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La bienvenue et l’adieu | 1

 | 
Frédéric Abécassis
, 
Karima Dirèche
, 
Rita Aouad

Deuxième partie : Colonisation et distorsion de l'espace

La modernité juridique au Maroc

Protégés juifs, tribunaux consulaires et droit islamique

Jessica Marglin

Texte intégral

  • 1 Sur l’historiographie « néolacrymale », voir Mark R. Cohen, Under Crescent and Cross: The Jews in t (...)
  • 2 Pour un exemple extrême de ce point de vue, voir Bat Ye’or, The Dhimmi: Jews and Christians under I (...)
  • 3 Voir, par exemple, André Chouraqui, La condition juridique de l’Israélite marocain, Paris, Presses (...)

1Souvent, les historiens décrivent l’histoire juridique des juifs vivant dans le Maroc moderne comme la progression d’une condition oppressive vers celle de l’égalité et de la « justice ». L’historiographie des juifs dite « néolacrymale » souligne la discrimination inhérente à la loi islamique envers les non-musulmans1. D’après cette approche, puisque les institutions judiciaires musulmanes considéraient les juifs comme juridiquement inférieurs aux musulmans, le fait d’être soumis à la juridiction islamique menaçait le bien-être des juifs. Ainsi, la capacité des juifs de s’épanouir culturellement, économiquement et socialement était directement proportionnelle à la façon dont les juifs étaient autorisés à gérer leurs propres affaires, particulièrement dans le domaine judiciaire2. Cette historiographie souligne les efforts déployés par les dirigeants des communautés juives pour empêcher leurs coreligionnaires d’avoir recours aux tribunaux islamiques. Elle conclut que la majorité des juifs évitaient autant que possible le recours au système juridique islamique3.

  • 4 Sur la protection consulaire au Maroc, voir notamment Mohammed Kenbib, Les protégés : contribution (...)
  • 5 Voir, par exemple, L’Alliance israélite universelle, L’Alliance israélite universelle ; publié à l’ (...)
  • 6 Pour une évaluation générale en ce sens, voir Norman Stillman, The Jews of Arab Lands in Modern Tim (...)
  • 7 Sur le statut juridique des juifs sous le protectorat, voir Chouraqui, Condition juridique, en part (...)

2Selon les chercheurs qui partagent ce point de vue, la diffusion de la protection consulaire pendant la seconde moitié du XIXe siècle marque le début de l’émancipation juridique juive, représentant ainsi un tournant dans l’histoire moderne des juifs. Suite aux traités de capitulation signés pour la première fois avec le sultan marocain au XVIIe siècle, les puissances européennes étendent leur protection officielle, y compris la juridiction civile, à un nombre croissant de juifs et de musulmans marocains4. De plus en plus, les activistes juifs européens (comme l’Alliance israélite universelle) insistent sur la nécessité d’une protection étrangère afin d’éviter aux juifs marocains la partialité inhérente aux tribunaux islamiques5. Plusieurs historiens continuent à affirmer que les juifs voulaient échapper à un système juridique discriminatoire et opter pour un autre qui les traiterait sur un pied d’égalité6. Ces chercheurs avancent que la progression de l’inégalité vers l’égalité culmina sous le protectorat français, lorsque les juifs étaient placés soit sous la juridiction des tribunaux juifs, soit sous celle des tribunaux « indigènes » et laïques (ainsi, non discriminatoires)7.

  • 8 Mes sources proviennent principalement de trois archives diplomatiques : les archives du ministère (...)
  • 9 Voir surtout S. D. Goitein Shlomo Dov Goitein, A Mediterranean Society, 5 vol., Berkeley, Universit (...)

3Pourtant, les archives judiciaires consulaires consultées ici (celles de la France, de la Grande-Bretagne et des États-Unis) racontent une autre version de l’histoire. Elles montrent que la loi islamique continuait de jouer un rôle important dans les stratégies judiciaires des juifs8. Les protégés juifs fréquentaient à la fois les tribunaux islamiques et consulaires. Plusieurs juifs, y compris ceux qui ne bénéficiaient pas de la protection consulaire, préféraient avoir recours aux tribunaux islamiques plutôt qu’aux tribunaux consulaires, même s’ils avaient la possibilité de fréquenter ces derniers. Le recours des juifs aux institutions judiciaires islamiques, au cours du XIXe et au début du XXe siècle, doit être vu dans le contexte d’une relation de longue durée avec la loi islamique. Depuis la période médiévale, les juifs du monde musulman recouraient aux tribunaux de la sharī‘a (la loi islamique) et au sultan pour leurs affaires judiciaires, avec ou sans le consentement des autorités rabbiniques9. Loin d’essayer à tout prix d’éviter les institutions judiciaires islamiques, les juifs cherchaient parfois à résoudre leurs différends conformément à la loi islamique. Cela indique que les juifs n’étaient pas rétifs aux normes et pratiques des institutions judiciaires islamiques et ne rejetaient pas systématiquement les tribunaux islamiques en invoquant l’injustice inhérente de la loi islamique vis-à-vis d’eux. Les choix judiciaires des juifs marocains indiquent, en revanche, qu’ils utilisaient les institutions disponibles pour optimiser leur propre avantage.

  • 10 Concernant le pluralisme juridique en général, voir, par exemple, Sally Engle Merry, «Legal Plurali (...)
  • 11 Sur le forum shopping, voir, par exemple, K. von Brenda-Beckmann, “Forum Shopping and Shopping Foru (...)

4Pour beaucoup de juifs, le recours aux tribunaux consulaires ne constituait pas une occasion d’échapper à un système juridique injuste (la loi islamique) vers d’autres plus justes (systèmes juridiques occidentaux tels qu’ils étaient appliqués dans les tribunaux consulaires), mais plutôt une option supplémentaire pour élargir l’éventail des possibilités judiciaires qui étaient à leur disposition. Les juifs qui bénéficiaient d’une protection étrangère avaient le choix de recourir aux tribunaux juifs, aux tribunaux de la sharī‘a et aux tribunaux consulaires. La multiplicité des instances judiciaires mises à la disposition des juifs est caractéristique du pluralisme juridique10. Il permettait aussi ce qu’on appelle le forum shopping, c’est-à-dire le choix d’une instance judiciaire suivant les avantages qu’elle présente pour le plaignant11.

5La diversité de ces instances à la disposition des justiciables, qu’ils soient juifs ou non-juifs, représente une forme de mobilité. Un aspect important de la modernité au XIXe siècle était la possibilité de « migrer » entre plusieurs systèmes judiciaires et juridiques, beaucoup plus qu’à l’époque antérieure. Les juifs en particulier profitaient de cette « migration judiciaire ». Au lieu de voir les choix judiciaires des juifs comme le produit d’une affiliation idéologique avec la justice occidentale, je propose une histoire judiciaire des juifs marocains caractérisée par une mobilité inédite dans le domaine juridique.

Les juifs et la loi islamique

  • 12 J’utilise le terme « islamique » ou « musulman » plutôt que « marocain », souvent présent dans les (...)
  • 13 Les tribunaux tribaux existaient dans les zones rurales, mais ils ne font pas partie de la présente (...)
  • 14 Albert Maeterlinck, « Les institutions juridiques au Maroc », Journal de droit international privé,(...)

6Afin de comprendre l’impact de la protection étrangère sur les stratégies des justiciables juifs, il est nécessaire de procéder à une introduction brève sur la manière dont ils fréquentaient les institutions judiciaires islamiques avant la diffusion des tribunaux consulaires. J’emploie le terme « islamique »12 pour décrire plusieurs institutions judiciaires au Maroc, y compris les tribunaux de la sharī‘a présidés par un qāḍī (juge) et les tribunaux du Makhzan (l’État) présidés par le responsable local (qā’id ou pasha)13. Bien que les affaires pénales aient été plus souvent jugées par les tribunaux du Makhzan que par ceux de la sharī‘a, les compétences des deux juridictions pouvaient souvent se chevaucher14.

  • 15 Sur le statut des non-musulmans dans la loi islamique, voir Antoine Fattal, Le statut légal des non (...)
  • 16 J’ai consulté des documents produits par des tribunaux juifs au Maroc conservés dans un certain nom (...)

7Conformément à l’interprétation standard de la loi islamique, les dhimmīs, c’est-à-dire les non-musulmans vivant sous l’autorité musulmane, bénéficiaient d’une grande autonomie judicaire15. Les ahl al-dhimma avaient le droit d’appliquer leurs propres lois en établissant des tribunaux communaux ; pour les juifs, un beit din composé de trois hommes, souvent des rabbins. Les tribunaux des dhimmīs avaient la compétence de statuer dans les affaires civiles et intracommunautaires. Cependant, toutes les affaires qui concernaient des musulmans et des juifs devaient être traitées par les tribunaux islamiques. De même, les tribunaux rabbiniques n’avaient pas la compétence de statuer dans les affaires criminelles. Les tribunaux juifs assuraient un nombre de services tels que l’enregistrement des contrats, la validation des mariages et divorces, la répartition des successions et la résolution des disputes juridiques16.

  • 17 On peut trouver des centaines de reconnaissances de dettes dans les collections ci-dessus.

8Ainsi, l’autonomie judiciaire ne signifie pas que les juifs marocains n’avaient aucune raison de s’adresser aux tribunaux islamiques. Les juifs pouvaient comparaître devant les tribunaux islamiques pour plusieurs types d’affaires. Puisque la loi islamique était la seule à avoir compétence sur les musulmans, les juifs qui s’engageaient dans les transactions commerciales avec des musulmans étaient contraints de s’adresser aux tribunaux islamiques. Principalement, ceci signifie que les contrats conclus entre juifs et musulmans devaient être enregistrés par deux ‘udūl (notaires musulmans) et signés par un qāḍī. Parmi ces contrats, on trouve les lettres de créance établies entre les créditeurs juifs et les débiteurs musulmans17. Il était dans l’intérêt des prêteurs juifs d’enregistrer de tels prêts dans des tribunaux de la sharī‘a. De cette façon, si un débiteur ne payait pas sa dette, le créditeur juif pouvait intenter une action en justice contre son débiteur musulman auprès d’un tribunal islamique dont les décisions seraient appliquées par les autorités de l’État.

  • 18 Encore une fois, les collections ci-dessus recèlent de nombreux exemples de tels contrats.
  • 19 Avraham ben Mordekhai Ankawa, éd., Kerem emer: Taqqanot ṭakhmei Qasṭilyah ve-Ṭuliṭulah (Jérusalem: (...)
  • 20 Voir en particulier Ibid., n° 53, daté du Shvat 5345 (janvier 1585).
  • 21 Sur l’excommunication au Maroc voir Zafrani, Les Juifs du Maroc, p. 18.
  • 22 Sur l’existence d’une prison juive à Fès, voir Ankawa, éd. Kerem emer, n° 53. Pour le cas de Marrak (...)

9En plus des affaires dont la juridiction revenait exclusivement aux tribunaux islamiques, les juifs avaient parfois volontairement recours à leurs services, même quand les tribunaux rabbiniques auraient pu remplir la même fonction. Très souvent, les juifs utilisaient les tribunaux islamiques comme notaires publics, c’est-à-dire qu’ils enregistraient leurs contrats, leurs ventes ou tout autre accord devant un qāḍī même si les parties contractantes étaient toutes les deux juives18. En fait, les rabbins marocains promulguaient périodiquement des ordonnances communales (taqanot) d’après lesquelles les juifs étaient obligés d’enregistrer leurs transactions juridiques auprès des tribunaux islamiques. Par exemple, à Fès au XVIIe siècle, le conseil communal adopta une série de taqanots qui obligeaient les juifs résidant dans cette ville d’enregistrer leurs mariages, leurs baux et leurs transactions mobilières devant un qāḍīī, en même temps qu’auprès d’un tribunal rabbinique19. Ainsi, ils espéraient empêcher les juifs de profiter de la coexistence des systèmes juridiques juif et musulman. Par exemple, un juif qui avait vendu une maison à un coreligionnaire avec un contrat signé par des notaires juifs pouvait ensuite vendre la même maison à un musulman avec un contrat enregistré dans un tribunal islamique. Le tribunal juif était alors incapable d’exécuter la vente car la sharī‘a est considérée comme la loi suprême au Maroc. Lorsque le malheureux acheteur juif essayait de réclamer son droit devant un tribunal islamique avec un acte de vente en hébreu, le qāḍī refusait systématiquement de reconnaître son droit, puisque sa preuve n’était pas conforme à la loi islamique20. Dans d’autres cas, c’étaient les autorités rabbiniques elles-mêmes qui exigeaient le recours aux tribunaux islamiques afin de s’assurer de l’exécution des contrats. Les auteurs des ordonnances communales pouvaient en effet imposer des amendes pour les infractions mineures et l’excommunication (herem) pour les plus graves ; cependant, ni l’une, ni l’autre n’étaient aussi dissuasives que le châtiment physique21. Même si les juifs qui habitaient à Fès dirigeaient leurs propres prisons, leur possibilité de recours à la violence était, néanmoins, limitée, puisque, selon la loi islamique, les dhimmīs n’étaient pas censés posséder des armes22. Les leaders juifs avaient intérêt à faire en sorte que certaines affaires soient soumises aux institutions judiciaires islamiques. C’est pour cette raison qu’ils exigeaient que certains contrats soient établis conformément à la loi islamique.

  • 23 Ankawa, éd. Kerem emer, n° 77.
  • 24 L’école malékite est la seule école de droit islamique en vigueur au Maroc.
  • 25 Toutefois, un juge malékite est libre de refuser de considérer l’affaire en premier instance et de (...)

10Enfin, les juifs avaient recours aux tribunaux islamiques afin de poursuivre d’autres juifs en justice quand cela était plus avantageux pour leurs affaires. En 1603, les rabbins de Fès adoptèrent une taqanah interdisant aux juifs de poursuivre en justice leurs coreligionnaires dans les tribunaux islamiques en profitant de leurs liens personnels avec des musulmans puissants qui pourraient influencer le jugement en leur faveur23. Naturellement, les leaders rabbiniques étaient contre le recours à cette stratégie car elle minait à la fois leur solidarité communautaire et l’autorité dont ils jouissaient. L’école malékite24 exige que le qāḍī juge toute personne (y compris les non-musulmans) qui fait appel à son tribunal, conformément aux préceptes de la loi islamique25. Ainsi, les juifs continuaient de fréquenter les tribunaux islamiques, parfois contre la volonté de leurs rabbins, quand ils pouvaient tirer avantage de ces institutions.

  • 26 Voir, par exemple, Joseph Hacker, “Jewish Autonomy in the Ottoman Empire, its Scope and Limits: Jew (...)

11Bien sûr, le recours des juifs aux tribunaux islamiques n’était pas propre au Maroc ; des historiens ont montré que les non-musulmans de l’Empire ottoman avaient systématiquement recours aux institutions juridiques musulmanes en cas des litiges inter- et intracommunautaires26. Tout comme dans le reste du monde musulman, la nature du système juridique marocain signifiait que, malgré leur autonomie judiciaire, les juifs avaient toujours l’occasion d’avoir recours aux tribunaux islamiques.

Protégés sous juridiction islamique d’après les traités

12Le nombre croissant de protégés, pendant la seconde moitié du XIXe siècle, fit des tribunaux consulaires un élément de plus en plus important du système judiciaire marocain. Pourtant, la présence de ces tribunaux ne signifie pas que les protégés juifs et musulmans cessaient d’avoir recours aux institutions judiciaires musulmanes. En effet, les traités signés entre le gouvernement marocain et les pays étrangers exigeaient que les protégés aient recours aux tribunaux islamiques dans plusieurs circonstances.

  • 27 Kenbib, Les protégés, p. 38. Cela a été spécifié pour la première fois dans un traité entre le roi (...)
  • 28 Ces traités stipulent que de tels cas devaient être jugés par un représentant du Makhzan, et non un (...)

13Dans les premiers traités de capitulations, les cas qui opposaient un ressortissant ou protégé étranger à un sujet marocain relevaient tous de la juridiction marocaine27. C’est-à-dire que les protégés étrangers qui voulaient intenter une action en justice contre un associé commercial sans protection consulaire devaient le faire auprès d’un tribunal islamique28. Puisque les conflits étaient jugés conformément à la loi islamique, toute la documentation devait être conforme aux normes de la sharī‘a. De nombreux protégés ont pris la précaution d’établir des contrats chez les ‘udūl dans l’éventualité où ils auraient à poursuivre leurs associés qui n’avaient pas la protection consulaire devant un qāḍī.

  • 29 Voir le dossier intitulé MAE Nantes Tanger 138, Dossier Benaim c. Darmon.
  • 30 Connue sous le nom de Mogador par les Européens.
  • 31 MAE Nantes Tanger 138, Acte de chancellerie entre David Isaac Darmon et Ange Benaim, 21 juillet 184 (...)
  • 32 MAE Nantes Tanger 138, Benaim au consulat français à Mogador, sans date (reçue le 6 septembre 1842) (...)

14L’affaire « Benaim contre Darmon » nous montre comment ces considérations s’articulaient29. Entre 1840 et 1842, Moïse Benaim, un juif marocain résidant à Marseille et naturalisé français, tenta de récupérer l’argent que lui devait David Isaac Darmon, un juif marocain qui vivait à Essaouira30. En juillet 1841, Darmon et Benaim conclurent un contrat quant au paiement de la dette qu’ils avaient enregistrée auprès de la chancellerie française. Ce contrat fut traduit en arabe et signé en présence des ‘udūl et du qāḍī31. Il est clair que Benaim voulait que le contrat soit ratifié par un tribunal islamique au cas où Darmon reviendrait sur ses obligations. Puisque Darmon était un ressortissant marocain, Benaim était obligé de le poursuivre devant un tribunal marocain. En effet, lorsque Darmon se déroba à ses obligations, Benaim écrivit à la fois à Darmon et au consul français à Essaouira en menaçant de porter l’affaire devant un tribunal du Makhzan. Puisque le contrat conclu entre les deux parties avait été rédigé devant les ‘udūl et signé par le qāḍī, Benaim était convaincu que le représentant du sultan à Essaouira obligerait Darmon à honorer les dettes selon le contrat32.

  • 33 Kenbib, Les protégés, p. 49.
  • 34 Il n’est pas clair si ce traité, spécifiquement, tentait d’éviter de soumettre les sujets britanniq (...)
  • 35 FO 636 / 3, 3 février 1895, p. 123b-124a.
  • 36 Voir, par exemple, le dossier de Benoliel c. Rahhali (MAE Nantes Tanger B 487). En 1909, Salomon Be (...)

15Le traité signé en 1856 entre la Grande-Bretagne et le sultan du Maroc élargissait la compétence des tribunaux consulaires en précisant que dorénavant le statut juridique du défendant déterminerait la juridiction compétente dans les affaires concernant les sujets marocains33. Ainsi, si un plaignant marocain intentait une action contre un protégé britannique, l’affaire serait jugée par un tribunal consulaire britannique. Mais si un protégé britannique engageait une action contre un sujet marocain, il serait toujours obligé de le faire devant un tribunal islamique34. Ainsi, il demeurait dans l’intérêt des protégés juifs d’enregistrer leurs contrats conclus avec des sujets marocains auprès des tribunaux islamiques. En 1895, les héritiers d’Issac Pariente, qui était à la fois juif, marocain et ressortissant britannique, formulèrent une demande auprès du consul britannique à Tétouan afin de régler les affaires du défunt Issac. Parmi les documents qu’ils signèrent, certains portaient la signature des ‘udūl, c’est-à-dire des documents notariés dans un tribunal de la sharī‘a qui attestaient un prêt considérable que Pariente avait accordé à un certain Tallul El Angeri35. Sans doute Pariente avait-il enregistré ces documents auprès d’un tribunal de la sharī‘a dans l’éventualité où El Angeri refuserait d’honorer ses dettes ; dans ce cas, Pariente aurait été obligé de le poursuivre devant un juge musulman. Les archives consulaires contiennent un bon nombre de cas similaires où des protégés juifs ont enregistré leurs transactions financières avec des sujets marocains auprès des tribunaux islamiques36.

  • 37 FO 636 / 2, 3 novembre 1909, p. 38b.
  • 38 En fin de compte l’affaire a été réglée hors du tribunal.

16Il y avait aussi des cas où les protégés étaient obligés de comparaître devant les tribunaux islamiques même en tant que défendant. Par exemple, en 1859, M. Bulten, sujet britannique, engagea des poursuites contre trois juifs marocains qui lui devaient de l’argent37. Deux d’entre eux, Bentolba et Pariente, étaient des sujets marocains, tandis que le troisième, Bentata, était un protégé américain. Pourtant, les consuls américain et britannique se mirent d’accord pour que l’affaire soit réglée par un qāḍī qui statua conformément à la loi islamique38. On ignore les raisons qui ont poussé les deux consuls à porter l’affaire devant un tribunal islamique ; on ne sait pas non plus si Bentata, qui avait droit à la juridiction américaine, pouvait exprimer son opinion sur l’affaire. De toute façon, il est important de remarquer qu’un juif qui relevait de la protection consulaire pouvait néanmoins être soumis à la juridiction islamique.

  • 39 MAE Nantes Tanger A 157, Dossier Lambert c. Toledano.
  • 40 MAE Nantes Tanger A 157, pasha de Tanger au ministre français, 11 Rajab 1287 (7 octobre 1870).

17Un litige locatif en 1870 fut une autre occasion d’appeler un protégé juif devant un tribunal islamique malgré le fait qu’il était défendant. Dans ce cas, un citoyen français du nom de Lambert poursuivait le protégé italien Joshua Toledano39. Lambert confirma qu’il avait signé un contrat de location avec Toledano, mais que ce dernier avait refusé de lui remettre les clés de la propriété. Au début, le consul italien essaya de régler l’affaire à l’amiable mais ses tentatives échouèrent. Par la suite, Lambert porta l’affaire devant le pasha de Tanger qui statua en sa faveur ; Toledano remit les clés à Lambert40. On ne sait pas vraiment pourquoi Lambert avait fait appel à un tribunal islamique alors que Toledano était un protégé italien. Quelle qu’en soit la raison, de tels cas laissent supposer que la protection consulaire ne constituait pas une garantie automatique qui assurait l’immunité contre la juridiction islamique.

  • 41 Sur la discussion de la protection à la Conférence de Madrid, voir Kenbib, Les protégés, 57-66.
  • 42 Le texte intégral de l’article est le suivant: « Le droit de propriété au Maroc est reconnu à tous (...)
  • 43 Voir, par exemple, MAE Nantes Tanger B 461, Dossier Aflalo c. Goffard (1904): dans ce cas, un proté (...)

18La pratique consistant à porter les litiges relatifs aux biens immobiliers devant les autorités judiciaires marocaines fut codifiée lors de la conférence de Madrid tenue en 1880. Le traité qui en découlait régularisait ces questions de compétence des juridictions consulaires entre les nations participantes41. L’article 11 précisait que ces affaires devaient être soumises à la juridiction exclusive des « lois du pays »42. Par la suite, les litiges sur la propriété qui incriminaient des protégés se multiplièrent. Face à de tels cas, les protégés juifs furent fréquemment obligés de recourir aux tribunaux islamiques43.

  • 44 MAE Nantes Tanger B 1325, Dosssier Azancot c. Elazar, 1891-1892.
  • 45 MAE Nantes Tanger B 1325, Azancot à Souhart (ministre français), 30 juillet 1891.
  • 46 MAE Nantes 1325 B Tanger, Azancot à Souhart, le 26 août 1891.
  • 47 Voir MAE Nantes Tanger B 1325, Calaço (ministre portugais) à Souhart, le 4 avril 1892.
  • 48 MAE Nantes 1325 B Tanger, ministre français à Calaço, le 19 août 1892.

19Malgré la juridiction désignée par le traité de Madrid, de nombreux protégés juifs faisaient en sorte que les différends sur les biens immobiliers soient portés devant un juge musulman. Le différend entre Sol Azancot et Abraham Elazar est un exemple à citer. En 1891, Azancot, juive marocaine et protégée française, poursuivit Elazar, lui aussi juif et protégé brésilien, à propos d’un différend sur leurs propriétés adjacentes44. Azancot se plaignait qu’Elazar ait ouvert illégalement une fenêtre dans sa maison qui portait atteinte à sa vie privée et qu’il ait endommagé par ailleurs sa maison lors des travaux de rénovation. Elle demanda que l’affaire soit traitée par le qāḍī tout en précisant que celui-ci était le » seul compétent dans cette affaire d’après les traités internationaux régissant la propriété immobilière au Maroc »45. Voyant que le ministre français n’agissait pas assez vite pour satisfaire sa demande, Azancot décida de faire appel directement au qāḍī. Cependant, ce dernier l’informa qu’il était nécessaire de statuer en présence des deux parties et que le consul brésilien était la seule personne habilitée à convoquer son protégé Elazar au tribunal46. Finalement, et après six mois, l’affaire Azancot fut jugée par un tribunal de la sharī‘a (après une résistance acharnée de la part du consul brésilien)47. Azancot semble avoir gagné, puisque Elazar fut forcé de bloquer la fenêtre en question48. Il est vraisemblable qu’Azancot pensait qu’elle gagnerait le procès conformément à la loi islamique, ce qui explique son insistance pour que l’affaire soit jugée par le qāḍī.

  • 49 Nantes MAE, B Tanger 1325, Dossier Assayag c. Zagury.
  • 50 Le nāẓir et Assayag ont affirmé que le contrat de bail de Zagury relatif au magasin du abs a expiré (...)

20Un bon nombre de litiges immobiliers étaient liés au système juridique islamique puisqu’il s’agissait de fondations religieuses (ḥabs ou waqf). Ainsi, dans un litige qui dura un an (de 1887 à 1888), Aron (ou Haroun) Zagury intenta une action en justice contre Judah Assayag pour non-respect d’un contrat de location à Casablanca49. Les deux parties bénéficiaient de la protection consulaire : Assayag jouissait de la protection française et Zagury de la protection portugaise. Le litige concernait un magasin que Zagury avait loué à Assayag. Le magasin appartenait aux ḥubūs, ce qui signifiait que Zagury lui-même louait la propriété du nāẓir (l’administrateur de la fondation). Cependant, Zagury demandait à Assayag un loyer plus élevé que celui qu’il payait lui-même au nāẓir. Lorsque ce dernier découvrit que Zagury profitait de la sous-location de la propriété, il ordonna à Assayag de cesser les paiements à Zagary après expiration de leur contrat et de payer le loyer plus élevé directement aux ḥubūs50. Assayag se soumit à la demande du nāẓir. Zagury, de son côté, intenta des poursuites contre Assayag parce qu’il avait, selon lui, rompu leur contrat de sous-location. Assayag écrivit au consul français local et demanda que l’affaire soit portée devant un tribunal de la sharī‘a, en expliquant que :

  • 51 Nantes MAE, B Tanger 1325, Assayag à Callomb, le 30 août 1887.

« Suivant les droits de propriété établies conventionnellement au Maroc en ma qualité de sujet français que j’ai l’honneur d’être pour des affaires de propriétés il me paraît qu’elles doivent être jugées par le Chariaa Mahométan, par conséquence je désirerais que la justice soit exécutée moralement. »51

  • 52 Nantes MAE, 1325 B Tanger, Féraud à Callomb, 15 décembre 1887.
  • 53 Ibid.
  • 54 Nantes MAE, B Tanger 1325, consul portugais à Féraud, 31 décembre 1887.
  • 55 Nantes MAE, B Tanger 1325, Callomb à Féraud, 26 décembre 1887.
  • 56 Nantes MAE, 1325 B Tanger, ‘Abd al-Ramān al-Barīs à Muammad Slama, 19 décembre 1887 : ‘Abd al-Ramān (...)

21Le vice-consul français à Casablanca et le ministre français à Tanger se mirent d’accord pour que l’affaire soit examinée par un qāḍī, puisqu’il s’agissait d’un litige foncier52. Cependant, leur collègue, le consul portugais, s’y opposa et tenta d’obliger Assayag à payer le reste du loyer sans avoir recours à un tribunal islamique53. Le consul du Portugal, ainsi que son protégé Zagury, protestèrent que le contrat avait été signé entre deux étrangers et, que par conséquent, il n’avait rien à avoir avec le système juridique islamique54. Toutefois, le vice-consul français, Assayag et le nāẓir persistèrent, arguant que le litige était sous la compétence de la loi islamique. Même si le consul portugais refusa d’obliger Zagury à comparaître devant un tribunal de la sharī‘a, Assayag et son consul, eux, se rendirent devant le qāḍī local ‘Abd al-Ramān al-Barīs, qui statua en faveur d’Assayag55. Le verdict de l’affaire reposait sur le fait que, suivant la loi islamique, il était du devoir du nāẓir d’assurer la meilleure situation financière pour la fondation dont il était responsable. Même si le contrat de location du abs en question n’avait pas expiré, le nāẓir était obligé de louer le dépôt à la personne qui payait une somme plus élevée pour assurer les intérêts de la fondation56.

22L’affaire « Assayag contre Zagury » montre que, parfois, les traités qui régissaient la juridiction consulaire coïncidaient avec les intérêts personnels des individus. Il est probable qu’Assayag savait que la loi islamique trancherait l’affaire en sa faveur. C’est sûrement pour cette raison qu’il a voulu ardemment que le litige soit porté devant un tribunal islamique. De même, il était dans l’intérêt du vice-consul français, qui souhaitait certainement une décision en faveur de son protégé, de porter l’affaire devant un qāḍī . Quant à Zagury, il était probablement conscient que sa plainte serait déboutée, une fois jugée selon la loi islamique ; c’est pour cette raison qu’il faisait de son mieux pour éviter de comparaître devant un qāḍī. Même si la juridiction de l’affaire était déterminée par les traités internationaux, il est important de souligner qu’Assayag a spécifiquement exprimé le désir de comparaître devant un tribunal islamique afin d’obtenir « justice ». Le fait qu’Assayag ait écrit sa certitude de trouver la justice devant un tribunal islamique est significatif ; ces paroles contredisent l’idée que tous les juifs pensaient que le système judiciaire islamique au Maroc était systématiquement injuste.

  • 57 Nantes MAE, B Tanger 461, Emsellem à Saint-René Taillandier, 3 novembre 1904.
  • 58 Ce n’est jamais expliqué clairement. Cependant, le fait qu’un nāẓir de la mosquée voisine était res (...)
  • 59 MAE Nantes, Tanger B 461, consul de Belgique à Saint-René Taillandier, 19 novembre 1904.

23L’affaire « Emsellem contre Roffé » illustre comment les juridictions concurrentes ont rendu les litiges sur la propriété particulièrement complexes, nécessitant l’intervention des responsables judiciaires musulmans. En 1904, Moise Emsellem, protégé français résidant à Tanger, déposa une plainte auprès du ministre de la France au Maroc (Saint-René Taillandier) contre Meir Benhaim qui était protégé belge. Emsellem informa Saint-René Taillandier que Benhaim avait refusé de régler le loyer d’un magasin qu’Emsellem lui avait sous-loué57. Emsellem n’était pas lui-même le propriétaire dudit magasin ; il l’avait loué auprès d’une fondation religieuse appartenant à une mosquée58. Saint-René Taillandier écrivit au consul belge afin de satisfaire les exigences de son protégé contre Benhaim. Au cours de l’enquête, il apparut que le magasin appartenait aux shurafā’ (les descendants du prophète Mohammed) d’Ibn Masar et que le nāẓir d’une mosquée voisine était responsable de la propriété59. Le nāẓir révéla qu’Emsellem n’avait aucun droit sur la propriété en question. En fait, la famille Ibn Masar avait loué le magasin à un protégé américain Salomon Roffé. Ce dernier possédait des documents établis devant un qāḍī et signés par des ‘udūl qui assuraient son bail sur la propriété. Ainsi, c’était Roffé et non Emsellem qui avait le droit de louer le magasin à Benhaim. Benhaim cessa le paiement du loyer à Emsellem par ordre du nāẓir et commença à payer Roffé directement.

  • 60 « Il déclare posséder des papiers, établis également en hébreu prouvant que son père a acheté la cl (...)
  • 61 Pour des compléments sur les ḥazaqot, voir Meir Benayahu, “Legal agreements concerning ‘Hazaqot of (...)
  • 62 MAE Nantes, Tanger B 461, consul de Belgique à Saint-René Taillandier, 19 novembre 1904.

24Quelle était l’origine de la confusion ? Si Roffé était le locataire légitime du magasin, pourquoi Emsellem avait-il entamé une action en justice concernant la location ? Les sources indiquent que la réclamation d’Emsellem concernant la propriété était basée sur des documents établis selon la loi juive auprès d’un tribunal rabbinique. Emsellem est allé chez le qāḍī pour tenter de toucher le loyer qu’il croyait lui être dû, sans doute parce qu’il était au courant que les litiges liés à la propriété relevaient exclusivement de la compétence islamique. Pour justifier sa demande, Emsellem montra au qāḍī les documents légaux établis en hébreu qui, disait-il, lui donnaient le droit de louer la propriété en question. Il affirma que son père avait acheté « les clés » de la propriété – c’est-à-dire le droit de louer la propriété – à un juif, qui lui-même les avait achetées à un autre juif60. Il est probable que le droit de louer en question était un ḥazaqah, un contrat légal qui existe exclusivement dans la loi juive et qui permet aux juifs d’acheter le droit d’habiter une propriété distincte de la propriété elle-même. Celui qui jouissait du droit d’usufruit sur une propriété était la seule personne qui avait le droit de sous-louer ladite propriété61. Cependant, les documents légaux établis selon la loi juive n’étaient pas reconnus par la loi islamique. « …le Nadir a déclaré que ces achats ne sont pas valables, n’étant pas basés, comme ils devraient l’être, sur un contrat en arabe passé entre les propriétaires de la Mosquée et le premier détenteur »62. Il est surprenant qu’Emsellem ait même essayé de présenter des documents établis par un tribunal juif comme preuves auprès d’un tribunal islamique. Comme juif vivant au Maroc, il est difficile d’imaginer qu’Emsellem n’était pas au courant du fait que la loi islamique ne reconnaît pas les contrats établis selon la loi juive.

  • 63 Cette stratégie est attestée chez les juifs au Maroc ainsi que tout au long du Moyen Âge. Pour le M (...)

25Il faut envisager la possibilité que les documents communiqués par Emsellem aient été tout à fait légaux. Cela laisse penser, qu’à un certain point, Roffé avait contracté son propre bail avec les Ibn Masar dans un tribunal de sharī‘a, et qu’il l’a fait innocemment, croyant qu’aucune autre personne n’avait droit à la propriété en question. Cependant, il est plus probable d’envisager la possibilité que Roffé était au courant qu’Emsellem jouissait des droits d’usufruit suivant la loi juive, particulièrement si on considère la nature des liens étroits qui existaient entre les communautés juives à cette époque. Ce n’était pas la première fois que les juifs faisaient appel à la sharī‘a afin de profiter des avantages présentés par la loi islamique qui ne figuraient pas dans la loi juive63. Dans ce cas, Roffé aurait utilisé le fait que la ḥazaqah n’était pas reconnue par la loi islamique afin d’obtenir le droit d’usufruit qui, selon la loi juive, appartenait déjà à quelqu’un d’autre.

26Quelle que soit la cause motivant les revendications concurrentes relatives au magasin en question, il semble bien qu’Emsellem fit appel au consul français parce qu’il savait qu’il ne pouvait pas gagner sa cause dans un tribunal islamique. Cependant, les consuls belge et français ont confirmé la décision du qāḍī, et Emsellem ne put pas recouvrir le loyer qu’il pensait lui être dû. Dans cette affaire qui concernait à la fois les systèmes judiciaires juif, islamique et européen, c’est la loi islamique qui l’a emporté.

Protégés sous juridiction islamique par leur volonté

27Dans les affaires mentionnées auparavant, il était obligatoire pour les juifs de fréquenter les tribunaux islamiques. Toutefois, il y avait des cas où les protégés juifs faisaient appel aux tribunaux islamiques même s’ils étaient pleinement en droit de recourir aux tribunaux consulaires. Il semblerait, dans de tels cas, que le choix du système juridique musulman leur paraissait plus avantageux. Il indique bien que la pratique appelée forum shopping (pratique où le plaignant choisit le tribunal qui lui donnera gain de cause), était bel et bien établie dans le Maroc précolonial.

  • 64 MAE Nantes, Tanger A 138, Dossier Rey c. Gassal et Benchimol.
  • 65 Benchimol travaillait pour le consulat français depuis 1815 : voir MAE Nantes, Tanger A 138, Dossie (...)
  • 66 Nantes MAE, Tanger A 138, Rey à Méchain, 16 octobre 1837. Il n’est pas certain que Gassal ait pu ré (...)
  • 67 Avant le traité 1856 conclu avec la Grande-Bretagne, tous les cas impliquant un Européen et un suje (...)

28L’affaire « Rey contre Gassal et Benchimol » (qui a duré de 1836 à 1838) est un exemple qui illustre les façons dont les protégés juifs profitaient des tribunaux islamiques64. Dans cette affaire, un homme d’affaires français, Marius Rey, tenta de poursuivre en justice deux partenaires d’affaires : ‘Abd al-Qarīm Ghassāl (Gassal suivant la transcription française), un musulman marocain, et Abraham Benchimol, un juif marocain. Rey expliqua au consul français de Tanger qu’il avait d’abord cru que Benchimol était protégé français parce qu’il travaillait en tant qu’interprète au consulat de France65. Toutefois, Benchimol s’était déclaré, au moins dans le cadre de cette poursuite, sujet marocain66. Conformément au traité signé à l’époque avec la France, cela signifiait que l’affaire devrait être jugée par un tribunal islamique67. Il ne fait aucun doute que Benchimol avait déclaré qu’il était sujet marocain afin que le cas soit traité par un juge musulman.

  • 68 Nantes MAE, Tanger A 138, Rey à Méchain, 30 août 1837.

29Et Benchimol voulait que l’affaire soit jugée par un tribunal islamique pour des raisons claires. Au début, Rey avait tenté de poursuivre Benchimol devant le tribunal consulaire français, mais le consul avait refusé pour des raisons indéterminées, probablement parce que Benchimol s’était déclaré sujet marocain68. Ainsi, Rey fut obligé d’avoir recours à la « loi mauresque ». Pourtant, comme Rey l’avait expliqué à son consul, il était perdu d’avance dans ses tentatives de naviguer dans le système judiciaire islamique. C’est afin de l’éclaircir sur le fonctionnement de la loi islamique qu’il avait eu recours au consul :

  • 69 Nantes MAE, Tanger A 138, Rey à Méchain, 21 octobre 1837.

Sans doute dans un pays civilisé où les lois sont réunies en un Codde [sic] que chacun peut consulter, où les étrangers comme les nationaux peuvent déclarer sur leurs droits, ce n’est pas au Juge à indiquer aux parties les garanties réciproques qu’ils peuvent exiger, c’est aux parties elles-mêmes de recourir aux moyens qui leurs est [sic] possible de connaître, mais dans un pays comme celuici [sic] où l’étranger qui malgré des conventions écrites qui ne le rendaient justiciables que des lois de sa nation, invoque vainement cette juridiction arbitraire tout à coup obligé de se soumettre à une législation et à des formalités qui lui sont inconnues il semble… naturel que la personne qui est chargée de protéger ses intérêts non comme juge mais comme défenseur peut lui indiquer quelles sont les lois qui le protègent.69

  • 70 Toutefois, il est important de noter que, même après 1856, ce cas aurait été soumis à la juridictio (...)

30Cette lettre montre à la fois la frustration de Rey devant son incapacité à comprendre la loi islamique et le refus du consul français de l’aider. Rey était furieux d’être soumis à la juridiction marocaine malgré l’existence de « conventions écrites » qui, selon lui, lui donnaient le droit d’avoir recours exclusivement aux tribunaux français. Il est probable que la frustration des commerçants (et même des consuls) qui se trouvaient dans des positions semblables fut responsable, du moins en partie, des révisions des accords de capitulation dans les traités signés après 1856 qui accordaient des compétences plus larges aux tribunaux diplomatiques70.

  • 71 Nantes MAE, Tanger A 138, Rey à Méchain, 29 décembre 1837.

31Les correspondances ultérieures montrent l’incapacité de Rey à se tirer de cette situation délicate. Même s’il avait compris qu’il était obligé d’accepter que les accords conclus avec Benchimol soient notariés par les ‘udūl, Rey eut du mal à les exécuter. Les ‘udūl, qui avaient établi la version de l’accord entre Rey et Benchimol en arabe, avaient commis plusieurs fautes, résultat d’une traduction erronée faite par l’interprète juif de Rey71. Alors que le dénouement de cette affaire n’est pas conservé dans les archives, il est clair qu’en soumettant l’affaire à la compétence de la loi islamique, Benchimol a réussi à désavantager considérablement son adversaire. Alors que Benchimol était certainement au courant du fonctionnement d’un tribunal de sharī‘a, Rey ignorait presque complètement la loi islamique et ses conventions. En plus, Benchimol avait l’avantage linguistique sur Rey qui était obligé d’avoir recours aux interprètes pour toutes ses relations avec les autorités judiciaires musulmanes. Il y a peu de doute que Benchimol a choisi le système judiciaire islamique parce qu’il savait que sa position serait plus forte devant le qāḍī que devant le tribunal consulaire français.

  • 72 FO 635 / 4, Public Acts, Mogador, 32a-b.
  • 73 Il est également possible que Lévy ait aidé les protégés à poursuivre les sujets marocains devant l (...)

32Un cas assez différent illustre à quel point la pratique du forum shopping était répandue parmi les protégés juifs et musulmans au XIXe siècle. En 1872, Accan Lévy, un juif marocain qui était l’interprète du vice-consulat britannique d’Essaouira pendant plusieurs années, fut démis de ses fonctions72. L’explication mentionnée dans les archives est brève mais révélatrice : « … proofs were obtained of Accan Levy being in the habit of applying to the local authorities, and of arranging cases of litigation without the vice-consul’s knowledge and consent ; as also of his exacting unlawful remunerations and fees from persons in town. » Autrement dit, le vice-consul britannique a accusé Lévy d’arranger des affaires afin que des ressortissants ou protégés britanniques comparaissent devant des tribunaux islamiques. Il est probable qu’au moins certaines de ces affaires auraient dû être soumises à la juridiction consulaire britannique, ce qui a certainement poussé Lévy à arranger ces affaires « à l’insu du vice-consul et sans son consentement ». La mention de « rémunération et frais illégaux » suggère que Lévy recevait des pots-de-vin pour ses efforts73.

  • 74 Daniel J. Schroeter, Merchants of Essaouira: Urban Society and Imperialism in Southwestern Morocco, (...)

33Même si nous disposons de peu de détails sur les actions de Lévy, nous pouvons formuler des hypothèses sur ce qu’il faisait. Il faut d’abord souligner le fait que la grande majorité des personnes ayant accès à la juridiction britannique à Essaouira à cette époque était des juifs. S’il y avait quelques sujets britanniques (marchands, capitaines de navires et marins) et quelques protégés musulmans, ils étaient moins nombreux que les commerçants juifs à avoir obtenu la protection britannique74. Ainsi, il est probable qu’un nombre significatif de ceux qui avaient versé des pots-de-vin à Lévy afin qu’il porte leurs affaires devant les autorités marocains était des juifs. Comme on l’a observé lors de la discussion du cas d’Abraham Benchimol, les juifs avaient souvent un avantage sur les Européens dans les tribunaux marocains. Il semble tout à fait possible que Lévy ait été accusé d’avoir facilité le recours aux tribunaux islamiques auprès des protégés juifs, même si leurs affaires relevaient de la juridiction britannique. Le moins que l’on puisse dire c’est que le licenciement de Lévy montre que certaines personnes à Essaouira étaient prêtes à offrir des pots-de-vin pour que leurs affaires soient jugées par les « autorités locales ».

34Enfin, il y avait aussi des cas où des sujets marocains – qui étaient normalement soumis à la juridiction islamique – ont choisi d’être jugés par des tribunaux islamiques même s’ils avaient la possibilité de comparaître devant des tribunaux consulaires. Ces cas indiquent que les juifs marocains s’adressaient aux institutions judiciaires islamiques lorsqu’ils croyaient qu’elles leur étaient plus avantageuses que les tribunaux consulaires.

  • 75 Nantes MAE, Tanger F 3, 6 mars 1899.
  • 76 Le dossier ne précise pas si Bonina a introduit l’affaire devant un qāḍī ou le gouverneur de la vil (...)

35Melal Bonina, une juive marocaine, avait d’abord tenté de poursuivre un Français devant un tribunal islamique. En 1899, Bonina a poursuivi Louis Constant Pouteau (ou Poutot), sujet français vivant à Tanger, pour agressions physiques et verbales et pour l’avoir jeté hors de sa maison75. Les traités régissant la compétence des affaires incriminant les étrangers stipulaient clairement que toutes les poursuites engagées contre des sujets français comme Pouteau devaient être portées devant des tribunaux consulaires français. Néanmoins, Bonina a d’abord exposé son affaire devant les autorités judiciaires islamiques76. Conformément aux traités, l’affaire Bonina devait être jugée par un tribunal consulaire. Toutefois, le fait que Bonina se soit adressée à un juge musulman en premier lieu est significatif.

  • 77 Les statistiques démographiques sont très peu fiables, mais l’Annuaire du Maroc pour l’année 1905 e (...)
  • 78 Voir, par exemple, Kenbib, Les protégés, p. 54-55. Il y a trop cas qui démontrent le soutien du con (...)

36Bien sûr, il est possible que Bonina n’ait pas été au courant que la compétence sur l’affaire relevait exclusivement au consulat français. Cependant, considérant le grand nombre d’étrangers qui vivaient à Tanger à cette époque, il paraît peu probable que Bonina ignorait complètement les règles régissant les affaires qui incriminaient les ressortissants ou protégés étrangers77. Il est plus vraisemblable pour expliquer son action que Bonina était convaincue de bénéficier d’une réception plus favorable en s’adressant à un tribunal islamique. Peut-être pensait-elle aussi qu’un tribunal consulaire français aurait favorisé les ressortissants français puisque, après tout, les consuls étaient spécifiquement chargés de protéger les intérêts de leurs ressortissants78.

  • 79 FO 636 / 3, Nahon à Blanc, 13 octobre 1885.
  • 80 Isaac Nahon, le vice-consul à Tétouan, n’était pas tout à fait clair dans sa lettre décrivant le ca (...)

37Dans un autre cas, des juifs, qui étaient des ressortissants marocains, choisirent de comparaître devant des tribunaux islamiques afin de profiter des dispositions de la loi islamique. En 1885, la société anglaise Glassford and Co (Glassford et Associés), dont le siège se trouvait à Gibraltar, poursuivit trois juifs résidant à Tétouan (J. Benmerqui, J. Cohen Garzon et Bendahan) pour le recouvrement de créances79. Cette société voulait porter l’affaire devant le tribunal consulaire britannique au Maroc80. La société menaça même les trois juifs de les poursuivre en justice à Gibraltar – probablement au cas où ils ne seraient pas d’accord pour un jugement par le tribunal consulaire britannique au Maroc. Ainsi, les sujets marocains auraient eu l’occasion d’éviter le système judiciaire marocain s’ils l’avaient voulu. Cependant, tous les trois choisirent d’avoir leur affaire jugée par un tribunal de sharī‘a, ce qui était de leur droit en tant que sujets marocains :

  • 81 FO 636 / 3, Nahon à blanc, 13 octobre 1885.

…me avisté con dichos señores [Benmerqui, Cohen y Garzon, and Bendahan] y les expuse las reclamaciones de aquellos [Glassford and Co.] ; pero negandose éstos a pagar las intereses, notifiqué a los Srs. Glassford y Co. lo que alegaban y que tenian intención de recurrir al Shraah como Subditos Marroquies, donde créen no serán obligados a pagar intereses .81

  • 82 En fait, la loi islamique a recours à un certain nombre de modalités de facturation des intérêts. T (...)
  • 83 Selon l’école de droit malékite, un juge a le droit de refuser une affaire portée devant lui par de (...)
  • 84 Malheureusement, la résolution de cette affaire ne figure pas dans les archives.

38En d’autres termes, les trois juifs préféraient être jugés par un qāḍī car, selon la loi islamique, ils n’étaient pas obligés de payer les intérêts sur le crédit82. Nahon plaida devant le pasha de Tétouan que l’affaire était un litige commercial et que, par conséquent, elle ne relevait pas de la compétence de la loi islamique ; sans doute, dans l’espoir de voir l’affaire jugée par le pasha lui-même (ce qui aurait pu être plus favorable pour Glassford and Co). Cependant, le pasha répondit que compte tenu de la demande des trois juifs à être jugés par un tribunal de sharī‘a, il était obligé d’honorer leur requête83. Le pasha confirma lui aussi que cela signifiait que les juifs ne seraient pas obligés de payer les intérêts84. Les raisons qui ont poussé Benmerqui, Cohen et Garzon à choisir le tribunal marocain au lieu du tribunal consulaire étaient claires : ils savaient que la loi islamique ne pouvait pas les obliger à payer les intérêts. Ainsi, ils avaient choisi le système juridique qui leur serait favorable.

  • 85 Nantes MAE, B Tanger 1325, Assayag à Callomb, 30 août 1887.

39Cette brève étude des archives des tribunaux consulaires montre que les juifs étaient loin d’être opposés aux tribunaux islamiques. Depuis au moins la période médiévale, ils avaient eu recours aux tribunaux islamiques pour mener leurs affaires quotidiennes avec les musulmans, et choisi d’avoir recours aux tribunaux islamiques pour un nombre d’affaires intrajuives qui, théoriquement, relevaient de la compétence juive. Au XIXe siècle, lorsque plusieurs juifs bénéficièrent de la protection consulaire et, par conséquent, eurent la possibilité d’être jugés par les tribunaux consulaires, plusieurs d’entre eux continuèrent d’avoir recours au système judiciaire islamique. Tous les juifs marocains n’étaient donc pas impatients d’« échapper » à la loi islamique en faveur d’une juridiction étrangère. Même ceux qui avaient acquis la protection consulaire continuaient d’avoir recours aux institutions judiciaires marocaines pour plusieurs raisons. Quelques-uns comme Assayag ont même déclaré que c’est précisément dans un tribunal islamique qu’ils pensaient « que la justice serait exécutée moralement »85.

40Si on considère les tribunaux consulaires comme le début d’une révolution juridique qui, pour la première fois, a permis aux juifs opprimés d’obtenir justice, on cache les nombreuses façons dont les juifs continuaient d’avoir recours au système juridique islamique. Je suggère qu’il est plus juste de considérer l’émergence des tribunaux consulaires comme une expansion du pluralisme juridique qui caractérisait déjà le système judiciaire marocain ; les tribunaux consulaires n’étaient qu’une option supplémentaire parmi des institutions judiciaires déjà existantes. Avant l’apparition des tribunaux consulaires, les juifs avaient l’habitude d’avoir recours aux tribunaux juifs ou musulmans pour régler leurs contentieux. Même lorsque plusieurs juifs bénéficiaient de la protection, les tribunaux musulmans ont continué d’être un choix pour ces juifs ; ils avaient donc accès à trois systèmes juridiques au lieu de deux.

41Cette réévaluation des relations entre juifs et musulmans à la lumière de la sphère juridique suggère une approche moins idéologique de l’historiographie des juifs dans le monde musulman. Plusieurs historiens interprétèrent les options juridiques des juifs comme étant liés à un ensemble de valeurs ; d’après eux, les juifs choisissaient les tribunaux consulaires parce qu’ils préféraient l’égalité à l’inégalité. Ce point de vue suggère que les juifs refusaient le système juridique islamique pour des raisons idéologiques. Pourtant, le fait que beaucoup des protégés juifs continuaient d’avoir recours aux institutions judiciaires islamiques milite en faveur d’une interprétation moins idéologique. Les juifs choisissaient, lorsqu’ils en avaient les moyens, l’institution judiciaire où présenter leurs différends dans le but d’optimiser leur chances de gagner leur cause, et cela quel que soit le système juridique concerné. L’acquisition de la protection consulaire n’a fait qu’élargir l’éventail des options juridiques mises à la disposition des juifs marocains, et donc leur permettait d’avoir plusieurs choix de « forums ». Les protégés étaient souvent motivés par leur propre intérêt pratique plutôt que par des principes comme l’égalité. En nous débarrassant de l’idéologie dans l’histoire des relations entre juifs et musulmans, on peut accéder à une nouvelle histoire des relations intercommunautaires.

Notes

1 Sur l’historiographie « néolacrymale », voir Mark R. Cohen, Under Crescent and Cross: The Jews in the Middle Ages (Princeton, N.J. : Princeton University Press, 1994), chapitre 1.

2 Pour un exemple extrême de ce point de vue, voir Bat Ye’or, The Dhimmi: Jews and Christians under Islam (Rutherford : Fairleigh Dickinson University Press, 1980), 56-57. Pour une approche plus nuancée, voir Moshe Gil, A History of Palestine, 634-1099 (Cambridge : 1992), p. 164-165.

3 Voir, par exemple, André Chouraqui, La condition juridique de l’Israélite marocain, Paris, Presses du livre français, 1950, p. 119-121 ; Haim Zafrani, Les juifs du Maroc : vie sociale, économique et religieuse, études de Taqqanot et Responsa, Paris, Geuthner, 1972, p. 117 ; Id., « Judaïsme d’Occident musulman. Les relations judéo-musulmanes dans la littérature juridique. Le cas particulier du recours des tributaires juifs à la justice musulmane et aux autorités représentatives de l’état souverain », Studia Islamica, n° 64 (1986), p. 125-149 ; Jane S. Gerber, Jewish Society in Fez, 1450-1700: Studies in Communal and Economic Life, Leiden, Brill, 1980, p. 60.

4 Sur la protection consulaire au Maroc, voir notamment Mohammed Kenbib, Les protégés : contribution à l’histoire contemporaine du Maroc, Rabat, Faculté des lettres et des sciences humaines, 1996.

5 Voir, par exemple, L’Alliance israélite universelle, L’Alliance israélite universelle ; publié à l’occasion du 25e anniversaire de sa fondation célébré le 1er mars 1885, Paris, Alliance israélite universelle, 1885 ; Narcisse Leven, Cinquante ans d’histoire ; l’Alliance israélite universelle, 1860-1910, Paris, F. Alcan, 1911, p. 237-260 ; André Chouraqui, L’Alliance israélite universelle et la renaissance juive contemporaine, 1860-1960 ; cent ans d’histoire, Paris, Presses universitaires de France, 1965, p. 111-113 ; Mohammed Kenbib, Juifs et musulmans au Maroc, 1859-1948, Rabat, Faculté des lettres et des sciences humaines, 1994, p. 214-218.

6 Pour une évaluation générale en ce sens, voir Norman Stillman, The Jews of Arab Lands in Modern Times, Philadelphia, The Jewish Publication Society, 1991, p. 4-5.

7 Sur le statut juridique des juifs sous le protectorat, voir Chouraqui, Condition juridique, en particulier p. 121-122. Il est important de préciser que des juifs n’étaient pas satisfaits de leur statut juridique sous le protectorat, et souhaitaient que la France leur accorde la nationalité française afin qu’ils soient exemptés de tous les tribunaux marocains (voir, par exemple, Michael M. Laskier, The Alliance Israélite Universelle and the Jewish Communities of Morocco, 1862-1962, Albany, State University of New York Press, 1983, p. 163-171 et Daniel J. Schroeter and Joseph Chetrit, «Emancipation and its Discontents: Jews at the Formative Period of Colonial Rule in Morocco», Jewish Social Studies, n.s. 13, n° 1 (2006), p. 170-206.

8 Mes sources proviennent principalement de trois archives diplomatiques : les archives du ministère des Affaires étrangères à Nantes (MAE Nantes) ; les archives du Foreign Office (le ministère des Affaires étrangères) conservés aux Archives nationales du Royaume-Uni (FO) ; et les Archives nationales des États-Unis II (USNA II).

9 Voir surtout S. D. Goitein Shlomo Dov Goitein, A Mediterranean Society, 5 vol., Berkeley, University of California Press, 1967-1988, v. 2, p. 399-401.

10 Concernant le pluralisme juridique en général, voir, par exemple, Sally Engle Merry, «Legal Pluralism», Law and Society Review 22, n° 5, 1988, p. 869-896.

11 Sur le forum shopping, voir, par exemple, K. von Brenda-Beckmann, “Forum Shopping and Shopping Forums: Dispute Processing in Minangkabau Village”, Journal of Legal Pluralism 19, 1981, p. 117-159.

12 J’utilise le terme « islamique » ou « musulman » plutôt que « marocain », souvent présent dans les sources françaises, car l’utilisation du terme « marocain » implique que les tribunaux marocains juifs étaient en quelque sorte moins « marocains » que ceux des musulmans. Il est vrai que les tribunaux du Makhzan ne statuaient pas nécessairement en référence à la loi islamique, ils étaient néanmoins théoriquement soumis à la sharī‘a.

13 Les tribunaux tribaux existaient dans les zones rurales, mais ils ne font pas partie de la présente discussion.

14 Albert Maeterlinck, « Les institutions juridiques au Maroc », Journal de droit international privé, 1900, p. 477-483 ; G. Salmon, « L’administration marocaine à Tanger », Archives Marocaines, 1, 1904, p. 1-37 ; Louis Mercier, « L’administration marocaine à Rabat », Archives Marocaines , 7, 1906, p. 350-401 ; A. Péretié, « L’organisation judiciaire au Maroc », Revue du monde musulman, 13, n° 3, 1911, p. 509-531.

15 Sur le statut des non-musulmans dans la loi islamique, voir Antoine Fattal, Le statut légal des non-Musulmans en pays d’Islam, Beirut, Imprimerie catholique, 1958, p. 344-348.

16 J’ai consulté des documents produits par des tribunaux juifs au Maroc conservés dans un certain nombre d’archives : à Jérusalem, Yad Ben Zvi, les Archives centrales pour l’histoire du peuple juif, et la Bibliothèque nationale juive ; aux Pays-Bas, la Bibliothèque de l’université de Leiden ; en Belgique, la collection privée de Paul Dahan au Centre de la culture judéo-marocaine à Bruxelles ; et aux États-Unis, le Jewish Theological Seminary de New York.

17 On peut trouver des centaines de reconnaissances de dettes dans les collections ci-dessus.

18 Encore une fois, les collections ci-dessus recèlent de nombreux exemples de tels contrats.

19 Avraham ben Mordekhai Ankawa, éd., Kerem emer: Taqqanot ṭakhmei Qasṭilyah ve-Ṭuliṭulah (Jérusalem: Ha-Sifriyah ha-Sefaradit Benei Yisakhar, 2000), nos 52-55.

20 Voir en particulier Ibid., n° 53, daté du Shvat 5345 (janvier 1585).

21 Sur l’excommunication au Maroc voir Zafrani, Les Juifs du Maroc, p. 18.

22 Sur l’existence d’une prison juive à Fès, voir Ankawa, éd. Kerem emer, n° 53. Pour le cas de Marrakech, voir Emily Gottreich, The Mellah of Marrakesh: Jewish and Muslim Space in Morocco’s Red City, Bloomington, Indiana University Press, 2007, p. 73.

23 Ankawa, éd. Kerem emer, n° 77.

24 L’école malékite est la seule école de droit islamique en vigueur au Maroc.

25 Toutefois, un juge malékite est libre de refuser de considérer l’affaire en premier instance et de le renvoyer devant un tribunal des dhimmīs. Ce n’est pas le cas dans toutes les écoles de droit ; l’école shaféite considère le jugement d’un qāḍī concernant un cas parmi des non-musulmans comme agissant seulement dans le cadre d’un arbitre, et donc pas nécessairement comme une application de la loi islamique. Pour comprendre l’approche des quatre écoles sur ces points, voir Fattal, Statut légal, p. 353-358.

26 Voir, par exemple, Joseph Hacker, “Jewish Autonomy in the Ottoman Empire, its Scope and Limits: Jewish Courts from the Sixteenth to the Eighteenth Centuries”, in The Jews of the Ottoman Empire, éd. Avigdor Levy, Princeton, The Darwin Press, 1994 ; Najwa Al-Qattan, “Dhimmis in the Muslim Court: Legal Autonomy and Religious Discrimination”, International Journal of Middle Eastern Studies 31, n° 3, 1999, p. 429-444 ; M. Göçek, “The Legal Recourse of Minorities in History: Eighteenth Century Appeals to the Islamic Court of Galata”, in Minorities in the Ottoman Empire, éd. Molly Greene, Princeton, Markus Wiener Publishers, 2005 ; Richard Wittmann, “Before Qadi and Vizier: Intra-Communal Dispute Resolution and Legal Transactions among Christians and Jews in the Plural Society of Seventeenth Century Istanbul”, Ph.D Dissertation, Harvard, 2008.

27 Kenbib, Les protégés, p. 38. Cela a été spécifié pour la première fois dans un traité entre le roi français et le sultan du Maroc en 1767, bien que par la suite cette clause semble avoir été appliquée à d’autres puissances étrangères.

28 Ces traités stipulent que de tels cas devaient être jugés par un représentant du Makhzan, et non un qāḍī. Néanmoins, des cas entre étrangers ou protégés et des sujets marocains ont été parfois jugés devant les tribunaux de la sharī‘a. Ces traités exigeaient aussi la présence du consul au procès.

29 Voir le dossier intitulé MAE Nantes Tanger 138, Dossier Benaim c. Darmon.

30 Connue sous le nom de Mogador par les Européens.

31 MAE Nantes Tanger 138, Acte de chancellerie entre David Isaac Darmon et Ange Benaim, 21 juillet 1841. (En fait, Moise a envoyé son fils Ange signer l’accord pour lui.)

32 MAE Nantes Tanger 138, Benaim au consulat français à Mogador, sans date (reçue le 6 septembre 1842) ; Benaim au Consulat français à Mogador, 25 août 1842 ; Benaim à Darmon, juin 1842.

33 Kenbib, Les protégés, p. 49.

34 Il n’est pas clair si ce traité, spécifiquement, tentait d’éviter de soumettre les sujets britanniques et les protégés aux tribunaux islamiques, comme le stipulait le traité français auparavant. Néanmoins, le rôle des tribunaux islamiques restait central dans ces cas, quelle que soit l’intention pour laquelle le traité avait été conclu.

35 FO 636 / 3, 3 février 1895, p. 123b-124a.

36 Voir, par exemple, le dossier de Benoliel c. Rahhali (MAE Nantes Tanger B 487). En 1909, Salomon Benoliel, un juif vivant à Fès, qui était également protégé français, tenta de recouvrer une dette d’un certain Omar Rahhali, un musulman et un sujet marocain. Benoliel poursuivit Rahhali devant le qāḍī de Fès où Rahhali reconnut sa dette et les deux se mirent d’accord sur un mode de paiement. Lorsque Rahhali se trouva en défaut, Benoliel fit appel au consul français à Tanger pour faire pression sur les autorités marocaines et pour obliger Rahhali à se conformer à l’accord conclu devant le qāḍī.

37 FO 636 / 2, 3 novembre 1909, p. 38b.

38 En fin de compte l’affaire a été réglée hors du tribunal.

39 MAE Nantes Tanger A 157, Dossier Lambert c. Toledano.

40 MAE Nantes Tanger A 157, pasha de Tanger au ministre français, 11 Rajab 1287 (7 octobre 1870).

41 Sur la discussion de la protection à la Conférence de Madrid, voir Kenbib, Les protégés, 57-66.

42 Le texte intégral de l’article est le suivant: « Le droit de propriété au Maroc est reconnu à tous les étrangers. L’achat de propriété devra être effectué avec le consentement préalable du gouvernement, et les titres de ces propriétés seront soumis aux formes prescrites par les lois du pays. Toute question qui pourrait surgir sur ce droit sera décidée d’après les mêmes lois, avec l’appel au Ministre des Affaires étrangères, stipulé dans le traité. »

43 Voir, par exemple, MAE Nantes Tanger B 461, Dossier Aflalo c. Goffard (1904): dans ce cas, un protégé juif italien nommé Aflalo poursuivait Goffard, un citoyen français, pour une propriété contestée. Les deux parties se rendirent au tribunal de la sharī‘a, où l’affaire fut réglée. Voir aussi MAE Nantes Tanger B 461, Gautsch c. Laredo (1905): cette affaire concerne Gautsch, un citoyen français, qui poursuivait Jacob Laredo, un juif marocain et protégé allemand, pour entrave à sa propriété. L’affaire fut renvoyée au qāḍī, où elle fut tranchée en faveur de Gautsch. Cependant, Laredo refusa, par la suite, de se conformer à la décision et le consul allemand fit de même: aucune résolution n’est conservée dans le dossier. Enfin, voir USNA II, reg. 84, vol. 289, Asaad Karam vs. Jacob Benatuil, juin 1909, p. 9: Karam affirmait une dette de 275 dollars espagnols qui lui était due par Benatuil, un protégé américain, “for legal services rendered in 1908-1909 in establishing, in shrāā, the boundaries of a certain property in the emsallah.”

44 MAE Nantes Tanger B 1325, Dosssier Azancot c. Elazar, 1891-1892.

45 MAE Nantes Tanger B 1325, Azancot à Souhart (ministre français), 30 juillet 1891.

46 MAE Nantes 1325 B Tanger, Azancot à Souhart, le 26 août 1891.

47 Voir MAE Nantes Tanger B 1325, Calaço (ministre portugais) à Souhart, le 4 avril 1892.

48 MAE Nantes 1325 B Tanger, ministre français à Calaço, le 19 août 1892.

49 Nantes MAE, B Tanger 1325, Dossier Assayag c. Zagury.

50 Le nāẓir et Assayag ont affirmé que le contrat de bail de Zagury relatif au magasin du abs a expiré au même temps que le contrat entre Zagury et Assayag, ce qui leur permettait de passer le contrat initial de Zagury à Assayag.

51 Nantes MAE, B Tanger 1325, Assayag à Callomb, le 30 août 1887.

52 Nantes MAE, 1325 B Tanger, Féraud à Callomb, 15 décembre 1887.

53 Ibid.

54 Nantes MAE, B Tanger 1325, consul portugais à Féraud, 31 décembre 1887.

55 Nantes MAE, B Tanger 1325, Callomb à Féraud, 26 décembre 1887.

56 Nantes MAE, 1325 B Tanger, ‘Abd al-Ramān al-Barīs à Muammad Slama, 19 décembre 1887 : ‘Abd al-Ramān al-Barīs à Muhammad al-Tūrīs (Torres), 16 janvier 1888.

57 Nantes MAE, B Tanger 461, Emsellem à Saint-René Taillandier, 3 novembre 1904.

58 Ce n’est jamais expliqué clairement. Cependant, le fait qu’un nāẓir de la mosquée voisine était responsable du loyer pour le magasin suggère fortement que ce fut le cas.

59 MAE Nantes, Tanger B 461, consul de Belgique à Saint-René Taillandier, 19 novembre 1904.

60 « Il déclare posséder des papiers, établis également en hébreu prouvant que son père a acheté la clé à un israélite, qui, lui aussi, l’avait acheté à un autre israélite. » (Ibid.)

61 Pour des compléments sur les ḥazaqot, voir Meir Benayahu, “Legal agreements concerning ‘Hazaqot of Courtyards, Houses, and Stores’ in Salonika and the Rulings of Rabbi Yosef Taitatzaq [In Hebrew]”, Mikhael 9, 1985, p. 55-146.

62 MAE Nantes, Tanger B 461, consul de Belgique à Saint-René Taillandier, 19 novembre 1904.

63 Cette stratégie est attestée chez les juifs au Maroc ainsi que tout au long du Moyen Âge. Pour le Maroc, voir Zafrani, Les Juifs du Maroc, p. 120. Pour la période médiévale, voir en particulier Gideon Libson, Jewish and Islamic Law: A Comparative Study of Custom during the Geonic Period, Cambridge : Islamic Legal Studies Program, Harvard Law School, 2003, p. 111. Sur l’utilisation des tribunaux islamiques pour vendre ou louer des maisons qui ont déjà été vendues ou louées à un juif dans un tribunal juif, voir Ankawa, éd. Kerem Ḥemer, n° 42-43.

64 MAE Nantes, Tanger A 138, Dossier Rey c. Gassal et Benchimol.

65 Benchimol travaillait pour le consulat français depuis 1815 : voir MAE Nantes, Tanger A 138, Dossier « Affaire Abraham Benchimol avec le gouvernement français », 1833.

66 Nantes MAE, Tanger A 138, Rey à Méchain, 16 octobre 1837. Il n’est pas certain que Gassal ait pu réclamer la protection française.

67 Avant le traité 1856 conclu avec la Grande-Bretagne, tous les cas impliquant un Européen et un sujet marocain ne pouvaient être jugés que par un tribunal marocain (Cf. supra). Cependant, même après 1856, ce cas aurait été jugé devant un tribunal islamique parce que les défendeurs Benchimol et Gassal étaient des sujets marocains.

68 Nantes MAE, Tanger A 138, Rey à Méchain, 30 août 1837.

69 Nantes MAE, Tanger A 138, Rey à Méchain, 21 octobre 1837.

70 Toutefois, il est important de noter que, même après 1856, ce cas aurait été soumis à la juridiction marocaine puisque la nationalité du défendant déterminait la juridiction du tribunal (et Benchimol était sujet marocain, au moins pour la présente affaire). Néanmoins, après 1856, les consuls ont commencé à jouer un rôle plus actif dans les cas qui incriminaient leurs protégés ; une évolution liée au changement progressif dans l’équilibre des pouvoirs en faveur de l’Europe.

71 Nantes MAE, Tanger A 138, Rey à Méchain, 29 décembre 1837.

72 FO 635 / 4, Public Acts, Mogador, 32a-b.

73 Il est également possible que Lévy ait aidé les protégés à poursuivre les sujets marocains devant les tribunaux locaux conformément aux compétences dévolues par les traités internationaux. Dans ce cas, la plainte contre Lévy aurait été de ne pas avoir informé le vice-consul de ses actions.

74 Daniel J. Schroeter, Merchants of Essaouira: Urban Society and Imperialism in Southwestern Morocco, 1844-1886 (Cambridge : 1988), en particulier le chapitre 3.

75 Nantes MAE, Tanger F 3, 6 mars 1899.

76 Le dossier ne précise pas si Bonina a introduit l’affaire devant un qāḍī ou le gouverneur de la ville. Puisque les affaires criminelles relevaient de la compétence des tribunaux de la sharī‘a aussi bien que ceux du Makhzan, il est impossible de savoir à quel tribunal elle a fait appel.

77 Les statistiques démographiques sont très peu fiables, mais l’Annuaire du Maroc pour l’année 1905 estime que la population totale de Tanger était estimée à 44 000 habitants, dont 9 115 étaient des Européens et 10 000 étaient des juifs (voir Albert et Daniel Cousin Saurin, Annuaire du Maroc (Paris : 1905), p. 408.

78 Voir, par exemple, Kenbib, Les protégés, p. 54-55. Il y a trop cas qui démontrent le soutien du consul pour ses sujets et protégés pour les citer tous ; voir, par exemple, le cas d’Abraham Corcos (vice-consul des États-Unis à Mogador) contre Sidi Mesod Shedini, dans USNA II, registre 84, vol. 1, lettres envoyées entre juin et novembre 1867. Pour illustrer l’exemple d’un sujet français qui estimait que son consul ne défendait pas suffisamment ses intérêts devant les tribunaux, voir la discussion ci-dessus, en particulier MAE Nantes, Tanger A 138, Rey c. Benchimol et Ghassal, en particulier Rey à Méchain, 30 août 1837 et 21 octobre 1837.

79 FO 636 / 3, Nahon à Blanc, 13 octobre 1885.

80 Isaac Nahon, le vice-consul à Tétouan, n’était pas tout à fait clair dans sa lettre décrivant le cas, donc j’hésite de fournir une version définitive des faits.

81 FO 636 / 3, Nahon à blanc, 13 octobre 1885.

82 En fait, la loi islamique a recours à un certain nombre de modalités de facturation des intérêts. Toutefois, l’école malékite était généralement moins tolérante à l’égard de ces fictions juridiques (voir Mir Siadat Ali Khan, « The Mohammedan Laws against Usury and how they are Evaded », Journal of Comparitive Legislation and International Law, 11, n° 4, 1929, p. 233-244 ; Joseph Schacht, «Riba», in Encyclopedia of Islam, éd. P. Bearman et al., Leiden, Brill, 2003). Mais un contrat qui stipule un intérêt pur et simple aurait été nul dans un tribunal de la sharī‘a.

83 Selon l’école de droit malékite, un juge a le droit de refuser une affaire portée devant lui par deux dhimmīs de la même confession. Pourtant, d’autres écoles (telles que l’école hanafite) stipulent que le juge doit accepter une telle affaire. Le pasha semble se référer à ce principe dans sa déclaration qu’une fois que les dhimmīs ont demandé à être jugés selon la loi islamique, il faut respecter leur choix. Cependant, toutes les écoles de droit conviennent qu’un cas entre deux dhimmīs de différentes confessions devra être jugé par un tribunal islamique et que la loi islamique doit être appliquée. Pour un résumé de ces questions, voir Fattal, Statut légal, p. 351-358. Il est toutefois possible qu’aucune de ces considérations n’était applicable puisque les traités régissant la juridiction consulaire prévalaient sur la sharī‘a dans de tels cas.

84 Malheureusement, la résolution de cette affaire ne figure pas dans les archives.

85 Nantes MAE, B Tanger 1325, Assayag à Callomb, 30 août 1887.

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Princeton University

© Centre Jacques-Berque, 2012

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