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Essai sur le système pénal marocain

 | 
Mohieddine Amzazi

Première partie. Physionomie du système

Chapitre I. La dimension juridique

Texte intégral

  • 27 À titre simplement indicatif, outre les travaux non publiés, il est utile de consulter les ouvrages (...)

1En dépit de l’insuffisance des informations qu’ils contiennent, les documents écrits qui renseignent sur la nature, les sources et/ou le contenu des solutions anticriminelles appliquées au Maroc  permet de soutenir que, pendant des temps assez longs, les peines étaient distribuées selon des règles qui affluaient simultanément de sources plurielles27.

  • 28 Notamment les études suivantes : G. Salmon et L. Bruzeaux, « Contribution à l’étude du droit coutum (...)

2Avant l’islamisation du pays, la coutume exerçait son pouvoir, sans concurrence aucune, dans le cadre de la jouissance par les tribus d’une réelle liberté dans la définition des réponses à la délinquance et dans leur application. À cette époque, seules les normes pénales produites in situdéterminaient les comportements humains prohibés ainsi que la nature et la forme de la réaction que les entités tribales mettaient en œuvre28. Entre les coutumes, la compétition n’était pas toujours nécessaire, car aucune d’entre elles n’avait d’autorité en dehors du périmètre d’influence de la tribu qui lui donnait naissance et la développait, et aucune n’ambitionnait de trouver écho dans les immédiats voisinages où le plus souvent des solutions légèrement différentes étaient à l’œuvre.

  • 29 Sur le droit pénal islamique, la bibliographie en langue française est réduite. Les publications ha (...)

3Avec l’arrivée de l’Islam, sa normativité pénale a cherché à supplanter le droit de souche29. Le prestige incontestable dont il jouissait aux yeux des Marocains a eu pourtant du mal à dégrader la légitimité sociologique que la coutume avait patiemment acquise. Elle était si fortement enracinée dans les consciences et les pratiques qu’elle ne risquait point d’être déstabilisée par les assauts d’un système de droit et de justice venu d’ailleurs et auquel manquait l’indispensable structure de mise en œuvre sur le terrain. Le débat entre les deux ensembles de solutions ne pouvait se concentrer exclusivement sur ces aspects sans conduire à l’impasse. Il a fait raisonnablement place au pragmatisme en se concentrant, à l’occasion de chaque affaire pendante, sur la recherche de la meilleure des solutions offertes par les systèmes de répression en compétition. Avec le temps et à la lumière des leçons que la casuistique permettait de dégager, l’impossibilité de condamner la coutume à la caducité devenait de plus en plus évidente. D’un côté, les fervents défenseurs de la charia avaient compris tout le bénéfice que l’idée de justice pouvait tirer du maintien de la coutume. De l’autre, les tribus s’étaient laissées persuader qu’elles ne pouvaient opposer ouvertement la spécificité des coutumes aux commandements d’une religion spontanément embrassée par la population.

  • 30 J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, Rabat, Le Forestier, 1944.

4Les jurisconsultes marocains, particulièrement les originaires des tribus attachées aux coutumes, se sont alors engagés dans un processus d’harmonisation et d’hybridation des solutions répressives provenant de sources différentes. Les ingénieuses interprétations doctrinales d’inspiration malékite qu’ils ont pris grand soin de développer et les subterfuges qu’ils ont tolérés ont beaucoup compté dans l’imagination de méthodes qui ont maintenu la coutume en activité sans sacrifier le dogme. À l’Islam était reconnu le statut de référent, mais la répression s’organisait concrètement autour des règles coutumières. Particulièrement celles d’entre elles dont l’orthodoxie échappait à la suspicion et celles qui, par respect pour les croyances religieuses, étaient blanchies sous couvert de l’exception ou de la nécessité30. La réception de la législation pénale islamique par la coutume s’effectuait donc selon un processus pragmatique d’échange qui tenait compte de la vivacité des coutumes et permettait d’éviter tout conflit entre la foi des Marocains et les solutions qu’ils appliquaient. De cet échange, coutumes répressives et droit pénal islamique sortirent gagnants.

  • 31 J. Berque, Structures sociales du Haut-Atlas, Paris, PUF, 1978, p. 224 et s.
  • 32 Voir notamment G.H. Bousquet, Du droit musulman et de son application effective dans le monde, Alge (...)

5L’Islam servait de couverture idéologique à la coutume. Ses principes juridiques et ses valeurs étaient scrupuleusement protégés : la coutume ne pouvait interdire les comportements que l’Islam recommande ni autoriser les actes qu’il couvre d’illicéité. Le Marocain qui appliquait la coutume comme celui qui était jugé selon ses dispositions avaient besoin d’être en règle avec leur foi31. Il n’était pas question de se comporter comme si les règles de l’Islam ne régissaient que les rapports des hommes avec leur Créateur. Pour garantir aux coutumes nées au cours de la période antéislamique de survivre à l’islamisation du pays, il fallait qu’elles s’adaptent à la nouvelle conjoncture. Elles se sont notamment soumises aux lois de l’écriture en arabe avec pour objectif, non de s’opposer au droit révélé ou de traiter avec lui sur un pied d’égalité, mais, bien au contraire, d’exposer spontanément et en toute transparence les règles coutumières au moment de leur formalisation et de leur traduction dans la langue du Coran au test d’adéquation que leur inscription dans la durée exigeait. Là où les coutumiers furent rédigés, les effets de la négociation implicite avec la charia sont encore visibles. Ces effets peuvent être également induits des silences d’un coutumier sur des problèmes auxquels les solutions contenues dans la législation pénale islamique étaient sociologiquement acceptables. En contrepartie, la coutume avait réussi sans peine à conserver sa spécificité. Pas question qu’elle prenne par exemple à son compte les peines particulièrement rigoureuses qui avaient, dès le départ, fragilisé l’effectivité de la charia32.

  • 33 M. Morand, Etudes de droit musulman et de droit coutumier berbère, Alger, Editions Jean Carbonnel, (...)

6Cet échange fait d’ouverture vigilante sur l’autre, lorsque celui-ci fait de son côté preuve de souplesse, a donné naissance à des solutions qui ont sauvegardé le pluralisme, ordonné son déploiement, cultivé la diversité, évité la tension et harmonisé les lois de la sociologie avec celles de la théologie, loin de tout positionnement hiérarchique et de toute velléité hégémonique33.

  • 34 B. Botiveau, « Droit islamique, du politique à l’anthropologique », Droit et société, n° 15, 1990, (...)

7Au lieu de s’instruire de cette longue et exemplaire expérience, dont ni les termes ni les bienfaits n’échappaient à ses experts34, le Protectorat a préféré user des moyens à sa disposition pour introduire son droit et en étendre le régime aux nationaux. Il lui a fallu pas moins de quarante ans pour engager le Royaume sur le chemin de la dépendance juridique. De l’inscription de ce phénomène dans la durée par la suite et de son ampleur, les lois pénales aujourd’hui en vigueur apportent des preuves concordantes. Malgré cela, l’affirmation doit être nuancée, car le système pénal marocain n’en a pas moins emprunté des bifurcations qui ont servi à affirmer son autonomie.

Les chemins de la dépendance

8Parler de dépendance relève davantage du constat que du jugement de valeur. Gardons-nous de ces discours qui, au nom de l’authenticité, incitent à rejeter tout ce qui vient de l’étranger.

  • 35 M.M. Mostapha, Principes du droit pénal des pays arabes, Paris, LGDJ, 1957 ;
    M.F. Sorour, « Les orie (...)

9La formation et l’évolution du système pénal marocain ont été profondément et largement marquées du sceau de la dépendance. Est juridiquement dépendant un système de droit qui emprunte des règles applicables sur sa juridiction à un autre ordre juridique. En matière pénale, ce type d’échange entre systèmes n’est pas nouveau. L’illustrent le rayonnement du Traité des délits et des peines en Europe et l’influence exercée par son auteur sur les codifications pénales des pays situés à l’intérieur des limites géographiques de ce continent et bien au-delà. Un siècle et demi plus tard, les nations nouvellement libérées en Afrique, en Asie et en Amérique latine se sont dotées de codifications ou de pratiques pénales puisées à la même source. Dans le monde arabe, à l’exception des pays où le droit pénal islamique est encore appliqué, ce sont des copies plus ou moins adaptées des codifications pénales européennes du début du xixe siècle qui s’appliquent35. Dès lors, le phénomène de la dépendance est devenu une caractéristique communément partagée par la grande majorité des systèmes contemporains de répression pénale. Il ne sert plus à rien de le condamner ou d’en magnifier outre mesure les avantages. C’est à ses fruits et non à ses racines qu’un arbre se juge.

  • 36 Le droit en vigueur dans de nombreux pays d’Europe recevait application sur le territoire marocain (...)

10D’ailleurs, l’inscription du système pénal marocain dans la logique de la dépendance ne s’est accomplie ni en un jour, ni sans résistances. L’échange patiemment négocié entre source coutumière et source islamique explique pourquoi, jusqu’à la veille de l’indépendance, les Marocains parvenaient à échapper à l’emprise du droit né à l’étranger, en dépit de la force militaire, policière, judiciaire et administrative des puissances occupantes36. La tradition juridique a réussi pendant longtemps à contrecarrer l’acharnement du Protectorat à transposer les règles de son droit pénal au Maroc. Détrônée par la réforme de la justice makhzen en 1953, cette tradition n’était plus en mesure d’éviter la désuétude à laquelle le législateur du Maroc redevenu indépendant a choisi de la condamner en reconduisant le droit légué par le Protectorat.

Les phases de la transposition

11Depuis ses premiers jours, le Protectorat a cherché à introduire son droit pénal et à en imposer l’application aux Marocains. Il a rapidement compris qu’il ne pouvait le faire d’un seul trait et qu’il lui fallait, pour préparer le terrain, fragiliser les liens de solidarité noués et renforcés à travers les âges entre normativité pénale islamique et coutume, quitte à commettre des fautes et à passer en force.

  • 37 A. Plantey, « La justice répressive et le droit pénal chérifien », Revue juridique et politique de (...)
  • 38 Au moyen du dahir du 4 août 1918 réglementant la juridiction des pachas et caïds, B.O., n° 306 du 2 (...)
  • 39 Ce fut d’abord l’objet du dahir sur l’administration des tribus berbères de l’Empire, B.O., n° 100 (...)
  • 40 G. Spillmann, Souvenirs d’un colonialiste, Paris, Presses de la Cité, 1968.

12La faute politique n’était probablement pas intentionnelle. Aux termes du traité conclu entre la France et le Maroc le 30 mars 1912, le Protectorat avait le droit, voire même le devoir, de réformer la justice en général et la justice pénale en particulier37. Ses experts ont eu tort de considérer qu’il fallait au préalable réduire la place et affaiblir l’autorité de la tradition juridique islamique en hypertrophiant notamment l’importance de la coutume. Faisant preuve de machiavélisme, ils se sont employés à créer des schismes au sein de la société marocaine en soustrayant une partie des citoyens au magistère de la loi religieuse. Ce mouvement fut initié par l’attribution expresse à l’exécutif de certaines compétences pénales jusqu’alors exercées par le cadi38. Il fut ensuite poursuivi par la revivification de la coutume aux dépens de la charia et de son rôle dans le fonctionnement de la justice pénale39. Par ces actes, le Protectorat parvint, d’une certaine manière, à imposer sa supervision de la structure et du fonctionnement de la justice répressive. Il en organisa jusqu’au plus petit détail sans se mettre toutefois sur le devant de la scène. Qu’il s’agisse des tribunaux coutumiers, des juridictions islamiques ou de la justice des pachas et caïds, les hommes du Protectorat agissaient dans les coulisses, même là où le colonisateur s’était engagé formellement à respecter les lois et les institutions judiciaires des tribus en contrepartie de leur reddition40.

  • 41 J. Berque, Le Maghreb entre deux guerres, Paris, Seuil, 1962, p. 239.

13Le Protectorat s’était donc résigné, au début, à surseoir à la généralisation de l’application de son droit. Il s’était rendu compte qu’il lui était même difficile de rendre effectives les solutions transitoires par lesquelles il souhaitait préparer les conditions de l’invasion juridique. De sa déconvenue, c’est le mauvais accueil réservé au Maroc et dans le monde arabo-musulman au « dahir berbère » qui fournit l’illustration la plus nette. Le Protectorat fondait de grands espoirs sur ce dahir pour installer durablement la tension là où prévalait l’harmonie, l’exclusion là où dominait l’échange. L’hégémonie consentie par calcul à la coutume aux dépens de la charia fut unanimement considérée comme une tentative de christianisation du pays et de séparation entre Arabes et Berbères. La contestation de cette politique permit d’ailleurs au Mouvement national naissant de s’affirmer et de s’inviter dans le débat public. Le « dahir berbère » fut particulièrement vilipendé par ceux-là même sur l’appui desquels le Protectorat avait cru pouvoir compter : « Ces Berbères, et surtout les plus autonomes d’entre eux, ceux auxquels on peut reconnaître justement une civilisation personnelle, les Chleuhs du Sud marocain, sont des musulmans passionnés. On les eût fort étonnés à dissocier devant eux leur foi de leur système de vie et de leur civilisation. Du reste, leur particularisme, pour réel qu’il fût, tournait fatalement assez court. Il ne pouvait soutenir un séparatisme […]. Le signe dont ils se réclamaient ne pouvait rester en situation coloniale le même que du temps de la Siba. Au Makhzen musulman ils s’étaient opposés par l’orthodoxie de l’observance. Au Makhzen français ils ne pouvaient le faire que par l’islamisation des mœurs41. »

  • 42 C.A. Julien, Le Maroc face aux impérialismes, Paris, Editions Jeune Afrique, 1978, p. 160. En 1934, (...)
  • 43 Le coup d’envoi de cette politique est donné par le dahir du 12 août 1913 relatif à l’organisation (...)
  • 44 L. Malaval, « La réforme de la justice pénale au Maroc », Revue de sciences criminelles et de droit (...)
  • 45 Dahir du 24 octobre 1953 formant Code pénal marocain, B.O., n° 2142 bis du 19 novembre 1953, p. 167 (...)

14Cette réforme qui n’avait trouvé aucun appui local crédible fut non seulement « un abus juridique incontestable et une violation des principes du Protectorat au détriment du Sultan […] mais bien davantage une faute politique 42 » qui allait retarder de plusieurs années l’application aux Marocains du droit pénal né en France. Les dahirs qui, dès 1912, ont introduit progressivement au Maroc le Code pénal, le Code d’instruction criminelle et les lois pénales particulières ne concernaient que les ressortissants français43. Le Protectorat ne parvint à imposer sa législation aux nationaux 44 qu’au crépuscule de sa vie et au moyen d’une réforme dite de la justice makhzen portée par quatre dahirs promulgués en 195345.

15Au nom de la réforme de la justice makhzen, c’est un triple coup de force qui fut accompli.

  • 46 M. Mouaqit, « Liberté individuelle et système politique et social marocain : esquisse d’une histoir (...)

16D’abord, la réforme bouleversait la nature du rapport entre l’autorité chargée de créer et de distribuer les peines et les individus sur lesquels pesait la menace de la punition. Jusqu’aux dernières années du Protectorat, la distribution des peines mettait le détenteur du pouvoir local en face des individus qui relevaient de son commandement. Le pouvoir central n’exerçait au mieux qu’une fonction arbitrale qu’il utilisait dans certaines situations pour tempérer la tyrannie des chefs locaux. Avec la réforme de 1953, « au nom du pouvoir central et au moyen de sa politique jacobine importée, le Protectorat met l’État et l’individu face à face, exposant ce dernier au despotisme du premier46. »

  • 47 L. Malaval, « La réforme de la justice pénale au Maroc », op. cit. Voir les arguments en défense dé (...)

17Ensuite, la réforme constituait l’acte final de tout un processus d’acculturation juridique. La technique utilisée consistait à déclarer impropre à la consommation l’eau des sources coutumières et islamiques du « système pénal marocain » taxées de s’alimenter dans la théocratie et/ou d’irriguer le sol de la justice retenue47. Lorsque le Code pénal de 1953 annonça que la loi était seule fondée à créer les infractions et à édicter les peines, il fallait comprendre que les autres normes étaient disqualifiées. La même conclusion devait d’ailleurs être tirée de la promulgation des textes de la même époque relatifs à l’organisation judiciaire, au statut de la magistrature et à la procédure pénale. En unifiant les modalités de recrutement des juges, d’exercice de la fonction judiciaire, de détermination de la composition des juridictions, de précision des compétences reconnues à chacune d’entre elles, d’organisation et de conduite du procès, ces textes mirent fin tacitement, mais non moins sûrement, à la situation antérieure caractérisée par l’hétérogénéité des systèmes de distribution des peines et par la diversité des acteurs.

  • 48 C.A. Julien, op. cit., p. 347.
  • 49 Ibid.
  • 50 Selon l’article 36 du Code de procédure pénale de 1953.
  • 51 Dahir du 23 décembre 1953 modifiant et complétant le dahir du 24 octobre 1953 formant Code pénal ma (...)

18C’était enfin un véritable coup de force contre la réforme de la justice makhzen elle-même, dont les textes se révélèrent inadaptés à « l’oppression » pratiquée contre le Mouvement national48. Le Maroc devint un « pays sans loi » selon les propres termes de l’historien Charles-André Julien49. La France, pays de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, n’essaya même pas de mettre fin à la confiscation du pouvoir judiciaire par les agents d’autorité (pachas et caïds). Bien au contraire, leur compétence, initialement cantonnée aux contraventions et aux délits de simple police, fut prorogée à des délits passibles de plus deux ans d’emprisonnement « lorsque les circonstances, en raison de leur peu de gravité, ne justifiaient qu’une peine égale ou inférieure à deux ans50 ». Parallèlement, l’autorité des commissaires du gouvernement fut renforcée dès lors que leur avait été reconnue, pour chaque infraction, une grande marge d’appréciation dans le choix de la juridiction appelée à en connaître. Ils pouvaient ainsi en toute légalité proroger la compétence des juridictions des pachas et caïds à des matières qui, selon la première version du Code pénal, devaient leur échapper. Plus encore, la liste des infractions dont les auteurs encouraient la peine de mort, limitée dans la version initiale du Code pénal aux auteurs d’attentats contre la vie du souverain et des membres de sa famille, fut allongée sous l’effet d’une modification apportée à ce code quelques semaines seulement après son entrée en vigueur51. La peine capitale pouvait être prononcée de ce fait contre l’auteur d’un attentat ayant pour but de changer ou de détruire le gouvernement ou d’exciter à la révolte ou à la sédition et en cas de constitution ou de participation à une bande armée ; de tortures, mutilations ou autres actes de barbarie ; d’assassinat ou d’homicide précédé, accompagné ou suivi d’un autre crime.

  • 52 C.A. Julien, op. cit., p. 342.

19Aussi étonnant que cela puisse paraître, le Protectorat avait pris la précaution juridiquement superfétatoire de s’assurer de la licéité de sa démarche auprès des jurisconsultes musulmans qui lui étaient inféodés avant d’accentuer ainsi la rigueur du Code pénal52. Plus étonnante encore sera l’attitude que le législateur marocain va choisir d’adopter en décidant, aux immédiats lendemains du retour à l’indépendance, de reconduire le droit pénal introduit par le Protectorat dans les conditions ci-dessus rappelées.

Le choix de la reconduction

20Après le retour à l’indépendance, le maintien du statu quo juridique sert à préparer le terrain à la pérennisation de la validité du modèle transposé par la France au Maroc.

  • 53 Le dahir du 4 mai 1944 portant création de la Commission royale de codification lui a confié expres (...)
  • 54 C’est la conclusion à laquelle est parvenue la Commission d’enquête parlementaire confiée à Daniel (...)

21Le statu quo fut maintenu au moyen de la décision de proroger la durée de vie des codifications de 1953 au-delà du jour de la déclaration du retour à l’indépendance. La décision était tout simplement inattendue. De toutes les solutions envisageables à l’époque, l’abrogation des quatre dahirs portant réforme de la justice makhzen paraissait inévitable. Le sultan légitime refusa de les promulguer au prix de lourds sacrifices ; ils furent élaborés par une commission qu’il installa Lui-même et qui ne s’était nullement conformée à Ses hautes directives53, et, enfin, de l’aveu même des observateurs français, le caractère libéral de ces dahirs ne fut qu’une « vertu de façade54 ».

  • 55 M. Fassi Fihri, L’Itinéraire de la justice marocaine, Rabat, Al Oumnia, 1997, p. 189 : « Une vingta (...)
  • 56 Ainsi le 25 février 1957, le Haut Tribunal chérifien annule, à la requête du parquet, une décision (...)

22Malgré tout, ils furent tous les quatre officiellement maintenus. Des témoignages crédibles sur ce point donnent à penser que la décision fut prise des semaines avant la signature, le 2 mars 1956, de la Déclaration d’Indépendance55. La précipitation avec laquelle la jurisprudence étendit l’effet de cette décision au-delà de la zone anciennement placée sous Protectorat français montre qu’il ne s’agissait nullement d’une mesure improvisée56.

  • 57 Comment interpréter la passivité des acteurs et leur manque de réaction ? Que le nouveau droit s’ap (...)

23Comment interpréter, dans ces conditions, la faible réaction de la classe politique contre une décision manifestement contraire à ses attentes 57 ? L’énigme demeure totale, même si des arguments de fait peuvent être rassemblés pour tenter de l’expliquer. On peut supposer que les principaux acteurs avaient vraisemblablement compris que la réforme profonde de la justice pénale ne pouvait être l’œuvre d’un jour, qu’elle exigeait l’ouverture du dossier des choix fondamentaux de politique criminelle et surtout l’élaboration des textes, l’installation des institutions judiciaires, la formation du personnel et la mobilisation des moyens. Ils avaient probablement estimé que l’affirmation de la souveraineté passait nécessairement par la démonstration de la capacité de la société à rendre justice. Le mieux était donc de faire avec le système en place. Il n’y avait nulle autre issue pratique que celle qui devait compter sur l’existant, quitte à en corriger les travers et à lui apporter ultérieurement les adaptations dont le besoin se ferait sentir. 

  • 58 M. Fassi Fihri, L’Itinéraire de la justice marocaine, op. cit., p. 191 et s. : « La séparation des (...)

24L’État donna l’impression de s’y atteler en promulguant, entre mars et décembre 1956, une série de dahirs qui interdirent, dans leur principe mais pas dans la réalité, l’exercice par les pachas et caïds de pouvoirs exorbitants et réellement autonomes de répression et qui apportèrent quelques retouches à la structure et aux règles de fonctionnement des juridictions pénales en place 58. Il se garda d’aller plus loin, car son objectif n’était autre que de reconduire officiellement le même système.

25De fait, c’est bien la pérennisation du modèle légué par le Protectorat qui fut entamée. Au fil des semaines et des mois qui s’écoulaient, il devenait de plus en plus manifeste que ce choix n’avait rien de technique et qu’il n’était nullement conjoncturel.

26La décision n’avait pas qu’un caractère technique, car elle était sous-tendue par une volonté politique explicite de monopolisation du pouvoir pénal par l’État. Pour la première fois dans toute l’histoire du pays, le droit pénal allait devenir national et avoir vocation à s’appliquer, par l’effet de la loi, sur toute l’étendue du territoire. Finie la division du Maroc en zones Sud, Nord et internationale. Fini aussi le pluralisme juridique et judiciaire né de ce que chaque zone avait ses propres règles pénales et ses propres juridictions répressives. Et pour la première fois aussi dans l’histoire du pays, le droit pénal allait devenir étatique.

  • 59 Pour prendre la mesure de l’évolution ultérieure marquée principalement sur ce sujet par la promulg (...)
  • 60 Dahir du 27 septembre 1957 relatif à la Cour suprême, B.O., n° 2347 du 18 octobre 1957, p. 1365.
  • 61 Dahir du 15 novembre 1958, réglementant le droit d’association, B.O., n° 2404 bis du 27 novembre 19 (...)
  • 62 Dahir du 10 février 1959 formant Code de procédure pénale, B.O., n° 2418 bis du 5 mars 1959, p. 383
  • 63 Dahir du 26 novembre 1962 portant approbation du texte du Code pénal, B.O., n° 2640 bis du 5 juin 1 (...)

27La décision n’était pas non plus provisoire, car elle s’incrustait chaque jour davantage dans l’ordre juridique national : rythme soutenu de la réorganisation de l’ordre judiciaire59, création de la Cour suprême60, promulgation des trois dahirs sur les libertés publiques 61 […]. Ces actes, additionnés les uns aux autres, prouvent qu’au lieu d’essayer de revivifier, en les modernisant et en les ordonnant au besoin, les solutions dont la tradition juridique nationale regorge, les pouvoirs publics ont préféré se lancer dans l’édification d’un ordre pénal nouveau entièrement dépendant de celui alors en vigueur en France. Ni la commission chargée par dahir du 28 janvier 1957 de « la révision complète du droit applicable au Maroc », ni celle qui, aux termes du dahir du 19 août suivant, devait s’occuper de « la codification du droit musulman » ne réussirent à renverser la vapeur ni à conférer au système pénal marocain une teneur substantiellement authentique. Avec la promulgation en 1959 du Code de procédure pénale62 et en 1962 du Code pénal63, le Royaume du Maroc a choisi sa voie. Qui pouvait imaginer que ce système allait presqu’immédiatement après commencer à bifurquer de son chemin sous des prétextes divers ?

Les prétextes de la bifurcation

28Par certains de ses aspects, l’inscription du système pénal marocain dans la logique de la dépendance comportait de réelles potentialités émancipatrices qui n’étaient vraisemblablement pas du goût de tout le monde. Deux mouvements conjugués vont servir à limiter progressivement le domaine et la portée de ces potentialités au nom du pragmatisme, d’une part, et de la tradition, d’autre part.

Au nom du pragmatisme

29Le souci d’adater les lois importées au contexte du pays d’accueil est légitime en soi. Lorsque les différences entre le producteur et l’usager de la norme sont aussi nombreuses que dans le cas de la France et du Maroc, il est tout à fait naturel que le législateur veille à la réunion des conditions d’adéquation et de faisabilité nécessaires à la réception des règles transposées. Mais sous couvert de pragmatisme, le législateur peut aussi abroger les garanties qu’il estime complexes et excessives ou renforcer les moyens de répression qu’il juge insuffisants. De fait et au nom de la loi des réalités, différentes attitudes caractérisées tour à tour par l’atermoiement ou par le retour sur les droits acquis ont progressivement façonné la physionomie propre au système pénal marocain.

30L’atermoiement constitue la principale cause des retards subis par de larges pans du système pénal. L’illustre le chantier de l’unification de la structure de l’appareil judiciaire et du droit procédural applicable.

  • 64 Dahir du 10 novembre 1956 formant code de justice militaire, B.O., n° 2299 bis du 21 novembre 1956, (...)
  • 65 Dahir du 23 mai 1957 portant création d’une Cour de justice, B.O., n° 2327 du 31 mai 1957, p. 650.
  • 66 C’est ce qui découle des dispositions de l’article unique du dahir du 31 mai 1960 prorogeant les po (...)
  • 67 Loi n° 4-64 promulguée par dahir du 20 mars 1965 portant création d’une Cour spéciale de justice ch (...)
  • 68 Loi organique n° 24-07 promulguée par dahir du 20 octobre 2008 relative à la Haute Cour, B.O., n° 5 (...)
  • 69 Loi 22-01 promulguée par dahir du 3 octobre 2002, relative à la procédure pénale, B.O., n° 5078 du (...)
  • 70 C’est à titre principal l’objet de la loi 03-03 promulguée par dahir du 28 mai 2003 relative à la l (...)
  • 71 J. Mourgeon, La Répression administrative, Paris, LGDJ, 1967.

31Déjà, lors de sa promulgation, le Code de procédure pénale avait implicitement maintenu le dahir du 10 novembre 1956 formant Code de justice militaire et avait dû, de la sorte, accepter que les infractions subies ou commises par les militaires ou celles perpétrées même par des civils contre la sûreté extérieure de l’État échappent à son emprise64. De même, la Cour de justice créée par dahir du 23 mai 1957 65 a pu continuer à fonctionner jusqu’en 196166. Créée en 1965 (année de la loi sur l’unification), une juridiction spéciale compétente pour connaître de certaines infractions commises par des fonctionnaires a continué à statuer à titre exclusif sur certaines affaires de concussion et de corruption jusqu’en 200467. Faut-il évoquer, également, la Haute Cour de justice, compétente pour juger les ministres auteurs de crimes et de délits dans l’exercice de leurs fonctions, prévue par les constitutions qui se sont succédé depuis 1962, dont la composition, l’organisation et la compétence n’ont été fixées pour la première fois qu’en 2008 68 et qui a été supprimée, avant même son installation, par la Constitution de juillet 2011 ? Faut-il aussi signaler les modalités procédurales particulières domiciliées au sein du nouveau Code de procédure pénale 69 et qui sont réservées au traitement judiciaire des affaires de terrorisme depuis l’été 200370 ? Faut-il enfin compléter l’énumération de ces zones qui échappent à l’unification du droit et de la justice par le rappel des procédures particulières de « répression administrative71 » qui permettent, dans certaines conditions, d’éviter le recours aux autorités judiciaires et aux règles du Code de procédure pénale et de vider le conflit né de la violation de la loi pénale par une sanction administrative, une transaction ou par une simple mise en demeure ?

  • 72 A. Trouillet, « L’organisation judiciaire du Maroc au 31 décembre 1957 », Revue marocaine de droit, (...)
  • 73 Loi n° 3-64 promulguée par dahir du 26 janvier 1965 relative à l’unification des tribunaux, B.O., n (...)
  • 74 Dahir portant loi du 15 juillet 1974 fixant l’organisation judiciaire du Royaume, B.O., n° 3220 du (...)
  • 75 Voir dans ce sens les réformes introduites pendant l’été 2011. La loi n° 34-10 promulguée par le da (...)

32Pourtant, le chantier de l’unification aurait dû être achevé dans des délais plus courts. Les premiers lots rapidement réalisés en portaient la promesse. La Cour suprême fut créée dès 1957 pour mettre fin à l’autorité qu’exerçait la Cour de cassation française sur les décisions rendues par les juridictions implantées au Maroc. D’autres textes de la même période remirent en cause la multiplicité des juridictions et leur pluralité en donnant naissance à une structuration de l’ordre judiciaire unifié qui n’est pas sans rappeler celle mise en place par le Protectorat en 195372. Immédiatement après, le chantier fut bloqué avant d’être relancé dans la précipitation par la loi du 26 janvier 1965 portant unification des tribunaux, arabisation et marocanisation de la justice 73 et de pâtir davantage encore, avec le dahir du 15 juillet 1974 relatif à l’organisation judiciaire du Royaume, des conséquences que la modification des plans initiaux produit généralement sur la réalisation des édifices de grande importance74. Résultat, l’organisation de la justice pénale fait encore aujourd’hui l’objet de retouches dont l’objectif proclamé est cette fois-ci l’adaptation de l’appareil judiciaire et de ses règles de fonctionnement aux moyens limités que l’État peut mobiliser en ces temps de crise économique et financière mondiale75.

33C’est en réalité une manière détournée de remettre en cause les acquis et de fragiliser les liens du système pénal marocain avec le modèle libéral de politique criminelle. Comment faire pour que le système conçu à l’origine pour protéger les droits et libertés assure d’autres fonctions jugées plus prioritaires ? La réponse que l’observation de l’évolution des lois pénales permet d’apporter est simple : vider les normes de leur effet protecteur. Dans ce sens, le Code de procédure pénale, qui s’était au départ engagé à équilibrer la jouissance effective des droits et la protection indispensable de l’ordre, sera, au cours de son évolution, éloigné de cet objectif. En témoigne une succession de réformes qui ont remis progressivement en cause l’équilibre toujours précaire institué par la version initiale du code.

  • 76 Les résistances ne manquent pas en effet. Le droit pénal français est parfois le siège de régressio (...)
  • 77 Emportant avec eux du même coup « le triple postulat d’équivalence, et même d’identité, qui referma (...)

34En revanche, le droit pénal n’a pas fait l’objet de telles manipulations. Il n’en avait pas besoin pour régresser. Il lui suffisait pour cela d’être conservé en l’état. Les conséquences dommageables du recours à la technique de commission par abstention sont aujourd’hui patentes. Pendant les cinquante dernières années, le droit français s’est enrichi sous l’influence des nouvelles écoles de pensée pénale, du dispositif constitutionnel et des instruments régionaux et internationaux de protection des droits de l’homme. La peine capitale a été abolie. La liste des pénalités mises à la disposition du juge s’est allongée grâce à la diversification des alternatives à la privation de liberté. Non sans reniements localisés certes76, mais les verrous qui condamnaient le système pénal français à la clôture ont sauté les uns après les autres77. Sur la rive sud de la Méditerranée, le système pénal marocain est resté en l’état. Il a surtout condamné à l’échec toute tentative de réforme en profondeur. Non seulement pour des raisons théoriques, mais aussi pour des considérations d’ordre matériel et logistique. L’État est aujourd’hui dans l’impossibilité de mobiliser les moyens nécessaires au succès des améliorations qu’il est possible d’imaginer pour faire face, dans les meilleures conditions d’efficacité et de légitimité, aux problèmes que pose la gestion de la criminalité. À titre d’exemple, le problème de la surcharge carcérale devenu aujourd’hui ingérable aurait pu être réglé progressivement dans de bonnes conditions au moyen de la diversification des sanctions, de la limitation du nombre d’infractions passibles d’une peine privative de liberté et d’une politique ininterrompue d’équipement en infrastructures d’accueil.

35Il faut reconnaître cependant qu’en dépit des reproches et autres critiques qu’elles justifient, les mesures prises au nom du pragmatisme préservent, ne serait-ce qu’en apparence, l’esprit qui anime le système pénal marocain et la logique qui sous-tend la majorité de ses solutions. Tout autre est l’effet des initiatives qui ont cherché et réussi à le déconnecter de ses attaches libérales au nom de la tradition.

En vertu de la tradition

36Le processus de traditionalisation que connaît le système pénal marocain est une marque extraordinaire de ce que la jurisprudence peut faire et des risques auxquels sa contribution à l’acclimatation du droit expose l’ordre juridique moderne. Avec le même corpus juridique, des juges statuant sur des affaires différentes par leur nature ont initié ensemble un processus toujours en cours qui réintroduit progressivement la tradition islamique dans l’ordre juridique moderne. Derrière ce processus sont tour à tour invoqués l’impact de la formation du juge sur l’exercice de son pouvoir d’interprétation, la réaction du corps de la magistrature contre le déni par le législateur des spécificités nationales ou la soumission de l’autorité judiciaire au pouvoir politique. Aucun de ces arguments n’est à privilégier. Aucun n’est à exclure. Les arrêts conjugués des chambres administrative et pénale de la Cour suprême qui ont œuvré à la résurgence de la tradition juridique islamique rappellent que la distance que les nations prennent avec leur histoire ne se décrète pas et que, avec le temps, les règles et les institutions juridiques abandonnées peuvent refaire surface quand et là où on s’y attend le moins. Elles sont en permanence capables de réapparaitre et d’apporter les rectifications qu’imposent la nature du système politique ou le changement de circonstances. En somme, à travers ce processus de traditionalisation du droit, il s’agit réellement de la montée en puissance du juge qui définit lui-même, en dépit des lois et contre leur esprit parfois, l’autorité, le périmètre et les modalités de son intervention dans la sphère juridico-politique. Il refuse de connaître de certains actes relevant légalement de sa compétence au motif que la tradition islamique les autorise et ignore sciemment la licéité juridiquement affirmée de certains comportements sous prétexte que la charia les interdit. Que les premiers relèvent des rapports de pouvoir et que les seconds se rapportent à la jouissance des libertés n’est pas pour lui donner mauvaise conscience. De la sorte, ces jurisprudences combinées mettent en présence deux logiques inconciliables, d’une part, et comportent le risque d’une dérive caractérisée du système pénal, d’autre part.

  • 78 P. Decroux, « Le Souverain du Maroc, législateur », Revue de l’Occident musulman et de la Méditerra (...)
  • 79 Discours royal à l’occasion de l’ouverture de la session parlementaire d’octobre 1978.

37La dualité des logiques est manifeste dans les arrêts concordants rendus par la chambre administrative de la Cour suprême qui ont, aux dépens des exigences de la modernité juridique, subitement ressuscité les principes et règles du droit public islamique pour déclarer irrecevable le recours pour excès de pouvoir intenté contre le dahir78. Au centre de cette jurisprudence se situe une conception assez particulière du principe de la séparation des pouvoirs que des discours solennels se sont chargés d’expliciter par la suite. Ainsi, s’adressant aux représentants de la Nation, Hassan II leur apprend que « si la séparation des pouvoirs est indispensable, elle ne peut en aucun cas concerner la responsabilité suprême. Le contrôle de celui que Dieu a chargé de la haute mission d’être le successeur du Prophète est indispensable non seulement sur le pouvoir exécutif, mais encore sur le pouvoir législatif 79 ».

  • 80 M. Guibal, « La suprématie constitutionnelle au Maroc », Revue juridique et politique indépendance (...)
  • 81 J. Deprez, « La pérennité de l’Islam dans l’ordre juridique du Maghreb », op. cit., p. 338. Adde, Y (...)
  • 82 M. Rousset, « De l’indépendance du pouvoir judiciaire au contrôle de l’administration », Revue juri (...)

38Cette conception, qui n’est d’ailleurs pas sans incidences directes sur le système pénal, soumet définitivement ( ?) l’ordre juridique dans son ensemble au primat de la légitimité sur la légalité. La doctrine, qui ne s’attendait pas à cette résurgence du référentiel traditionnel, est surprise d’apprendre que les règles constitutionnelles ne sont pas égales entre elles. Sa réaction est énergique. Elle avait pour cela de bonnes raisons. Elle les a mobilisées pour adresser d’acerbes critiques à cette jurisprudence. Pour les uns, la Cour suprême établit à l’intérieur du dispositif constitutionnel une hiérarchisation aussi inédite et injustifiée que dangereuse. Sa jurisprudence signifie que l’exercice des droits et libertés n’est permis que dans le respect rigoureux de la forme monarchique du régime et de la religion musulmane80. D’autres auteurs se demandent si cette interprétation ne cautionne pas « des solutions parfois contestables en les couvrant du manteau prestigieux de la tradition 81 ». D’autres encore, tout en estimant que cette lecture procède « du désir louable de combiner harmonieusement la conception traditionnelle […] avec les éléments du droit moderne qui caractérisent aujourd’hui l’ordre juridique marocain » redoutent qu’elle n’aboutisse « à introduire dans celui-ci une contradiction radicale entre deux systèmes qui, malgré l’apparente identité terminologique, s’excluent réciproquement parce qu’ils ne reposent ni sur le même esprit ni sur la même logique 82 ».

39Le revirement que la chambre pénale de la Cour suprême a fait subir à sa jurisprudence pour se conformer à l’esprit qui anime celle de la chambre administrative montre qu’elle n’a pas entendu les protestations de la doctrine. Ainsi est-elle parvenue à se soustraire aux contraintes que la rationalité moderne dresse devant la propension du droit pénal à l’intempérance. Pourtant, à ses débuts, le processus de traditionalisation de l’ordre juridique avait épargné le droit pénal. Il faut reconnaître que les risques de contamination de cette discipline sont généralement faibles compte tenu des restrictions que le principe de la légalité des délits et des peines fixe au pouvoir d’interprétation du juge répressif. En imposant aux décisions et aux arrêts de justice de puiser leur motivation dans la loi et uniquement dans la loi, le principe de légalité ne laisse pas au juge une large liberté d’action. Évidemment, le risque de tirer profit de la flexibilité d’un texte pour élargir les frontières de la répression existe. Mais, sous réserve des hypothèses où la loi elle-même se réfère pour déterminer le domaine de l’incrimination aux notions « d’ordre public » ou « de bonnes mœurs », le juge manque de clé pour accéder aux lieux où se définit l’interdit pénal.

  • 83 J. Deprez, « Pérennité de l’Islam dans l’ordre juridique du Maghreb », op. cit., p. 315 ; M. Amzazi (...)
  • 84 Sur cette affaire (n° 200-5-7), voir P. Decroux, Droit privé : tome II : Droit international privé, (...)
  • 85 Sur l’évolution de cette jurisprudence, voir M. Amzazi, « Islam et droit pénal au Maroc », op. cit.(...)
  • 86 M. Tozy, Monarchie et Islam politique au Maroc, Paris, Presses de Sciences Po, 1999.

40À moins que l’oubli ne jette son voile sur cette contrainte. Certains arrêts de la chambre pénale de la Cour suprême autorisent à penser qu’il est arrivé à cette juridiction d’avoir la mémoire courte et qu’elle s’est acharnée à tenir dans les liens de la répression des individus dont les comportements étaient, jusqu’alors, jugés licites. Particulièrement lorsqu’il s’est agi de sujets sensibles situés au point de croisement entre le juridique, le politique et le religieux83. Saisie à la suite d’une condamnation pour hérésie prononcée par la juridiction de fond contre des individus poursuivis pour pratique du bahaïsme, la chambre pénale s’empresse, dans un premier temps, de casser l’arrêt de condamnation au motif que le principe de la légalité interdit que soient poursuivis les auteurs d’actes (l’apostasie en l’occurrence) non expressément incriminés par la loi pénale 84. Peu d’années après, la même juridiction estime dans une affaire similaire que « c’est à bon droit que les juges du fond ont fait application de l’article 220 du Code pénal, car les faits reprochés sont de nature à ébranler la foi des musulmans 85 ». Le recours à cet article du Code pénal est franchement inadapté en l’espèce. Raison de plus pour considérer que le revirement jurisprudentiel ne fut pas fortuit. Il fit écho à un mouvement plus ample de renforcement du poids de la religion dans le champ politique national et de redynamisation de la doctrine califale du pouvoir86.

41La politique législative subit à la même période le contrecoup de cette évolution. En témoigne le dahir de 1977 portant modification du dahir de 1958 sur le droit de grâce. En étendant la possibilité de l’exercice de cet attribut régalien à la phase antérieure au jugement, le nouveau dahir doit bien se chercher un argument ailleurs que dans la philosophie libérale. En témoigne également la loi sur la hisba, qui confère à la notion d’ordre public économique une dimension particulièrement restrictive de l’idée de liberté qui constitue malgré tout le fondement idéologique du système pénal marocain.

Notes

27 À titre simplement indicatif, outre les travaux non publiés, il est utile de consulter les ouvrages et articles à caractère général. J. Berque, « Problèmes initiaux de la sociologie juridique en Afrique du Nord », Studia islamica, n° 1, 1953, p. 139 et s. ; M. Rodinson, Islam et capitalisme, Paris, Seuil, 1966, p. 159 et s., P. Pascon et N. Bouderbala, « Le fait et le droit dans la société composite : essai d’introduction au système juridique marocain », Bulletin économique et social du Maroc, n° 117, 1970, p. 2 et s. ; J. Deprez, « Réflexions sur la connaissance du droit au Maroc », Revue juridique, politique et économique du Maroc, n° 1, 1976, p. 10 et s. ; J. Deprez, « La pérennité de l’islam dans l’ordre juridique du Maghreb », dans Islam et politique au Maghreb, Paris, Editions du CNRS, CRESM, 1981, p. 315 et s. ; P. Pascon et H. Van Der Wusten, Les Béni Boufrah, essai d’écologie sociale d’une vallée rifaine, Rabat, INAV, 1983, p. 79 et s. ; P. Pascon, La Maison d’Illigh et l’histoire sociale du Tazerwalt, Rabat, SMER, 1984, p. 83 et s. Des écrits relativement anciens ou plus récents traitent ouvertement ou indirectement des questions pénales. J. Berque, « Quelques documents sur le droit répressif ancien du Haut-Atlas », Revue algérienne, tunisienne et marocaine de législation et de jurisprudence, 1953, p. 1-8 ; M. Tozy, « Quelques cas de production indigène du droit », dans Droit et environnement social au Maghreb, Paris, Editions du CNRS/Fondation du Roi Abdulaziz pour les études islamiques et les sciences humaines, 1989, p. 82 et s. ; M. Tozy et B. Hibou, « Une lecture d’anthropologie politique de la corruption au Maroc : fondement historique d’une prise de liberté avec le droit », Revue du Tiers monde, n° 161, tome 41, 2000, p. 23 et s. La consultation de ces documents permet au moins d’atténuer les méfaits de « la crise d’amnésie collective entretenue par les facultés de droit [qui] a donné lieu à une régression spectaculaire dans la connaissance du droit non étatique » ; M. Tozy et M. Mahdi, « Aspects du droit communautaire dans l’Atlas marocain », Droit et société, n° 15, 1990, p. 219 et s.

28 Notamment les études suivantes : G. Salmon et L. Bruzeaux, « Contribution à l’étude du droit coutumier du Nord marocain », Archives marocaines, 1905, p. 303
et s. ; J. Berque, « Quelques documents sur le droit répressif ancien du Haut-Atlas », op. cit. Aucune énumération des publications en l’objet ne peut prétendre à l’exhaustivité.

29 Sur le droit pénal islamique, la bibliographie en langue française est réduite. Les publications habituellement citées soulèvent parfois des critiques largement fondées. Peuvent toutefois être consultées : L. Bercher, Les Délits et les peines de droit commun prévus par le Coran, Tunis, Société anonyme d’imprimerie rapide, 1926 ; E. Tyan, Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’islam, Paris, Sirey, 1938 ; C. Chehata, Etudes de droit musulman, Paris, PUF, 1971 ; J. Schacht, Introduction au droit musulman, Paris, Maisonneuve et Larose, 1999.

30 J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, Rabat, Le Forestier, 1944.

31 J. Berque, Structures sociales du Haut-Atlas, Paris, PUF, 1978, p. 224 et s.

32 Voir notamment G.H. Bousquet, Du droit musulman et de son application effective dans le monde, Alger, Imprimerie nord-africaine, 1949 ; R. Brunschvig, Etudes d’islamologie, Paris, Maisonneuve et Larose, 1976, vol. II ; J. Schacht, Introduction au droit musulman, op. cit.

33 M. Morand, Etudes de droit musulman et de droit coutumier berbère, Alger, Editions Jean Carbonnel, 1931 ; L. Milliot, Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, Sirey, 1953.

34 B. Botiveau, « Droit islamique, du politique à l’anthropologique », Droit et société, n° 15, 1990, p. 181 et s.

35 M.M. Mostapha, Principes du droit pénal des pays arabes, Paris, LGDJ, 1957 ;
M.F. Sorour, « Les orientations actuelles de la politique criminelle des pays arabes », Archives de politique criminelle, n° 2, 1980, p. 173 et s.

36 Le droit en vigueur dans de nombreux pays d’Europe recevait application sur le territoire marocain par l’effet de la reconnaissance d’attributions juridictionnelles aux autorités consulaires. Ce mouvement initié par un traité signé avec la ville de Pise en 1358 se développe à partir du XVIIe siècle par une série de traités passés notamment avec la France en 1630, 1631, 1635, 1682 et 1767, avec l’Angleterre en 1760 et 1765, avec la Suède en 1763, avec le Danemark en 1767, avec l’Espagne en 1767, 1780 et 1799 […]. La liste complète des traités conclus avec les puissances étrangères est à consulter dans P.L. Rivière, Traités, codes et lois du Maroc, Paris, Sirey, 1924. Sur la question des capitulations, voir particulièrement, P. Decroux, « Le régime des capitulations au Maroc », Recueil Penant, 1933, doctrine, p. 7 et s. ; P. Durand, Traité de droit public marocain, Paris, LGDJ, 1955 ; J.L. Miège, Le Maroc et l’Europe, Paris, PUF, 1961-1962 ; M. Bourely, Droit public marocain, Rabat, Editions La Porte, Paris, Librairie de Médicis, 1965.

37 A. Plantey, « La justice répressive et le droit pénal chérifien », Revue juridique et politique de l’Union française, 1951, p. 27 et s. ; du même auteur, La Réforme de la justice marocaine, Paris, LGDJ, 1952. P. Durand, Traité de droit public marocain, op. cit.

38 Au moyen du dahir du 4 août 1918 réglementant la juridiction des pachas et caïds, B.O., n° 306 du 2 septembre 1918, p. 838 et du dahir du 4 août 1918 instituant un Haut Tribunal chérifien dont le siège est fixé à Rabat, B.O., n° 306 du 2 septembre 1918, p. 840.

39 Ce fut d’abord l’objet du dahir sur l’administration des tribus berbères de l’Empire, B.O., n° 100 du 21 septembre 1914, p. 742. Mais ce fut surtout la prétention du dahir du 16 mai 1930, réglant le fonctionnement de la justice dans les tribus de coutume berbère non pourvus de mahkamas pour l’application du chraâ […]. B.O., n° 918 du 30 mai 1930, p. 652, qui cherchait à fournir à cette politique la traduction normative définitive ; C.R. Ageron, « La politique berbère du Protectorat marocain », dans Politiques coloniales au Maghreb, Paris, PUF, 1972, p. 109 et s. ; G. Lafuente, « Dossier marocain sur le dahir berbère de 1930 », Revue de l’Occident musulman et de la Méditerranée, n° 38, 1984, p. 83 et s.

40 G. Spillmann, Souvenirs d’un colonialiste, Paris, Presses de la Cité, 1968.

41 J. Berque, Le Maghreb entre deux guerres, Paris, Seuil, 1962, p. 239.

42 C.A. Julien, Le Maroc face aux impérialismes, Paris, Editions Jeune Afrique, 1978, p. 160. En 1934, un dahir du 8 avril soumettant à un régime uniforme en matière pénale les juridictions des pachas et caïds et portant extension de compétence et réorganisation du Haut Tribunal chérifien abroge certaines des dispositions inacceptables du dahir de 1930, B.O., n° 1120 du 13 avril 1934, p. 306.

43 Le coup d’envoi de cette politique est donné par le dahir du 12 août 1913 relatif à l’organisation judiciaire du Protectorat français du Maroc, B.O., n° 46 du 12septembre 1913, p. 9 et par le dahir du 12 août 1913 sur la procédure criminelle, B.O., n° 46 du 12 septembre 1913, p. 17.

44 L. Malaval, « La réforme de la justice pénale au Maroc », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 1954, p. 299 et s. ; A. Knoertzer, « Le nouveau Code pénal marocain », Revue marocaine de droit, 1954, p. 43.

45 Dahir du 24 octobre 1953 formant Code pénal marocain, B.O., n° 2142 bis du 19 novembre 1953, p. 1677 ; dahir du 24 octobre 1953 formant code de procédure pénale, B.O., n° 2142 bis du 19 novembre 1953, p. 1697 ; dahir du 24 octobre 1953 relatif à l’organisation de la justice makhzen, B.O., n° 2142 bis du 19 novembre 1953, p. 1700 ; dahir du 24 octobre 1953 fixant le statut des magistrats des tribunaux makhzen, B.O., n° 2142 bis du 19 novembre 1953, p. 1708.

46 M. Mouaqit, « Liberté individuelle et système politique et social marocain : esquisse d’une histoire pénale », Revue marocaine de droit et d’économie du développement, n° 29, 1993, p. 45 et s.

47 L. Malaval, « La réforme de la justice pénale au Maroc », op. cit. Voir les arguments en défense développés par M. Lahbabi, Le Gouvernement marocain à l’aube du XXesiècle, Casablanca, Editions maghrébines, 1975, p. 9 et s.

48 C.A. Julien, op. cit., p. 347.

49 Ibid.

50 Selon l’article 36 du Code de procédure pénale de 1953.

51 Dahir du 23 décembre 1953 modifiant et complétant le dahir du 24 octobre 1953 formant Code pénal marocain, B.O., n° 2148 du 25 décembre 1953, p. 1864.

52 C.A. Julien, op. cit., p. 342.

53 Le dahir du 4 mai 1944 portant création de la Commission royale de codification lui a confié expressément la tâche de rassembler les règles générales de répression des infractions relevant de la compétence du Haut Tribunal chérifien et de veiller à donner aux justiciables les garanties nécessaires. Voir le texte de ce dahir tel que publié par A. Knoetzer à la suite de son article, « Le nouveau Code pénal marocain », Revue marocaine de droit, 1954, p. 49 et s. L’auteur a présidé cette commission. Il reconnaît lui-même que la volonté du roi n’a pas été respectée. « La commission, précise-t-il dans un article antérieur intitulé : « Introduction au Code pénal marocain », Gazette des tribunaux du Maroc, 25 juin 1951, p. 99 et s., a procédé d’une pensée française nourrie d’expériences marocaines et d’une science musulmane astreinte à la logique française. »

54 C’est la conclusion à laquelle est parvenue la Commission d’enquête parlementaire confiée à Daniel Monguillan et à Vincent Monteil et à laquelle Charles-André Julien fait référence dans son ouvrage, op. cit., p. 373 et s.

55 M. Fassi Fihri, L’Itinéraire de la justice marocaine, Rabat, Al Oumnia, 1997, p. 189 : « Une vingtaine de jours à peine après le retour d’exil du roi Mohammed V […] le premier véritable ministère de la Justice de l’histoire du Maroc fut créé […]. Le ministère de la Justice, qui se préparait à une action d’envergure mise au point avec soin sous la direction de Mohammed V, attendait la proclamation officielle de l’Indépendance […]. La première mission du ministère de la Justice avait consisté à organiser immédiatement les services centraux, y compris l’Administration pénitentiaire qui venait de rejoindre son département, et concevoir simultanément un ensemble judiciaire satisfaisant. » Cet ouvrage qui rassemble d’importantes données sur l’histoire de la justice marocaine est surtout intéressant lorsque son auteur traite de la période qui a suivi le recouvrement de l’indépendance et où il raconte ses propres souvenirs particulièrement documentés sur ces années qui vont notamment commander le destin de la justice pénale.

56 Ainsi le 25 février 1957, le Haut Tribunal chérifien annule, à la requête du parquet, une décision d’une juridiction du cadi condamnant un fornicateur à subir la peine prévue par le droit pénal musulman, Revue marocaine de droit, 1957, p. 284. L’arrêt fait date, car il étend l’application du droit en vigueur dans la zone anciennement placée sous Protectorat français à la zone Nord du Royaume occupée auparavant par l’Espagne et interdit aux tribunaux du chraâ toute compétence pénale.

57 Comment interpréter la passivité des acteurs et leur manque de réaction ? Que le nouveau droit s’applique d’autorité n’explique pas comment la coutume, qui a pourtant prouvé sa grande capacité de résistance et sa vivacité, a si facilement plié l’échine devant le droit moderne, ni comment les jurisconsultes marocains ont acquiescé à l’abandon de la législation pénale islamique alors qu’elle n’était pas en mal de légitimité.

58 M. Fassi Fihri, L’Itinéraire de la justice marocaine, op. cit., p. 191 et s. : « La séparation des pouvoirs fut concrétisée en premier, quelques jours à peine après la proclamation officielle de l’Indépendance, par un dahir du 19 mars 1956 qui décidait de supprimer tout contrôle général ou particulier de la justice. La création des tribunaux de juges délégués sur l’ensemble du territoire en fut toutefois la manifestation la plus spectaculaire ; leur installation ayant entrainé ipso facto la disparition de la juridiction du pacha ou du caïd ; ces agents d’autorité n’exerçant plus que la responsabilité d’administrer leur circonscription. […] »

59 Pour prendre la mesure de l’évolution ultérieure marquée principalement sur ce sujet par la promulgation en 1965 de la loi sur l’unification, l’arabisation et la marocanisation de la Justice, le témoignage direct de M. Fassi Fihri, L’Itinéraire de la justice marocaine, op. cit., p. 331 à 397, est très intéressant. Particulièrement les passages où sont relatées les hésitations ou la précipitation à l’origine des erreurs commises par les rédacteurs de la loi, les marchandages qui ont accompagné son élaboration, les improvisations, le bricolage ainsi que les stratagèmes et les sourdes querelles auxquels son application a donné lieu. En 1974, l’édifice laborieusement structuré est ébranlé… Les trois maîtres-mots de la réforme de 1965 gagneraient à être aujourd’hui complétés par ceux de démocratisation, de simplification, de moralisation et de rationalisation.

60 Dahir du 27 septembre 1957 relatif à la Cour suprême, B.O., n° 2347 du 18 octobre 1957, p. 1365.

61 Dahir du 15 novembre 1958, réglementant le droit d’association, B.O., n° 2404 bis du 27 novembre 1958, p. 1909 ; dahir du 15 novembre 1958 relatif aux rassemblements publics, B.O., n° 2404 bis du 27 novembre 1958, p. 1912 ; dahir du 15 novembre 1958 formant Code de la presse au Maroc, B.O., n° 2404 bis du 27 novembre 1958, p. 1914.

62 Dahir du 10 février 1959 formant Code de procédure pénale, B.O., n° 2418 bis du 5 mars 1959, p. 383.

63 Dahir du 26 novembre 1962 portant approbation du texte du Code pénal, B.O., n° 2640 bis du 5 juin 1963, p. 843.

64 Dahir du 10 novembre 1956 formant code de justice militaire, B.O., n° 2299 bis du 21 novembre 1956, p. 1319 et s.

65 Dahir du 23 mai 1957 portant création d’une Cour de justice, B.O., n° 2327 du 31 mai 1957, p. 650.

66 C’est ce qui découle des dispositions de l’article unique du dahir du 31 mai 1960 prorogeant les pouvoirs de la Cour de justice, B.O., n° 2487, 24 juin 1960, p. 1244.

67 Loi n° 4-64 promulguée par dahir du 20 mars 1965 portant création d’une Cour spéciale de justice chargée de la répression des crimes de concussion, corruption et trafic d’influence commis par des fonctionnaires publics. B.O., n° 2736 du 7 avril 1965, p. 400 ; loi n° 79-03 du 15 septembre 2004, modifiant et complétant le code pénal et supprimant la Cour spéciale de justice, B.O., n° 5248 du 16 septembre 2004, p. 1968.

68 Loi organique n° 24-07 promulguée par dahir du 20 octobre 2008 relative à la Haute Cour, B.O., n° 5684 du 20 novembre 2008, p. 1556 et s.

69 Loi 22-01 promulguée par dahir du 3 octobre 2002, relative à la procédure pénale, B.O., n° 5078 du 30 janvier 2003, p. 315 (en arabe).

70 C’est à titre principal l’objet de la loi 03-03 promulguée par dahir du 28 mai 2003 relative à la lutte contre le terrorisme, B.O., n° 5114 du 5 juin 2003, p. 416. À propos de cette loi, voir, outre les rapports rendus régulièrement publics depuis 2003 par des organisations nationales et internationales de défense des droits de l’homme, J.C. Santucci, « Le pouvoir à l’épreuve du choc terroriste : entre dérives autoritaires et tentation de l’arbitraire », Annuaire de l’Afrique du Nord, 2005, p. 245.

71 J. Mourgeon, La Répression administrative, Paris, LGDJ, 1967.

72 A. Trouillet, « L’organisation judiciaire du Maroc au 31 décembre 1957 », Revue marocaine de droit, 1958, p. 51 et s. ; J. Sauvel, « La réforme de la justice au Maroc », Annuaire de l’Afrique du Nord, 1964, p. 89 et s.

73 Loi n° 3-64 promulguée par dahir du 26 janvier 1965 relative à l’unification des tribunaux, B.O., n° 2727 du 3 février 1965, p. 103 ; P. Razon, « La loi d’unification des tribunaux au Maroc », Gazette des tribunaux du Maroc, n° 1366 du 10 mars 1956. Sur cette loi et sur l’évolution ultérieure de l’organisation judiciaire, le témoignage direct de M. Fassi Fihri, L’Itinéraire de la justice marocaine, op. cit., p. 331 à 397, est très intéressant.

74 Dahir portant loi du 15 juillet 1974 fixant l’organisation judiciaire du Royaume, B.O., n° 3220 du 17 juillet 1974, p. 1081. L’édifice laborieusement structuré depuis l’Indépendance est ébranlé par ce dahir et par celui, promulgué et publié aux mêmes dates, relatif aux juridictions communales et d’arrondissement. La nouvelle organisation judiciaire qui voit ainsi le jour se prêtera par la suite à des transfigurations qui feront profondément perdre à la justice marocaine son unité. Si le législateur ne le reconnaît pas, la réalité lui apporte un démenti cinglant. Les trois maîtres-mots de la réforme de 1965 gagneraient à être aujourd’hui remplacés par ceux de démocratisation, simplification et moralisation.

75 Voir dans ce sens les réformes introduites pendant l’été 2011. La loi n° 34-10 promulguée par le dahir du 17 août 2011 modifiant et complétant le dahir portant loi fixant l’organisation judiciaire du Royaume, B.O., n° 5978 du 15 septembre 2011, p. 2074 ; loi n° 35-10 promulguée par le dahir du 17 août 2011 modifiant et complétant le code de procédure civile, B.O., n° 5978 du 15 septembre 2011, p. 2075 et s. ; loi n° 33-11 promulguée par le dahir du 17 août 2011 modifiant des articles du code de procédure civile, B.O., n° 5978 du 15 septembre 2011, p. 2077 ; loi n° 36-10 promulguée par le dahir du 17 août 2011 modifiant et complétant la loi relative à la procédure pénale, B.O., n° 5978 du 15 septembre 2011, p. 2078 et s. ; loi n° 42-10 promulguée par le dahir du 17 août 2011 portant organisation des juridictions de proximité et fixant leur compétence, B.O., n° 5978 du 15 septembre 2011, p. 2080 et s.

76 Les résistances ne manquent pas en effet. Le droit pénal français est parfois le siège de régressions provoquées par le traitement rigoureux des problématiques de la sécurité et de la récidive, notamment. J.Y. Chevalier, « Les grandes évolutions du droit pénal et de la procédure pénale en réponse aux évolutions de la délinquance depuis 1945 », Revue pénitentiaire et de droit pénal, 2009, p. 7 et s. ; C. Lazerges, « La dérive de la procédure pénale », Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2003, p. 644 et s. ; J. Danet, « Le droit pénal et la procédure pénale sous le paradigme de l’insécurité », Archives de politique criminelle, n° 25, 2003, p. 37 et s.

77 Emportant avec eux du même coup « le triple postulat d’équivalence, et même d’identité, qui refermait le système pénal sur lui-même : peine = prison, réseau de distribution des peines = réseau pénal et normes applicables = droit pénal ». M. Delmas-Marty, Le Flou du droit, Paris, PUF, 1986, coll. Les voies du droit, p. 15 et s.

78 P. Decroux, « Le Souverain du Maroc, législateur », Revue de l’Occident musulman et de la Méditerranée, 1967, vol. 3, p. 31 et s.

79 Discours royal à l’occasion de l’ouverture de la session parlementaire d’octobre 1978.

80 M. Guibal, « La suprématie constitutionnelle au Maroc », Revue juridique et politique indépendance et coopération, n° 3, 1978, p. 886 et s. ; M. Séhimi, « Constitution et règles constitutionnelles au Maroc », Revue juridique, politique et économique du Maroc, n° 10, 1978, p. 25 et s.

81 J. Deprez, « La pérennité de l’Islam dans l’ordre juridique du Maghreb », op. cit., p. 338. Adde, Y. Ben Achour, L’État nouveau et la philosophie politique et juridique occidentale, Tunis, Imprimerie officielle de la République tunisienne, 1980.

82 M. Rousset, « De l’indépendance du pouvoir judiciaire au contrôle de l’administration », Revue juridique et politique indépendance et coopération, 1970, p. 527 et s. À noter qu’au sein de la doctrine, il en est qui applaudissent cette évolution au nom de l’adaptation du droit à la société. Ce discours n’est pas neutre. Il ne sert en dernière instance qu’à renforcer l’autorité de l’État et à augmenter ses prérogatives. En contrepartie, c’est le domaine des libertés qui se réduit comme une peau de chagrin chaque fois que ne sont prises en compte que les attentes de l’État. L’adaptation du droit à son environnement n’explique pas tout.

83 J. Deprez, « Pérennité de l’Islam dans l’ordre juridique du Maghreb », op. cit., p. 315 ; M. Amzazi, « Islam et droit pénal au Maroc », Archives de politique criminelle, n° 9, 1987, p. 251 et s.

84 Sur cette affaire (n° 200-5-7), voir P. Decroux, Droit privé : tome II : Droit international privé, Rabat, Editions La Porte ; Paris, Librairie Médicis, 1963, p. 127.

85 Sur l’évolution de cette jurisprudence, voir M. Amzazi, « Islam et droit pénal au Maroc », op. cit., p. 260 et s.

86 M. Tozy, Monarchie et Islam politique au Maroc, Paris, Presses de Sciences Po, 1999.

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