264 M. Torelli, « Le pouvoir royal dans la Constitution marocaine », dans Trente ans de vie constitutionnelle au Maroc, collectif sous la direction de D. Basri, M. Rousset et G. Vedel, Paris, LGDJ, 1993, collection Edification d’un État moderne, p. 107 et s. Plus maintenant, rétorque Mohammed Tozy, l’un des membres de la commission de rédaction de la Constitution de 2011. Il aurait soutenu que les dispositions relatives aux prérogatives royales définissent ce qu’il appelle « la fonction religieuse du roi et non son statut » et que « le domaine d’exercice de cette fonction n’est plus ce qu’il était dans les constitutions précédentes. Il est limité par les autres dispositions constitutionnelles qui régissent la production des normes et qui empêchent le Commandeur des croyants d’empiéter sur les attributions des autres pouvoirs ». Voir le compte-rendu de la conférence organisée par Transparency Maroc au cours de laquelle cette interprétation aurait été développée, dans L’Economiste du 31 août 2012.

265 M. Mouaqit, « Marginalité de la charia et centralité de la Commanderie des croyants : le cas paradoxal du Maroc », dans La Charia aujourd’hui, op. cit., p. 145, où l’auteur rappelle que la positivisation formelle de la normativité islamique « est contrebalancée par une symbolique religieuse, entretenue par le dispositif des commissions royales composées d’oulémas et par la Commanderie des croyants, qui permet au monarque d’intervenir dans le domaine parlementaire ».

266 A. Mennouni, « Le recours à l’article 19 : une nouvelle lecture de la Constitution ? », Revue juridique, politique et économique du Maroc, n° 15, 1984, p. 25 et s.

267 A. Bouayach, Vers des écrans « verts » au Maroc ? slateafrique.com, 25 avril 2012. Il convient de souligner immédiatement que le débat qui a entravé la consécration de la liberté de conscience par le projet constitutionnel de 2011 montre les limites que la monarchie marocaine, pourtant clairement engagée en faveur de l’idéal démocratique et du projet moderniste, ne peut franchir sans courir le risque de fragiliser le socle de sa légitimité religieuse. Il faut reconnaître qu’elle n’a pas été aidée dans ce sens par le courant moderniste qui a offert aux islamistes l’excellente opportunité d’occuper seuls le devant de la scène.

268 A. Menouni, « Constitution et séparation des pouvoirs », dans Trente ans de vie constitutionnelle au Maroc, op. cit., p. 194 et 195 : « L’arbitrage […] s’intègre à cette logique constitutionnelle marocaine où le roi, sans être partie de l’exécutif, transcende l’édifice politique et se situe au-dessus des autres institutions et des partis. Il s’agit d’un arbitrage actif dont la finalité ultime est de tracer les contours du consensus, en éclairant les esprits, en levant les différends, en maintenant des solidarités, en favorisant la cohabitation. Il peut être constitutionnel ou politique… Ce dernier indique la possibilité de la diffusion du pouvoir royal même en dehors des institutions strictement constitutionnelles. »

269 Les conditions dans lesquelles cette controverse est née et la méthodologie suivie pour la vider méritent l’intérêt, car elles peuvent constituer un précédent pour la gestion de l’affrontement actuel. Ce plan élaboré en 1999 à l’initiative du gouvernement d’alternance, aidé en cela par certaines officines onusiennes et soutenu par tout un réseau d’associations féministes et progressistes, fut radicalement contesté par les islamistes toutes obédiences confondues. L’occasion n’a pourtant pas servi à l’approfondissement de la problématique que soulève le rapport entre le droit et la religion ni à la justification des attitudes manifestement divergentes en l’objet. Au lieu de dialoguer et d’échanger des idées, les milieux partisans et associatifs se sont davantage préoccupés de savoir qui, de la manifestation de Rabat organisée par les modernistes ou de celle de Casablanca orchestrée par les traditionnalistes, a rassemblé le plus de monde. Elle a en revanche permis au Palais de redéfinir les périmètres d’intervention des acteurs en présence. Sur le sujet dans son ensemble, Z. Daoud, « Le plan d’intégration de la femme : une affaire révélatrice, un débat virtuel », Annuaire de l’Afrique du Nord, 1999, p. 245 et s.

270 C’est le sens qu’il convient de donner aux déclarations de l’actuel ministre de la Justice et des Libertés, qui refuse toute discussion sur l’idée même d’abolition de la peine de mort ou sur la libéralisation des relations sexuelles entre adultes consentants.

271 A. ‘Uda, Le Droit pénal islamique, op. cit.

272 D’autres pays l’ont fait dans leurs constitutions, Egypte, Qatar, et, selon des variantes plus ou moins nettes, Comores, Bahreïn, Irak, Syrie. Sur la question dans son ensemble, voir La Charia aujourd’hui, op. cit.

273 J.F. Rycx, G. Blanchi, « Références à l’islam dans le droit positif des pays arabes », Pouvoirs, n° 12, 1983, p. 62 et s.

274 A. Amor, « La place de l’islam dans les constitutions des États arabes », dans Islam et droits de l’homme, Paris, Economica, 1994, p. 22 et s.

275 M.A. Benabdallah, « Propos sur l’évolution constitutionnelle au Maroc », Revue marocaine d’administration locale et de développement, n° 36, 2001, p. 9 et s. : « Depuis 1962, les textes qui se sont succédé ont constamment précisé dans leurs préambules que le Maroc souscrivait aux droits et obligations découlant des chartes des organismes dont il est membre actif et dynamique. Or l’on sait que, sitôt après l’indépendance recouvrée, le Maroc a adhéré en 1956 à l’Organisation des Nations Unies qui fait de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 un acte juridique engageant l’ensemble de ses membres […]. » En cela, la révision constitutionnelle de 1992 qui, la première, a « réaffirmé l’attachement du Royaume aux droits de l’homme tels qu’ils sont universellement reconnus » n’apporte rien de neuf, conclut l’auteur. La même formule a été reprise en 1996 et en 2011.

276 B. Dupret, Au nom de quel droit ?, Paris, LGDJ, série anthropologique, n° 8, 2000, coll. Droit et société, recherches et travaux.

277 J.P. Bras, « Des métamorphoses de la charia », dans La Charia aujourd’hui, op. cit., p. 284.

278 M. Mouaqit, « Marginalité de la charia et centralité de la Commanderie des croyants, le cas paradoxal du Maroc », dans La Charia aujourd’hui, op. cit., p. 145 et 146.

© Centre Jacques-Berque, 2013

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