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Essai sur le système pénal marocain

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Mohieddine Amzazi

Première partie. Physionomie du système

Chapitre II. Le fondement idéologique

Texte intégral

  • 87 M. Amzazi, Précis de droit criminel, Rabat, Imprimerie El Maârif Al Jadida, 1994.

1A priori, c’est du modèle fondé sur l’idée de liberté que s’inspire le système pénal marocain. On peut donc en déduire que le système officiel est libéral87. Restera alors posée la question autrement plus difficile de l’identité du système appliqué. De quels outils disposons-nous pour la connaître ou au moins pour en esquisser les traits ?

  • 88 Rien qu’en langue française, il est presque impossible de dresser l’inventaire exhaustif des public (...)
  • 89 Sur cette approche, voir M. Delmas-Marty, Modèles et mouvements de politique criminelle, op. cit. ; (...)

2Les travaux récents sur la politique criminelle proposent leur soutien sur le plan théorique88. Ils augmentent les chances d’une connaissance plus fine de la rationalité sur laquelle s’appuient les divers systèmes de politique criminelle. Encore faut-il que les données que requiert cette approche soient disponibles. Ce n’est pas encore le cas au Maroc où seules les lois et quelques bribes de l’histoire juridique et politique peuvent être sollicitées par celui que l’identification du référentiel du système pénal intéresse. Quant aux modalités de son déploiement et à leur impact sur le statut de la règle de droit dans la société et sur la représentation que s’en font les citoyens, elles restent presqu’inaccessibles. Si nous pouvons mesurer l’écart qui sépare le système officiel du modèle théorique, nous ne pouvons passer avec la même aisance du système officiel vers le système appliqué dont seule l’observation attentive de la réalité peut rendre compte89.

3Malgré tout et pour simplifier à l’excès, on peut dire que les systèmes sont en général fondés et définis à partir de modèles idéologiques qui leur impriment la spécificité. Parmi ceux que la doctrine identifie, l’État joue un rôle presqu’insignifiant dans les modèles dits sociétaux, n’exerce que des prérogatives restreintes et légalement encadrées dans le modèle libéral, alors que le pouvoir de punir qu’il monopolise dans le modèle autoritaire est soumis au bon vouloir de son chef dans le modèle totalitaire. Toutefois, aucun système ne correspond intégralement à son modèle. Les systèmes fondés sur l’idée de liberté, par exemple, empruntent aux autres modèles quelques-unes de leurs règles auxquelles ils affectent un domaine circonscrit ou élargi selon les cas, et le mouvement en sens inverse a également pu être observé.

4De nombreuses difficultés naissent de ce constat.

  • 90 Ibid.
  • 91 Elle se réalise par divers mécanismes : supranational (Cour pénale internationale), national (par a (...)
  • 92 Le terrorisme, le crime organisé, la drogue, l’émigration illégale, la traite des êtres humains, le (...)
  • 93 Sous l’œil vigilant de nombreuses institutions officielles : Comité des droits de l’homme, Commissi (...)
  • 94 M. Vogliotti, « Mutations dans le champ pénal contemporain. Vers un droit pénal en réseau », Revue (...)
  • 95 C. Eoche-Duval, « Droit pénal et souveraineté démocratique », Revue de sciences criminelles et de d (...)
  • 96 Le phénomène est constatable au Maroc lorsque sont prises en compte les récentes modifications appo (...)

5Quel est le degré d’infidélité à partir duquel il n’est plus possible de continuer à rattacher un système donné à tel ou tel modèle théorique précis ? À quel moment peut-on considérer que le seuil de tolérance du modèle théorique de base est ou non dépassé ? Comment saisir l’identité intime d’un système par ces temps incertains où les idéologies sont mises à mal et où l’opportunité et le culte du résultat comptent davantage que les idées90 ? Et tout compte fait, à quoi sert-il de s’intéresser à un système donné alors que les « avancées » de l’internationalisation engagent la justice répressive sur la voie de l’universalisation91, dictent la modification du contenu des codifications pénales nationales92 et fixent, au nom des droits de l’homme, des frontières juridiques supplémentaires à l’exercice par l’État de la violence légitime93 ? En éliminant successivement les anciens repères 94 et en lézardant la forteresse de la souveraineté pénale95, ces mouvements engagent les systèmes officiels dans une dynamique de souveraineté relative ou partagée96. Pourquoi continuer à interroger ou à observer un système précis alors que l’essentiel se joue en dehors de lui ?

6Les difficultés ne s’arrêtent d’ailleurs pas là. Le modèle libéral lui-même ne sort pas indemne de sa rencontre avec le droit qui organise la répression. L’idée qui lui sert d’assise est soumise à rude épreuve par un secteur juridique qui ne peut protéger la liberté des uns qu’en menaçant celle des autres. D’où cette ambivalence qui lui est structurelle et que certaines forces instrumentalisent à l’effet de justifier les écarts des systèmes officiels de politique criminelle par rapport à leur modèle de référence.

L’ambivalence du modèle

  • 97 Il est sans conteste le père légitime de ce modèle. C’est ce qui explique peut-être pourquoi les ph (...)
  • 98 M. Delmas-Marty, Le Flou du droit, op. cit., p. 137.

7Dans la fidélité à la pensée des Lumières, Beccaria théorise ce que la doctrine appelle le modèle libéral de politique criminelle97. Selon cette conception, le « mot libéral se détache du sens conventionnellement admis en économie ou en politique. Il peut même apparaître paradoxal, car le droit de punir repose par définition sur une intervention de l’État dans les échanges entre individus […]. Il demeure que la limitation de cette intervention de l’État à ce qui est défini, d’avance, comme infraction explique le nom donné au modèle98 ».

8Le propre du modèle libéral de politique criminelle n’est pas de libérer le droit pénal de l’emprise étatique. Sa particularité est de soumettre l’État, dépositaire du monopole de la punition, au droit et d’édicter un ensemble de principes et de garanties qui assurent la protection des droits et libertés reconnus aux citoyens. Le modèle libéral affirme, favorise et bénit le rôle de l’État en même temps qu’il l’organise, le conditionne, le structure et dresse des frontières devant son déploiement. C’est dans cette conception même que s’origine l’ambivalence du modèle libéral qui, en même temps qu’il rejette l’arbitraire, consent à l’étatisation de l’exercice de la répression.

Rejet de l’arbitraire

9Pour la pensée libérale, la protection des citoyens contre l’arbitraire n’est pas qu’un slogan. Certains mécanismes sont imaginés pour l’inscrire dans les textes et dans la réalité. Par la force de la loi et à travers la garantie que son mode de production procure, des frontières sont dressées devant l’exercice de la répression.

  • 99 C. Beccaria, op. cit., chapitre III.

10La force de la loi est affirmée par le principe de la légalité des délits et des peines qui bouleverse le traitement traditionnel de la problématique des sources du droit pénal. En proposant l’adage : Nullum crimen, nulla poena sine lege, Beccaria précise : « Seules les lois peuvent fixer les peines qui correspondent aux délits99. »

  • 100 S. Glaser, « Beccaria et son influence sur la réforme du droit pénal », Revue internationale de dro (...)
  • 101 Voir contra, B. Bouloc, op. cit., §70 : « Il semble que les contemporains aient été choqués davanta (...)
  • 102 R. Merle et A. Vitu, op. cit., p. 110.
  • 103 Ibid.

11Ainsi, selon le principe de la légalité des délits et des peines, seule la loi est admise à prendre en charge la création des infractions et des peines. Il y va de sa visibilité, de sa non-rétroactivité ainsi que de la possibilité pour le citoyen de prendre en toute responsabilité la décision de violer l’interdit pénal ou non. C’est l’apport essentiel de la conception libérale que de structurer le nouveau droit pénal autour du règne de la loi et de la déification du législateur100. Révolu le temps où les peines étaient arbitrairement choisies et, au cas par cas, fixées par les magistrats. Le juge est de la sorte expressément dépossédé des prérogatives dont il était soupçonné, peut-être à tort, d’avoir usé et abusé sous l’Ancien Régime101. Il n’a plus à décider, au moment du procès, du caractère répréhensible d’un acte et de la peine qu’il choisit librement d’appliquer à son auteur. C’est une condition essentielle pour séparer les pouvoirs mais aussi et surtout pour clarifier la ligne de démarcation entre le permis et l’interdit : « Le principe de la légalité avait d’ailleurs, chez ses créateurs, une portée plus vaste. La loi, régulatrice de la justice répressive et prémonitoire de l’infraction, allait devenir l’institutrice morale de la nation en lieu et place de la religion. En traçant au cordeau les frontières du licite et de l’illicite, en avertissant les citoyens du degré de réprobation sociale qu’entraînerait telle ou telle activité, le législateur allait proposer au peuple une ligne de conduite nette et claire. Et le juge, en appliquant la loi et en rétribuant l’infraction dans des jugements publics, allait, de son côté, rendre la justice intelligible pour tous102. » S’exprime ainsi l’idée que si les comportements humains incriminés exposent leurs auteurs à l’application d’une peine, nul ne peut être inquiété pour des actes que la loi n’a pas classés parmi les interdits. Le droit pénal devient ainsi un censeur du pouvoir de punir et un réducteur du champ des peines. Nul ne doit pouvoir être poursuivi à cause d’un fait qui n’était pas légalement punissable au moment de sa perpétration : « Ainsi la liberté d’action de tous les citoyens peut-elle s’exercer en pleine connaissance de cause et en toute sécurité. La punition ne peut surprendre personne : ceux qu’elle frappe avaient mesuré tous les risques de la violation du pacte social103. »

  • 104 F. Ringelheim, « Le souci de ne pas punir », op. cit.
  • 105 R. Saleilles, L’Individualisation de la peine, Paris, Alcan, 1898, p. 57 : « Tout le mérite du syst (...)
  • 106 Op. cit., p. 264.
  • 107 C. Beccaria, op. cit., chapitre IV.
  • 108 L. Lallemand, « Le droit de punir et le dialogue ambigu du pénaliste et de la conscience publique » (...)

12Au-delà de ces frontières que la loi trace, le droit pénal n’a pas à s’étendre et ne le peut. L’existence des limites est une condition nécessaire à la transformation du « pouvoir » de punir en « droit »104. À son tour, et pour n’être ni arbitraire ni tyrannique, le droit de punir reconnu à l’État est soumis, dans sa conception et sa mise en œuvre, à des conditions de fond et de forme qui constituent autant de garanties pour le citoyen105. Il appartient à la loi de fixer les obligations de chacune des parties au contrat social et de préciser les contours du rapport entre l’État justicier et les justiciables. Beccaria exprimait, selon Merle et Vitu, « l’idée, toute nouvelle dans l’histoire, que la mission du droit pénal consiste à soumettre la force au droit, faire du droit pénal le bouclier des citoyens contre l’État, proportionner l’usage de la peine aux strictes nécessités de son but106 ». À cette fin est notamment posée l’obligation pour le législateur de produire des lois claires : « Quand la règle du juste et de l’injuste, boussole du citoyen ignorant comme du philosophe, ne sera point une affaire de controverse, mais une question de fait, on ne verra point les sujets accablés sous le joug d’une multitude de petits tyrans107. » C’est donc à la loi qu’il revient d’arbitrer la relation entre l’État et les citoyens. C’est aussi elle qui, simultanément, offre sa garantie et impose ses contraintes à tous les acteurs. Elle est pour chaque partie au contrat social aussi bien menace que protection. De même qu’elle crée les infractions, les peines et les règles de procédure, la loi doit fixer les frontières à l’intérieur desquelles peut être légitimement exercé le droit de punir108. Selon cette conception, la peur du crime ne fait pas disparaître la hantise des abus dont l’État peut se rendre coupable si son désir de punir n’est pas réfréné. D’où toute une série d’antidotes que le droit de punir doit absorber : légalité, personnalité, égalité, douceur, proportionnalité, etc. Ainsi, la pensée libérale protège le droit pénal contre sa propension naturelle à la démesure et aux excès et prémunit les justiciables contre les abus auxquels l’étatisation du droit de punir peut éventuellement donner lieu.

Étatisation du droit de punir

  • 109 M. Weber, Le Savant et le politique, Paris, Plon, 1959.
  • 110 Il n’est pas un ouvrage de droit pénal qui n’en traite pas. Elle l’est également sur les mécanismes (...)

13La pensée des Lumières affirme et organise le droit de punir autour d’un acteur principal : l’État. Elle accorde à ce que Max Weber appellera « le monopole de la violence physique légitime » par l’État le fondement de son déploiement109. Sur ce phénomène d’étatisation du système pénal en Europe, la littérature est abondante110. La mutation qu’elle engendre est partout présentée comme une marque tangible d’accès à la modernité. Pour en justifier le principe et l’étendue, sont notamment égrenés les avantages supposés de la justice publique. L’État est, selon cette vision, l’unique institution qui sert le bien commun. Il est seul en mesure de défendre la société et ses valeurs fondamentales, de rendre justice à la victime, de faire payer au criminel le prix de son acte tout en le protégeant de la vengeance et de la violation de ses droits et de sa dignité au cours et à la suite du procès. Au Maroc, il s’agit bien plutôt d’une métamorphose des mécanismes de distribution des peines qui a été curieusement peu mise en relief. Pourtant, avant l’instauration du système pénal inspiré du modèle libéral, l’État n’avait qu’un faible rôle dans les processus de création et de distribution des peines. Les divers modes de répression qui étaient successivement ou concomitamment à l’œuvre : coutume, normativité pénale islamique, systèmes capitulaires, droit du protectorat… avaient chacun son autonomie et s’appliquaient souvent en marge du Makhzen. Avec la promulgation en 1959 du Code de procédure pénale et en 1962 du Code pénal, l’État relance à son profit les processus d’unification de la justice et de codification du droit initiés par le Protectorat. Il parvient ainsi à s’attribuer de nouvelles prérogatives qui lui permettent, comme jamais auparavant, de définir l’interdit pénal et de disposer de moyens juridiques nécessaires à l’exercice de la répression.

  • 111 C’est ainsi que la discontinuité de la loi pénale apparaît comme une garantie essentielle de la jou (...)

14Le monopole par l’État de la définition de l’interdit découle tout naturellement de l’exclusion de toute intervention non étatique dans la création des règles du droit pénal. La loi nationale est scrupuleusement protégée contre la concurrence des sources qu’elle n’incorpore pas elle-même. L’infraction n’existe et ne peut donner lieu à poursuite et éventuellement au prononcé d’une peine que si elle est prévue par la loi votée par les représentants de la nation. Ni la coutume, ni la morale, ni la religion, ni encore l’opinion publique, impressionnable et changeante… ne sont admises à constituer une source directe de l’incrimination d’un acte ou de la fixation de la punition applicable à son auteur. Seule la violation des obligations ou interdictions édictées par le législateur est susceptible de consommer l’infraction. C’est une conséquence du principe de la légalité des délits et des peines solennellement proclamé par le Code pénal marocain. Nul ne doit être inquiété par les organes d’application de la loi si son acte, fût-il menaçant pour la société, échappe aux prescriptions explicites de la loi pénale111.

  • 112 Lorsque la victime est de nationalité marocaine, qu’il s’agit d’une atteinte à la sûreté de l’État (...)

15De surcroît, le principe de la territorialité de la loi pénale et les attributions larges qu’il confère aux autorités judiciaires nationales exclut sans appel l’admission des lois étrangères dans l’univers protégé du droit pénal interne. Certaines, lorsque l’infraction ou un de ses éléments constitutifs sont commis sur le territoire national, la compétence de la loi pénale et celle des juridictions marocaines sont légalement prorogées dans certaines hypothèses à l’infraction commise à l’étranger, fût-ce par un étranger parfois112. Ensemble, ces règles montrent que seule la loi édictée au Maroc peut recevoir application sur le territoire national largement entendu (territoire réel et territoire fictif) et parfois même lorsque l’infraction en cause a été commise en dehors de ses frontières internationalement reconnues.

16L’État monopolise également l’exercice de la répression. Le droit pénal moderne garantit à l’État, outre la définition des interdits assortis de sanctions pénales, une maîtrise effective, active et déterminante du procès pénal, des phases qui le précèdent et de celles qui lui font immédiatement suite. L’État, titulaire du droit de punir, est tenu de faire appliquer la loi même lorsque l’infraction en cause n’affecte qu’un droit individuel ou un intérêt privé. Parce que l’infraction commise est, en toutes circonstances, présumée avoir troublé l’ordre social, sa répression est un devoir de l’État. Pour lui permettre de s’en acquitter, la loi lui confère d’immenses prérogatives.

  • 113 Depuis la promulgation du Code de procédure pénale le 10 février 1959, les prérogatives du ministèr (...)
  • 114 Elle confirme, implicitement au moins, l’arrêt de section du 10 juillet 2008 qui avait considéré qu (...)
  • 115 Par cette décision, la Haute Juridiction a considéré que « le déferrement de la personne poursuivie (...)

17Il a d’abord le droit de se faire ouvertement représenter au procès pénal par le ministère public113. La place que cet organe occupe et les pouvoirs qui lui sont reconnus sont sous-tendus par son double statut de magistrat et de partie principale au procès totalement indépendante des autres parties et des juges du siège. L’ampleur du mandat confié es-qualités au ministère public ainsi que la hiérarchisation qui domine son organisation réduisent drastiquement les effets potentiels de la règle de l’indisponibilité de l’action publique et de l’adage : « Si la plume est serve, la parole est libre. » D’où la revendication soutenue par les associations nationales des juristes et de défense des droits humains de décharger le ministre de la Justice de toute autorité sur le parquet. Les propositions qu’elles défendent pour l’instant ne remettent en cause ni l’existence de cet organe, ni son double statut, ni l’étendue exponentielle de ses attributions. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et celle du Conseil constitutionnel français auraient pu inspirer des attitudes plus audacieuses. En effet, dans l’affaire Medvedyev contre la France, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a jugé le 29 mars 2010 que « le magistrat doit présenter les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar du ministère public » et a condamné la France pour violation de l’article 5 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme114. Cette jurisprudence, encore précisée le 23 novembre 2010 dans l’affaire Moulin contre la France, remet en cause l’architecture du système pénal français. La décision du Conseil constitutionnel français en date du 6 mai 2011 s’inscrit, elle aussi, dans la même logique115. Sur le plan des principes, cette jurisprudence aurait dû être plus présente dans les débats engagés dans le cadre de la Haute Instance de dialogue sur la réforme du système de justice.

18La Constitution de 2011 a certes réduit, d’une certaine manière, l’autorité du supérieur hiérarchique, qu’elle ne désigne pas, en exigeant que les instructions qu’il adresse à ses subordonnés soient à la fois écrites et conformes à la loi. Ces dispositions relatives à la démocratie, aux droits de l’homme, à l’État de droit et à la bonne gouvernance fixent le cadre dans lequel le choix du successeur peut, le cas échéant, s’insérer. Mais elle a évité de s’attaquer au statut et aux prérogatives actuelles du parquet. Le Code de procédure pénale ainsi que la loi portant statut de la magistrature ne peuvent aller plus loin. Implicitement, la Constitution confirme la qualité de magistrat du procureur ainsi que le principe de sa subordination hiérarchique. Elle ne s’oppose nullement à ce que le parquet continue à dépendre du ministre de la Justice ou de telle autre autorité qu’il appartiendra au législateur de choisir.

  • 116 Sous réserve du rôle d’extrême importance que jouent les avocats et les experts de toutes sortes au (...)
  • 117 Il faut prendre en considération les effets que le développement de la répression administrative pr (...)
  • 118 B. Bouloc, op. cit., §64 et s.

19En plus du parquet, les autres organes qui interviennent dans le processus de répression sont dans leur quasi-majorité des fonctionnaires de l’État116. C’est le cas des juges du siège. Et pourtant, que ne tente-t-on pas pour occulter leur qualité de fonctionnaire ! Est d’abord invoqué ce que la doctrine appelle le caractère judiciaire du droit pénal117. Ensuite, l’argumentaire développé les présente comme un rempart réel contre la violation des droits de la défense118 : seules les juridictions pénales ont le droit d’infliger une sanction pénale, car entre la société qui accuse et l’accusé, le droit pénal moderne installe le juge indépendant et impartial. Il n’a pour fonction ni de soutenir la poursuite ni d’assister la défense. Il ne prend en considération que les preuves contradictoirement débattues en sa présence ; se prononce selon son intime conviction ; dispose du droit de vérifier la régularité des moyens utilisés dans la recherche des preuves et de sanctionner les irrégularités commises. La loi ne dresse devant la recherche de la vérité par le juge aucun obstacle de droit, de fait ou de temps. L’essentiel est que l’innocence ne soit pas bafouée et que, le cas échéant, la culpabilité soit, dans un délai raisonnable, mesurée dans ses justes proportions. Tous ces arguments sont ressassés à l’infini, alors même que l’histoire du droit pénal comparé enseigne que les garanties que l’intermédiation du juge comporte ne suffisent pas toujours à protéger les justiciables contre les erreurs judiciaires, ni contre les simulacres de procès.

  • 119 Elle affirme dans son article 128 : « La police judiciaire agit sous l’autorité du ministère public (...)

20Dans la composition des juridictions, la mission de ces autres fonctionnaires qui forment le greffe doit être appréciée à sa juste valeur. Rien de positif ne peut résulter du peu d’intérêt dont ils se sentent victimes. Il en est autrement de l’importance accordée à la police judiciaire, quoique son intervention se situe à l’amont du procès et que la loi ambitionne de la limiter à la recherche des infractions, au rassemblement des indices et à l’identification des auteurs. La Constitution de 2011 vient de renforcer les prérogatives de la magistrature sur ce corps de fonctionnaires pour qui la soumission au supérieur hiérarchique passait jusque-là, peut-on espérer, avant l’exécution des instructions émises par le ministère public ou des commissions rogatoires lancées par les juges du siège119. La même observation vaut pour les fonctionnaires qui interviennent dans l’exécution des condamnations pénales. Non pas tellement ceux qui appartiennent aux départements ministériels des Finances, de la Santé, de la Jeunesse, des Affaires sociales…, mais surtout ceux qui relèvent de l’Administration pénitentiaire compte tenu de la colonisation des peines par celles qui privent le condamné de sa liberté et des libertés qu’ils sont soupçonnés de prendre avec la loi. De nombreux et concordants rapports récents l’ont démontré. La mise en place d’un juge de l’application des peines depuis 2003 n’a en rien modifié la donne puisque l’exécution de la privation des libertés reste davantage dominée par le poids des pratiques et par leur insensibilité aux exigences dictées par les lois ou par les rares décisions que le nouveau juge peut prendre. Derrière les murs des prisons notamment, les systèmes s’écartent souvent de leurs modèles de référence.

Les écarts des systèmes

21Ceux qui sont ici mis en relief ne peuvent être rapportés au système pénal marocain uniquement. Ils sont observables un peu partout. Il peut arriver à un système édifié sur l’idée de liberté de tendre vers plus d’État lorsqu’il fait siennes quelques-unes des règles du modèle totalitaire ou autoritaire ou vers moins d’État lorsqu’il s’ouvre davantage sur la société civile ou que le législateur décriminalise certains comportements auparavant frappés d’interdiction. Même dans ces hypothèses, le modèle libéral continuera à décerner au système qui s’en inspire les titres de la spécificité. À condition toutefois que ses fondamentaux ne soient pas remis en cause. À la condition aussi de prendre conscience de la part de mythe que renferme l’idée de liberté et des illusions que fait naître et que nourrit l’idée d’humanisation qui constitue le principal mot d’ordre du modèle libéral.

Le mythe de la liberté

22Tout système pénal, fût-il libéral, a pour fonction première d’assurer l’ordre social et de garantir la sécurité des institutions, des personnes et des biens. En fonction de la gravité des menaces auxquelles ils doivent faire face, les systèmes dits libéraux en viennent cependant à privilégier la protection de l’ordre et de la sécurité sur celle de la liberté.

23En principe, le système pénal qui s’inspire du modèle libéral de politique criminelle est sensé maintenir l’équilibre entre toutes les valeurs dignes de la protection juridique : vie, intégrité physique, sûreté de l’État, biens, mœurs, liberté, ordre… La loi doit protéger toutes ces valeurs, garantir les conditions de leur respect et s’interdire de dégrader, sous de fallacieux prétextes, le rang qui échoit à la liberté.

24Parmi les valeurs qui mettent à mal cet équilibre et dont la surprotection affaiblit la liberté, la doctrine fait souvent référence à la notion d’ordre. La littérature juridique insiste souvent sur l’opposition inscrite dans l’histoire des systèmes, sinon dans leurs gènes, entre la liberté et l’ordre. Elle enseigne également qu’ils n’ont jamais été juridiquement traités sur un pied d’égalité. Probablement parce que leur signification ainsi que leur objet échappent à la précision. Que l’on se situe sur le terrain de la linguistique, de la philosophie ou de la science politique, les concepts d’ordre et de liberté ont développé des contenus divers au sein d’une même discipline scientifique et revêtent des significations parfois éloignées lorsque le passage se fait de l’une de ces disciplines vers l’autre. Cette imprécision contamine la science juridique où les mêmes concepts changent de sens au gré des branches du droit. Entre ce que la notion d’ordre public et celle de liberté individuelle recouvrent en droit administratif ou en droit civil existent bien des nuances, quand il ne s’agit pas de différences capitales. Faut-il s’étonner si cette ambiguïté finit par rejaillir négativement sur le droit pénal chargé de protéger et d’équilibrer des valeurs qu’il ne lui appartient pas de définir ?

  • 120 M. Amzazi, « Ordre public et libertés individuelles », Revue marocaine de droit et d’économie du dé (...)

25La lecture du Code pénal marocain montre que le sujet est effectivement complexe. Au-delà de l’ambiguïté qui entoure les concepts et qui ne peut pas tout expliquer, c’est d’une orchestration du déséquilibre entre la liberté et l’ordre qu’il s’agit en réalité120.

26Le Code pénal consacre à la protection juridique de la liberté un total de 13 articles (219 à 232) rassemblés dans le chapitre II du titre premier du livre III relatif aux « crimes et délits portant atteinte aux libertés et garanties reconnues aux citoyens ». Ce chapitre est lui-même divisé en trois sections dont la première ne comprend que l’article 219 qui, à son tour, renvoie aux dispositions pénales édictées par la législation électorale domiciliée dans des lois particulières. La deuxième section, consacrée aux infractions relatives à l’exercice des cultes, ne constitue pas un brillant exemple du soutien que la loi pénale peut offrir à l’exercice d’une liberté constitutionnellement consacrée. Enfin, la troisième section réservée aux abus d’autorité commis par des fonctionnaires contre les particuliers comprend des incriminations dont le caractère protecteur des libertés n’est au mieux qu’indirectement assuré. Il est vrai que cette énumération n’épuise pas le sujet. Pour la compléter, il convient de faire référence aux dispositions pénales qui, sans être présentées comme telles par le législateur, sont destinées à la protection des libertés individuelles et de leur exercice. Au sein du Code lui-même, c’est le cas des dispositions par lesquelles sont clairement affirmés les principes directeurs du droit pénal. En dehors du Code pénal, c’est d’abord le cas du droit de la procédure pénale qui a essentiellement pour objet de présumer l’innocence et de garantir au délinquant le droit de se défendre. C’est ensuite le cas de la législation et de la réglementation pénitentiaires qui promettent de maintenir le condamné sous la protection de la loi pendant la durée de son incarcération. Peuvent enfin être classées dans cette rubrique toutes les garanties offertes par les textes relatifs aux libertés publiques. Malgré tout, il faudrait davantage d’arguments pour établir que la protection de la liberté recueille de la part du législateur tout l’intérêt qu’elle mérite et qu’elle bénéficie de la part de l’État de tout le soutien juridique dont elle a besoin.

27De retour à la protection juridique dont jouit l’ordre public, le Code pénal lui réserve expressément un total de soixante articles (233 à 292) rassemblés dans les chapitres III et IV du même titre et du même livre. Ces chapitres regroupent une foule d’infractions que peu d’éléments logiques unissent. Y sont traitées des infractions que seuls les fonctionnaires peuvent commettre. C’est le cas de la coalition de fonctionnaires, de l’empiètement des autorités administratives et judiciaires, du déni de justice, du détournement, de la concussion, de la corruption, du trafic d’influence, de l’abus d’autorité, de l’exercice de l’autorité publique illégalement anticipé ou prolongé. On y trouve également l’outrage et la violence à fonctionnaire, les infractions relatives aux sépultures et au respect dû aux morts, le bris de scellés et l’enlèvement de pièces dans les dépôts publics, les infractions des fournisseurs des forces armées royales, les infractions à la réglementation des maisons de jeux, des loteries et des maisons de prêt sur gage, les infractions relatives à l’industrie, au commerce et aux enchères publiques. Là encore, l’inventaire n’est pas exhaustif. Pour le compléter, il ne faut surtout pas négliger ce que le Code pénal lui-même appelle les infractions contre la sécurité publique (art. 293 à 299), le terrorisme (art. 218-1 à 218-9) et les atteintes à la sûreté intérieure et extérieure de l’État (art. 163 à 218). De même convient-il de revenir aux dispositions relatives à la protection des libertés pour vérifier si elles ne sont pas plutôt écrites avec le souci de protéger l’ordre. L’interdiction pour « une personne notoirement connue pour son appartenance à la religion musulmane de rompre ostensiblement le jeûne dans un lieu public pendant le temps du ramadan » que pose l’article 222 du Code pénal est présentée comme une liberté, alors qu’elle répond manifestement au souci de préservation de la composante religieuse de l’ordre public. Enfin, compte doit être tenu du nombre insoupçonné de textes qui, par le recours qu’ils font à la sanction pénale, confèrent à l’ordre public des dimensions politique, sociale, économique, financière ou religieuse et qui montrent jusqu’à quel point le droit pénal se préoccupe de la protection de cette valeur. Le déséquilibre avec la protection consentie aux libertés est si patent qu’il est inutile de rappeler de surcroît que c’est en matière d’ordre public que pullulent les dérogations substantielles et procédurales au droit commun et que c’est pour le protéger que le gros des moyens matériels et financiers est mobilisé par l’État.

28Derrière ce déséquilibre s’active depuis l’apparition de l’école positiviste, mais de façon devenue désormais de plus en plus agressive, un courant de pensée qui a gagné en visibilité à la suite des événements tragiques du 11 septembre 2001. Il accuse les systèmes libéraux de laxisme et considère que les garanties mises en place constituent autant de primes aux délinquants et autant d’incitations à la violence. Pour donner de l’étoffe à son argumentaire, ce courant n’hésite pas à solliciter certains écrits philosophiques. Des textes de Hobbes servent à rappeler que l’état de nature est un état de guerre permanent qui expose l’humanité à la destruction. La liberté manquerait de substance en l’absence d’une société politique structurée capable de sécuriser les relations en son sein au moyen de la force. Par conséquent, les systèmes de droit pénal doivent d’abord et avant tout satisfaire les attentes des citoyens en termes de sécurité et libérer l’État de toute contrainte et de tout engagement.

  • 121 T. Hobbes, Léviathan (rééd.), Paris, Editions Vrin, 2005.
  • 122 F. Gros, « Le management sécuritaire », Le Monde, 21-22 novembre 2010, p. 16. Voir contra, M.A. Gra (...)
  • 123 D. Rousseau, « L’État de droit est-il menacé ? », Le Monde, 8 octobre 2010.

29Selon cette approche, la dimension sécuritaire du droit pénal passe avant le respect strict des droits des individus et de leur liberté121. À partir de là, rien ne s’oppose à ce que la sécurité soit même posée « comme la première des libertés122 ». À l’appui de cette surprenante trouvaille, d’autres auteurs font référence à la Déclaration française des droits de l’homme et des citoyens de 1789 qui accorde une place de choix à la sûreté. Ils évitent de rappeler la signification que cette Déclaration avait choisi de conférer à ce concept. Ils insistent plutôt sur celle que les codifications pénales de la même époque lui ont attribuée. Le concept de sûreté constitue une garantie et un droit de recours du citoyen contre les pratiques tyranniques, arbitraires ou démesurées de l’État (une sorte d’habeas corpus). Le confondre avec le concept de sécurité fait partie de cette entreprise de légitimation des lois qui, un peu partout, menace l’État de droit et fragilise la dimension protectrice du droit de punir123. C’est bien la preuve que les interprétations des lois ne sont jamais neutres. Elles ne sont pas non plus sans conséquence sur l’évolution du langage juridique. Seule est maintenue dans les codifications pénales la signification répressive du concept de sûreté. On parle ainsi de sûreté de l’État, de sûreté des personnes et des biens et de sûreté nationale (police), pendant que d’autres secteurs du droit traitent de sécurité routière, aérienne, sociale, alimentaire, environnementale… Du fait de cette confusion, le passage d’un concept à l’autre se fait au gré des circonstances et se prête à toutes les instrumentalisations. Au lieu de garder à chaque concept son sens originel, de lui réserver un traitement équilibré ou d’œuvrer au renforcement d’un concept par l’autre, les textes jouent le jeu de l’ambiguïté et de l’ambivalence. Ils se mettent au service de la sécurité sous couvert de la sûreté pour développer l’illusion que le modèle libéral est le seul capable de guider les systèmes sur la voie de l’humanisation.

L’illusion de l’humanisation

  • 124 Ph. Boucher, Le Ghetto judiciaire, Paris, Grasset, 1978.
  • 125 Op. cit., chapitre II.

30Les différents systèmes répressifs étatiques ont d’abord pour objet de sanctionner les violations de la loi et de protéger la société contre le crime. De même, le principe de la sanction est consubstantiel au droit de punir, fût-il fondé sur l’idée de liberté. Le droit de punir se forme à partir des libertés que les citoyens cèdent à la société. C’est à partir de ces matériaux et de ces « dépouilles des libertés abandonnées » en vertu du contrat social que l’État confectionne le droit pénal124. Il peut disposer des libertés cédées, mais il ne peut menacer celles qui font l’humanité de l’humain. L’idée est fortement présente dans les écrits des philosophes des Lumières. Le châtiment est nécessaire mais doit se garder de devenir tyrannique, disait Montesquieu. Beccaria insiste sur l’importance de la règle de la proportionnalité en la matière. Mesurée à l’aune des besoins de la défense de la société, la peine doit être équitable et respectueuse des « sentiments ineffables de l’homme 125 ». Pour autant, les conditions de réalisation de cet objectif sont loin d’être toujours réunies. Sous l’effet du conflit souterrain entre l’humanisation et la déshumanisation, la notion de sanction et celle de responsabilité sont devenues l’objet d’une double dérive au moins. D’un côté, le système des sanctions est placé sous l’hégémonie du carcéral, de l’autre le concept de dangerosité supplante progressivement celui de responsabilité.

  • 126 Ibid.

31L’hégémonie du carcéral est manifeste dans la très grande majorité des systèmes pénaux qui se réclament du libéralisme. La question qui se pose à cet égard est celle de savoir s’il existe une connexion entre la colonisation de la nomenclature des sanctions par la peine privative de libertés et la pensée libérale126.

  • 127 De l’esprit des lois, Livre XII, chapitre IV.
  • 128 Traité des délits et des peines, op. cit., chapitre XIX. « Sa durée doit se mesurer sur celle qu’ex (...)
  • 129 Voir contra, M. Foucault, op. cit., p. 223 et 224. « Comment la prison ne serait-elle pas la peine (...)

32La réponse est difficile, car Montesquieu avait plaidé pour l’identité entre l’infraction et sa peine : « Lorsque les lois criminelles tirent chaque peine de la nature particulière du crime, tout l’arbitraire cesse, la peine ne descend plus du caprice du législateur, mais de la nature des choses127 ». À son tour, Beccaria pensait que la privation de liberté ne pouvait avoir d’autre utilité que celle de permettre à l’autorité judiciaire de s’assurer de la présence du criminel le jour de son procès. Relisons son texte : « L’emprisonnement n’étant autre chose qu’un moyen de s’assurer d’un citoyen jusqu’à ce qu’il soit jugé coupable, et ce moyen étant essentiellement fâcheux, la prison doit être la plus douce qu’il soit possible et n’avoir lieu précisément qu’autant de temps qu’elle est nécessaire128. » Si la réforme avait respecté ces idées, la prison aurait manqué de titres pour phagocyter l’arsenal punitif129.

  • 130 Ibid., p. 103.
  • 131 R. Merle, A. Vitu, op. cit., p. 112.

33Faut-il, malgré ces affirmations, voir dans cette dérive du système des sanctions un paradoxal effet de l’appel des philosophes des Lumières en faveur de l’humanisation du droit pénal, de l’adoucissement des peines et du renforcement des garanties procédurales ? Pour être en droit de l’infirmer, il faut s’assurer que le régime d’exécution des peines restrictives ou privatives de liberté est empreint d’humanisme. La réalité est qu’il ne l’a jamais été et qu’il ne le sera pas avant longtemps. Il n’est pas certain, en effet, que la prison soit plus douce que les supplices d’antan. À supposer qu’elle constitue une amélioration par rapport aux châtiments corporels, n’en fait-elle pas tout de même partie avec cette différence qu’elle s’est débarrassée de ce que leur exécution avait de haïssable pour l’homme et de honteux pour le pouvoir politique ? Michèle Foucault soutient cette idée. Pour lui, la prison fait toujours souffrir le condamné dans sa chair et dans son âme, sauf que cette souffrance est soustraite au regard du grand public. Il ajoute : « Sous l’humanisation des peines, ce qu’on trouve, ce sont toutes ces règles qui autorisent, mieux, qui exigent la douceur comme une économie calculée du pouvoir de punir. Mais elles appellent aussi un déplacement dans le point d’application de ce pouvoir : que ce ne soit plus le corps, avec le jeu rituel des souffrances excessives, des marques éclatantes dans le rituel des supplices ; que ce soit l’esprit ou plutôt un jeu de représentations et de signes circulant avec discrétion mais nécessité et évidence dans l’esprit de tous. Non plus le corps, mais l’âme […]. On donne congé aux vieilles autonomies punitives, mais est-on entré pour autant, et réellement, dans l’âge des châtiments incorporels 130 ? » Suit cette terrible interrogation : « Comment la prison ne serait-elle pas la peine par excellence dans une société où la liberté est un bien qui appartient à tous de la même façon et auquel chacun est attaché par un sentiment universel et constant ? » En d’autres termes, c’est au nom de la promesse de peines douces que le criminel est privé d’une liberté qu’il ne mérite plus depuis l’instant où il en a fait mauvais usage. Voilà en partie comment la prison est devenue l’école de l’apprentissage des bienfaits de la liberté et qu’elle est encore créditée de porter en elle la garantie que seuls demeurent en société les individus qui n’en troublent pas l’ordre. Voilà pourquoi il ne faut pas s’étonner de l’apparition, au cours du XIXe siècle, de l’école pénitentiaire et même d’une science pénitentiaire qui, pour légitimer le tout carcéral, mettent l’accent sur « les vertus thérapeutiques131 » de l’emprisonnement et sur son utilité. La prison est utile au condamné dont elle favorise l’amendement. Elle génère un effet intimidant qui garantit la prévention générale de la délinquance. Elle permet de réconcilier pour toujours le criminel avec la société. Le mal causé à celle-ci est magiquement réparé dès l’instant où la peine est totalement exécutée. De même que le souvenir des souffrances endurées par le condamné produit un effet réducteur des cas de récidive. Ne cherchez pas dans ce flot d’écrits et dans ce savoir des éléments d’information sur le mystère de la colonisation des systèmes de sanctions par la plus inattendue d’entre elles. N’y cherchez pas les origines du processus qui a permis à cette dérive du modèle libéral d’advenir et de se perpétuer. Il est certain que la responsabilité de l’occupation par la peine privative de liberté de l’intégralité de l’espace médian situé entre la mort et l’amende n’est pas totalement imputable à la pensée libérale, même si elle ne peut en être totalement innocentée.

34Ce n’est cependant pas la seule menace de déshumanisation que font peser les systèmes contemporains sur les justiciables. L’une des caractéristiques essentielles du modèle libéral de politique criminelle réserve la réaction punitive de l’État à l’infraction et à elle uniquement. C’est son domaine de compétence et c’est aussi sa limite. Seule la violation de la loi justifie la mise en œuvre du droit pénal et l’application d’une sanction. Tous les autres comportements humains tombent dans le périmètre de la licéité ou peuvent, à la rigueur, être traités par la société civile en dehors de tout recours à la coercition. À son tour, l’infraction ne peut servir de base à la condamnation que si la culpabilité de son auteur est établie. La construction des réponses au crime autour du trio infraction-culpabilité-peine est la marque de leur conformité aux exigences du modèle libéral de politique criminelle. Avec le temps et l’apparition de nouvelles approches du phénomène criminel, ce trio s’est disloqué. Sous l’effet de la concurrence de l’idée de dangerosité, la notion de responsabilité morale du délinquant s’est affaiblie, condamnant ainsi le droit pénal moderne à s’inscrire progressivement dans la culture de la déshumanisation.

  • 132 Ibid., p. 123.
  • 133 E. Ferri, La Sociologie criminelle (rééd.), Paris, Dalloz-sirey, 2004.

35D’abord, la montée en puissance de la notion de dangerosité est la conséquence que les lois du déterminisme en vogue au XIXe siècle produisirent sur le postulat du libre arbitre. « Le malfaiteur, affirmait Lombroso, est un [microbe social] qui menace la santé de la collectivité […]. Ce malade n’est responsable ni moralement ni pénalement : il est [socialement responsable], car du seul fait qu’il vit en société, il a l’obligation de se soumettre à toutes les mesures susceptibles de juguler le danger qu’il représente132. » En proposant, dans le cadre de la même approche, sa typologie des criminels, Enrico Ferri voulait que les peines soient définies et mesurées à partir de l’une des cinq catégories auxquelles les délinquants peuvent appartenir et dont les plus alarmantes à ses yeux rassemblent les criminels-nés, aliénés ou d’habitude133.

  • 134 M. Delmas-Marty, Libertés et sûreté dans un monde dangereux, Paris, Seuil, 2010, p. 86.
  • 135 G. Jakobs, « Aux limites de l’orientation par le droit : le droit pénal de l’ennemi », Revue de sci (...)
  • 136 Instituée en 1933, la rétention de sûreté est réactivée avec la bénédiction de la Cour constitution (...)
  • 137 Sans que le Conseil constitutionnel n’en invalide le principe, suivant en cela presqu’à la lettre l (...)

36Ensuite, au début du XXe siècle, l’idée d’étendre le domaine du droit pénal au traitement de la dangerosité s’est appuyée sur la notion « d’ennemi de la nation » pour se chercher d’autres sources de légitimation : « Dans le contexte politique de la montée des totalitarismes s’affirme une autre dichotomie, plus redoutable encore, entre ami et ennemi, qui oppose à l’école classique le juriste Carl Schmitt, qui sera par la suite connu pour ses engagements en faveur de l’Allemagne hitlérienne […]. Dès 1932, Schmitt écrit que [l’ennemi devra dorénavant être assimilé à un criminel], et il annonce en 1950 [la transformation de la guerre en opération de police]134. » Cette conception, qui se régénère de nos jours sous l’effet de la doctrine du droit pénal de l’ennemi, assimile systématiquement l’être considéré comme dangereux au criminel qui, pour le simple fait d’être ainsi catalogué, doit être traité comme un ennemi135. Elle a produit les dégâts que l’on sait avant et pendant la Seconde Guerre mondiale. Elle a continué par la suite à justifier d’autres dérives des systèmes contemporains de droit pénal. Ainsi en Allemagne, un vieux texte datant de la période hitlérienne instituant une rétention de sûreté a été déterré vers la fin du siècle dernier. Il permet, sur la base d’un simple pronostic de dangerosité, de maintenir en détention, pour des durées indéfiniment renouvelables, des délinquants sexuels ayant déjà intégralement subi la peine initialement prononcée à leur encontre136. La France a adopté le même système en 2008137. Des années auparavant, c’est encore cette conception qui avait fortement inspiré le recours par les États-Unis d’Amérique à la notion « d’ennemis combattants illégaux ». Depuis les attentats du 11 septembre 2001, la personne soupçonnée d’activités terroristes est un « ennemi » qu’il convient de priver des garanties reconnues au criminel de droit commun. Il est en même temps un « combattant illégal » qui ne peut bénéficier de la protection accordée par le droit international aux prisonniers de guerre.

37Enfin, la dangerosité est très active derrière les conceptions qui invitent le droit pénal à prendre en charge jusqu’aux risques criminels. Cultivant le sentiment de peur et exploitant à outrance les faits divers, la revendication de l’extension des frontières du droit pénal à la prévention des crimes potentiels et de la délinquance probable se développe au nom du principe de précaution. Elle se fonde sur l’illusion que l’État est capable de pronostiquer les dangers et de garantir le risque zéro si les moyens ne lui sont pas comptés. La « témibilité » mise en avant pendant le XIXe siècle pour justifier l’application des mesures protectrices de la société n’a plus besoin d’être constatée puisque grâce aux techniques actuarielles et au croisement des données informatiques, il est désormais possible de la pronostiquer avec exactitude, aussi bien chez les individus que chez les groupes. Ainsi, sans même avoir commis une infraction à la loi pénale, l’immigré en situation irrégulière, l’adepte d’une secte ou d’une religion donnée ou le ressortissant de telle région du monde constituent une menace au moins équivalente à celle que les animaux féroces ou les produits périmés font peser sur la vie et l’intégrité physique des individus. Contre ces menaces, le principe de précaution impose de punir par anticipation.

38Les chemins de la répression ne conduisent pas tous à cet univers kafkaïen où la liberté est si sournoisement sacrifiée. Fort heureusement, la pensée pénale regorge aussi d’idées moins angoissantes en dépit des critiques qui peuvent leur être adressées.

Notes

87 M. Amzazi, Précis de droit criminel, Rabat, Imprimerie El Maârif Al Jadida, 1994.

88 Rien qu’en langue française, il est presque impossible de dresser l’inventaire exhaustif des publications qui traitent de la politique criminelle. À titre simplement indicatif et en plus des références déjà citées, il est conseillé de consulter G. Levasseur, « Politique criminelle », Archives de philosophie de droit, 1971, tome 16, p. 131 et s. ; M. Ancel, « Pour une étude systématique des problèmes de politique criminelle », Archives de politique criminelle, n° 1, 1975, p. 15 et s. ; J.B. de Celis, « La politique criminelle à la recherche d’elle-même », Archives de politique criminelle, n° 2, 1977, p. 3 et s. ; D. Szabo, Criminologie et politique criminelle, Paris, Editions VRIN, 1978, coll. Bibliothèque criminologique ; M. Delmas-Marty, Modèles et mouvements de politique criminelle, op. cit. ; Les Grands systèmes de politique criminelle, Paris, PUF, 1990, coll. Thémis ; C. Lazerges, La politique criminelle, Paris, Puf, 1988, coll. Que sais-je ?

89 Sur cette approche, voir M. Delmas-Marty, Modèles et mouvements de politique criminelle, op. cit. ; Adde du même auteur, Les Grands systèmes de politique criminelle, op. cit., dans lequel l’auteur présente plusieurs modèles avec leurs réseaux et leurs variantes et décrit les mouvements qui s’opèrent selon des stratégies d’adaptation, de rupture, d’expansion ou de retrait. Elle insiste sur la précaution méthodologique qui permet d’éviter de confondre modèle de politique criminelle qui est l’idéal-type avec le système de politique criminelle en vigueur dans un pays donné. Elle précise en outre les éléments déterminants par lesquels un ensemble de règles pénales se rattache à une idéologie davantage qu’à une autre puisqu’il est rare qu’un système ne s’inspire que d’un seul modèle théorique.

90 Ibid.

91 Elle se réalise par divers mécanismes : supranational (Cour pénale internationale), national (par application du principe de la compétence universelle) ou même à travers la mise en place de juridictions mixtes (Kossovo, Sierra Leone…).

92 Le terrorisme, le crime organisé, la drogue, l’émigration illégale, la traite des êtres humains, le blanchiment, la cybercriminalité, les actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime … deviennent des préoccupations à l’échelle de la planète qui impactent le contenu des codes pénaux contemporains.

93 Sous l’œil vigilant de nombreuses institutions officielles : Comité des droits de l’homme, Commission des droits de l’homme, groupes de travail sur des questions thématiques telles que la détention arbitraire, la torture ou la discrimination, rapporteurs, plaintes, communications individuelles… ou non gouvernementales qui mobilisent des moyens insoupçonnés : rapports annuels, rapports thématiques, commissions d’enquêtes, recherches sur des cas individuels, pressions sur les instances internationales et sur les gouvernements, points de presse, manifestations, constitution de comités de soutien…

94 M. Vogliotti, « Mutations dans le champ pénal contemporain. Vers un droit pénal en réseau », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2002, p. 721 et s. ; M. Masse, « Des figures asymétriques de l’internationalisation du droit pénal », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2006, p. 755 et s.

95 C. Eoche-Duval, « Droit pénal et souveraineté démocratique », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2012, p. 305 et s. ; N. Capus, « Le droit pénal et la souveraineté partagée », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2005, p. 251 et s.

96 Le phénomène est constatable au Maroc lorsque sont prises en compte les récentes modifications apportées au Code pénal. En droit français aussi, R. Merle et A. Vitu, op. cit., p. 145, y voient une marque du déclin des systèmes. B. Bouloc, op. cit., § 83, parle à son tour des hésitations de la politique criminelle.

97 Il est sans conteste le père légitime de ce modèle. C’est ce qui explique peut-être pourquoi les philosophes des Lumières sont absents de l’ouvrage de M. Foucault, op. cit., exception faite de J.J. Rousseau qu’il cite une fois, p. 93, alors que C. Beccaria est abondamment cité.

98 M. Delmas-Marty, Le Flou du droit, op. cit., p. 137.

99 C. Beccaria, op. cit., chapitre III.

100 S. Glaser, « Beccaria et son influence sur la réforme du droit pénal », Revue internationale de droit pénal, 1928, p. 425 et s.

101 Voir contra, B. Bouloc, op. cit., §70 : « Il semble que les contemporains aient été choqués davantage par le caractère arbitraire du droit de cette époque. Mais l’arbitraire des juges a été exagéré ou mal compris ; leurs pouvoirs n’excédaient guère ceux que l’institution des circonstances atténuantes avait donnés aux magistrats ou ceux octroyés par le nouveau Code pénal. Par contre, sous ce régime de justice retenue, le prince pouvait à son gré faire cesser les poursuites […] ou organiser la répression de son propre chef sur un plan parallèle, et notamment faire incarcérer sans procès pour un temps indéterminé. […] » 

102 R. Merle et A. Vitu, op. cit., p. 110.

103 Ibid.

104 F. Ringelheim, « Le souci de ne pas punir », op. cit.

105 R. Saleilles, L’Individualisation de la peine, Paris, Alcan, 1898, p. 57 : « Tout le mérite du système se ramenait donc à la suppression de l’arbitraire ; il n’en avait pas d’autres. »

106 Op. cit., p. 264.

107 C. Beccaria, op. cit., chapitre IV.

108 L. Lallemand, « Le droit de punir et le dialogue ambigu du pénaliste et de la conscience publique », dans Punir mon beau souci, op. cit., p. 13 : « Nous avons ce penchant aussi aimable que mondain à charger le droit pénal de tous les fantasmes répressifs. Mais nous perdons sans doute de vue qu’il n’y a de droit pénal qu’à partir d’une restriction du droit de punir. »

109 M. Weber, Le Savant et le politique, Paris, Plon, 1959.

110 Il n’est pas un ouvrage de droit pénal qui n’en traite pas. Elle l’est également sur les mécanismes qui permettent aux citoyens d’apporter leur contribution à la justice pénale. Voir particulièrement le dossier spécial intitulé « Le jury populaire en question » publié par la Revue pénitentiaire et de droit pénal, 2012, p. 315 et s. Particulièrement, A. Zabalza, « Le sens du jury populaire », p. 343 et s. ; A. Gogorza, « Jury ou justice populaire », p. 355 et s.

111 C’est ainsi que la discontinuité de la loi pénale apparaît comme une garantie essentielle de la jouissance effective des droits et des libertés expressément ou implicitement reconnus par l’ordre juridique.

112 Lorsque la victime est de nationalité marocaine, qu’il s’agit d’une atteinte à la sûreté de l’État ou d’une contrefaçon des sceaux de l’État, de monnaie ou de billets de banque nationaux ayant cours légal au Maroc ou qu’il s’agit d’un crime contre les agents ou les locaux des représentations diplomatiques ou consulaires ou des établissements publics marocains et lorsque l’infraction est commise à bord d’un aéronef étranger qui atterrit par la suite au Maroc.

113 Depuis la promulgation du Code de procédure pénale le 10 février 1959, les prérogatives du ministère public sont l’objet d’un continuel renforcement. Voir M. Amzazi, « Le ministère public en question. Chronique de sciences criminelles », Revue juridique, politique et économique du Maroc, n° 15, 1984, p. 117 et s. Le Code de 2003 n’a pas réduit les attributions accumulées au fil des réformes par le ministère public.

114 Elle confirme, implicitement au moins, l’arrêt de section du 10 juillet 2008 qui avait considéré que : « […] Le procureur de la République n’est pas une autorité judiciaire au sens que la jurisprudence de la cour donne à cette notion : comme le soulignent les requérants, il lui manque en particulier l’indépendance à l’égard du pouvoir exécutif pour pouvoir être ainsi qualifié. » Sur ce qu’il est possible d’en déduire pour le cas marocain, M. Ayat, « Le renforcement de l’indépendance du ministère public… Une consécration de l’indépendance de la justice », Akhbar al Youm, 8 avril 2013 (en langue arabe).

115 Par cette décision, la Haute Juridiction a considéré que « le déferrement de la personne poursuivie devant le procureur de la République a pour seul objet de permettre à l’autorité de poursuite de notifier à la personne poursuivie la décision prise sur la mise en œuvre de l’action publique et de l’informer ainsi sur la suite de la procédure ». Elle a immédiatement ajouté que le Code de procédure pénale « impartit au procureur de la République de constater l’identité de la personne qui lui est déférée, de lui faire connaître les faits qui lui sont reprochés, de recueillir ses déclarations si elle en fait la demande et, en cas de comparution immédiate ou de comparution sur procès-verbal, de l’informer de son droit à l’assistance d’un avocat pour la suite de la procédure ». Elle conclut que « cette disposition, qui ne permet pas au procureur de la République d’interroger l’intéressé, ne saurait, sans méconnaître les droits de la défense, l’autoriser à consigner les déclarations de celui-ci sur les faits qui font l’objet de la poursuite dans le procès-verbal mentionnant les formalités de la comparution ».

116 Sous réserve du rôle d’extrême importance que jouent les avocats et les experts de toutes sortes auxquels juges et parties peuvent avoir recours et qui appartiennent en général à des professions libérales.

117 Il faut prendre en considération les effets que le développement de la répression administrative produit sur cette affirmation. Voir dans ce sens, pour le cas marocain, M. Amzazi, « Administration et justice pénale », dans Administration et changement social au Maroc, Casablanca, Editions Afrique-Orient, 1989, p. 38 et s.

118 B. Bouloc, op. cit., §64 et s.

119 Elle affirme dans son article 128 : « La police judiciaire agit sous l’autorité du ministère public et des juges d’instruction pour tout ce qui concerne les enquêtes et les investigations nécessaires à la recherche des infractions, à l’arrestation des délinquants et à l’établissement de la vérité. »

120 M. Amzazi, « Ordre public et libertés individuelles », Revue marocaine de droit et d’économie du développement, n° 29, 1993, p. 7 et s.

121 T. Hobbes, Léviathan (rééd.), Paris, Editions Vrin, 2005.

122 F. Gros, « Le management sécuritaire », Le Monde, 21-22 novembre 2010, p. 16. Voir contra, M.A. Granger, « Existe-t-il un [droit fondamental à la sécurité] ? », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2009, p. 273 et s.

123 D. Rousseau, « L’État de droit est-il menacé ? », Le Monde, 8 octobre 2010.

124 Ph. Boucher, Le Ghetto judiciaire, Paris, Grasset, 1978.

125 Op. cit., chapitre II.

126 Ibid.

127 De l’esprit des lois, Livre XII, chapitre IV.

128 Traité des délits et des peines, op. cit., chapitre XIX. « Sa durée doit se mesurer sur celle qu’exige absolument l’instruction du procès et sur le droit qu’ont à être jugés ceux qui y sont le plus anciennement détenus. Le coupable n’y doit être resserré qu’autant qu’il le faut pour l’empêcher de fuir ou de cacher les preuves de son crime ; enfin, le procès doit être terminé le plus tôt possible. Quel plus affreux contraste que l’indolence d’un juge et les angoisses d’un accusé ! Les commodités et les plaisirs d’un magistrat insensible et les larmes d’un malheureux dans les chaînes et l’horreur des cachots ! »

129 Voir contra, M. Foucault, op. cit., p. 223 et 224. « Comment la prison ne serait-elle pas la peine par excellence dans une société où la liberté est un bien qui appartient à tous de la même façon et auquel chacun est attaché par un sentiment universel et constant ? »

130 Ibid., p. 103.

131 R. Merle, A. Vitu, op. cit., p. 112.

132 Ibid., p. 123.

133 E. Ferri, La Sociologie criminelle (rééd.), Paris, Dalloz-sirey, 2004.

134 M. Delmas-Marty, Libertés et sûreté dans un monde dangereux, Paris, Seuil, 2010, p. 86.

135 G. Jakobs, « Aux limites de l’orientation par le droit : le droit pénal de l’ennemi », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2009, p. 7 et s. ; Adde, M. Papa, « Droit pénal de l’ennemi et de l’inhumain : un débat international », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2009, p. 3 et s.

136 Instituée en 1933, la rétention de sûreté est réactivée avec la bénédiction de la Cour constitutionnelle allemande. Elle sera empruntée par de nombreux systèmes comparés de droit pénal. La Cour européenne des droits de l’homme vient d’en dénoncer le principe et les modalités.

137 Sans que le Conseil constitutionnel n’en invalide le principe, suivant en cela presqu’à la lettre l’ancienne jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande. Sur les risques liés aux expertises de dangerosité, voir A. Coche, « Faut-il supprimer les expertises de dangerosité ? », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2011, p. 21 et s.

© Centre Jacques-Berque, 2013

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