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Le Maroc au présent

 | 
Baudouin Dupret
, 
Zakaria Rhani
, 
Assia Boutaleb
, 
et al.

Partie 7. Le droit et le rapport à la norme

Droit et changement politique et social au Maroc

Mohammed Mouaqit

Texte intégral

1La présente contribution a pour objectif d’évaluer l’évolution du juridique au Maroc au cours des trois dernières décennies. Celles-ci constituent, dans l’évolution du juridique, une temporalité suffisamment significative pour qu’elle soit matière à une évaluation spécifique. Bien que le rythme du changement au Maroc soit lent – le temps politique du makhzen impose au temps social et à ses besoins de changement sa lenteur – l’évolution au cours de cette période est importante. La positivisation (c’est-à-dire l’intégration dans la loi positive) et la sécularisation du normatif, l’érection du juridique comme fondement de l’Etat et de la société, la transformation des valeurs sociales par le juridique, etc., sont les aspects dynamiques de l’historicité contemporaine du juridique.

  • 1 La positivité d’une norme n’est pas exclusivement étatique, dès lors que l’on considère comme « pos (...)

2Quel rôle faut-il cependant reconnaître au juridique dans la dynamique de changement de la société ? En général, le juridique n’est pas crédité, en tout cas par les sociologues et les politologues, d’une capacité de détermination du réel. Son rapport à celui-ci accuse souvent un écart qui le rend décalé. Le juridique est présenté comme un simple reflet ou une « superstructure », un dispositif formel qui fait écran à la réalité ou une normativité en manque d’effectivité, un contenu toujours en quête de rattrapage de la réalité ou en instance de dépassement par le cours des choses. Cette perspective frôle souvent, chez ces sociologues et politologues, la contradiction et l’inconséquence : on tient ensemble la double affirmation de l’importance de l’enjeu de l’Etat de droit et de l’ineffectivité et de l’inefficacité du juridique dans la détermination du social et du politique. L’ineffectivité n’est cependant jamais totale. Il y a toujours un certain degré d’application de la loi, même s’il est vrai que l’ineffectivité de la loi peut constituer un problème. D’autre part, une perspective qui ferait de l’ineffectivité ou de l’inefficacité de la loi une donnée a priori du phénomène juridique rendrait inutile son étude : à quoi servirait-il d’évaluer l’évolution d’une société et d’un système politique sous l’angle du juridique si celui-ci ne peut être crédité d’une capacité de détermination de la réalité ou d’une certaine signification ? Une perspective opposée s’impose donc, ne serait-ce qu’à titre heuristique. Sans tomber dans l’autre excès qui surdéterminerait le rôle du juridique et en ferait un indicateur en soi du changement, j’entreprendrai la présente évaluation avec l’idée que le juridique est, à un degré non préjugeable a priori, un déterminant ou un signifiant en tant que constituant de la réalité. Sur cette base, j’essaierai de répondre à la question suivante : quelle évolution le juridique reflète-t-il, ou jusqu’à quel point participe-t-il de l’évolution sociale et politique au Maroc au cours des trois dernières décennies ? Je situerai la réponse à cette question à plusieurs niveaux de la réalité du juridique. Le premier niveau est celui de la nature de la référentialité juridique : le juridique, dans sa forme positive, est la forme sécularisée de la fonction normative dans les sociétés modernes. A cet égard, l’évaluation de l’évolution du juridique portera sur le degré de sécularisation de la fonction normative et donc du degré d’autonomisation du juridique dans sa forme positive étatique1. Le second niveau est celui de la capacité du juridique d’être porteur de changement dans le système de valeurs de la société et du système politique. A cet égard, l’évaluation consiste à sonder la capacité du réformisme législatif au cours de la période considérée d’accompagner ou de déterminer des changements sociaux et politiques. Le troisième niveau est celui de la considération du juridique comme mode d’action de l’Etat sur la société et comme mode de gouvernement politique. A cet égard, l’évaluation est destinée à savoir si la loi procède moins de l’unilatéralité de l’Etat et davantage d’une « obéissance à soi-même » (J.J. Rousseau) du citoyen. Le dernier niveau est également celui de la valeur pratique du juridique à travers l’effectivité de la loi et la conditionnalité politico-constitutionnelle du juge en faveur de l’idéal de l’Etat et de la société de droit. A l’aune de ces diverses dimensions du juridique, l’évolution au Maroc peut être présentée de la manière suivante : au cours de la période considérée, la sécularisation du juridique tend à se renforcer sous la forme de l’extension de la base normative et de la positivisation de la raison juridique. Cette évolution s’accompagne d’un réformisme juridique dont l’enjeu d’ensemble est celui de l’Etat et de la société de droit et dont l’importance en termes de changement dans le système de valeurs de la société et du système politique est significative, sans toujours être de grande portée. A la faveur de cette évolution, le juridique comme mode d’action politique sur la société semble refléter un processus plus délibératif dans l’élaboration législative, mais il continue cependant d’achopper sur un manque d’effectivité de la loi et sur une faible autonomisation de la fonction de juger. Dans la mesure où il s’agit, dans cette contribution, d’être synthétique, on privilégiera la mise en exergue de l’évolution du juridique dans sa dynamique d’ensemble avec la conscience assumée d’une exhaustivité impossible.

Une sécularisation consolidée, voire renforcée

  • 2 Le projet de loi relatif aux établissements de crédit et organismes assimilés attend toujours son a (...)

3Le problème du juridique au Maroc, comme dans d’autres pays musulmans, se pose à l’aune du rapport du normatif au sacré-religieux. Dans cette perspective, la question se pose de savoir dans quelle mesure le juridique se constitue comme une référentialité sécularisée du normatif. La sécularisation est un aspect du problème de la modernisation des sociétés musulmanes. L’évolution du juridique au Maroc au cours de son histoire contemporaine se lit en partie sous cet angle. La portée de ce changement est considérable en dépit d’une certaine continuité de l’ancrage culturel et idéologique dans la matrice religieuse et de la fonctionnalité instrumentale de l’usage par le pouvoir politique de la légitimité et de la normativité du religieux. La limite que cet usage apportait à la sécularisation juridique trouvera en dehors du – et contre le – pouvoir politique monarchique un autre appui, celui que l’islamisme politique et sa matrice théologico-politique favorisent. Dans le contexte des dernières décennies, la sécularisation juridique, dans ses acquis partiels mais importants, fut en effet mise à l’épreuve de l’islamisme politique. Dans ce contexte, le slogan de la charia comme source unique ou principale de la législation fut non seulement à la mode, mais put affecter sérieusement certains autoritarismes sécularistes, comme en Egypte. Cependant, le Maroc semble, plus que d’autres pays, avoir endigué, et pouvoir encore le faire, la pression que représente l’actualisation idéologique du référentiel de la charia. Le fait qu’il ait pu contrer cette tendance à la réhabilitation de la normativité de la charia est déjà en soi notable. La positivisation et la sécularisation du normatif s’en trouvent consolidés. Cela n’est pas sans rapport avec cette particularité marocaine de la « Commanderie des croyants ». La symbolique religieuse incarnée par cette dernière est a priori en congruence avec la normativité de la charia et du fiqh. Le pouvoir monarchique ne manqua pas dans le passé de pousser au renforcement de cette normativité pour contrer le sécularisme de la législation positive et les courants politiques et idéologiques qui y étaient favorables. Cependant, dans le contexte de l’islamisme politique, le pouvoir monarchique usa de la symbolique de la « Commanderie des croyants » exactement dans le sens inverse. La « Commanderie des croyants » contra la normativité idéologique-culturelle de la charia portée par le mouvement islamiste (Mouaqit, 2012). Certes, l’arrivée au pouvoir du parti islamiste, le PJD, et sa prise des commandes du pouvoir en janvier 2012 ne sont pas sans une certaine valorisation de l’idéal de la charia comme référentiel politique, ne serait-ce que symboliquement. Ce fait ne semble cependant pas remettre en cause la sécularisation du juridique, comme l’attestent les difficultés que rencontre l’intégration juridique de la finance islamique dans le paysage bancaire marocain2.

  • 3 Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes. Les réser (...)
  • 4 Depuis sa révision en 1996, la Constitution, dans son préambule, affirme l’attachement du Maroc aux (...)
  • 5 L’affirmation de la primauté de la loi internationale sur la loi interne est faite d’une manière qu (...)

4La sécularisation du juridique semble être une tendance lourde de l’évolution sociale en dépit des limites que l’on peut opposer à son constat. On pourrait même affirmer que la logique de dissociation de la normativité et de la sacralité qui est à l’œuvre dans la dynamique du juridique depuis l’Indépendance se trouve dans une certaine mesure renforcée, aussi bien potentiellement qu’effectivement. Ce renforcement tient, d’une part, à l’extension des bases de la normativité et, d’autre part à la positivisation de la raison juridique. Le fiqh a vu son étendue s’étriquer fortement au profit d’une législation positive et moderne dans les domaines des contrats, des obligations, du droit commercial et du droit pénal (cf. Messaoudi, 1995). Le droit dit musulman ne s’exerce plus que de manière partielle ou/et fragmentaire. Ce n’est plus que dans le domaine sectoriel du statut personnel qu’il continue de peser de son poids, mais dans une forme positivisée puisqu’il s’incarne désormais dans la loi en tant qu’expression du pouvoir parlementaire de légifération. Dans le prolongement de cette dynamique s’inscrit l’évolution récente qui voit le juridique étendre le champ de sa référentialité positive sous l’aspect du renforcement de la normativité internationale dans l’ordre interne marocain. Cette évolution découle de la dynamique propre du système international, dans lequel les Etats parties se trouvent, à un degré ou à un autre, insérés. Mais cette intégration obéit aussi à d’autres motivations. Dans le cas du Maroc, il s’est agi pour l’Etat de s’inscrire dans une configuration politique et idéologique libérale au bénéfice de son image à l’extérieur. Le dispositif juridique international des droits humains a été l’aspect le plus important de l’intégration juridique du Maroc dans le droit international au cours des trois dernières décennies. La ratification en 1979, de surcroît sans aucune réserve, des deux pactes des Nations Unies marque une étape dans cette intégration. D’autres instruments juridiques internationaux seront également ratifiés par la suite, avec des réserves cette fois (levées par la suite), dont en particulier la CEDAW3. Une fois inséré en droit interne, le droit international crée sa dynamique de normativité. L’importance de sa référentialité tient en partie à la ressource qu’il constitue pour certains acteurs. La référentialité internationale devint, dans le contexte d’une culture marquée par la sacralité, l’essor de l’islamisme politique et l’affaiblissement des idéologies séculières, une ressource importante de légitimation du changement espéré par les acteurs impliqués dans les mouvements sociaux. Elle constitua un moyen de suppléer au défaut ou au manque de légitimité des idéologies séculières et de faire valoir les demandes de changement juridique sur la base de l’obligation étatique internationale, non sans « effet pervers » cependant (voir infra). La CEDAW fut ainsi un enjeu important pour les femmes marocaines en lutte pour leur émancipation juridique. La réforme, qui aboutit au nouveau code de la famille (moudawanat al-ousra) en 2004, fut inscrite dans cette référentialité. Cette réforme fut placée par le mouvement féministe marocain, initiateur du changement, sous l’égide du référentiel des conventions internationales et de la levée des réserves émises par l’Etat marocain à l’encontre de certaines dispositions de la CEDAW. La référentialité du droit international manquait cependant d’une force juridique interne. Le principe de la primauté du droit international était seulement une profession de foi des responsables politiques et diplomatiques. Le principe de la primauté du droit international n’étant pas encore consacré constitutionnellement, la réforme qui aboutit au nouveau code de famille ne fut pas la conséquence juridique de l’obligation de conformer la législation relative au statut personnel au droit international. Ce n’est qu’une fois le code de la famille promulgué que l’Etat marocain leva les réserves qui avaient justifié auparavant le blocage de la réforme, de manière à ne pas faire découler le changement directement de la légalité internationale et à le faire procéder d’un réformisme purement endogène. La révision de la Constitution, en 19964, porta en creux l’admission de ce principe, revendiqué de plus en plus par les acteurs associatifs. Ce n’est qu’avec la Constitution de juillet 2011, élaborée à la faveur du « printemps arabe », que ce principe fut admis explicitement, mais d’une manière ambivalente dont on craint qu’elle n’en limite la portée5.

  • 6 Le professeur El-Khamlichi est celui qui illustre le plus cette dynamique intellectuelle.
  • 7 Le juge marocain, à travers la Cour suprême, a reconnu dans un arrêt de 1987 relatif à la liberté d (...)

5La positivisation du normatif eut été sans portée si la raison juridique était restée prisonnière de la raison fiqhiste, donc enchâssée dans la normativité du sacré. Or, à ce niveau, il convient aussi de relever l’évolution en profondeur qui se trame dans le domaine du juridique et dont les effets se sont manifestés d’une manière tangible au cours de ces dernières années, une évolution qui illustre le processus de dissociation ou de relâchement du lien entre le normatif et le sacré. Cette évolution est certes relative et son analyse doit être nuancée, mais elle est réelle et significative. La positivisation de la normativité du fiqh implique la confusion du sacré et du juridique mais, à travers cette positivisation, s’opère une sécularisation de la raison fiqhiste. La positivisation du juridique signifie l’étatisation de la fonction normative, mais cette étatisation ne peut être efficiente que si elle va de pair avec une étatisation de la rationalité du « clerc ». Le « clerc » juridique est désormais un positiviste qui officie comme universitaire ou comme juge formé au savoir universitaire « moderne ». C’est en particulier dans le domaine du statut personnel que s’est fait sentir l’enjeu de cette évolution, parce qu’il s’agit d’un domaine sous tutelle de la raison fiqhiste. De ce profil amalgamé de positivisme et de fiqhisme, la raison juridique se ressent inévitablement, par une certaine ambivalence, mais celle-ci se résorbe, en définitive, dans un profil général qui soumet la rationalité du fiqh à la rationalité positiviste étatique6. Cette évolution importante fut propice au réformisme décisif en matière de statut personnel. C’est ce profil qui mit à l’œuvre une raison juridique au profit d’un effort d’interprétation (ijtihad) plus en phase avec la modernisation du statut juridique des femmes. C’est selon ce profil que furent recrutés les juristes réformistes du statut personnel, et c’est sous l’égide dominante de leur raison juridique que s’opéra l’instrumentalisation de la raison fiqhiste au bénéfice de la réforme advenue en 2004. La commission royale à qui fut confiée l’élaboration du projet de code fit une place importante dans sa composition à ce profil de nouveaux clercs et à la raison fiqhiste positivisée qu’ils incarnaient. Le même processus de positivisation de la raison juridique se constate dans la pratique juridictionnelle, mais peut-être avec une ampleur moindre dans la mesure où la raison juridique du juge est plus hésitante dans ce jeu d’équilibrage. Dans le domaine du statut personnel où cette « raison » fiqhiste trouva une large base d’application, la pusillanimité du juge dans l’exercice de son interprétation des textes de l’ancien code reflétait son conservatisme social et son manque de relativisation de la raison fiqhiste par la référentialité du droit international. Il arriva et arrive encore, néanmoins, que la raison juridique du juge illustre elle aussi un fort degré de positivisation et de sécularisation de la raison juridique en général7.

L’horizon d’un Etat et d’une société de droit

6S’agissant maintenant de l’évaluation du juridique dans son rapport avec le changement, la question qui se pose est celle de savoir de quoi peut être significative l’évolution juridique des trois dernières décennies. Dans un contexte comme celui du Maroc, l’ampleur des attentes, imposées comme contraintes à l’Etat (le développement, la mondialisation, la démocratisation) ou assumées par lui comme défis inhérents à l’action politique et gouvernementale, sont à l’origine d’une production législative dont la foison et le flux rendent la tâche synthétique difficile. Entre ce qui est accompli, ce qui est en instance d’accomplissement et ce qui est revendiqué, entre ce qui est économique, ce qui est social, ce qui est politique et ce qui est religieux – à supposer que l’on puisse les départager –, il faut faire le choix de ce qui est significatif en termes d’évolution et de changement. Celui-ci est à apprécier aussi dans sa dimension symbolique quand l’effectivité ne peut constituer le critère décisif. Que ce soit de manière symbolique ou de manière effective, l’évolution juridique au Maroc peut être considérée dans la perspective d’un même horizon : celui de l’Etat et de la société de droit. L’histoire contemporaine du Maroc s’inscrit dans cette perspective de par les options idéologiques et les orientations de sa politique. Le Maroc a fait siens les idéaux de l’Etat de droit et de la démocratie, en général de la modernisation sociale, économique et politique. C’est donc à l’aune de ces idéaux qu’il convient d’évaluer son évolution. Le juridique fait partie de cette dynamique, en tant qu’il est ou qu’il pourrait être porteur, dans cette perspective, de l’enjeu de l’Etat et de la société de droit. De l’Etat et de la société, car la société est aussi en manque d’une culture du juridique comme fondement d’une certaine « civilité » dans l’organisation et le fonctionnement des rapports sociaux. Une « société de droit » est une société dans laquelle les rapports de citoyenneté reposent sur une culture du « civisme juridique ». L’idéal de « l’Etat et de la société de droit » est l’idéal de l’anti-arbitraire dans les rapports sociaux et politiques. Le domestique, l’économique, le religieux et le politique sont autant de « lieux » d’arbitraires possibles que le juridique peut chercher à réguler en limitant le pouvoir de l’époux, du patron, du clerc et du chef politique. Mais le juridique peut aussi s’avérer un moyen de consacrer l’arbitraire, de sorte que l’Etat et la société de droit ne puissent constituer un « idéal » que dans une perspective dans laquelle le juridique n’est pas lui-même la formalisation de l’arbitraire. Si donc une évaluation doit être faite de l’évolution du juridique, c’est dans la perspective de la fonction du juridique comme protection des droits ou comme renforcement des garanties contre l’arbitraire.

  • 8 Trois séquences marquent l’évolution dans ce domaine. Avant 1996 : création du CCDH en mai 1990 (Co (...)
  • 9 Fatwa dite de la « maslaha mursala ». La fatwa réfère substantiellement à l’écrit « canonique » du (...)

7Sur le plan politique, la garantie contre l’arbitraire prend la forme de la constitutionnalisation du pouvoir politique. L’évolution à cet égard montre que le constitutionnalisme, entendu au sens libéral comme détermination et limitation du pouvoir politique, a progressé au cours de ces dernières années, notamment par une inscription plus substantielle dans l’axiologie des droits humains. Toute une dynamique juridique et institutionnelle est associée à cette évolution8, dont les effets sur le fonctionnement et l’exercice du pouvoir politique sont, là aussi, d’une portée significative, bien que relativisable par une certaine continuité de la pratique politique. Mais le progrès que le constitutionnalisme a réalisé depuis l’Indépendance a été hypothéqué par une pratique monarchique traditionaliste. L’effet de celle-ci sur le système politique marocain n’alla pas dans le sens de la modernisation, ou en tout cas pas au point de lui éviter une franche ambivalence. Le constitutionnalisme fut neutralisé par le réinvestissement du fiqhisme au service d’une réabsolutisation du pouvoir monarchique. Le fiqh fut idéologiquement amplifié dans la théorisation juridique du système politique et de la centralité monarchique. L’évolution juridique alla, dans ce domaine, au détriment d’une positivisation constitutionnaliste et en faveur d’une retraditionalisation fiqhiste du fonctionnement du pouvoir politique. La Constitution révisée de 1996 ne modifia pas les choses, ni la pratique politique qui suivit le changement de règne en faveur de Mohammed VI. En dépit d’une certaine démarcation vis-à-vis de son père, le nouveau roi fit une interprétation fiqhiste de la Constitution (précisément pour favoriser la réforme de la Moudawana, mais pas seulement dans ce domaine ou pour cette raison). Cette interprétation fut mise au service du centralisme monarchique, comme l’atteste la fatwa de 20059. Un infléchissement du cours des choses est constatable cependant à la faveur de la nouvelle Constitution de juillet 2011. D’une part, le pouvoir monarchique s’est vu enserré davantage dans l’étau constitutionnel d’une séparation des pouvoirs et d’un encadrement de ses attributions. Le texte de la nouvelle Constitution façonne le pouvoir monarchique à l’intersection de la conception de la « monarchie exécutive » promue par le palais et de la conception de la « monarchie parlementaire » promue par le Mouvement du 20 Février (la nouvelle Constitution définissant le régime politique marocain prend soin de distancier les qualificatifs « monarchique » et « parlementaire ») (Dupret, Ferrié et Omary, 2012). D’une part, les pouvoirs de la monarchie ont été formellement redéfinis dans le sens d’un renforcement du gouvernement et de son chef, mais sans pour autant faire du roi l’incarnation d’une monarchie qui règne mais ne gouverne pas. D’autre part, la nouvelle Constitution a rendu le contournement des dispositions constitutionnelles par une interprétation fiqhiste difficile, en tout cas non défendable. La nouvelle Constitution a, en effet, prévu que ses dispositions ne pouvaient être comprises et interprétées que par référence à elle-même, non pas à une source qui lui serait externe. Un autre apport de la nouvelle Constitution a consisté dans la distinction entre les fonctions de « chef d’Etat » et de « Commandeur des croyants ». A la première correspondent des prérogatives royales sans rapport avec les questions religieuses ; à la seconde des prérogatives que le roi exerce dans le domaine religieux. Cette distinction est grosse d’une démarcation du politique et du religieux. La « Commanderie des croyants » n’est plus censée produire son effet de centralité sur l’agencement constitutionnel des pouvoirs de l’Etat, comme elle le faisait dans le passé en doublant la Constitution par une référentialité fiqhiste ; elle ne produit cet effet que dans le champ de l’interprétation religieuse et de la gestion de l’orthodoxie. L’avenir montrera si cette démarcation entre les deux fonctions a été en pratique respectée. En attendant, il faut relever que la référentialité fiqhiste, que la « Commanderie des croyants » a mise au service de la centralité monarchique, est allée paradoxalement de pair avec une certaine « défiqhisation » du juridique au cours de l’évolution récente. La « Commanderie des croyants » s’est avérée, en effet, amortisseuse d’un conservatisme social idéologiquement amplificateur de la charia. Le poids de la « Commanderie des croyants » s’est fait sentir en particulier dans le domaine du droit de la famille.

  • 10 D’autres innovations ont été apportées, notamment les suivantes : la capacité au mariage s’acquiert (...)
  • 11 Dahir n° 1-07-80 du 23 mars 2007 portant promulgation de la loi n° 62-06 modifiant et complétant le (...)
  • 12 L’article 503-1 ajouté par la loi 24.03 au code pénal.
  • 13 Les conditions d’application de ce principe dépendent d’une loi organique qui n’a pas encore vu le (...)
  • 14 Un projet de loi relatif à la lutte contre la violence conjugale a été présenté au Secrétariat géné (...)

8La famille, en tant qu’espace domestique siège des rapports de genre, a constitué et constitue encore l’espace de la domination et de l’inégalité, au détriment en général des femmes. Le fiqh, en tant que codification d’un certain arbitraire patriarcal, a été un instrument fort de cette réalité de la domination et de l’inégalité. Cette idéologie patriarcaliste a fait l’objet au cours de la période examinée d’un grand changement. Le statut juridique de la famille et des femmes est le domaine par excellence où s’est donné à voir ces dernières années une évolution profonde de la société et de ses valeurs. La décennie 1993-2003 constitue, dans l’histoire contemporaine du pays, une période marquante de l’évolution de la condition des femmes. Appréciée à cette aune, cette décennie peut être identifiée comme un moment significatif d’une évolution « féministe » de la société marocaine, notamment sur le plan juridique. Il faut en effet reconnaître qu’à l’égard des femmes, le juridique a joué au cours de ces dernières années un rôle fort important : ratification de conventions internationales (en particulier la CEDAW), levée des réserves, adoption d’un nouveau code de la famille, réforme du code de la nationalité, pénalisation du harcèlement sexuel, pénalisation de la violence à l’encontre des femmes sont les manifestations de cette évolution. A la faveur de ces changements juridiques, le statut de la femme a été substantiellement modifié. La responsabilité conjointe des deux époux, la restriction de la polygamie et sa soumission à une autorisation judiciaire, et l’institution du divorce pour discorde sont les éléments fondamentaux de cette réforme10. Parallèlement au code de la famille, d’autres changements juridiques sont allés dans le sens du renforcement des droits des femmes. La réforme du code de la nationalité, qui a modifié profondément la législation en la matière11, prévoit désormais l’octroi par la mère marocaine de sa nationalité à ses enfants nés d’un père étranger. Le code pénal incrimine le harcèlement sexuel dont les femmes peuvent être victimes12. Dans le prolongement de cette dynamique s’inscrit aussi l’instauration du principe de la parité dans la Constitution de juillet 201113, dont il reste à actualiser, par une loi organique, les potentialités. Ce « féminisme juridique » s’annonce également dans la législation attendue de la lutte contre la violence conjugale14. Dans l’ensemble, cette évolution est d’une grande importance, et sa relativisation par une pratique qui n’actualise pas toutes les potentialités de changement qu’elle recèle n’est pas de nature à en limiter la signification. Cette relativisation ne doit pas en effet occulter le rôle de détermination de la réalité sociale par le juridique. Le divorce pour discorde (chiqaq), institué par le code de la famille, est à lui seul une véritable « révolution ». L’épouse n’est plus condamnée, en principe, à acheter sa liberté en demandant le divorce avec compensation du mari (khul‘), bien que cette possibilité soit maintenue par le code. Le divorce pour discorde est devenu la règle et les autres modes de dissolution, l’exception. En pratique, le divorce pour discorde s’avère libérateur pour les femmes. Les juges n’hésitent plus à mettre en avant les intérêts de la femme et à accéder aux demandes des femmes de divorcer pour cause de discorde. Si toutes les dispositions de la nouvelle législation n’ont pas cette effectivité, elles ne constituent pas moins une ressource de légitimation des demandes de changement portées par des acteurs féminins/féministes dans leur lutte contre une réalité établie.

  • 15 La bourse symbolise cette évolution. Créée en 1929, la bourse de Casablanca a connu plusieurs réfor (...)
  • 16 Depuis dix ans, les pouvoirs publics marocains se sont attachés à optimiser l’environnement juridiq (...)
  • 17 La hisba et la fonction de muhtasib, après leur effacement au cours du Protectorat et des premières (...)
  • 18 Institué en 2008 par la loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence.
  • 19 La première association de défense des consommateurs a vu le jour dans les années 90 du siècle dern (...)

9Parallèlement au politique et au domestique, l’économique est aussi le lieu de la modernisation. Le besoin d’une plus grande protection des droits et d’une plus grande garantie contre l’arbitraire trouve aussi un terrain d’évolution dans l’économique à la fois comme forme d’autonomisation de la société civile à l’égard de l’Etat, qui reste cependant bien limitée, et comme domaine d’activité propice à un esprit de prédation qui nécessite d’être régulé. L’option libérale dans laquelle le Maroc s’est inscrit au lendemain de son indépendance, entravée par l’absence ou la faiblesse d’une culture libérale et par un dirigisme étatique obéissant au besoin développementaliste de planification et à la volonté autoritaire de domination de la société, trouve au cours des deux ou trois dernières décennies l’environnement opportun à son incarnation capitalistique. La dynamique du juridique, sur ce plan, s’inscrit dans un mouvement qui traduit un processus fort de capitalisation de l’économie, à la faveur à la fois de la mondialisation libérale et de la constitution d’une élite nationale d’affaires dotée d’une forte culture entrepreneuriale et d’un esprit capitaliste15. La dynamique de cette évolution économique est certainement à tempérer, d’une part par les limites qui sont encore celles d’un capitalisme national par rapport au capitalisme international et, d’autre part, par la réalité d’une interférence de l’économique et du politique qui rend le premier subordonné aux appétits et à la volonté d’hégémonie du second (l’expression « makhzen économique » rend compte de cette réalité). Elle reste néanmoins significative dans la mesure où l’interférence de l’économique et du politique, dans sa forme actuelle, ne peut rester à l’écart du processus de sortie de l’autoritarisme à l’œuvre (après les événements du « printemps arabe », la holding royale, incarnation du « makhzen économique », s’est retirée de plusieurs secteurs de l’activité économique). Cette dynamique capitalistique et de libéralisation économique donne lieu à un besoin d’appropriation de l’arsenal juridique relatif au droit de propriété (loi sur la propriété intellectuelle), à la modernisation des structures entrepreneuriales et à l’esprit de profit. La législation sur l’investissement étranger, la conclusion d’accords juridiques internationaux, la création d’un environnement judiciaire ou arbitral approprié au domaine des affaires (tribunaux de commerce, arbitrage), la législation appropriée au développement de la technologie électronique et des rapports juridiques qu’elle induit, la nécessité de réglementer le droit de grève (la loi organique, prévue par les Constitutions précédentes, qui devait opérer cette réglementation ne vit jamais le jour) sont autant d’aspects de cette évolution capitalistique et libérale16. Elle donne ensuite lieu à un besoin de spécialisation professionnelle dans le secteur juridique et judiciaire des affaires et, corollairement, à un besoin de formation. Des profils juridiques nouveaux voient le jour ou se renforcent à la faveur de l’essor de ce nouvel esprit économique et affairiste. Cette dynamique amplifie la positivisation et la rationalisation du juridique. En contraste avec l’exacerbation apparente de la passion religieuse, l’évolution de la société donne à voir également la passion affairiste qu’accompagne le juridique. La rationalité de l’économique s’accompagne d’une rationalité juridique fondée largement sur une normativité profane, dans laquelle vient se diluer ou se faire une petite place le moralisme de la religion. La promotion, dans le contexte de l’islamisme politique, d’une législation de la finance islamique n’est pas de nature à contrecarrer l’effet de positivisation et de sécularisation des rapports juridiques que l’économique tend à renforcer de son côté. Elle s’accompagne aussi d’un esprit de prédation et de pratiques sur lesquelles le moralisme religieux de la charia, pourtant assorti d’une législation relevant de la hisba, a peu de prise17 et contre l’arbitraire duquel se développe un besoin de protection plus positiviste. Le besoin est d’autant plus grand que l’esprit de prédation est favorisé par la confusion de l’économique et du politique (le « makhzen économique »). Dans ce contexte nouveau se fait sentir un besoin de régulation de l’économique et de l’affairisme et un besoin de protection juridique, qui se manifestent en particulier par la création du mécanisme de régulation que constitue le Conseil de la concurrence18 et par le mouvement de défense des consommateurs. A cet égard, on relèvera la réticence des pouvoirs publics à répondre à ce besoin, l’entrave même de l’action visant à cette protection ou le manque de moyens conférés aux acteurs institutionnels (ce n’est que récemment, et à la faveur de la nouvelle Constitution de 2011, que l’on cherche à revoir à la hausse et en importance les moyens du Conseil de la concurrence), le peu de célérité à la mise en œuvre d’une législation protectrice19. En dépit de l’importance que représente cette évolution, l’économique ne constitue pas, dans la configuration des valeurs de la société, un terrain privilégié d’évaluation du rôle du juridique dans le changement, du fait de la congruence des valeurs capitalistiques et de l’islamisme politique (les islamistes font l’apologie de la propriété privée, du profit licite, font des affaires, etc.). Ce n’est pas un hasard si l’idéal du règne de la charia de l’islamisme politique, marocain en tout cas, s’illustre peu sur le terrain de l’économique, sauf par une tonalité moraliste qui ne met pas en cause l’option capitalistique.

  • 20 Plus de 4 000 morts et environ 12 000 blessés graves chaque année, une réalité qui coûte annuelleme (...)
  • 21 Le décret du 17 janvier 2005 relatif à la police de la circulation et du roulage avait ainsi instau (...)

10Le besoin d’une plus grande protection juridique se fait enfin sentir sur un autre plan où l’arbitraire n’est pas le fait de l’Etat, de la famille, de l’entreprise, mais des citoyens. L’arbitraire est en effet également la conséquence d’un défaut ou d’un manque de civisme juridique dans la société. L’évolution du juridique s’évalue aussi à l’importance que revêt le respect de la loi dans le fonctionnement quotidien des rapports sociaux. Une sociologie de l’incivisme montrerait à quel point peut être insignifiante la valeur de la règle de droit comme mode de conduite sociale. Dans la société marocaine, cette insignifiance s’est donnée et se donne à voir en particulier dans un domaine où le non-respect de la loi n’est pas seulement le signe d’une citoyenneté défaillante, mais aussi la cause d’un coût terrible pour la société. Si l’arbitraire de ceux qui sont aux commandes du pouvoir et de l’Etat a pu, au cours de ces dernières années, être moins coûteux en vies et plus prodigue en garantie des droits, celui de ceux qui sont aux commandes de leurs engins routiers est devenu, en revanche, très meurtrier20. A l’égard de cette réalité, la législation en vigueur était dépassée. En vigueur depuis 1953, le code de la route affichait sa vétusté, en dépit des amendements qui lui avaient été apportés21. Le délit de conduite en état d’ivresse, par exemple, n’y figurait pas. D’autre part – mondialisation oblige- le Maroc se devait aussi d’être ajusté au standard des exigences internationales en matière de sécurité routière. Un nouveau code de la route a dû être adopté en 2010. Les péripéties de l’adoption de ce code, l’activisme corporatiste qu’il a déclenché, la dramatisation qui marqua à un moment le processus de son élaboration (appel à l’arbitrage royal) ont constitué un moment fort du réformisme juridique de ces dernières années. Mais c’est surtout par sa signification qu’il importait. A travers ce code, c’est le civisme juridique comme forme de culture sociale qui était en jeu. Dans une société imprégnée de religion, l’obligation n’est ressentie que comme normativité religieuse, c’est-à-dire que comme obéissance à Dieu (on remarquera que de nombreux conducteurs qui affichent sur le pare-brise arrière de leurs voitures, à l’intention des autres conducteurs, l’inscription « wa la tansa dhikr Allah » (« N’oublie pas de penser à Dieu ») se permettent aisément d’ignorer l’appel de la loi au respect du feu rouge). La modernisation sociale affaiblit la normativité religieuse ou amplifie son écart avec la réalité mais ne lui substitue pas facilement la normativité profane de l’Etat comme forme d’obéissance à soi-même (J.J. Rousseau). Au Maroc, le « civisme juridique » comme culture d’une « obéissance à soi-même » fait problème par son manque, ou plutôt par le processus de sa transformation d’une culture religieuse à une culture profane. Confronté au problème du non-respect du code de la route et à ses conséquences coûteuses en vies humaines, l’Etat a promu des campagnes dans lesquelles la persuasion alternait avec le moralisme, le fidéisme et le civisme, avec peu de résultats malheureusement. Il fallait que le législateur intervienne, ce qu’il fit en adoptant le nouveau code de la route. L’adoption de ce code reflète plus qu’à aucun autre moment le besoin et l’exigence du civisme juridique comme forme de civilité. La philosophie gouvernementale du projet de code, pour être dissuasive, s’est faite très répressive. A défaut d’être spontané, le civisme devait être forcé. Le problème est que les arbitraires sont solidaires, et la nécessité d’y remédier se heurte au fait que l’incivisme des gouvernés s’entretient de l’incivisme des gouvernants, et vice-versa.

Le juridique entre unilatéralisme étatique et obéissance à soi-même

  • 22 En 2002, le parlement a adopté des amendements relatifs à la procédure de constitution des associat (...)

11L’évolution du juridique suggérée ci-dessus se heurte au fait que la loi, émanation autoritaire en général, n’exprime pas la volonté « d’obéir à soi-même » de ceux à qui elle est censée s’appliquer. Dans un contexte politique de type autoritaire, le juridique est l’expression d’une domination de l’Etat sur la société. Il traduit la volonté unilatérale des responsables politiques plutôt que le consentement des citoyens. Il se peut cependant que l’évolution au cours de ces dernières décennies reflète davantage l’exigence d’un juridique moins autoritaire. L’évolution politique du Maroc au cours des trois dernières décennies est allée dans le sens sinon de la démocratisation, du moins de l’ouverture et de la libéralisation. Le juridique s’en est évidemment ressenti dans son contenu, comme les développements précédents l’ont suggéré. Il s’en est également ressenti en tant que mode d’action de l’Etat sur la société. Le juridique devient de plus en plus l’expression de l’interaction entre l’Etat et la société. Il reflète davantage les aspirations sociales ou/et se révèle de plus en plus comme le produit d’une volonté négociée. Le juridique tend d’abord à refléter davantage le rapport de la norme au contexte sociopolitique. Lorsque le contexte est celui d’un régime autoritaire, la loi peut soit traduire de façon brutale le rapport autoritaire à la société, soit se faire le faux paravent libéral d’une réalité politique antilibérale. Un régime autoritaire peut en effet s’accommoder d’une législation libérale s’il n’a pas à en être gêné. L’autoritarisme ou/et l’incivisme et la corruption favorisant l’ineffectivité de la loi, son contournement ou son doublement par la pratique administrative, la législation peut se faire formellement « progressiste », car le pouvoir autoritaire n’éprouve pas de gêne à la contrarier, ou bien peut se prêter à l’indifférence des gens, car ces derniers savent que son application est contournable (le « code des libertés publiques » de 1957 se prête à l’illustration de cette réalité ; voir infra). Cependant, l’ouverture et la libéralisation politiques peuvent amener le pouvoir politique à restreindre la libéralité de la loi, parce que celle-ci devient davantage un arbitre entre les aspirations émancipatrices des gouvernés et la volonté du pouvoir politique de les maîtriser. L’illustration peut en être faite à partir de l’évolution des libertés publiques. Le code des libertés publiques de 1958 n’avait rien à envier à la législation française, dont il s’inspirait d’ailleurs. Son libéralisme était, à l’époque, moins un masque qu’un idéal porté par l’enthousiasme de l’indépendance nationale et par l’évolution des esprits. Il resta longtemps, sous ce sceau libéral, le cadre juridique des libertés publiques. Ainsi, les libertés d’association, de réunion et d’expression bénéficièrent-elles formellement, tout au long des années du règne du roi Hassan II et de la responsabilité du ministre de l’Intérieur Driss Basri, du régime juridique libéral de la déclaration, maintenu même quand ledit code fit l’objet d’amendements restrictifs en 1973. En pratique cependant, ces libertés furent étouffées pendant les « années de plomb », pour reprendre l’expression désormais consacrée. A la suite cependant de la libéralisation de la vie politique qu’a connue le Maroc vers la fin du règne du roi Hassan II et depuis le début du règne de son fils, l’évolution fut marquée par l’essor de la « société civile ». Les libertés d’association, de réunion et d’expression furent largement favorisées. Paradoxalement, c’est au cours de cette évolution et sous l’égide du gouvernement dit d’alternance (1998-2002), dirigé par l’homme de gauche Abderrahman El-Youssoufi, ancien opposant au roi Hassan II, que le régime libéral de la déclaration fut mis en cause au profit d’une quasi-légalisation, en 2002, de la pratique administrative22 (cette régression était motivée officieusement par la volonté de ne pas favoriser, par un cadre juridique libéral, l’activisme islamiste). Le paradoxe était que la législation la plus libérale en matière de liberté d’association a correspondu à la pratique politique et administrative la plus arbitraire et la plus répressive, tandis que la législation la moins libérale en la matière, suite à la modification de la loi, a correspondu au contexte le plus favorable à l’exercice des libertés publiques. On peut expliquer ce paradoxe en disant que, dans ce contexte d’ouverture et de libéralisation, la norme, devenant plus crédible dans sa fonction d’arbitrage entre l’aspiration des citoyens à l’émancipation et la volonté politique d’en maîtriser les conséquences, apparaît sous le signe d’un moindre écart entre l’idéalité de la norme et la réalité de la culture politique existante. Mais ce qui apparaît comme régression ou comme évolution négative dans cette dynamique peut, sous un autre angle, apparaître positivement comme une valorisation du juridique comme enjeu. Le contenu de la norme n’est plus aussi indifférent aux acteurs (en dehors du prétoire) qu’il l’était dans le contexte antérieur d’autoritarisme dur. Plus la norme est pour les acteurs crédible dans son idéal de légalité, plus son contenu est négociable ou parcimonieux dans sa libéralité. Le déplacement des conflits des acteurs sur le terrain symbolique de la norme induit la valorisation de cette dernière comme enjeu.

  • 23 La législation relative à la presse et à l’édition a connu quatre grandes phases : le dahir n° 1-58 (...)
  • 24 L’agrément administratif, véritable privilège, à l’origine d’une économie rentière qui fait des cha (...)

12En tendant à devenir un enjeu dans les rapports entre les acteurs, l’expression ou le reflet des aspirations sociales ou des intérêts négociés, le juridique devient davantage l’expression d’une norme socialement délibérée ou légitimée. La législation a été pendant longtemps l’expression de l’élite cléricale (la codification de la Moudawana en 1957) ou partisane, ou bien de la volonté unilatérale de l’Etat. L’évolution au cours de ces dernières années donne à voir un réformisme juridique procédant davantage de la représentation parlementaire, évolution qui s’inscrit dans un processus lent et difficile d’« entrée dans la démocratie », mais qui en est encore à un stade qui la fait relever davantage d’une analyse en termes de « sortie de l’autoritarisme » (Mouaqit, à paraître). Mais cette évolution donne aussi à voir un réformisme juridique socialement ancré. La production de la norme a pu revêtir, dans certains cas, le caractère d’un véritable processus social de délibération. Celui-ci exprime dans certains cas une implication significative de la société civile. La modification en 2002 de la législation en matière de liberté d’association fut accompagnée d’un débat important dans la société civile, un débat qui fut révélateur de l’écart qui existait entre l’idéal de la démocratie et de la liberté, porté par les forces politiques gouvernantes et certains acteurs de la société civile, et l’antilibéralisme juridique et pratique des options législatives consacrées. La législation sur la presse est un des domaines privilégiés où s’est effectuée ces dernières années une dure négociation, qui continue encore, mettant en confrontation les acteurs de la presse, surtout ceux qui aspirent à leur indépendance à l’égard du pouvoir politique, et le pouvoir politique, qui entend conserver une épée de Damoclès (les peines privatives de liberté) sur la tête des insoumis23. L’évolution en la matière semble conjuguer libéralisation et dissuasion juridiques, cette dernière se manifestant par des sanctions pécuniaires et des peines d’emprisonnement. Une réforme en attente de la législation sur la liberté de la presse est supposée réduire cette volonté de dissuasion. Le processus délibératif fut plus fortement à l’œuvre lors de l’adoption du nouveau code de la famille. L’adoption de celui-ci fut l’aboutissement d’une dynamique associative féministe, à la faveur de laquelle la société marocaine s’est trouvée marquée par un profond clivage politique et idéologique, et le politique mis à l’épreuve dans sa propre dynamique d’ouverture et de réformisme (l’« alternance consensuelle »). La période 1993-2003 a été marquée par une prise de conscience de genre, qui s’est exprimée fondamentalement par la demande de réforme de la Moudawana. En mars 1992, une campagne pour un million de signatures fut lancée par une association féministe. Un Comité national de coordination pour le changement de la Moudawana et pour la défense des droits des femmes fut mis en place pour conduire la campagne pour la réforme de la Moudawana. Les revendications du mouvement féministe devaient conduire en 1993 à une première révision, qui laissa les associations féministes sur leur faim. La demande de changement devait, à la faveur de l’« alternance consensuelle », recevoir une amplification, grâce au projet gouvernemental du PANIFD (Plan d’action nationale pour l’intégration des femmes au développement), à l’élaboration duquel des composantes du mouvement féministe ont contribué. Le nouveau code de la famille est le résultat de ce processus délibératif. Dans d’autres cas, l’ancrage social du processus délibératif est franchement plus corporatiste, mais non sans effet sur l’issue de la législation. C’est le cas avec le nouveau code de la route (NCR). Le processus législatif qui a conduit à l’adoption de ce code s’est étalé sur presque cinq années, à partir du moment où le projet fut fin prêt. La réforme législative mettait en cause des intérêts catégoriels qui se sont constitués notamment à la faveur d’une législation vétuste, accusant une cinquantaine d’années d’ancienneté, et d’un laxisme administratif, qui avait fait de certaines pratiques illégales ou/et tolérées des acquis24. Face à la mobilisation et à l’opposition syndicale, la philosophie répressive du projet initial du nouveau code de la route fut amendée et revue à la baisse, sans cependant être sacrifiée dans son objectif de dissuasion. Le nouveau code qui en sortit et qui fut définitivement adopté par les deux chambres du parlement est donc marqué par un certain retrait par rapport au projet initial. Dans l’ensemble, de nombreux amendements ont été nécessaires pour rendre acceptable le nouveau code de la route (Mouaqit, 2012).

  • 25 Les textes de référence du droit international sont à l’usage de certains acteurs ce que sont les r (...)

13Cette tendance de la loi à devenir davantage l’expression d’une norme socialement délibérée ou légitimée est à tempérer par une forme du juridique qui n’est pas le produit direct de l’Etat, qui est socialement moins ancrée et dont la référentialité procède d’une autorité moins consensuelle et plus distante. Il s’agit du droit international. La loi internationale, comme cela a été dit plus haut, constitue pour les acteurs internes une source de légitimation des diverses demandes de changement adressées à l’Etat, mais elle tend aussi à être, au titre de son autorité juridique, d’un usage « autoritaire » par ces acteurs. La motivation du changement juridique tend en général, sur certains enjeux difficiles, à s’étayer davantage de l’effet en droit interne de la normativité de la loi internationale plutôt qu’elle ne se construit et ne se légitime à partir d’une référentialité endogène qui assume sa fonction « subversive » à l’égard de la réalité, surtout si elle est porteuse d’un enjeu de sécularisation idéologique et culturel des valeurs sociales. Le droit international n’intervient pas en aval, comme un surcroît de légitimation ou de soutien d’une motivation endogène de dépassement de la réalité existante, mais en amont, comme une vérité indiscutée à laquelle la réalité est censée se soumettre. Il en va ainsi en particulier dans le discours et la rhétorique de certains acteurs de la société civile. Cela est particulièrement sensible dans le domaine des droits de la femme ou de certains droits humains dont la consécration fait problème (par exemple, la liberté de conscience). Il est vrai cependant que le recours à la référentialité du droit international a dû compenser une disposition idéologique et culturelle défavorable au changement. Le discours juridique promu dans la société procède ainsi d’une double référentialité dogmatique : le juridique comme devoir-être est invoqué soit au nom de Dieu, soit au nom du droit international que le droit interne intègre à sa normativité. La manière cependant dont le droit international est sollicité par les sécularistes n’est pas loin d’évoquer la manière dont Dieu est sollicité par les théocrates25. La promotion d’un réformisme juridique sur la base de l’autorité d’un référentiel juridique international en fragilise la légitimité, suscitant une mobilisation des tenants de la référentialité de Dieu. La rhétorique réformiste s’en trouve contrainte de se placer sur le terrain de l’argumentaire religieux, dont la référentialité sur fond d’une conviction séculariste s’avère artificielle. Le mot d’ordre de la réforme de la Moudawana fut initialement promu sur la base d’un discours rationnel et scientifique et sur la base du droit international. Le référentiel du droit international a dû, pour que les acteurs puissent accréditer leurs demandes, se mâtiner par la suite d’une bonne dose de référentialité théologique.

L’Etat et la société de droit en manque d’effectivité de la loi et d’autonomie du juge

  • 26 Qui s’est traduite, par exemple, par la tolérance de fait par les autorités du non-respect de la ma (...)
  • 27 En prétextant du respect des droits humains, il semble que l’on ait cherché du côté des responsable (...)
  • 28 Les principales réformes en la matière sont les suivantes : loi de 2003 sur la motivation des décis (...)

14Toute cette évolution achoppe en définitive sur deux problèmes majeurs, qui sont aussi deux obstacles à la constitution de l’Etat et de la société de droit : le problème de l’effectivité de la loi et le problème de l’efficacité et de la crédibilité de la fonction de juger. On s’accorde à considérer qu’il existe au Maroc un grand écart entre les textes de loi et la pratique. Le problème ne réside pas dans le phénomène, constatable dans tout système juridique, mais dans sa constance, dans son caractère structurel et dans son ampleur. L’explication de ce phénomène est peu tentée, en tout cas d’une manière suffisante. Sa causalité ne peut être évidemment que multiple, mais elle est principalement située dans le rapport de la loi à la réalité et dans le rapport de la loi au système politique. Le problème est d’abord lié à l’« utopisme » de la loi, bien que celui-ci ne soit pas inhérent au seul juridique mais aussi en rapport au système politique. L’utopisme de la loi consiste dans le décalage entre l’idéalité de la norme et la réalité, soit que la loi est trop ambitieuse, soit que la réalité (les individus et les faits qu’ils produisent) n’est pas assez disposée à l’égard de cette idéalité. Cet utopisme se donne à voir en particulier dans la normativité de la loi internationale en droit interne. D’une manière générale, les valeurs qui peuvent se réclamer d’une normativité directe du droit international peinent à faire autorité et se trouvent dans un rapport de faible effectivité ou de faible légitimité à l’égard de la société. C’est ce qui donne au dispositif juridique international ayant autorité en droit interne un caractère largement abstrait et déconnecté de la réalité, et c’est ce qui a pour conséquence de faire de sa référentialité un usage autoritaire. L’utopisme juridique sous cette forme est un phénomène récent, induit par l’intégration plus poussée du système juridique national dans la référentialité juridique internationale. Sa réalité est cependant plus ancienne, qui tient aussi aux données proprement internes de la société et du système politique. L’utopisme de la loi interne tient parfois au décalage entre le libéralisme d’une législation importée et l’autoritarisme local d’un héritage politique conforté. Le code des libertés publiques de 1957 s’est révélé trop libéral par rapport à un contexte politique trop autoritaire. L’utopisme tient dans d’autres cas au décalage entre un légalisme de fraîche conversion et une culture du droit acquis à l’illégalité ou/et à l’inadéquation entre les moyens et la fin. Le nouveau code de la route relève de cette analyse. Son défaut aux yeux des transporteurs était surtout d’être trop « suédois » pour la réalité marocaine. L’exigence de civisme dont il était porteur était, d’une part, trop décalée avec la solvabilité et l’incivisme impénitent de la population (les gouvernés considèrent qu’on ne peut exiger d’eux un changement radical du jour au lendemain), d’autre part, pas assez compensée par les bénéfices attendus de la politique de développement de l’Etat (le civisme est pour les gens la contrepartie des bienfaits de la politique de développement). Bien que le nouveau code ait produit incontestablement ses effets dissuasifs au début, il semble que ce ne fut pas durable. L’inadéquation entre les moyens et la fin a pour effet l’ineffectivité partielle de ses dispositions26. Le problème de l’ineffectivité de la loi est aussi en partie lié à la culture du juge qui fait prévaloir le moralisme sur le légalisme. L’interprétation de certaines dispositions du nouveau code de la famille fait ressortir le fait que le juge, à la faveur d’un pouvoir réel d’interprétation, tend à se faire moraliste dans son application du code en prenant en considération davantage les conventions sociales que la loi (Mouaqit, 2010). Il est enfin aussi lié en partie à une réalité politique qui fait de l’illégalité un cadre propice à une gestion malléable de l’impunité. La tolérance de l’illégalité est une manière de diluer l’arbitraire politique dans un illégalisme généralisé, de justifier l’arbitraire et l’illégalisme en imputant le désordre à l’exigence de légalisme portée par le mouvement des droits humains27, ou de faire de l’illégalisme des gouvernés un moyen de chantage qui garantit la serviabilité ou la loyauté des gens. C’est dans cette perspective que l’on peut inscrire en partie le problème de la corruption. Celle-ci entre certainement dans ce type d’illégalisme que le juridique ne parvient pas, par un déficit de la loi ou/et par son ineffectivité voulue, à résorber, en dépit et à cause de l’effort juridique et politique fourni (largement insuffisant)28. La conséquence en est que le laxisme administratif fait de certaines pratiques illégales ou/et tolérées des acquis qu’il est difficile de remettre en cause. La réforme du code de la route en fut particulièrement révélatrice. La réduction de l’insécurité routière était un objectif qui pesait moins lourd en popularité que ne pesait en impopularité la mise en cause d’un état dépassé du cadre juridique existant et, surtout, des acquis d’une pratique en parallèle, en marge de – ou contre – la loi. Le « droit acquis à l’illégalité » est un phénomène qui bénéficie à divers secteurs de la société ou à diverses catégories de la population (le cumul des postes du secteur public et du secteur privé, en dépit des incompatibilités établies par la loi, est, parmi d’autres exemples, un cas flagrant). Il est très révélateur des limites de l’idéal de l’Etat et de la société de droit.

  • 29 Loi n° 08-05 publiée au Bulletin officiel n° 5584 du jeudi 6 décembre 2007.
  • 30 Dahir n° 1-91-225 du 10 septembre 1993 portant promulgation de la loi n° 41-90 instituant les tribu (...)
  • 31 Le dernier rapport de l’Inspection générale du ministère de la Justice portant sur la période 2007- (...)
  • 32 L’IER a formulé la recommandation suivante : « Le renforcement de l’indépendance de la justice, qui (...)
  • 33 La loi n° 35-11 s’inscrivant dans le cadre de la mise en œuvre des dispositions de la nouvelle Cons (...)

15Le manque d’effectivité de la loi se conjugue au manque d’efficacité et de crédibilité du juge et de la justice. Certes, la fonction de juger obéit, comme le reste de la réalité juridique, politique et institutionnelle, au processus de modernisation. L’évolution de la fonction juridictionnelle reflète, à la fois, le besoin de la division du travail et de la spécialisation et l’ajustement à l’environnement international. La création des tribunaux du commerce, en 1997, et la promotion de modes alternatifs de règlement des contentieux commerciaux, comme l’arbitrage29, répondent au besoin de la libéralisation économique et du développement de l’affairisme. La spécialisation a cherché aussi à répondre à un besoin de justiciabilité à la fois dans un souci de plus grande accessibilité des justiciables, avec la création des tribunaux administratifs30, et dans un souci de spécificité de certains domaines de contentieux, avec la création en 2003 de juridictions spécialisées dans le contentieux de la famille. Cependant, l’application de la loi par le juge et l’exécution des jugements laissent beaucoup à désirer et en ternissent fortement l’image31. L’effectivité et l’efficacité de l’application de la loi s’illustrent davantage dans la fonction répressive de l’Etat (mettre en prison) que dans sa fonction de protection des droits (exécution des jugements, civils ou administratifs, réhabilitant les justiciables dans leurs droits légaux, contractuels ou statutaires). Cet aspect de la modernisation de la fonction juridictionnelle est toutefois peu significatif au regard de la signification politico-constitutionnelle de l’autonomisation de la justice et de la fonction juridictionnelle à l’égard du pouvoir politique. La fonction de juger au Maroc peine à se départir de son legs historique et autoritaire d’une fonction déléguée, en dépit de son statut constitutionnellement reconnu et garanti, sur fond de séparation des pouvoirs, d’autorité indépendante. La servilité des magistrats, en général, et du parquet, en particulier, à l’égard du pouvoir exécutif (tout est fait en sorte que le magistrat du parquet apparaisse comme un agent du makhzen ; le magistrat du parquet bénéficie officieusement du protocole que l’on voit accorder aux grands fonctionnaires du ministère de l’Intérieur) témoigne à cet égard des limites de l’indépendance des juges. Le parquet fait ainsi l’effet de cheval de Troie du pouvoir exécutif dans le fonctionnement de la justice, et c’est avec peine que se fait entendre depuis peu la revendication d’une autonomisation complète des magistrats du parquet par rapport au ministère de la Justice. Le mot d’ordre de la « réforme de la justice », qui n’a cessé de rythmer la vie politique depuis la fin des années quatre-vingt-dix et qui s’est toujours réduit à des promotions salariales, à des réaménagements organisationnels ou à des actualisations techniques (formation des magistrats) ou technologiques (informatisation du fonctionnement bureaucratique de la justice), ne fait que rebondir à chaque cycle de mise en cause de la crédibilité de la justice, avec la réitération constante de l’exigence d’une justice indépendante. Les recommandations de l’Instance Equité et Réconciliation se sont faites aussi l’écho du besoin d’une fonction juridictionnelle indépendante32. Une certaine inflexion des choses est, là aussi, constatable, particulièrement à la faveur du « printemps arabe ». La nouvelle Constitution de juillet 2011 a érigé le judiciaire, simple autorité auparavant, en un pouvoir (article 107). Le juge est appelé, dans le cadre de cette nouvelle dynamique, à « judiciariser », c’est-à-dire à encadrer par son office l’action de l’Etat dans un souci de moindre arbitraire. Cet effort de judiciarisation s’est illustré récemment dans le domaine sécuritaire33. Mais le changement dont sont grosses la nouvelle Constitution et la dynamique induite par le « printemps arabe » est tributaire de l’issue des travaux de la commission, installée en mai 2012, chargée de la réforme de la justice. Elle sera certainement un signe, soit des limites, soit des nouvelles potentialités, de l’évolution du Maroc dans le sens de l’Etat et de la société de droit.

Bibliographie

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Zirari-Devif M., « La hisba au Maroc : hier et aujourd’hui », dans H. Bleuchot (dir.), Les Institutions traditionnelles dans le monde arabe, Paris, Karthala, 1996.

Notes

1 La positivité d’une norme n’est pas exclusivement étatique, dès lors que l’on considère comme « positive » la règle qui préexiste au contentieux, par opposition à la règle, que j’appelle « compositive », qui découle comme solution d’un contentieux et d’une « composition » entre considérations et intérêts.

2 Le projet de loi relatif aux établissements de crédit et organismes assimilés attend toujours son approbation. Le projet semble chercher à limiter la place du religieux dans le système économique. L’agrément des établissements de la finance islamique est soumis à l’aval de la Banque centrale et du Comité charia créé à cette fin.

3 Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes. Les réserves ont porté sur l’al. 2 de l’article 9 et sur l’article 16. Ces réserves ont été levées le 10 décembre 2008 à l’occasion du 60e anniversaire de la Déclaration universelle des droits de l’homme.

4 Depuis sa révision en 1996, la Constitution, dans son préambule, affirme l’attachement du Maroc aux droits de l’homme tels qu’ils sont universellement reconnus.

5 L’affirmation de la primauté de la loi internationale sur la loi interne est faite d’une manière qui peut tout simplement en neutraliser la portée. Dans le préambule de la Constitution, qui fait partie intégrante du dispositif constitutionnel, il est affirmé en effet que le Maroc s’engage à « accorder aux conventions internationales dûment ratifiées par lui, dans le cadre des dispositions de la Constitution et des lois du Royaume, dans le respect de son identité nationale immuable, et dès la publication de ces conventions, la primauté sur le droit interne du pays et harmoniser en conséquence les dispositions pertinentes de sa législation nationale ».

6 Le professeur El-Khamlichi est celui qui illustre le plus cette dynamique intellectuelle.

7 Le juge marocain, à travers la Cour suprême, a reconnu dans un arrêt de 1987 relatif à la liberté de conscience, non publié, que le Pacte international relatif aux droits civils et politiques s’applique en droit interne et a une valeur juridique supérieure à la loi interne.

8 Trois séquences marquent l’évolution dans ce domaine. Avant 1996 : création du CCDH en mai 1990 (Conseil consultatif des droits de l’homme) ; réforme du régime juridique de la garde à vue en février 1991 ; révision de la Constitution en septembre 1992, dont le préambule nouveau affirme l’« attachement [du Maroc] aux droits de l’homme tels qu’ils sont universellement reconnus » ; création d’un Conseil constitutionnel ; création de tribunaux administratifs en septembre 1993 ; abrogation du dahir de 1935 relatif à la répression des manifestations en 1994 ; après 1996 et avant 2011 ; depuis 2011.

9 Fatwa dite de la « maslaha mursala ». La fatwa réfère substantiellement à l’écrit « canonique » du « droit public musulman », à savoir le traité d’al-Mawardi, al-Ahkam al-sultaniya (« Les statuts gouvernementaux »). La pensée du faqih publiciste est enrôlée au bénéfice de la théorisation de la « Commanderie des croyants » marocaine.

10 D’autres innovations ont été apportées, notamment les suivantes : la capacité au mariage s’acquiert en principe à l’âge de 18 ans pour la fille comme pour le garçon, avec la possibilité pour le juge de la famille de déroger à cette règle par décision motivée. La tutelle légale sur l’enfant appartient au père pendant le mariage comme après le divorce, mais la mère exerce cette tutelle pendant le mariage ou après le divorce en cas d’absence du père, d’incapacité juridique ou d’empêchement de celui-ci. En matière de garde des enfants, le gardien relève du choix de l’enfant à l’âge de 15 ans, pour les filles comme pour les garçons. Le remariage de la mère gardienne n’est pas automatiquement une cause de déchéance. Le NCF n’a pas supprimé la répudiation, mais il en a limité la possibilité en l’assortissant de conditions et d’effets financiers de nature à décourager le mari à y recourir. A l’égard du patrimoine conjugal, le NCF ménage la possibilité d’une reconnaissance de la contribution de l’épouse à l’enrichissement familial. La conjugalité peut être constituée sous le régime de la séparation des biens, chacun des époux disposant d’un patrimoine distinct du patrimoine de l’autre. Cependant, un cadre contractuel peut être aménagé entre les époux pour la fructification et la répartition de leurs biens. En l’absence de contrat, la détermination de la part de chaque conjoint dans les biens acquis pendant le mariage se fait au moyen des règles générales de preuve, en prenant en considération le travail de chacun des époux et les efforts qu’il a accomplis et les charges qu’il a assumées en vue du développement des biens de la famille.

11 Dahir n° 1-07-80 du 23 mars 2007 portant promulgation de la loi n° 62-06 modifiant et complétant le dahir n° 1-58-250 du 06 septembre 1958 portant code de la nationalité marocaine.

12 L’article 503-1 ajouté par la loi 24.03 au code pénal.

13 Les conditions d’application de ce principe dépendent d’une loi organique qui n’a pas encore vu le jour.

14 Un projet de loi relatif à la lutte contre la violence conjugale a été présenté au Secrétariat général du gouvernement en février 2010.

15 La bourse symbolise cette évolution. Créée en 1929, la bourse de Casablanca a connu plusieurs réformes. Celle de 1993 (loi n° 1-93-211/212/213) lui a donné un cadre réglementaire et technique moderne : l’intermédiation boursière ne relève plus du domaine des établissements bancaires, mais d’une nouvelle forme des sociétés d’intermédiation, les sociétés de bourse, dont la majorité sont toutefois des filiales de banques ; création en 1995 des instruments de gestion collective de portefeuille de valeurs mobilières, les Organismes de gestion collective des valeurs mobilières (OPCVM) ; création du Conseil déontologique des valeurs mobilières (CDVM).

16 Depuis dix ans, les pouvoirs publics marocains se sont attachés à optimiser l’environnement juridique des affaires au Maroc à travers la réforme du droit des sociétés (SA, SARL) (loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes), la mise en place des tribunaux de commerce et des tribunaux administratifs, la promulgation d’une loi sur la concurrence (loi 6-99 sur la liberté des prix et de la concurrence), par la refonte des textes régissant la bourse des valeurs (loi n° 1-93-211, loi n° 1-93-212 et loi n° 1-93-213) et l’harmonisation au niveau comptable par l’adoption d’un nouveau plan comptable (loi du 30 décembre 1992).

17 La hisba et la fonction de muhtasib, après leur effacement au cours du Protectorat et des premières décennies après l’Indépendance, ont été réhabilitées en 1982 par le dahir portant promulgation de la loi n° 02-82 relative aux attributions du muhtasib et des umana’ des corporations (B.O., 7 juillet 1982). En pratique, cette fonction de muhtasib n’a aucune effectivité. Voir à cet égard Zirari-Devif, 1996.

18 Institué en 2008 par la loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence.

19 La première association de défense des consommateurs a vu le jour dans les années 90 du siècle dernier. Aujourd’hui, il en existe plus d’une vingtaine. Une loi (loi 31.08, promulguée le 18 février 2011) relative à la protection du consommateur est entrée en vigueur en avril 2011. Cette loi instaure un Fonds d’appui au profit de ces ONG. Un projet de décret prévoit une procédure d’attribution de la qualité d’utilité publique à ces associations.

20 Plus de 4 000 morts et environ 12 000 blessés graves chaque année, une réalité qui coûte annuellement à la collectivité un montant qui s’élève, affirme-t-on, à environ 11 milliards de dirhams, soit 2,5 % du PIB, et aux assurances, un million de dirhams en moyenne.

21 Le décret du 17 janvier 2005 relatif à la police de la circulation et du roulage avait ainsi instauré : l’obligation d’utiliser la ceinture de sécurité (sièges avant et arrière) pour les véhicules automobiles dont le poids total en charge autorisé est inférieur à 3,5 tonnes ; l’interdiction d’utiliser le téléphone portable tenu en main pendant la conduite ; l’interdiction de faire occuper les places avant des véhicules par les enfants de moins de 10 ans ; l’obligation d’équiper les véhicules de transport public de voyageurs, dont le nombre de places est supérieur à 15, et les véhicules de transport de marchandises, de PTCA supérieur ou égal à 8 tonnes, de dispositifs de sécurité (ABS et ralentisseur, limitateur de vitesse).

22 En 2002, le parlement a adopté des amendements relatifs à la procédure de constitution des associations. Le régime de la déclaration est apparemment maintenu, mais réaménagé dans sa procédure. Le nouveau texte exige de l’administration la délivrance immédiate d’un récépissé provisoire dans l’attente d’un récépissé définitif qui doit être remis aux intéressés au plus tard soixante jours (60) après la déclaration, sinon l’association acquiert sa légalité et se voit habilitée à exercer ses activités telles qu’elles sont prévues par ses statuts. Le « provisoire » est à comprendre comme une légalisation, mais avec limitation, de la pratique d’attente que l’administration imposait aux déclarants, sans l’assurance que l’administration se conforme en pratique à l’exigence du « définitif ». C’est ce qui s’est confirmé par la suite.

23 La législation relative à la presse et à l’édition a connu quatre grandes phases : le dahir n° 1-58-378 de 1958, modifié par le dahir n° 1-63-270 du 13 novembre 1963 et le dahir portant loi n° l-73-285 du 10 avril 1973, et c’est en octobre 2002 que le code de la presse aura sa dernière révision avec le dahir n° 1-02-207 portant promulgation de la loi n° 77-00.

24 L’agrément administratif, véritable privilège, à l’origine d’une économie rentière qui fait des chauffeurs de taxi une catégorie sociale très peu rémunérée, très précaire et sans protection sociale ; la surcharge en nombre de voyageurs des taxis ou des autocars ; le dépassement du tonnage prescrit ; le refus des propriétaires des camions de reconnaître aux chauffeurs leur droit à des heures de repos, à l’assurance maladie et à la retraite ; le recours de l’usager, du professionnel du transport et de l’agent d’autorité à la corruption, moins coûteuse en temps et en argent ; le non-port du casque ; le non-respect par les chauffeurs de taxi de l’obligation du port de la ceinture de sécurité, etc.

25 Les textes de référence du droit international sont à l’usage de certains acteurs ce que sont les référents du Coran et de la charia aux islamistes. Le dénominateur commun aux uns et aux autres est cette structure dogmatique que partagent le radicalisme gauchiste, converti aux droits humains qu’il substitue à son ancienne idéologie et faisant de ce référentiel une idéologie de « droits de l’hommisme », et le radicalisme fondamentaliste.

26 Qui s’est traduite, par exemple, par la tolérance de fait par les autorités du non-respect de la marge légalement tolérée du dépassement du tonnage. L’ineffectivité des dispositions du nouveau code de la route est aussi liée au fait que l’acquisition des outils informatiques et techniques nécessaires à son application (radars, alcootests, appareils de pesage, réseau informatique reliant tous les intervenants dans le domaine) et le maillage technologique du territoire routier qui doit s’ensuivre n’ont pas suffisamment été assurés.

27 En prétextant du respect des droits humains, il semble que l’on ait cherché du côté des responsables, au moment où le mouvement des droits humains s’est fait pressant, à justifier le déficit de l’action de lutte contre la délinquance et la criminalité pour signifier a contrario que ce sont les méthodes anciennes qui assuraient l’efficacité de cette lutte.

28 Les principales réformes en la matière sont les suivantes : loi de 2003 sur la motivation des décisions administratives ; amendement du code pénal (2004) ; textes sur la déclaration de patrimoine ; loi sur le blanchiment de capitaux ; amendement au dahir 1958 formant Statut de la fonction publique : loi n° 50-05 du 18 février 201 ; ratification de la CNUCC (Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques) le 2 mai 2007. La dernière Constitution de 2011 contient plusieurs dispositions se rapportant à la question de la corruption : préambule ; art. 1er ; titre XII : art. 154 à 158 ; art. 159 : indépendance des instances de gouvernance et de régulation ; art. 36 : Instance nationale de la probité, de la prévention et de la lutte contre la corruption, qui a notamment pour mission de « contribuer à la moralisation de la vie publique et consolider les principes de bonne gouvernance ». D’autres mécanismes sont promus : reddition des comptes et soumission aux obligations de contrôle et d’évaluation ; déclaration de patrimoine ; charte des services publics, qui fixe l’ensemble des règles de bonne gouvernance relatives au fonctionnement des administrations publiques, des régions et des autres collectivités territoriales et des organismes publics.

29 Loi n° 08-05 publiée au Bulletin officiel n° 5584 du jeudi 6 décembre 2007.

30 Dahir n° 1-91-225 du 10 septembre 1993 portant promulgation de la loi n° 41-90 instituant les tribunaux administratifs.

31 Le dernier rapport de l’Inspection générale du ministère de la Justice portant sur la période 2007-2008 montre l’ampleur et la gravité du phénomène. La presse s’est fait l’écho de ce rapport ; voir : L’Economiste, édition n° 3029 du 21/05/2009.

32 L’IER a formulé la recommandation suivante : « Le renforcement de l’indépendance de la justice, qui passe, outre les recommandations d’ordre constitutionnel, par la révision, par une loi organique, du statut du Conseil supérieur de la magistrature (CSM). L’IER recommande à cet égard de confier la présidence du CSM par délégation au Premier président de la Cour suprême, l’élargissement de sa composition à d’autres secteurs que la magistrature […] ».

33 La loi n° 35-11 s’inscrivant dans le cadre de la mise en œuvre des dispositions de la nouvelle Constitution et visant à modifier et compléter la loi relative à la procédure pénale, promulguée par le dahir 1.11.169 en date du 17 octobre 2011 (Bulletin officiel n° 5990 du 27 octobre 2011 ; p. 5235) a attribué le titre d’officier de police judiciaire aux responsables de la Direction de la surveillance du territoire (DST). L’attribution de ce titre aux agents de la DST vise à intégrer cette institution dans le corps de la police judiciaire et la soumettre aux procédures régissant l’ensemble des institutions judiciaires.

© Centre Jacques-Berque, 2015

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