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Papinians Quaestiones

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Ulrike Babusiaux

Erster Teil: Kommentare zum Kaiserrecht

Texte intégral

  • 119 Tiberius: Pal. 378 = D. 48.5.39.10 Pap. 36 quaest.; Trajan: Pal. 195 = D. 37.12.5 Pap. 11 quaest.
  • 120 Hadrian: Pal. 73 = D. 3.1.8 Pap. 2 quaest; Pal. 194 = D. 26.5.13pr.-2 Pap. 11 quaest; Pal. 232 = D. (...)
  • 121 Mit Lucius Verus: Pal. 75 = D. 48.19.33 Pap. 2 quaest. ; Pal. 197 = vat 224; Pal. 378 = D. 48.5.39. (...)
  • 122 Septimius Severus: Pal. 292 = D. 31.70pr. Pap. 20 quaest, Pal. 358 = D. 22.1.6pr. Pap. 29 quaest.; (...)
  • 123 Vgl. zuletzt allgemein Spielvogel, Septimius Severus, 2006, 88f. mwN. Zur administrativen Kontinuit (...)

1Die Quaestiones enthalten Konstitutionen zurückgehend bis zu Tibetius und Trajan119. Die Hauptmasse bilden aber Konstitutionen von Hadrian und Marc Aurel120, wobei Letzterer am häufigsten genannt wird121. Septimius Severus und Caracalla, in deren Amtszeit das Quaestiones-Werkes wahrscheinlich fällt, sind dagegen viel seltener Gegenstand der Kommentierung122. Wenn damit der Eindruck entsteht, Papinian berufe sich lieber auf vergangene als auf amtierende Kaiser, so muss dies nicht im Widerspruch zu Papinians Laufbahn unter den severischen Herrschern stehen. Auch die Propaganda der Severer ist bestrebt, an die Antoninen anzuknüpfen, wie sowohl die fiktive Adoption des Septimius Severus als auch der Namenswechsel des Bassianus (= Caracalla) in „Marcus Aurelius Antoninus“ belegen123.

I. Raticionatio und status-Lehre

2Bereits Mommsen ist aufgefallen, dass Papinian auch verstorbene Kaiser häufiger mit der Titulatur anstatt mit der Konsekrationsbezeichnung zitiert:

  • 124 Mommsen, in: Ges. Schriften II, 1907, 157 mit Belegen zum „Curialstil”.

„Wo kaiserliche Erlasse nicht in die Darstellung eingeflochten, sondern geradezu eingelegt werden, bleibt die Ueberschrift so, wie sie in den Constitutionensammlungen auftritt, das heisst, es steht der den Kaisern bei Lebzeiten zukommende, wenn gleich natürlich abgekürzte Titel.”124

  • 125 Mommsen, in: Ges. Schriften II, 1907, 158 mwN Fn. 13. Anders Knütel, SZ 111 (1994) 396, der vermute (...)
  • 126 Zu Sammlungen, vor allem den semestriae, vgl. Wenger, Quellen des römischen Rechts, Wien 1953, 439f (...)
  • 127 Cic. inv. 1, 57, dazu nur Steudel-Günther, s.v. ratiocinatio, in: HWR 7, 2005, Sp. 595-604. Zur fün (...)
  • 128 Pal. 70 = D. 50.1.11pr. Pap. 2 quaest. Imperator Titus Antoninus (...); Pal. 194 = D. 26.5.13pr. Pa (...)
  • 129 Pal. 70 – D. 50.1.11pr.-1 Pap. 2 quaest. quod sic intellegi oportet, (...) Quod si forte is, (...);(...)
  • 130 Pal. 70 = D. 50.1.13 Pap. 2 quaest. Quid ergo, (...); Pal. 194 = D. 26.5.13.1 Pap. 11 quaest. quid (...)
  • 131 Pal. 70 = D. 50.1.13 Pap. 2 quaest. talis ordo dabitur, (...); Pal. 194 = D. 26.5.13.1 Pap. 11 quae (...)
  • 132 Zur Statuslehre vgl. Nachweise bei Calboli Montefusco, ,Status’, 1986, 36 Fn. 2 1 . Zum Verhältnis (...)
  • 133 Vgl. Quint. 7, 8, 1, der 3, 6, 43 auch von ratioanativus status spricht.
  • 134 Vgl. Quint. 3, 6, 83, dazu Lausberg, §§ 79-131, 64-83; Martin, 1974, 28-44; Calboli Montefusco, ,St (...)

3Mommsen erklärt diese Zitierweise damit, dass sich Papinian aufgrund seiner Herkunft nicht den „Regeln des Curialstils“ gefügt habe125. Möglich ist aber auch, dass die Einlegung einer Konstitution auf ihren Wortlaut weisen soll, diesem also ein besonderes Gewicht zukommt126. Diese Vermutung wird erhärtet durch die Beobachtung, dass Papinian in nahezu alle Katenen, in denen er die Titulatur verwendet, die Konstitution mittels einer raticinatio auf ihren Gehalt überprüft127. Nach dem wiederkehrenden Schema teilt er im Rahmen der Oberprämisse (propositio) die Entscheidung des Kaisers im Wortlaut mit128, woran sich die Stützargumente (approbatio propositionis) anschließen, mithilfe derer die Konstitution erklärt und gerechtfertigt wird129. Zentral ist sodann die Unterprämisse (assumptio), die als Frage (quaestio) formuliert wird. Sie ist meist mit quid ergo eingeleitet130 und enthält das Hauptproblem, das Papinian in einem vierten Teil, der approbatio assumptionis, löst131. Das Problem ergibt sich dabei entweder aus einer Auslegungsschwierigkeit der Konstitution selbst (genus legale) oder aus der Anwendung der Konstitution auf einen (neuen) Fall (genus rationale). Für beide Problembereiche stellt die rhetorische status-Lehre Kataloge zur Verfügung, die die Auffindung des eigentlichen Streitpunktes erleichtern sollen132. Im genus legale sind der status scripti et voluntatis, der status legum contrariarum, die ambiguitas und der Syllogismus (collectio)133 zu unterscheiden, während das genus rationale die quaestiones coniecturae, finitionis, translationis und qualitatis umfasst134. Die klare Struktur der papinianischen Auseinandersetzung mit dem Kaiserrecht erlaubt es, die Katenen nach dem Schwerpunkt des Streits geordnet auf ihren rechtlichen Gehalt zu überprüfen.

II. Restriktive Auslegung (status scripti et voluntatis)

  • 135 Vgl. nur Lausberg, §§ 214-217, S.118f.; Calboli Montefusco, ,Status’, 1986, 12f. Zum griechischen V (...)
  • 136 Dazu ausführlich Babusiaux, SZ 126 (2009) 162-170.
  • 137 Vgl. Babusiaux, SZ 126 (2009) 170-174.

4Wird um die restriktive Auslegung gestritten, bedeutet dies, dass eine Partei den zu weit geratenen Wortlaut für sich beansprucht, während die andere den Wortlaut im Sinne der Intention des Normgebers beschränkt sehen will (status scripti et voluntatis)135. So widerspricht der Wortlaut des Reskriptes des Caracalla über die bedingte Freilassung von Sklaven (Pal. 301 = D. 40.7.34.1 Pap. 21 quaest.) nach Papinian dem Sinn dieser Regelung: Während nach dem Wortlaut der Konstitution die Freilassungsbedingung schon dadurch eingetreten zu sein scheint, dass der Erbe die Rechnungslegung verzögert, weist Papinian nach, dass das Angebot des Sklaven ordnungsgemäß auch die Überlassung des Verbliebenen erfassen muss136. An die ausführliche Darlegung des richtigen Verständnisses der kaiserlichen Anordnung knüpft die Frage, ob die Bedingung eingetreten sei, wenn sich Sklave und Erbe gegenseitig die Schuld am Scheitern der Rechnungslegung zuweisen137. Papinian beantwortet sie nach den Grundsätzen des status coniecturae, indem er den Sklaven mit dem Beweis belastet, dass er bereit und fähig war, Rechnung zu legen und alles seinerseits Erforderliche unternommen habe.

5Eine vergleichbare Stufung nach genus legale und genus rationale findet sich in:

6Pal. 70 = D. 50.1.11pr. -1 und D. 50.1.13 Pap. 2 quaest.

pr. Imperator Titus Antoninus Lentulo Vero rescripsit magistratuum officium Individuum ac periculum esse commune. (1)

pr. Der Kaiser Titus Antomnus hat dem Lentu-lus Verus beschieden, dass die Amtsgewalt der Magistrate ungeteilt und die Haftung gemeinschaftlich sei. (1)

quod sic intellegi oportet, ut ita demum collegae periculum adscribatur, si neque ab ipso qui gessit neque ab his, qui pro eo intervenerunt, res servari possit et solvendo non fuit honore deposito. alioquin si persona vel cautio sit idonea, vel solvendo fuit quo tempore conveniri potuit, unusquisque in id quod administravit tenebitur. (2a)

Dies ist so zu verstehen, dass die Haftung dem Kollegen nur dann zugewiesen wird, wenn weder von dem Amtsausführenden selbst noch von denjenigen, die für ihn Sicherheit geleistet haben, der Verlust ersetzt werden kann und [der Amtsführende] bei der Amtsniederlegung nicht solvent war. Wenn ansonsten die Sicherheitsleistung angemessen ist oder wenn er als Person solvent war zu d em Zeitpunkt, an dem er angegangen werden konnte, wird jeder der beiden [Magistrate] nur für das haften, was er [selbst] verwaltet hat. (2a)

1 Quod si forte is, qui periculo suo nominavit magistratum, solvendo sit, utrum in eum prius actio reddi quasi fideiussorem debeat, an vero non alias, quam si res a collega servari non potuerit? sed placuit fideiussoris exemplo priorem conveniendum qui nominavit, quoniam collega quidem neglegentiae ac poenae causa, qui vero nominavit, fidei ratione convenitur. (2b)

1 Wenn aber etwa jener solvent wäre, der auf seine Gefahr hin den Magistraten ernannt hat, ob dann gegen ihn vorrangig die Klage wie gegen einen Bürgen erteilt werden müsste oder aber nur in dem Fall, dass der Verlust vom Kollegen nicht ausgeglichen werden könnte? Es ist aber anerkannt, dass nach dem Vorbild des Bürgen der Ernennende als Erster anzugehen ist, weil ja der Kollege nur aufgrund seiner Nachlässigkeit und zum Zwecke der Bestrafung in Anspruch genommen wird, der Ernennende aber aus dem Rechtsgrund des Vertrauens. (2b)

13 Quid ergo, si alter ex magistratibus toto anno afuerit aut forte praesens per contumaciam sive ignaviam vel aegram valitudinem rei publicae negotia non gesserit et omnia collega solus administraverit, nec tamen tota res ab eo servari possit. (3)

13 Was also [gilt], wenn einer der Magistrate das ganze Jahr über abwesend war oder vielleicht zwar anwesend war, aber aus Ungehorsam oder sei es auch aus Trägheit oder aber Krankheit die Amtsgeschäfte nicht geführt hat und der Kollege alles allein verwaltet hat und den ganzen Verlust dennoch nicht ersetzen kann? (3)

talis ordo dabitur, ut in primis qui rei publicae negotia gessit et qui pro eo caverunt in solidum conveniantur, mox peractis omnibus periculum adgnoscat qui non idoneum nominavit, postremo alter ex magistratibus, qui rei publicae negotiis se non immiscuit. nec iuste qui nominavit universi periculum recusabit, cum scire deberet eum, qui nominaretur, individuum officium et commune periculum suscepturum. (4)

Es wird die vorerwähnte Rangfolge gelten, so dass zuvorderst der, der die Amtsgeschäfte geführt hat, und diejenigen, die für ihn Sicherheit geleistet haben, auf das Ganze haften. Nach der vollständigen Durchführung [dieser Verfahren] übernimmt die Haftung derjenige, der einen Ungeeigneten ernannt hat. Zuletzt [trägt die Haftung] derjenige der beiden Magistrate, der sich nicht in die Amtsführung eingemischt hat. Und zu Unrecht wird der Ernennende die Haftung für das Gesamte von sich weisen, weil er wissen müsste, dass der von ihm Ernannte die ungeteilte Amtsführung und die gemeinschaftliche Haftung auf sich nehmen würde. (4)

nam et cum duo gesserunt et ab altero servari quod debetur non potest, qui collegam nominavit, in Universum convenitur. (5)

Denn auch wenn zwei [die Amtsgeschäfte] führten und von einem nicht ausgeglichen werden kann, was er schuldet, wird der, der den Kollegen ernannt hat, auf das Ganze in Anspruch genommen. (5)

  • 138 Zur Gesellschaft vgl. D. 17.2.24 Ulp. 31 ad ed. Zur Tutel/Kuratel vgl. D. 26.7.55pr. Tryph. 14 disp (...)
  • 139 Vgl. Archi, Sul concetto di obbligazione solidale, in: Conferenze romanistiche Pavia 1939, Mailand (...)
  • 140 Die Bezeichnung magistrati zielt wahrscheinlich hauptsächlich auf die duovirii, vgl. Liebenam, s.v. (...)
  • 141 Zur cautio pecuniam publicam salvam fore vgl. L. Malac. c. 60: pecuniam communem eorum, quam in hon (...)
  • 142 Zur Rechnungslegungspflicht vgl. auch die lex municipii Tarentini, dazu Lamberti,,Tabulae Irnitanae (...)
  • 143 et solvendo non fuit honore deposito. Anders Levy, SZ 37 (1916) 83. Dagegen unterstreicht Albertari (...)
  • 144 Zur Insolvenz als Haftungsvoraussetzung des Kollegen vgl. auch C. 4.19.3: Alex. Sev. (a. 231) sowie (...)

7Die Erörterung der Konstitution des Antoninus Pius setzt an dem vom Reskript verwendeten Begriff des periculum commune an, der auch aus anderen Zusammenhängen für gemeinschaftliche Haftung bekannt ist, z.B. bei Gesellschaftern und Tutoren138. Papinians Auslegung verfolgt das Ziel, die Unhaltbarkeit dieser Parallele aufzuzeigen, indem er betont, dass die Magistrate nur subsidiär nach den Bürgen des Amtsführenden haften139. Hintergrund des Reskriptes ist die Haftung der Munizipalmagistrate für den Bestand des Gemeindevermögens (pecunia communis)140: Genau wie Tutoren das Mündelvermögen erhalten die Magistrate das Geld der Gemeinde nur, wenn sie versprechen, es ordnungsgemäß zu verwalten und am Ende der Amtszeit unversehrt zurückzuerstatten (cautio pecuniam publicam salvam fore)141. Sind sie oder ihre Bürgen nicht in der Lage, den entstandenen Fehlbestand auszugleichen, liegt ein res servari non posse vor142. Nach Papinians Interpretation haftet der Amtskollege mithin nur, wenn der Amtsführende bei Niederlegung seiner Tätigkeit insolvent war143, seine blosse Zahlungsunfähigkeit genügt dagegen nicht. Vielmehr mutet der Jurist der Gemeinde zu, zunächst ein Urteil zu erwirken und dessen Vollstreckung mittels venditio bonorum gegen den Magistraten abzuwarten144. Von einer gemeinschaftlichen Haftung im Sinne des periculum commune ist diese Auslegung weit entfernt. Es liegt mithin ein Konflikt zwischen Wortlaut und Wille des Gesetzgebers vor, das heißt ein Fall des Status scripti et voluntatis.

1. Pal. 70, die Auslegungsfrage (genus legale)

  • 145 Die Gleichstellung von cautio und persona dient der Pointierung der Situation der vom Bürgen abzuge (...)
  • 146 Zur Einleitung der positiven Formulierung benutzt Papinian hier alioquin. Ähnlich Pal. 232 = D. 29. (...)

8Da sich Papinian gegen den Wortlaut der Konstitution wendet, trägt er die Begründungslast, die er zunächst durch eine erneute Umschreibung der Haftungsvoraussetzungen erfüllt, die nunmehr positiv festlegen, wann der Kollege für die Amtsführung des anderen einzustehen hat145. Dieses dupliciter dicere146 dient der (affektischen) Verdeutlichung und bildet so ein Gegengewicht zur einprägsamen Formel vom periculum commune im Reskript. Dass auch sachliche Gründe für die enge Auslegung sprechen, belegt ein Beispiel (§ 1). Der zu diesem Zweck gebildete Sachverhalt führt einen nominator ein, der auf eigene Gefahr hin den Nachfolger benannt hat.

  • 147 Vorschriften zur nominatio: L. Malac. c. 51, dazu Spitzl, Lex municipii Malacitana, München 1984, 3 (...)
  • 148 Vgl. Liebenam, s.v. Duoviri, RE V, 2 (1905), Sp. 1838, Langhammer, Magistratus Municipales, 1973, 2 (...)
  • 149 Vgl. D. 50.1.15.1 Pap. 1 resp.; D. 50.8.2.7 Ulp. 3 opin. Aus späterer Zeit die Texte im Codex: C. 1 (...)
  • 150 Vgl. Quint. 7, 6, 7 contra scriptum vehementius eo, quodin Ute est (...).

9Mit diesem Beispiel spielt Papinian auf eine in spätklassischer Zeit wahrscheinlich weit verbreitete Praxis in den Munizipien an: Stand keine ausreichende Anzahl von geeigneten Freiwilligen zur Verfügung, war der amtierende duumvir berechtigt, aus den Mitgliedern der Decurionen seinen Nachfolger vorzuschlagen. Hatte der betroffene Decurione keine Ablehnungsgründe auf seiner Seite, so wurde der Vorgeschlagene nur noch vom Statthalter oder von der Kurie bestätigt147. Es gibt Anzeichen dafür, dass diese in den Stadtgesetzen nur als Ausnahmefall vorgesehene Ernennung zur Zeit der Spätklassiker mangels geeigneter Bewerber längst die Regel war148. Um willkürliche nominationes zu verhindern, scheint man den nominator daher bald für die Amtsführung des Nachfolgers haftbar gemacht zu haben149. Papinians Hinweis auf den nominator und seine Haftung ist im Rahmen seiner Auslegung des Reskriptes trotz der beiläufigen Form (si forte) keineswegs anekdotisch, sondern dient einem präzisen argumentativen Zweck: Auch Quintilian empfiehlt, beim Kampf gegen den Wortlaut den Lebenssachverhalt heranzuziehen150.

  • 151 Der Zusatz ist nicht nur eine Parodie des periculum commune im Reskript, sondern dient der Abwehr v (...)
  • 152 Hier klingt das Verbot der impunitas durch, vgl. zuletzt Börsch, Übeltaten, 2003, bes. 25f.
  • 153 Zur Bedeutung des aequitas- Appels im status scripti et voluntatis vgl. Quint. 7, 6, 7.

10Dieser Empfehlung entspricht zunächst der Vergleich zwischen Amtskollege und nominator, den Papinian dazu nutzt, den Haftungsgrund herauszuarbeiten. Dieses Argument dient dem Kollegen, denn der nominator periculo suo haftet aufgrund einer Zusage bzw. aufgrund der Inanspruchnahme von Vertrauen151, während der Amtskollege allein wegen seiner Nachlässigkeit oder zum Zwecke der Sanktion in Anspruch genommen wird. Dabei ist z.B. daran zu denken, dass der Amtskollege sein Interzessionsrecht rechtzeitiger oder zielführender hätte einsetzen können. Wesentlich ist die implizit getroffene Feststellung, der Amtskollege habe anders als der nominator die fides nicht verletzt. Damit nämlich widerspricht es der aequitas, den Kollegen vor dem nominator zu belangen, dem ein Verstoß gegen dieses grundlegende Gebot vorzuwerfen ist152, und dies ist ein schlagendes Argument gegen den von Papinian bekämpften zu weiten Wortlaut des Reskriptes153.

  • 154 Vgl. Cic. top. 23 und top. 71 . Wenn der nominator vorrangig haftet, muss auch der fideiussor vorra (...)

11Der von Papinian befürworteten engen Auslegung dient auch der Vergleich zwischen Bürge und nominator. Vordergründig wird die Haftung des nominator auf die des Bürgen zurückgeführt. In Wahrheit steht die Verantwortung des nominator fest (placuit), so dass zu vermuten ist, Papinian bezwecke, den Bürgen vor dem Amtskollegen haften zu lassen (pr.). Dann nämlich rechtfertigt die Gleichsetzung des Bürgen mit dem nominator die vorrangige Inanspruchnahme des Bürgen vor dem Amtskollegen, von der im Reskript gar nicht die Rede ist154.

2. Pal. 70, die Tatfrage (genus rationale)

  • 155 Möglich wäre eine vollständige Haftung des Untätigen, vgl. D. 50.1.25 Ulp. 1 ad ed. praet. Vgl. Hou (...)
  • 156 Das heißt erfolgloser Vollstreckungsversuch (venditio bonorum), vgl. dazu oben.
  • 157 non immiscere wird z.B. gesagt von den sui heredes, die sich in die Erbschaft „einmischen“ und dadu (...)
  • 158 toto anno afuerit aut forte praesens per contumaciam sive ignaviam vel aegram valitudinem rei publi (...)
  • 159 Vgl. Lausberg, § 783, S. 385f.

12Nach dieser kunstvollen Widerlegung des Wortlautes wendet sich Papinian im § 13 der quaestio facti zu, das heißt der Anwendung des Reskriptes auf einen Sachverhalt (genus rationale). In diesem Fall spitzt er die bisher erörterte Haftungsrangfrage dadurch zu, dass der Kollege, dessen Haftung in Frage steht, vollständig untätig geblieben ist, seine Amtspflichten also überhaupt nicht wahrgenommen hat. Hier stellt sich die Frage, was gelten soll, wenn der allein tätig Gewordene die entstandenen Verluste nicht tragen kann155. Papinian verweist auf die bereits angesprochene Haftungsordnung, nach der zunächst der tätig gewordene Amtsträger mit seinen Bürgen, nach Erschöpfung des Rechtsweges (mox peractis)156 der nominator und an letzter Stelle der untätige Magistrat zu belangen sei. Auf die Gründe, die den Amtskollegen vom Tätigwerden abgehalten haben, kommt es nach Papinian nicht an, wie der Euphemismus der Nichteinmischung für die Untätigkeit nahelegt157. Vielmehr beweist die evidentia, dass der pflichtvergessene Magistrat nur subsidiär haften soll158. Diese Darlegungen verfolgen den Zweck, das Argument aus dem Wortlaut des Reskriptes (pr.) zu entkräften. Nach dem Wortlaut könnte sich der nominator nämlich darauf berufen, der untätige Magistrat habe die Mitverantwortung für die Amtsführung kennen müssen. Papinian dreht dieses naheliegende Argument gegen den Angreifer um (conciliatio)159, indem er die ungeteilte Verantwortung für die Amtsführung der beiden Magistrate dem nominator selbst zuweist (nec iuste...). Damit verschiebt der Spätklassiker die griffige Formel des Reskriptes auf die Ebene der nominatores, die nach seiner Meinung noch vor den Amtskollegen haften. Zur Begründung verweist er darauf, dass der Ernennende eines Magistraten für die gesamte Amtsführung der beiden Amtsträger verantwortlich sei (nee iuste...). Im Ergebnis erzielt Papinian somit eine Lösung des Sachverhaltes (§ 13), die der befürworteten engen Auslegung des Reskriptes (§ 11) entspricht.

  • 160 Vgl. Quint. 7, 4, 14, dazu Lausberg, § 183, S. 101f.

13Vor allem beweist er mithilfe der quaestio facti, dass die enge Auslegung des Reskriptes nicht zu Rechtsschutzlücken führt: Weder bestreitet er das geschehene Unrecht (Minderung des Gemeindevermögens) noch das im Reskript ausgesprochene Prinzip des periculum commune. Seine Lösung besteht vielmehr darin, die Verantwortlich keit auf einen anderen als den Amtsmüden, nämlich den Ernennenden, abzuwälzen (status qualitatis). Diese aus der Rhetorik stammende remotio160 ist nach den dargelegten Argumenten auch rechtlich überzeugend.

III. Widersprechende Anordnungen (status legum contrariarum)

  • 161 Einzelheiten bei Lausberg, § 218, S. 119f.

14Der status leges contrariae stellt sich als Doppelung des bereits behandelten status scripti et voluntatis dar, denn er besteht aus dem Widerspruch des Wortlautes zweier Gesetze, der durch den Redner durch den Rückgriff auf die Intentionen der widersprechenden Anordnungen zu überwinden ist161. Gleich drei Katenen stammen aus dem elften Buch der Quaestiones, betreffen also das Recht der Vormundschaft (Pal. 194-196). Auch bei ihnen ist dem Status der Gesetzesauslegung eine knappe Prüfung der Rechtsanwendung beigegeben.

1. Senatsbeschluss und Reskript vs. ius civile, Pal. 194

15Einen Widerspruch zwischen ius novum und ius civile behandelt:

16Pal. 194 = D. 26.5.13pr.-2 Pap. 11 quaest.

pr. Si impuberi libertas et hereditas per fideicommissum data sit et institutus adire nolit, senatus censuit eum, si impuberis nomine desideretur, adire cogendum, ut tarnen pupillo pupillae tutor ab eo, cui ius dandi erit, detur, qui tutelam retineat, quoad restituatur hereditas et rem salvam fore ab herede caveatur. postea divus Hadrianus, ut idem in eo servetur, cui directa libertas data fuerit, rescripsit. (1)

pr. Für den Fall, dass einem Unmündigen durch Fideikommiss die Freiheit und die Erbschaft hinterlassen worden sind, aber der eingesetzte Erbe [die Erbschaft] nicht antreten will, hat der Senat bestimmt, dass er [der Erbe] zum Antritt zu zwingen sei, wenn es im Namen des Unmündigen verlangt werde, und dass derjenige, dem das Ernennungsrecht zustehe, dem oder der Unmündigen wenigstens einen Vormund zuweise. [Der Vormund] solle die Vormundschaft solange innehaben, bis die Erbschaft herausgegeben worden sei und der Erbe die Kaution zum Schutz des [Mündel]vermögens abge-geben habe. Später hat der vergöttlichte Kaiser Hadrian beschieden, dass dasselbe gegenüber dem zu beachten sei, dem die Freiheit [durch Testament] unmittelbar hinterlassen wurde. (1)

1 Quamvis autem a patrono rem salvam pupillo fore non facile cautio exigatur, tamen senatus pro extraneo haberi voluit eum, qui, quod in ipso fuit, etiam libertate privavit impuberem: et ius quidem liberti, quod habet, quia ex causa fideicommissi manumittit, non est ei ablatum, tutela vero sine vinculo cautionis non committitur.(2)

1 Wenngleich man freilich vom Freilasser die Kaution zum Schutz des Mündelvermögens nicht ohne weiteres einfordern kann, wollte der Senat dennoch denjenigen wie einen Außenstehenden [mit Blick auf das Patronatsverhältnis] behandeln, der, weil es an ihm lag, gleichzeitig einen Unmündigen der Freiheit beraubt hat. Und das Recht an dem Freigelassenen, das er aufgrund der fideikommissarischen Freilassung hat, wird ihm nicht genommen; die Vormundschaft aber wird ihm ohne Anlegung der Fesseln aus der Kaution nicht übertragen werden. (2)

quid ergo si non caveat? (3)

non dubie tutela non erit apud patronum (4a).

Was also, wenn die Kaution nicht abgegeben wurde? (3)

Ohne Zweifel wird die Vormundschaft nicht beim Freilasser sein. (4a)

2 Sed si puella duodecimum annum impleverit, tutor desinit esse: quoniam tamen minoribus annorum desiderantibus curatores dari solent, si curator patronus petatur, fides inquisitionis pro vinculo cedet cautionis (4b).

2 Aber wenn die Unmündige das zwölfte Lebensjahr vollendet hat, hört [der Eingesetzte] auf, Vormund zu sein, weil den minores wenigstens, wenn sie es verlangen, Kuratoren erteilt werden. Wenn der Freilasser als Kurator bestellt wird, tritt das Vertrauen in die [magistratische] Untersuchung an die Stelle der Bindung durch die Kaution. (4b)

  • 162 Vgl. dazu Arcaria, Senatus censuit, 1992, 277f, der eine Entscheidung des Senats unter Trajan oder (...)
  • 163 Vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 41-52.
  • 164 Zur gesetztlichen Tutel vgl. Gai. 1,165. Wie hier bereits Guzman, Caución tutelar, 1974, 53. Anders (...)
  • 165 Dieser Fall geht über die in Gai. 1, 185-187 (dazu Nörr, SZ 118 (2001) 4-7, 10f.) genannten Fälle d (...)
  • 166 Vgl. auch Arcaria, Senatus censuit, 1992, 274f., der von einem „tutor interinale“ spricht. Zur caut (...)

17Papinian berichtet von einem Senatsbeschluss162 und einem Reskript Hadrians, die beide den Erben zum Antritt zwingen, um ein Erbschaftsfideikommiss zugunsten eines unmündigen Sklaven durchzusetzen. Im Sachverhalt des Senatsbeschlusses erfolgt dessen Freilassung fideikommissarisch, im Reskript dagegen unmittelbar durch das Testament. Den Antrittszwang des fideikommissarisch belasteten Erben regelt an sich das SC Pegasianum163, nach dem der Erbschaftsfideikommissar beim praetor fideicommissarius beantragen kann, den Erben zum Antritt zu zwingen. Der von Papinian zitierte Senatsbeschluss betrifft dagegen die Frage, wie zu verfahren ist, wenn der begünstigte Fideikommissar als unmündiger Sklave keinen Antrag gegen den Erben stellen kann und der den Antritt verweigernde Erbe selbst als gesetzlicher Tutor die Zustimmung für einen Antrag verweigert164. In dieser Situation kommt der Senat, wie Papinian berichtet, dem Unmündigen entgegen: So soll zum einen jeglicher Antrag namens des Unmündigen ausreichen, zum andern wird ihm von Amts wegen ein Tutor zugewiesen165. Der Erbe als gesetzlicher Tutor des freigelassenen Sklaven soll die Tutel mithin erst dann erhalten, wenn er die Erbschaft herausgegeben und die cautio rem pupilli salvam fore geleistet hat166.

  • 167 Vgl. Quint. 7, 7, 2, dazu Lausberg, § 219, S. 120.
  • 168 Dies dient zudem der Abgrenzung zum SC Rubrianum, das die Verweigerung der Freiheit mit dem Verlust (...)

18Papinian problematisiert, ob der zweite Teil dieses Senatsbeschlusses mit den gesetzlich geschützten Patronatsrechten vereinbar ist. Der damit thematisierte Streitpunkt widersprüchlicher Normen (status legum contrariarum) besteht in diesem Fall allerdings nicht generell, sondern erst aufgrund der besonderen Fallgestaltung167: Nur wenn sich der Erbe weigere, das Erbschaftsfideikommiss zugunsten des Sklaven zu erfüllen, komme es zum Konflikt zwischen der gesetzlichen Regelung über die Vormundschaft des Freilassers und der vom Senat auferlegten magistratischen Tutel168.

  • 169 Das Problem stellt sich nicht in dem von Hadrian entschiedenen Fall, in dem der Erbenicht Patron wa (...)
  • 170 Vgl. D. 2.4.4.1 Ulp. 5 ad ed. Zum Respekt vgl. nur Kaser, RP I, § 70.I, 299 mwN. Zum obsequium vgl. (...)
  • 171 Vgl. D. 37.15.2pr. Iul. 14 dig.; D. 37.15.5.1 Ulp. 10 ad ed. mit Kaser, RP I, § 70.I, 299 sowie der (...)
  • 172 Vgl. Lausberg, § 218, S. 119.
  • 173 Nicht die Rechtmäßigkeit beider Belange steht in Frage (vgl. Quint. 7, 7, 7 Item aut confessum est (...)
  • 174 Zu qui quod in ipso fuit vgl. auch Carbone, in: Scritti Nicosia II, 2007, 260f.

19Gegen das Patronatsrecht könnte vor allem das Postulat des Senates verstoßen, nach dem der Patron verpflichtet sein soll, Sicherheit für das Mündelvermögen zu leisten (§ 1). Der Satz non facile cautio exigatur ruft in Erinnerung, dass eine derartigen Verpflichtung prima facie dem Patronatsverhältnis widerspricht169: Da nämlich der Freigelassene dem Freilasser Respekt schuldet, kann er nur in Ausnahmefällen die Kaution verlangen. Besondere Anforderungen dürften auch für eine Klage gelten, um die Kautionsleistung zu erzwingen, denn der Freigelassene kann seinen Patron nur mit Erlaubnis des Prätors vor Gericht laden170. Die actio tutelae, mit der der Freigelassene die Kautionspflicht durchsetzen könnte, gehört zudem zu den infamierenden Klagen, deren Erhebung im Patronatsverhältnis grundsätzlich unzulässig ist171. Papinian deutet all diese Schwierigkeiten durch die emphatische Umschreibung non facile nur an, fordert also den Zuhörer oder Leser zum Mitdenken auf, und wendet sich dem eigentlichen argumentativen Schwerpunkt, nämlich dem gesetzgeberischen, hier dem senatorischen Willen (senatus... voluit) zu. Dieses Vorgehen entspricht dem status legum contrariarum172, denn ein Gegner der Kautionspflicht des Patrons könnte insbesondere vorbringen, dass es der aequitas widerspreche, den Patron wie einen Dritten zu behandeln (§ l)173. Demgegenüber beharrt Papinian auf dem Wortlaut des Senatsbeschlusses, indem er die verwerfliche Haltung des Erben unterstreicht, der den Antritt verweigert habe174. Auch diese Auslegung hat die aequitas auf ihrer Seite, weil der Erblasser das Freiheitsrecht des Sklaven missachtet hat (qui libertate privavit).

  • 175 Guzman, Caución tutelar, 1974, 153 Fn. 1 hält dies für interpoliert. Anders Carbone, in: Scritti Ni (...)
  • 176 Diese Lösung Papinians ist vorrangig vor der Frage, die Ulpian in D. 26.4.5.1 Ulp. 35 ad ed. behand (...)

20Die folgende mit quid ergo eingeleitete Frage, was geschehen soll, wenn der Patron nicht Sicherheit leiste, spitzt das in § 1 (non facile) nur angedeutete Problem zu, ob und wie der Freigelassene die Kaution vom Freilasser erzwingen kann175. Papinians lapidare Antwort löst den Widerspruch zwischen ius civile und Senatsbeschluss dadurch auf, dass dem Erben zwar grundsätzlich die Patronatsrechte verblieben, die Vormundschaft vom Senat aber nur verliehen werde, wenn der Erbe Sicherheit leiste176.

  • 177 Durch die Geschlechtsreife endet die Tutel, vgl. Solazzi, in: Scritti III, 1960, 102, Guzman, Cauci (...)
  • 178 Für Interpolation Solazzi, Scritti III, 1960, 98, dagegen bereits Cervenca, Iura 40 (1989) 26f. mwN (...)

21Dass diese Aufteilung der Anwendungsbereiche beider Vorschriften der aequitas entspricht, belegt das Beispiel der puella (§ 2), das die cautio pupilli rem salvam fore mit der Prüfungspflicht des praetor tutelaris vergleicht177. Vordergründig geht es dabei darum, die Kautionspflicht durch die magistratische Prüfung bei Bestellung des Vormunds abzulösen178. In diesem Zusammenhang belegt es aber, dass es der aequitas entspricht, auch vom Freilasser die Kautionsleistung zu verlangen: Da eine Prüfung der Person unterbleibt bzw. das Verhalten des Freilassers auf fehlende Eignung schließen lässt, muss er Sicherheit leisten, um Gewähr für die eigene Zuverlässigkeit zu bieten. Dabei unterstreicht die für Papinian typische metaphorische Personifikation der beiden Termini (vinculum cautionis – fides inquisitionis) die Gleichwertigkeit der beiden Instrumente, so dass auch die Kautionspflicht als Ausdruck der fides, das heißt der aequitas, erscheint. Damit aber gibt es keinen Grund, dem Senat Verletzung des ius civile vorzuwerfen.

  • 179 Zum Reskript vgl. zuletzt Carbone, in: Studi Nicosia II, 2007, 250 mwN.

22Erst recht ist nach dem Vorangehenden ein Widerspruch zwischen dem Reskript des Hadrian179 und dem ius civile zu verneinen: Da nämlich der Fideikommissar im Reskript im Testament selbst freigelassen worden war, standen dem Erben auch keine Patronatsrechte zu. Dass Papinian das Reskript an dieser Stelle trotzdem erwähnt, lässt darauf schließen, dass er sich dagegen wendet, die Entscheidung Hadrians als Restriktion des Senatsbeschlusses zu bewerten. Wie der Spätklassiker beweist, ist der unwillige Erbe vielmehr auch in dem vom Senat entschiedenen Fall von der gesetzlichen Vormundschaft auszuschließen.

23Insgesamt überwindet Papinian damit die Bedenken, die sich aus dem ius civile gegen den Senatsbeschluss und das Reskript ergeben könnten, indem er die Billigkeit aufzeigt, die die Einschränkung der Patronatsrechte rechtfertigt.

2. Widersprechende Dekrete: Pal. 195 vs. Pal. 196

24Ebenfalls der Beseitigung von (scheinbaren) Widersprüchen zwischen zwei rechtlichen Anordnungen dient der aus der Palingenesie rekonstruierbare Vergleich zwischen Pal. 195 = D. 37.12.5 Pap. 11 quaest. und Pal. 196 = D. 36.1.52 Pap. 11 quaest. Er zeigt, auf welche Weise Papinian die Antinomie zwischen zwei Dekreten interpretativ beseitigt:

25Pal. 195 = D. 37.12.5 Pap. 11 quaest.

Divus Traianus filium, quem pater male contra pietatem adficiebat, coegit emancipare. quo postea defuncto, pater ut manumissor bonorum possessionem sibi competere dicebat: sed consilio Neratii Prisci et Aristonis ei propter necessitatem solvendae pietatis denegata est.

Der vergöttliche Trajan hat [den Vater] gezwungen, den Sohn, dem der Vater unter Verstoß gegen die elterliche Liebe Böses zugefügt hatte, aus der väterlichen Gewalt zu entlassen. Als der Sohn später verstarb, argumentierte der Vater, dass ihm die bonorum possessio [an der Erbschaft des Sohnes] zustehe, wie wenn er [dessen] Freilasser wäre. Aber auf den Ratschlag des Neratius Priscus und des Aristo hin ist ihm [der Antrag auf die bonorum possessio] abgelehnt worden mit der Begründung, es sei notwendig, die Verpflichtung [des Kindes] aufzuheben, die Eltern zu ehren.

26Pal. 196 = D. 36.1.52 Pap. 11 quaest.

Imperator Hadrianus, cum Vivius Cerealis filio suo Vivio Simonidi, si in potestate sua esse desisset, hereditatem restituere rogatus esset ac multa in fraudem fideicommissi fieri probaretur, restitui hereditatem filio iussit ita, ne quid ea pecunia, quamdiu filius eius viveret, iuris haberet. (1)

Als der Vivius Cerealis gebeten wurde, seinem Sohn Vivius Simonides mit Ausscheiden aus der väterlichen Gewalt die Erbschaft herauszugeben, und dargetan wurde, dass eine Menge zur Umgehung des Fideikommisses unternommen worden war, hat Kaiser Hadrian angeordnet, dem Sohn die Erbschaft mit der Maßgabe zu übertragen, dass er [der Vater], solange sein Sohn lebe, mit Bezug auf dieses Vermögen nichts mit Berechtigung erwerben könn e. (l)

nam quia cautiones non poterant interponi conservata patria potestate, damnum condicionis propter fraudem inflixit. (2a)

Da nämlich keine Kautionen zwischen ihnen [Vater und Sohn] zustande kommen können, weil die väterliche Gewalt fortbesteht, hat er [der Kaiser Hadrian] [dem Vater] die Verschlechterung der Lage wegen seiner Arglist auferlegt. (2a)

post decreti autem auctoritatem in ea hereditate filio militi comparari debuit, si res a possessoribus peti vel etiam cum debitoribus agi oporteret. (2b)

Gemäß der Anordnung des Dekretes müsste der Sohn hinsichtlich der Erbschaft aber einem Soldaten gleichgestellt werden, falls es notwendig wäre, dass er [der Sohn] eine Sache von den Besitzern herausverlangte oder auch gegen Schuldner klagte. (2b)

sed paternae reverentiae congruum est egenti forte patri officio iudicis ex accessionibus hereditariis emolumentumpraestari. (3/4)

Aber es ist der dem Vater geschuldeten Ehrerbietung angemessen, etwa dem bedürftigen Vater nach richterlichem Ermessen den Ertrag aus den Nebensachen der Erbschaft zu gewähren. (3/4)

  • 180 Solazzi, in: Scritti II, 1957, 501f., anders Lenel, Pal. I, Sp. 935 Fn. 2.

27Die Milde, mit der Hadrian im Vergleich zu Trajan gegenüber dem Hausvater verfährt, verdeckt auf den ersten Blick die gemeinsame Basis der Entscheidungen, die Papinians Erörterung kunstgerecht herausarbeitet180. Als Widerspruch könnte man es insbesondere ansehen, dass Trajan dem Vater sogar nach dem Tod des Sohnes die Teilhabe (bonorum possessio) am Erbe verweigert, während Hadrian den Vater immerhin am Zinsgewinn aus der Erbschaft partizipieren lässt. Schon die Sachverhaltsschilderung zeigt allerdings, welcher entscheidende Unterschied zwischen beiden Fällen besteht: Im Fall des Trajan hat der Vater gegen die väterliche pietas verstoßen, den von Hadrian bestraften Vivius Cerealis trifft dagegen der diffuse Vorwurf, gegen das Fideikommiss intrigiert zu haben.

  • 181 Die patria potestas muss in pietas ausgeübt werden, vgl. D. 48.9.6 Marcian. 14 inst., allgemein Rab (...)
  • 182 Nur restitui hereditatem filio iussit, nicht: coegit emanäpare.
  • 183 BIA ergibt für solvere pietatem keine weiteren Belege. Bekannt aber C. 12.36.3 Alex. (a. 224): ... (...)
  • 184 Dass Trajans Entscheidung hier als exemplum, das heißt zu Beweiszwecken, verwandt ist, während Hadr (...)

28Dieser Unterschied findet sich auf Ebene der rechtlichen Würdigung wieder: Während Trajan den Antrag des Vaters ablehnt, ist die Sanktion Hadrians nach Papinian durch die reverentia paterna zu begrenzen181. Erst der Vergleich der beiden Erörterungen führt damit vor Augen, warum Vivius Cerealis nicht gänzlich auf eine Teilhabe an der Erbschaft verzichten muss: Während der Vater in Trajans Entscheidung gegen die pietas verstoßen hat und damit die väterliche Gewalt verliert, setzt Papinian voraus, dass das die pietas (= reverentia) begründende Kindschaftsverhältnis zwischen Vivius Cerealis und Vivius Simonides fortbesteht182. Aus diesem Grund enthält die für die Sanktion Trajans angeführte Rechtfertigung (propter necessitatem solvendae pietatis)183 auch die Grundlage der zugunsten des Vaters getroffenen Entscheidung in Pal. 196184: Da das die pietas auslösende Naheverhältnis zwischen Vivius Cerealis und Vivius Simonides unversehrt ist, muss der Sohn den Vater ehren und ihn an den Früchten der Erbschaft beteiligen.

  • 185 Wie hier Biondi, Successione testamentaria e donazioni, Mailand 1943, 90f. Zu den möglichen Gründen (...)
  • 186 Hier verwendet Papinian einen Archaismus, denn die Bedeutung fraus = Nachteil ist eine der ältesten (...)
  • 187 Dies haben die verschiedenen Verdächtigungen gegen den Ausdruck überhaupt nicht berücksichtigt. Der (...)
  • 188 Vgl. Quint. 7, 6, 7.
  • 189 Allgemein dazu Lausberg, § 177, S. 98f. mwN.
  • 190 Vgl. Cic. inv. 1, 15; Quint. 7, 4, 17 Ultima est deprecatio, (...)..
  • 191 Auch Quintilian nennt die Verwandtschaft als Grund für Milde, vgl. Quint. 7, 4, 18.

29Der Widerspruch zwischen den beiden Dekreten führt Papinian mithin zu einer restriktiven Auslegung der hadrianischen Entscheidung, die dadurch gestützt wird, dass Papinian behauptetet, der Kaiser habe dem Vater das Vermögen nur deshalb entzogen, weil es nicht möglich sei, eine Kaution im Gewaltverhältnis zwischen Vater und Sohn abzugeben185. Trotz der Arglist des Vaters sei Zweck des Dekretes, die Erbschaft vor Verschlechterungen zu schützen. Damit weist Papinian die Deutung als Strafe für den Vater zurück186. Als zweites Argument bemüht Papinian die aequitas, die er mit dem Begriff paterna reverentia evoziert187. Nach den Lehren der Rhetorik ist die aequitas aus den faktischen Gegebenheiten des Falls zu entwickeln (quod in lite est)188, so dass es auf der Hand liegt, das Kindschaftsverhältnis als Argumentationshilfe heranzuziehen. Auch bei dieser Argumentationssuche bietet die Rhetorik (genus rationale) Hilfestellung: Ist der Verstoß, wie hier für den Vater, festgestellt (qualitas assumptiva), kann der Täter sein Verhalten nur durch Verweis auf sonstige Umstände rechtfertigen189. Die schwächste Art dieser Verteidigung ist die Bitte, der Person des Täters Respekt oder Mitleid zu erweisen190. Der Appell an die paterna reverentia entspricht dieser deprecatio, denn der Richter, dessen Ermessen Papinian trotz der Kürze der Darstellung ausdrücklich erwähnt, wird zur Milde (clementia) gegenüber dem Vater angehalten191.

3. Kaiserrecht vs. ius praetorium, Pal. 345

30Eine dritte, dogmatisch besonders interessante Katene ist den Widersprüchen zwischen einem Reskript des Marc Aurel und dem prätorischen Edikt gewidmet.

31Pal. 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest.

Imperator Marcus Antoninus Iulio Balbo rescripsit eum, a quo res fideicommissae petebantur, cum appellasset, cavere vel, si caveat adversarius, ad adversarium transferri possessionem debere. (1)

Der Kaiser Marc Aurel hat dem Iulius Balbus beschieden, dass der [Erbe], von dem die fideikommissarisch [hinterlassene] Sache eingeklagt würden, die Kaution abgeben müsse, wenn er Berufung eingelegt habe. Wenn aber der Gegner die Kaution abgegeben hätte, sei der [vorläufige] Besitz [an den Sachen] auf den Gegner zu übertragen. (1)

recte placuit principi post provocationem quoque fideicommissi cautionem interponi: quod enim ante sententiam, si petitionis dies moraretur, fieri debuit, amitti post victoriam dilata petitione non oportuit. (2)

Zu Recht nahm der Kaiser an, dass nach der Einlegung der Appellation auch die Kaution [zum Erhalt] des Fideikommisses Anwendung findet. Was nämlich vor dem Urteil unternommen werden musste, wenn die Leistung über den Fälligkeitszeitpunkt hinaus verzögert wurde, darf bei Verzögerungen der Leistung nach dem Sieg [des Fideikom-missars] nicht verloren gehen. (2)

sed quare non caverat de fideicommisso qui provocaverit, si caveret adversarius, ad eum possessionem esse transferendam rescripsit, cum alia sit edicti condicio? non enim exigitur a legatario vice mutua cautum, sed vicaria custodiae gratia possessio datur et qui optinuit in possessionem per praetorem aut praesidem inducitur. (3)

Aber warum gab nicht der Appellant die Kaution [zum Erhalt] des Fideikommisses ab, wenn der Gegner die Kaution abgibt, mit der Folge, dass auf ihn [den Gegner] – wie das Reskript entschieden hat - der Besitz zu übertragen ist, obwohl die Rechtslage nach dem Edikt eine andere ist? Denn vom Legatar wird [im Edikt] nicht verlangt, wechselseitig Kaution zu leisten, sondern ihm wird stattdessen der [vorläufige] Besitz zum Schutz [des Fideikommisses] eingeräumt. Und derjenige, der obsiegt hat, wird durch den Prätor oder Präses in den [dauerhaften] Besitz eingewiesen. (3)

sed praetor quidem in omnium rerum possessione, quae in causa hereditaria permanent omnimodo, fideicommissi servandi gratia esse permittit: princeps autem earum rerum nomine, de quibus fuerat iudicatum, mutuas admisit cautiones: sicuti, cum de bonis suis conferendis filius accepta possessione cavere non potest, quia denegamus ei actiones, defertur condicio cavendi fratribus ex forma iurisdictionis, quod ex portione fratris fuerint consecuti, cum bona propria conferre coeperit, se restituturos. sed si nec ipsi cavere possint, utiliter probatum est virum bonum ab utraque parte eligendum, apud quem ut sequestrem fructus deponantur quique utiles actiones a praetore datas exerceat. possessio autem ex rescripto supra relato non aliter ad eum, qui fideicommissum petit, transfertur, quam si caverit, tametsi maxime adversarius non per inopiam, sed per contumaciam cavere noluerit: (4)

Aber der Prätor erlaubt zwar, dass er [der Fidei-kommissar] zum Schutz des Fideikommisses in den [vorläufigen] Besitz aller Sachen eingewiesen wird, welche in jedem Fall in der Erbschaft verbleiben. Der Kaiser aber lässt mit Blick auf diejenigen Sachen, über die ein Urteil gesprochen worden ist, gegenseitige Kautionsleistungen zu, genauso wie wenn der [emanzipierte] Sohn, nachdem er den Erbschaftsbesitz erhalten hat, hinsichtlich der Einwerfung seiner Sachen [in die Erbschaft] nicht die Kaution leisten kann. Weil wir ihm die [analogen] Klagen [des Erbschaftsbesitzers] verweigern, geht die Pflicht zur Kautionsleistung nach der Vorschrift des Jurisdiktionsedikts auf die Brüder über. [Sie erklären in der Kaution], dass sie zurückerstatten werden, was sie als Erbteil des Bruders erhalten haben werden, sobald er [über seinen Erbteil hinaus] eigenes Vermögen [in die Erbschaft] einwirft. Aber wenn auch sie ihrerseits nicht die Kaution leisten können, ist aus Gründen der Zweckmäßigkeit anerkannt, dass ein vertrauenswürdiger Mann von beiden Parteien auszuwählen sein wird, bei dem wie bei einem Sequester die Früchte hinterlegt werden und der die analogen Klagen, die v om Prätor erteilt worden sind, erhebt. Der [vorläufige] Besitz wird aber aus dem oben genannten Reskript nur dann dem Kläger des Fideikommisses eingeräumt, wenn er die Kaution abgibt, selbst wenn der Gegner weniger aus Mittellosigkeit als aus Ungehorsam nicht die Kaution abgeben will.

sed si is qui vicit non possit cavere, vel res deponenda vel iurisdictio restituenda erit. (5)

Aber wenn der [erstinanzlich] Obsiegende [Fidei-kommissar] nicht die Kaution [zum Erhalt des Fideikommisses] leisten kann, muss die Sache hinterlegt oder die [Rechtslage] nach dem Edikt wiederhergestellt werden [i.e. Einweisung in den vorläufigen Besitz].

  • 192 Vgl. Cujas, in: Opera IV, 735. Die Frage lautet dann: „Aber warum hat er nicht reskribiert, dass, w (...)
  • 193 Vgl. Solazzi, in: Scritti V, 1972, 202, ebenso Arcaria, BIDR 89 (1986) 271.
  • 194 Vgl. Leumann/Hofmann/Szantyr, 21972, 328: „Selten und im wesentlichen umgangssprachlich ist das sog (...)
  • 195 Zur Art der Antinomie vgl. Quint. 7, 7, 2, dazu Lausberg, § 219, S. 120.

32Die die Erörterung auslösende Frage (sed quare) ist in ihrer sprachlichen Form nicht eindeutig: Die alte deutsche und die englische Übersetzung der Digesten machen non caverat de fidekommisso von rescripsit abhängig. Dies setzt freilich Emendationen voraus, z.B. dass man wie Cujas cavente liest oder mit Mommsen cum einfügt192. Derartige Emendationen führen allerdings zu interpretativen Schwierigkeiten, denn wie schon Solazzi bemängelt hat, beantwortet Papinians Kommentar die Frage, wenn man sie derart auffasst, nicht193. Es ist daher zu erwägen, quare nicht auf rescripsit zu beziehen, sondern auf non caverat. Das Plusquamperfekt steht dann rhetorisch als Nachsatz des si caveret adversarius und verleiht der Frage eine besondere Lebhaftigkeit, deutet aber auch Naivität des Fragestellers an, der nicht versteht, warum die Besitzeinweisung des Fideikommissars dessen Kautionsleistung voraussetzt194. Zu diesem Verständnis fügt sich der folgende Satz (non enim ... inducitur), denn er erläutert, dass das Reskript anders als das Edikt die Besitzeinweisung von der eigenen Sicherheitsleistung des Legatars abhängig macht und nicht vom Ausbleiben der Sicherheitsleistung des Erben. Edikt und Reskript stehen also im Widerspruch (status legum contrariarum195), den Papinian dadurch überwindet, dass er die unterschiedlichen Gegenstände und Zielsetzungen der beiden Anordnungen herausarbeitet und sodann die besondere Zwecksetzung des Reskriptes erläutert.

  • 196 Vgl. Muther, Sequestration und Arrest, 1856, 177: „ die vom Kaiser angeordnete Caution ist nicht id (...)
  • 197 Vgl. Arcaria, BIDR 89 (1986) 271. Nach Ulpian bringt die litis contestatio aus der actio ex testame (...)
  • 198 Iurisdictio restituenda est verweist emphatisch auf das prätorische Edikt.

33Papinian übergeht, dass ein Widerspruch zwischen dem prätorischen Edikt und dem Reskript überhaupt nur dann besteht, wenn die cautio servandorum legatorum causa im Rahmen des Appellationsverfahrens anwendbar ist196. Wie eine Stellungnahme Ulpians zeigt, ist diese Rechtsansicht keinesfalls unumstritten (D. 36.3.1.9-10 Ulp. 79 ad ed.), denn nach Ulpian dient die cautio des prätorischen Edikts der vorprozessualen Sicherung des Begünstigten, während die mutuae cautiones des Reskriptes die Parteien im Rahmen der Appellation sichern197. Nach Papinian sind Legatar und Fideikommissar auch im Rahmen der Appellation gegen Leistungsverzögerungen zu schützen (quod enim…). Da er den Fortbestand der cautio servandorum legatorum causa auch für die abschließende Lösung des Konflikts benötigt198, ist es nur folgerichtigt, dass er diese Voraussetzung bereits in der ersten, das Reskript stützenden Kommentierung (approbatio propositionis) klärt.

  • 199 Zur Diskussion zwischen Erbe und Fideikommissar vgl. Arcaria, BIDR 89 (1986) 271.
  • 200 Vgl. Quint. 7, 7, 1.
  • 201 Zur Vorläufigkeit der Besitzeinweisung vgl. auch D. 36.4.5pr. Ulp. 52 ad ed., dazu Muther, Sequestr (...)
  • 202 Etwas anders Arcaria, BIDR 89 (1986) 272.
  • 203 Zum politischen Charakter der Appellation vgl. Harter-Uibopuu, Die Anlassverfahren für die Appellat (...)

34Aus der Konkurrenz der beiden Kautionsarten erwächst die Fragestellung, der sich die mit sed quare eingeleitete Erörterung widmet. Papinian untersucht, warum das Reskript dem Erben trotz Kautionsleistung den Besitz der Sache entzieht, obwohl der Erbe nach der ediktalen cautio legatorum servandorum causa die Besitzeinweisung des Fideikommissars verhindern könnte, indem er die Kaution abgibt199. Der Widerspruch zwischen den beiden Regelungen (status legum contrariarum) ist durch ihre genaue Analyse nach Wortlaut und Wille aufzulösen200, weshalb auch der Spätklassiker zunächst die gegensätzliche Zwecksetzung der beiden Anordnungen herausstellt201, die sich auch im unterschiedlichen Anwendungsbereich niederschlägt (quae in causa hereditaria – de quibus fuerat iudicatum)202. Da die einleitende Frage das prätorische Edikt zum Angriff gegen das Reskript nutzt, legt Papinian freilich besonderen Wert darauf, Gemeinsamkeiten zwischen Edikt und Reskript aufzuzeigen203. Zu diesem Zweck führt er das Beispiel der collatio bonorum ein (sicuti).

  • 204 Es ist umstritten, ob der Sohn zunächst den Besitz erhält. Vgl. Lenel, EP 345f, Polaček SZ 63 (1943 (...)
  • 205 Vgl. Caballé Martorell, Collatio, 1997, 170f. Anders Guarino, Collatio, 1937, 150-154, dem Kaden, S (...)
  • 206 Vgl. Voci, DER I, 1960, 705 und zuletzt Caballé Martorell, Collatio, 1997, 171f. mwN.
  • 207 Lenel, EP 346 versteht diesen Text als Beleg für eine Ediktsbestimmung für „den Fall, daß der Kolla (...)
  • 208 Vgl. Brinz, SZ 4 (1883) 175.

35Die collatio bonorum ermöglicht dem emanzipierten Haussohn, wie ein suus am Erbe des Vaters teilzuhaben. Voraussetzung ist allerdings, dass er das seit der Emanzipation für sich selbst erworbene Vermögen in die Erbmasse „einwirft”, was er mit der cautio de conferendis bonis verspricht. Diese Kaution wird vom Prätor erzwungen, indem er dem emancipatus die bonorum possessio wie die erbschaftlichen Klagen nur gegen Kautionsleistung erteilt204. Leistete der emancipatus die Kaution nicht, wurde offenbar noch danach unterschieden, ob dies aus Unvermögen (inopia) oder Unwillen (contumacia) geschah205. Papinian, der diese Rechtslage mehr voraussetzt als erläutert, interessiert das Wechselspiel zwischen emancipatus und sui mit Blick auf das Verhältnis von Besitzeinweisung und Kautionsleistung. Er beginnt seine Betrachtungen mit dem Fall, dass der aus der Gewalt ausgeschiedene Haussohn die Kaution nicht ableisten konnte (cavere non potest). Da der Prätor ihm deshalb die erbschaftlichen Klagen verweigere, könnten nun die Hauserben versprechen, das vom emancipatus bereits eingebrachte Vermögen anteilig zu restituieren206. Grund für diesen Wechsel der Kautionspflicht auf die Erben ist nach Papinians emphatischem Hinweis das prätorische Edikt (forma iurisdictionis)207. Diese Hervorhebung signalisiert, dass die Kautionen des Appellationsverfahrens und das Edikt übereinstimmend eine Kaution verlangen, um die Restitution zu sichern208.

  • 209 So im Ergebnis bereits Arcaria, BIDR 89 (1986) 273f.
  • 210 Vgl. Voci, DER I, 1960, 704f. und Aricò Anselmo, Sequestro omittendae possessionis causa, in: AUPA (...)

36Auf diese Weise erreicht Papinian eine Beschränkung des Konflikts zwischen prätorischem und kaiserlichem Recht auf die cautio servandorum legatorum causa, widerlegt also den Eindruck eines grundsätzlichen Gegensatzes zwischen Reskript und Edikt. Vielmehr zeigt die collatio bonorum, dass auch das Edikt Regelungen kennt, nach denen die Kaution nicht Ersatz, sondern Voraussetzung der Besitzeinweisung ist. Dies zeigt sich besonders deutlich in der Fortsetzung des Falles, nach der auch die sui heredes die Kaution nicht erfüllen können (sed si nec ipsi…)209. Hier wird nicht etwa der emancipatus in den Besitz der Sache eingewiesen, sondern ein Sequester210. Insgesamt führt das Beispiel somit zu der Erkenntnis, dass die Kaution auch bei der ediktalen collatio bonorum Voraussetzung für den Besitzerwerb ist, Edikt und Reskript also insoweit übereinstimmen.

  • 211 Zu diesen cautiones vgl. Pergami, L’appello nella legislazione del tardo impero, Mailand 2000, 40f. (...)

37Die Parallele von Reskript und collatio bonorum nutzt Papinian auch, um eine Lösung zu finden, wenn der Fideikommissar die Kaution nicht leisten kann. Genau wie bei collatio bonorum, scheint es auch bei der Appellation sachgerecht, einem Dritten die Sache vorläufig als Sequester zuzuweisen, wenn keine der Parteien die Kaution abgibt. Da sich das Reskript zu dieser Alternative nicht äußert, schließt Papinian allerdings nicht aus, die cautio servandorum legatorum causa zur Anwendung zu bringen, was der bisherigen Argumentation widerspricht. Auch wenn Papinian daher diese Möglichkeit durch die verhüllende Bezeichnung iurisdictio restituenda erit verbirgt, kann wenig Zweifel daran bestehen, dass der Fideikommissar bei Anwendung dieses Edikts (vorläufig) in den Besitz einzuweisen wäre211. Die Konkurrenz ist damit durch eine vorrangige Anwendung des Reskriptes und eine subsidiäre Berufung auf das Edikt aufzulösen.

38Im Ergebnis gelangt Papinian auch hier zu einer Auflösung des scheinbaren Widerspruchs zwischen prätorischem und kaiserlichen Recht. Damit sind die Zweifel des naiven Fragestellers am Reskript als unbegründet zurückzuweisen.

IV. Erweiternde Auslegung (syllogismus als status)

  • 212 Vgl. Quint. 7, 8, 1, dazu Lausberg, § 221, S. 121f. und Steudel-Günther, in: HWR 7, 2005, s.v. rati (...)
  • 213 Vgl. Quint. 7, 8, 6, dazu Peters/Hambsch, in: HWRhet. 2, 1994, Sp. 271.
  • 214 Vgl. Lausberg, § 221, S. 122 und § 209, S. 116.

39Der Syllogismus (ratiocinatio, collectio)212 als status dient der analogen Anwendung von Normen auf einen bisher nicht oder nicht eindeutig umfassten Fall: ex eo, quod manifestum est, colligitur quod dubium est213. Das Verfahren erinnert auch insoweit an die moderne Analogie, als der Redner zugesteht, dass der Sachverhalt weder vom Wortlaut noch vom Willen des Gesetzgebers erfasst ist214. Entsprechend ist es Aufgabe der Normanwendung, eine erweiterte Intention (voluntas plenior) herauszuarbeiten.

1. Legatar und Testator beim Fideikommiss, Pal. 292

40Von den zahlreichen Zweifelsfragen, die das erst durch Augustus verrechtlichte Fideikommiss aufwirft, untersucht Pal. 292 = D. 31.70 und 72 Pap. 20 quaest., inwieweit ein Fideikommiss die Testierfreiheit beschränken kann:

41D. 31.70pr.-3 und D. 31.72 Pap. 20 quaest.

pr. Imperator Antoninus rescripsit legatarium, si nihil ex legato accepit, ei cui debet fideicommissum actionibus suis posse cedere nec id cogendum solvere. (1)

pr. Der Kaiser Antoninus hat beschieden, dass der Legatar, wenn er nichts aus dem Vermächtnis erhalten habe, demjenigen, dem er das Fideikommiss schulde, seine Klagen abtreten könne und er nicht gezwungen sei, ihm [das Fideikommiss] auszuzahlen. (1)

quid ergo si non totum, sed partem legati relicti restituere rogatus abstineat eo? utrum actionibus suis in totum cogetur cedere, an vero non nisi ad eam quantitatem, quae fideicommisso continetur? (2)

Was also [gilt], wenn er gebeten war, nicht das Ganze, sondern nur einen Teil des hinterlassenen Vermächtnisses herauszugeben, und er darauf [auf die Geltendmachung] verzichtet? Ob er gezwungen wird, seine Klagen vollständig abzutreten oder aber nur in Höhe des Betrags, der im Fideikommiss enthalten ist? (2)

quod ratio suadet. sed et si legatum perceperit, non amplius ex causa fideicommissi cogendus erit solvere, quam recepit

Letzteres legt der Schluss nahe. Aber auch wenn er das Vermächtnis erhalten hat, darf er nicht gezwungen werden, aus dem Rechtsgrund des Fideikommisses mehr zu zahlen, als er erhalten hat. (3)

1 Si centum legatis duplum restituere rogatus sit, ad summam legati videbitur constituisse: si autem post tempus fideicommissum relictum sit, usurarum dumtaxat additamentum admittetur. nec mutanda sententia erit, quod forte legato percepto magnum emolumentum ex aliquo negotio consecutus est aut poenam stipulationis imminentem evasit. haec ita, si quantitas cum quantitate conferatur. enimvero si pecunia accepta rogatus sit rem propriam, quamquam maioris pretii est, restituere, non est audiendus legatarius, legato percepto si velit computare: non enim aequitas hoc probare patitur, si quod legatorum nomine perceperit legatarius offerat.

1 Wenn er gebeten worden ist, von den hundert Vermachten das Doppelte herauszugeben, wird [das Fideikommiss] als auf den Betrag des Legats festgesetzt anzusehen sein; wenn aber das Fideikommiss hinterlassen worden ist, dass es nach einer Zeit herausgegeben werde, wird nur die Hinzunahme der Zinsen gestattet. Und diese Ansicht sollte nicht geändert werden, weil [der Legatar] etwa durch den Empfang des Vermächtnisses einen großen Vorteil aus einem anderen Geschäft gezogen oder eine unmittelbar fällige Vertragsstrafe vermieden hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn eine Summe mit einer Summe verrechnet wird. Wenn er nämlich hingegen gegen den Erhalt von Geld gebeten worden ist, eine eigene Sache herauszugeben, wird der Legatar, auch wenn sie einen höheren Wert hat, kein Gehör finden, wenn er nach Erhalt des Legats [den höheren Wert] anrechnen will. Dies vorzubringen gestattet nämlich die Billigkeit nicht, wenn der Legatar, was er anstelle des Vermächtnisses erhalten hat, herausgibt.

2 Cum quidam filio suo ex parte herede instituto patruum eius coheredem ei dedisset et ab eo petisset, ut filium suum pro virili portione filiis suis coheredem faceret: si quidem minus esset in virili portione, quam fratris hereditas habuit, nihil amplius peti posse, quod si plus, etiam fructuum, quos patruus percepit vel, cum percipere potuerit, dolo non cepit, habendam esse rationem responsum est, non secus quam si centum milibus legatis rogetur post tempus maiorem quantitatem restituere.

2 Gesetzt den Fall, jemand hat seinen Sohn auf einen Teil z um Erben eingesetzt und ihm seinen Vaterbruder als Miterben gegeben und von diesem verlangt, seinen [des Testators] Sohn mit seinen eigenen Söhnen [des Vaterbruders] zu gleichen Teilen zum Erben einzusetzen. Wenn freilich weniger im Erbesanteil sein sollte, als die Erbschaft des Bruders enthielt, kann dennoch nicht mehr verlangt werden. Aber wenn es mehr ist, ist zu erwidern, dass auch die Früchte einzurechnen sind, welche er als Vaterbruder erhalten hat oder welche er arglistig nicht gezogen hat, obwohl er sie hätte ziehen können. Es ist nicht anders, als wenn man, nachdem man hunderttausend vermacht bekommen hat, gebeten wird, nach einer gewissen Zeit eine größere Summe herauszugeben.

3 Cum autem rogatus, quidquid ex hereditate supererit, post mortem suam restituere de pretio rerum venditarum alias comparat, deminuisse quae vendidit non videtur,

3 Wenn er aber gebeten worden ist, wieviel auch immer aus der Erbschaft übrigbleibe, nach seinem Tod herauszugeben, und er nun vom Kaufpreis der verkauften [Erbschafts-] Sachen andere erwirbt, so ist, was er verkauft hat, nicht als Verringerung anzusehen

72 Idem servandum erit et si proprios creditores ex ea pecunia dimiserit: non enim absumitur, quod in corpore patrimonii retinetur.

72 Dasselbe wird auch zu beachten sein, wenn er mit diesem Geld eigene Gläubiger befriedigt hat. Was im Vermögensbestand zurückbleibt, ist nämlich nicht verbraucht worden.

  • 215 D. 32.8pr. Paul 1 fideicomm., dazu bereits Glück, Pandekten, Bd. 47, 1871, 295f.
  • 216 Dazu gehört auch die Frage, ob der Legatar wählen darf. Deshalb kann man es mit der Florentina (Kor (...)
  • 217 Argumentum a maiore ad minus, vgl. Quint. 7, 8, 4. Auf die Art des Vermächtnisses kommt es dabei ni (...)

42Ausgangspunkt ist ein Reskript des Antoninus Pius, nach dem der Legatar dem Fideikommissar nur dann das Fideikommiss auszahlen muss, wenn er selbst etwas aus dem Legat erhalten hat. Gehe der Legatar selbst leer aus, genüge es, wenn er seine actio ex testamento an den Fideikommissar abtrete215. Durch die Erörterung der damit verbundenen Rechtsfolgen arbeitet Papinian einen möglichst allgemeinen Grundsatz (voluntas plenior) heraus216 (pr.), nach dem der durch das Fideikommiss Belastete nicht mehr herauszugeben hat, als er selbst aus der Erbschaft erhält. Im Ergebnis soll das Reskript auch dann anwendbar sein, wenn der Legatar das Vermächtnis ausschlägt oder wenn das Fideikommiss nur einen Teil des Legats umfasst217.

  • 218 Vgl. etwa D. 30.114.3 Marcian. 8 inst., dazu Glück, Pandekten Bd. 47, 1871, 297.
  • 219 Vgl. D. 35.2.36pr. Paul. 3 fideicomm., dazu Glück, Pandekten Bd. 47, 1871, S. 298. Zum Fideikommiss (...)

43Die quantitative Begrenzung des Fideikommisses durch das Legat behandelt § 1. Dabei geht Papinian von dem banal klaren Beispiel aus, dass das Fideikommiss über zweihundert auf einhundert zu kürzen sei, wenn der Legatar selbst nur hundert erhalten habe. Bedeutsamer ist, dass beim aufschiebend befristeten Fideikommiss auch die gezogenen Zinsen zur Summe des Legats hinzuzuzählen sind und die Haftung des Legatars verstärken. Andere Vorteile, die der Legatar durch die Inneha-bung der Sache erhält, sind dagegen nicht zu berücksichtigen218. Und umgekehrt soll der Mehrwert der herauszugebenden Sache nicht zu beachten sein, wenn der Legatar dem Fideikommissar eine eigene Sache herauszugeben habe, nachdem er selbst durch Testament eine Summe erhalten habe. Papinian bezeichnet es als Gebot der Billigkeit, dem Legatar die Berufung auf den Mehrwert zu verweigern. Bei Paulus findet man dazu die Begründung, der Legatar habe den Wert der Sache geschätzt und trage insoweit das Risiko219.

  • 220 Dies zeichnet den rhetorischen Schluss aus, vgl. Arist. Rhet. 1357 a 16-22, dazu Schittko, Analogie (...)
  • 221 Prozesstechnisch geht es damit um den Inhalt der vom Sohn gegen die Miterben (Cousins) erhobene act (...)

44Diese Erörterung bereitet den in § 2 enthaltenen eigentlichen Sachverhalt vor: Der Testator hat seinen Sohn gemeinsam mit seinem Bruder zum Erben eingesetzt, wobei er den Bruder gebeten hat, den Sohn und Neffen auf dieselbe Erbquote einzusetzen wie die eigenen Kinder des Bruders. Papinian untersucht, ob die Erbquote des Sohnes nach dem Bruder von der Höhe der Erbquote des Onkels nach dem Testator abhängt, das heißt, ob der Sohn verlangen kann, durch das Testament des Onkels nicht weniger als den ursprünglichen Erbteil zu erhalten, bzw. ob der Onkel die Berechtigung des Neffen mit der Begründung kürzen darf, dass er zuvor selbst vom Bruder weniger geerbt habe. Ohne dies ausdrücklich zu sagen, überträgt Papinian die zuvor beschriebene Regelung für das Verhältnis Legat – Fideikommiss auf das Verhältnis der beiden Testamente220. Die stillschweigende Annahme, das Testament des Onkels sei nach dem Testament des Vaters zu beurteilen, beinhaltet ihrerseits, die Bitte des Vaters an den Bruder als Fideikommiss zugunsten des Sohnes anzusehen221. Auf diese Weise gelangt Papinian ohne weitere Begründung zu dem Ergebnis, dass der Sohn zwar nicht mehr vom Erben des Onkels verlangen könne, als in der Erbschaft vorhanden sei, aber auch ein Mehr aus der Erbschaft des Onkels nur abschöpfen könne, wenn es den Zinsen der Erbquote entspreche, die der Vater dem Bruder hinterlassen habe.

45Umgekehrt rechtfertigt die Parallele zum Legat, dass sich der Onkel die arglistig nicht gezogenen Früchte anrechnen lassen muss: Genau wie nämlich der Legatar, der eine eigene Sache gegen Geld herausgeben muss, das Fideikommiss auch durch Herausgabe des Geldes erfüllen kann, ist es dem Onkel unbenommen, dem Neffen lediglich den Rest seines Anteils an der väterlichen Erbschaft herauszugeben. Entscheidet der Onkel dagegen, die Erbschaft zu behalten, kann er sich der umfänglichen Haftung nicht dadurch entziehen, dass er die Fruchtziehung, das heißt die ordnungsgemäße Bewirtschaftung, unterlässt. § 3 und D. 31.72 stützen dieses Ergebnis zusätzlich ab, da beide Beispiele – der Verkauf von Erbschaftssachen, die Befriedigung von Nachlassgläubigern – belegen, dass der aus dem Fideikommiss de residuo Verpflichtete genau wie der Onkel im § 2 für die Erbschaft als Ganzes, nicht aber für die einzelnen Bestandteile der Sachgesamtheit haftet. Beide §§ enthalten zudem die Behauptung, dass die beiden Erbschaften verrechenbar sind wie die im exemplum des § 1 gewählten Summen. Damit suggeriert Papinian auch mit Blick auf die eingangs zitierte Konstitution, dass nicht nur der Legatar durch Klageabtretung an den Fideikommissar frei werde, sondern auch der fideikommissarisch verpflichtete Erbe. Im Beispielsfalls soll also der Onkel bzw. sein Erbe die Wahl haben, seinen Anspruch gegen den Vater abzutreten, wenn er vom Neffen aufgrund des Fideikommisses in Anspruch genommen werde.

2. Herausgabepflicht beim sekundären Erbschaftsfideikommiss, Pal. 299

46Eine gewagte Analogie vom testamentarisch freigelassenen Sklaven zum primären Fideikommissar bemüht Papinian in Pal. 299 = D. 36.1.57.1-5 Pap. 20 quaest., um die schwierige Rechtslage beim sekundären Erbschaftsfideikommiss zu klären :

47Pal. 299 = D. 36.1.57.1 -5 Pap. 20 quaest.

  • 222 Zur Interpolation vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 73 mit Fn. 42 und 96 mit Fn. 56.

1 Imperator Titus Antoninus rescripsit in tempus directo data libertate non esse repraesentandam hereditatis restitutionem, quando persona non est, cui restitui potest.

1 Für den Fall, dass die Freiheit unmittelbar auf einen Termin hinterlassen worden ist, hat Kaiser Titus Antoninus beschieden, dass die Herausgabe der Erbschaft nicht zu vollziehen ist, solange es keine Person gibt, der herausgegeben werden kann.

2 Qui fideicommissam hereditatem ex Pegasiano222, cum suspecta diceretur, totam recepit, si ipse quoque rogatus sit alii restituere, totum restituere cogetur. et erit in hac quoque restitutione Trebelliano locus: quartam enim Falcidiae iure fideicommissarius retinere non potuit. nec ad rem pertinet, quod, nisi prior, ut adiretur hereditas, desiderasset, fideicommissum secundo loco datum intercidisset: cum enim semel adita est hereditas, omnis defuncti voluntas rata constituitur. non est contrarium, quod legata cetera non ultra dodrantem praestat: aliud est enim ex persona heredis conveniri, aliud proprio nomine defuncti precibus adstringi. secundum quae potest dici non esse priore tantum desiderante cogendum institutum adire, ubi nulla portio remansura sit apud eum, utique si confestim vel post tempus cum fructibus rogatus est reddere: sed et si sine fructibus rogatus est reddere, non erit idonea quantitas ad inferendam adeundi necessitatem. nec ad rem pertinebit, si prior etiam libertatem accepit: ut enim pecuniam, ita nec libertatem ad cogendum institutum accepisse satis est. quod si prior recusaverit, placuit, ut recta via secundus possit postulare, ut heres adeat et sibi restituat.

2 Wer die fideikommissarische Erbschaft aus dem SC Pegasianum vollständig erhalten hat, weil behauptet wurde, sie sei überschuldet, wird, wenn er seinerseits gebeten wird, sie ebenfalls einem anderen herauszugeben, gezwungen, sie insgesamt herauszugeben. Und auch bezüglich dieser Herausgabe wird das SC Trebellianum Anwendung finden. Die Quart kann der Fideikommissar nach dem Recht der lex Falcidia nämlich nicht zurückbehalten. Und es kommt nicht darauf an, dass ein an zweiter Stelle gegebenes Fideikommiss erloschen wäre, wenn nicht der erste verlangt hätte, dass die Erbschaft angetreten werde. Da nämlich einmal die Erbschaft angetreten ist, ist alles durch den gültigen Willen des Verstorbenen festgesetzt. Dem steht nicht entgegen, dass [der erste Fideikommissar] die übrigen Vermächtnisse nicht über Dreiviertel hinaus leistet. Eines ist es nämlich, aus der Person des Erben angegangen zu werden, etwas anderes, im eigenen Namen den Bitten des Verstorbenen verpflichtet zu sein. Demzufolge kann gesagt werden, dass der eingesetzte [Erbe] nicht gezwungen werden kann, anzutreten, wenn es nur der erste [Fideikommissar] verlangt, sobald bei ihm kein Anteil verbleibt, jedenfalls wenn er gebeten worden ist, [die Erbschaft] sofort oder nach einer Zeitspanne mit den Früchten herauszugeben. Aber auch wenn er gebeten worden ist, sie ohne Früchte herauszugeben, wird es keine geeignete Menge sein, um den Antrittszwang aufzuerlegen. Und es wird nicht darauf ankommen, ob der frühere [Fideikommissar] auch die Freiheit erhalten hat. Wie nämlich Geld, so genügt auch die Freiheit [alleine] nicht, um den Eingesetzten zur Annahme zu zwingen. Aber wenn der Vorrangige ablehnt, ist anerkannt, dass der zweite auf direktem Wege beantragen kann, dass der Erbe antrete und i hm herausgebe.

3 Quid ergo, si non alii, sed ipsi heredi rogatus sit restituere? quia non debet eidem quandoque quarta reddi quam perdidit, propter huius portionis retentionem erit audiendus. sed nec illud translaticie omittendum est instituto, qui coactus est adire, fideicommissi petitionem denegandam esse: cur enim non videatur indignus, ut qui destituit supremas detuncti preces consequatur aliquid ex voluntate? quod fortius probabitur, si post impletam condicionem coactus est adire. nam si pendente condicione, durum erit idem probare, cum et Falcidiam paenitendo potuit inducere: nec ignoro posse dici nullo modo fideicommissi petitionem denegandam ei <qui, iura sepulchrorum adquiri insequuntur>, adeo senatus nihil apud eum ex ea parte, quam derelinquit, voluit relinquere, ut nec Falcidiam exercere possit nec praeceptio apud eum relinquatur nec substitutio quoque secundarum tabularum ita facta: “quisquis mihi heres erit, filio meo heres esto” eidem daretur.

3 Was also, wenn er nicht gebeten worden ist, einem anderen, sondern dem Erben selbst [die Erbschaft] herauszugeben? Weil er ja niemals verpflichtet ist, demjenigen die Quart zurückzugeben, welche er verloren hat, wird er wegen der Zurückbehaltung dieses Anteils Gehör finden müssen. Aber auch jenes ist nicht leichtfertig zu übergehen, dass dem Eingesetzten, der gezwungen ist anzutreten, die Forderung des Fideikom-misses versagt werden wird. Warum nämlich wird er nicht als unwürdig angesehen, dass er etwas aus dem Willen erlangt, wie [derjenige], der die letzten Bitten des Verstorbenen vereitelt? Was umso stärker zu billigen sein wird, wenn er nach Eintritt einer Bedingung gezwungen wird, anzutreten. Denn, wenn es während der Schwebezeit einer Bedingung hart sein wird, dasselbe zu billigen, weil ja die lex Falcidia auch durch seine Reue zur Anwendung gelangen könnte, weiss ich genau, dass gesagt werden kann, dass die Forderung des Fideikommisses in keiner Weise dem zu versagen sein wird, der die Erlangung der Begräbnisrechte verfolgt. Deshalb wollte der Senat nichts bei ihm aus dem Anteil, den er verlassen hat, hinterlassen, damit er nicht die lex Falcidia ausüben könne und [damit] nicht das Vorausvermächtnis bei ihm verbleibe und ihm [damit] nicht aus einem zweiten Testament ein Ersatzerbe derart gegeben werde: „wer immer mein Erbe sein wird, der soll meinem Sohn Erbe sein”.

4 Cui Titiana hereditas ex Trebelliano senatus consulto restituta est, Maevianam hereditatem, quam Titius defunctus ex Trebelliano Sempronio restituere debuit, et ipse restituere poterit sic ut alius quilibet successor.

4 Wem die titische Erbschaft aus dem SC Trebellianum herausgegeben worden ist, der wird die maevische Erbschaft, welche der verstorbene Titius aus d em SC Trebellianum dem Sempronius herausgeben musste, selbst auch herausgeben können, so wie irgendein beliebiger Rechtsnachfolger.

5 Actiones temporariae Trebelliani solent esse evicta hereditate ab eo, qui, posteaquam fideicommissam restituit hereditatem, victus est, scilicet ante restitutionem lite cum eo contestata: potestas enim evictionis tollit intellectum restitutionis indebito fideicommisso constituto. plane si fideicommissum ab eo quoque qui postea vicit relictum est: quia possessor in ratione reddendae hereditatis partem, quam fideicommissario restituit, heredi reputat, defendi potest actiones Trebelliani durare.

5 Die trebellianischen Klagen pflegen zeitlich begrenzt zu sein bis zur Entwehrung der Erbschaft von demjenigen, der, nachdem er die fideikom-missarische Erbschaft herausgegeben hatte, unterlegen ist, vorausgesetzt, dass vor der Herausgabe mit ihm die litis contestatio vollzogen wurde. Die Wirkung der Eviktion hebt nämlich die Bedeutung der Herausgabe auf, weil das Fi-deikommiss zur Nichtschuld wird. Wenn allerdings das Fideikommiss auch von dem, der später gewonnen hat, hinterlassen worden ist, kann vertreten werden, dass die trebellianischen Klagen fortdauern, weil ja der Besitzer mit Blick auf die Rechnungslegung den Teil der Erbschaft, den er dem Fideikommissar herausgegeben hat, dem Erben anrechnet

  • 223 Vgl. Buckland, Slavery, 1908, 523. Ebenso Arcaria, Senatus censuit, 1992, 288 unter Hinweis D. 36.1 (...)
  • 224 Es besteht kein Grund, mit Bartošek, in: Scritti Ferrini II, 1948, 333 directo als interpoliert anz (...)
  • 225 Zur Bezeichnung des Sklaven als persona vgl. Buckland, Slavery, 1908, 5f.
  • 226 Argument: Gai. 2, 258. Zur Interpolation vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 73 mit Fn. 42, 96 mit Fn. 5 (...)
  • 227 Zu denken wäre auch an die Überlassung der Erbschaft an einen Sklaven, um den Vorwand der Überlastu (...)
  • 228 Vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 96-101. Die Erstreckung des SC Trebellianum auf das Verhältnis von p (...)
  • 229 aliud est enim ex persona heredis conveniri, aliud proprio nomine defuncti prcibus adstringi.
  • 230 D. 36.1.6.5 Ulp. 4 fideic. Zu quantitas vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 100 mit Fn. 73.
  • 231 Vgl. D. 36.1.23.1 Ulp. 5 disp., dazu Manthe, Pegasianum, 1989, 99f. mwN.

48Das eingangs zitierte Reskript des Antoninus Pius bekräftigt eine auch andernorts zu beobachtende Restriktion des SC Pegasianum: Danach kann der Sklave den Erben nur dann zum Antritt zwingen, wenn er unmittelbar testamentarisch freigelassen worden ist oder die fideikommissarische Freiheit neben der Erbschaft vermacht wurde223. Im Fall der befristeten Freilassung muss der Sklave dagegen bis zum Eintritt des Termins abwarten224. Anknüpfungspunkt Papinians ist die griffige Formel persona non est, die er auch für den Antrittszwang beim sekundären Fideikommiss heranziehen wird (§ l)225. Auch dort gelangt er nämlich zu dem Ergebnis, dass der primäre Erbschaftsfideikommissar, der dem sekundären zur Herausgabe verpflichtet ist, kein Interesse hat, den Erben zum Antritt zu zwingen, so dass entgegen der Regelung des SC Pegasianum226 dem zweiten der Antrag gegen den Erben gestattet wird227. Der gesamte § 1 ist mithin darauf angelegt, zu beweisen, dass der primäre Fideikommissar keine Rechtsstellung hat, die den Antragszwang begründen kann. Zu diesem Zweck weist Papinian zunächst daraufhin, dass auch die Herausgabe an den sekundären Fideikommissar zum Aktionentransfer des SC Trebellianum führt228, was bedeutet, dass der primäre Erbschaftsfideikommissar ohne Quartabzug an den zweiten herauszugeben hat. Keine Quartberechtigung sei auch daraus abzuleiten (nec ad rem pertinet), dass der erste Fideikommissar durch seinen Antrag dem zweiten überhaupt erst den Erwerb ermöglicht hat. Wie Papinian hervorhebt, wäre diese Überlegung beim Erben, der freiwillig angetreten hat, durchaus angemessen, passt aber beim Fideikommissar nicht229. Im Ergebnis erhalte der primäre Fideikommissar damit keinen ausreichenden Vorteil aus dem Erbfall, der ihn befähigt, den Erben nach dem SC Pegasianum zum Antritt zu zwingen230. Wie Papinian in Übereinstimmung mit dem Reskript ausführt, soll dies auch dann gelten, wenn der primäre Fideikommissar gleichzeitig die Freiheit erhalte231.

  • 232 quod si prior recusaverit, placuit, ut recta via secundus possit postulare, ut heres adeat et sibi (...)
  • 233 Zu recusare fideicommissum vgl. D. 36.1.6pr. Ulp. 4 fideicomm. Anders Manthe, Pegasianum, 1989, 100 (...)
  • 234 Vgl. die Rekonstruktion bei Manthe, Pegasianum, 1989, 42f.

49Auf diese Weise beschwört der Jurist eine paradoxe Situation herauf, in der der erste Fideikommissar den Erben mangels Interesse nicht zum Antritt zwingen kann, während der zweite zwar das Interesse, nicht aber die Befugnis hat232. Mit dieser Problembeschreibung liegt die Lösung auf der Hand: Das SC Pegasianum soll unmittelbar zwischen Erben und sekundärem Fideikommissar zur Anwendung kommen, wobei Papinian auch den Anknüpfungspunkt im Wortlaut des Senatsbeschlusses andeutet, wenn er für den primären Fideikommissar das Verb recusare verwendet233. Dieses weist nämlich auf den Erben, der die Erbschaft mangels Eigeninteresse nicht antreten will und zum Antritt gezwungen wird234. Grundlage für die Ausblendung des primären Fideikommissars ist aber das einleitend zitierte Reskript über die fehlende Antragsbefugnis des Sklaven.

  • 235 Es liegt nahe, in diesem Geschäft einen Versuch zu sehen, das Verbot fraudatorischer Freilassungen (...)
  • 236 quia non debet eidem quandoque quarta reddi quam perdidit. Den freiwilligen Erbschaftsantritt erört (...)
  • 237 Emphase: destituit supremas defuncti preces.
  • 238 Für untechnisch hält den Begriff hier Nardi, I casi di indegnità nel diritto successorio romano, Ma (...)
  • 239 Lenel, Pal. 299 Fn. 2 emendiert: „qui... insequuntur, adeo] requiruntur talia fere: cui iura sepulc (...)
  • 240 Vgl. Fadda, Concetti fondamentali I, 1949, 301. Zur Erbenstellung nach erzwungenem Antritt vgl. Voc (...)
  • 241 Vorbild für die Beispiele könnte Julian sein, vgl. D. 36.1.28.2 Iul. 40 dig. Qui suspectam sibi her (...)

50Nicht einfach auszublenden ist dagegen der Erbe, weshalb die in § 3 formulierte Frage, was gelten solle, wenn der primäre Fideikommissar an den Erben selbst herauszugeben habe, die Grenzen dieser analogen Anwendung auslotet235. Da der zum Antritt gezwungene Erbe die Quart nicht über das sekundäre Fideikommiss erhalten soll, könnte Papinian an sich wie in § 2 argumentieren236. Er verweigert freilich dem Erben schon die Berufung auf das Fideikommiss, indem er in der eindringlichen Form der rhetorischen Frage darauf verweist, dass dieser den Erblasserwillen missachtet habe und daher unwürdig (indignus) sei237. Ob indignus hier technisch im Sinne der Erbunwürdigkeit verwendet ist, kann offen bleiben238, jedenfalls bezweckt diese Terminologie den Erben in die Nähe des persona non est des Reskriptes zu rücken. In diesem Sinne ist auch die Milde, die Papinian gegenüber dem Erben übt, der unter einer Bedingung eingesetzt wurde, nur ein geringes Zugeständnis, denn sie zeigt ja gerade, dass der Erbe die Wahl gehabt hätte, den Erblasserwillen zu befolgen. Der Jurist weist daher auch den stärksten (fiktiven) Einwand in direkter Rede zurück: nec ignoro ... insequuntur239: Damit gesteht er dem Erben zwar die Klage wegen der Begräbnisrechte zu, spricht ihm aber jedes Recht auf einen Vermögensvorteil aus dem missachteten Testament ab240. Zum Beleg verweist Papinian auf den Willen des Senats, das heißt auf den Zweck des SC Pegasianum, das den zum Antritt gezwungenen Erben in jedem Fall zur vollständigen Herausgabe der Erbschaft verpflichtet und jeden eigenen Erwerb ausschließt241. Diese Wertung darf nach seiner Meinung nicht umgangen werden, so dass der antrittsunwillige Erbe auch über das sekundäre Fideikommiss keine Vorteile aus der Erbschaft erhalten kann. Hat Papinian in § 2 dem sekundären Fideikommissar generell die Möglichkeit eröffnet, den Erben direkt zum Antritt zu zwingen, zeigt § 3, in welchen Fällen es beim Antrag des primären Fideikommissar bleiben muss. Beide gegenteiligen Ergebnisse haben ihre Grundlage im Reskript und seinem Grundsatz: si persona non est.

  • 242 Dazu bedarf es nämlich eines Fideikommisses über die maevische Erbschaft, das dem Erbschaftsfideiko (...)
  • 243 Dazu Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 258f. mwN. Zur Metapher vgl. Lausberg, § 579, S. 299. (...)

51Die Beispiele in §§ 4 und 5 dienen dazu, die damit getroffene Differenzierung weiter zu erhellen und abzustützen. In § 4 hat der Fideikommissar aus dem SC Trebellianum die titische Erbschaft erhalten. Wenn Titius seinerseits aus dem SC Trebellianum einem Sempronius zur Herausgabe der maevischen Erbschaft verpflichtet sei, könne der Fideikommissar die maevische Erbschaft wie ein beliebiger Rechtsnachfolger herausgeben. Dieser Hinweis liest sich als Vergleich zur Situation beim sekundären Fideikommiss (§ 2): Weder kann der Sempronius den Erben des Titius zum Antritt zwingen, noch tritt Aktionentransfer zwischen dem Erbschaftsfideikommissar und dem Sempronius ein242. § 5 behandelt dagegen die zeitlichen Grenzen des Aktionentransfers aus dem SC Trebellianum: Sei die Erbschaft dem Erben nach der Herausgabe an den Fideikommissar durch Urteil evinziert worden, stehe fest, dass der Erbe dem Fideikommissar nichts geschuldet habe. Papinian unterstreicht diese Abhängigkeit des SC Trebellianum vom Eigentum mit einer hyperbolischen Metapher (potestas enim...), nach der die „Wirkung der Eviktion“ die „Bedeutung der Restitution“ vertreibt243. Der Fall liest sich daher als Bestätigung der in § 3 verfochtenen Auffassung, dass dem Erben die Berechtigung zum Erwerb des sekundären Fideikommisses fehle. Verstärkt wird dieser Gedanke durch ein exemplum contrarium (plane…) im Fortgang von § 5. Hier hat der Evinzierende durch Fideikommiss vermacht und ist während des Prozesses verstorben. Auch wenn sein Erbe mit der rei vindicatio durchdringe, könne es mit Blick auf den Erbschaftsbesitzer sinnvoll sein, dem Fideikommissar die Klagen aus dem SC Trebellianum zuzugestehen. Damit könnte auf die in § 3 diskutierte Alternative angespielt sein (nam si...), in der der Erbe die Erbschaft während der Schwebezeit der Bedingung antritt, so dass er als sekundärer Fideikommissar doch noch die Restitution der Erbschaft verlangen kann, auf die wie in § 5 das SC Trebellianum Anwendung findet.

52Als Ergebnis ist damit festzuhalten, dass Papinian zwar den sekundären Fideikommissar für aktivlegitimiert hält, den Antrittszwang zu beantragen. Dies soll aber nicht gelten, wenn der Erbe selbst als sekundärer Fideikommissar berufen ist. Während also der sekundäre Fideikommissar den nicht ausreichend begünstigten primären ersetzen kann, ist der antrittsunwillige Erbe selbst nicht ausreichend legitimiert. Damit unterfallen nach Papinian sowohl der primäre Fideikommissar als auch der Erbe dem Reskript des Pius, das die Antragsbefugnis mit den Worten quando persona non est ausgeschlossen hat.

3. Zur Fruchtherausgabepflicht beim Fideikommiss, Pal. 289

53Ebenfalls die Herausgabepflicht beim Fideikommiss betrifft ein Dekret des Marc Aurel, das Papinian als Grundlage dient, eine Verpflichtung des Erben zu konstruieren, dem Fideikommissar auch die Früchte zu erstatten:

54D. 22.1.3pr.-4 Pap. 20 quaest.

  • 244 Für interpoliert hält sive quod bis praetulerat noch Klami, Zur römischen Prälegatsterminologie und (...)

pr. In fideicommissi persecutione, cum post iudicis sententiam moram fecisset heres, iussit imperator Marcus Antoninus, intermisso legitimo tempore quod condemnatis praestatur ut usque ad sententiam commoda fideicommissarius accipiat. (1)

pr. Für die gerichtliche Durchsetzung eines Fideikommisses ordnete der Kaiser Marc Aurel an, dass der Fideikommissar, wenn der Erbe nach dem Richterspruch [die Leistung] verzögere, alle Erträge [des Fideikommisses] bis zum Urteil erhalte nach Abzug des zugestandenen Zeitraums, der den Verurteilten [zur Erfüllung des Urteils] eingeräumt worden ist. (1)

quod decretum ita accipi oportet, si ante iudicis sententiam mora non intervenit: tametsi non facile evenire possit, ut mora non praecedente perveniatur ad iudicem: sed puta legis Falcidiae rationem intervenisse. (2a)

Es ist geboten, dieses Dekret nur auf den Fall anzuwenden, dass vor dem Richterspruch kein Verzug eingetreten ist. Zwar kann es nicht ohne weiteres vorkommen, dass man ohne vorangehenden Verzug vor den Richter gelangt. Aber z.B. ist [an den Fall] zu denken, dass es zur Berechnung nach der lex Falcidia gekommen ist. (2a)

ceterum si ante, quam ad iudicem perveniretur, in mora heres fuit, exinde fructuum praestandorum necessitate adstrictus qua tandem ratione, quoniam et sententia victus est, legitimi temporis spatio fructibus liberabitur, cum ea temporis intercapedo iudicato dilationem dare, non lucrum adferre debeat? (2b)

Von dem abgesehen, wenn der Erbe, bevor er vor den Richter gelangt ist, im Verzug war, ist er von da an durch die Verpflichtung, die Früchte zu leisten, ohnehin gebunden. Endlich aus diesem Grund wird er, weil er ja auch im Urteil unterlegen ist, für den Zeitraum der Urteilserfüllungsfrist um die Früchte erleichtert werden, weil doch diese Zeitspanne dem Verurteilten Aufschub geben, nicht Gewinn verschaffen soll? (2b)

1 In his quoque iudiciis, quae non sunt arbitraria nec bonae fidei, post litem contestatam actori causa praestanda est in eum diem, quo sententia dicitur: certe post rem iudicatam tempus a fructibus dependendis immune est.

1 Auch in diesen Prozessrechtsverhältnissen, welche weder Arbiträrklagen noch bonae fidei iudicia sind, ist d em Kläger nach der litis contestatio die Leistung in ihrer Beschaffenheit an d em Tag geschuldet, an dem das Urteil verkündet wurde. Gewiss ist aber die Zeit nach der Rechtskraft von der Entrichtung der Früchte auszunehmen.

2 Nonnumquam evenit, ut, quamquam fructus hereditatis aut pecuniae usura nominatim relicta non sit, nihilo minus debeatur. ut puta si quis rogetur post mortem suam quidquid ex bonis supererit Titio restituere: ut enim ea quae fide bona deminuta sunt in causa fideicommissi non deprehenduntur, si pro modo ceterorum quoque bonorum deminuantur, ita quod ex fructibus supererit iure voluntatis restitui oportebit.

2 Bisweilen kommt es vor, dass, obwohl Früchte der Erbschaft oder Zinsen einer Geldsumme nicht ausdrücklich hinterlassen worden sind, sie dennoch geschuldet sind. Wie z.B. wenn jemand gebeten wird, nach seinem Tod, „was auch immer aus d em Vermögen übriggeblieben ist, dem Titius herauszugeben”. Wie nämlich das nicht aus dem Rechtsgrund des Fideikommisses zu entrichten ist, was gutgläubig verringert worden ist, wenn in gleichem Maße auch das übrige Vermögen verringert worden ist, so wird das nach dem Recht des Willens herausgegeben werden müssen, was aus den Früchten verblieben ist,.

3 Cum Pollidius a propinqua sua heres institutus rogatus fuisset filiae mulieris quidquid ex bonis eius ad se pervenisset, cum certam aetatem puella complesset, restituere, idque sibi mater ideo placuisse testamento comprehendisset, ne filiae tutoribus, sed potius necessitudini res committerentur, eundemque Pollidium fundum retinere iussisset: praefectis praetorii suasi fructus, qui bona fide a Pollidio ex bonis defunctae percepti essent, restitui debere, sive quod fundum ei tantum praelegaverat sive quod lubrico tutelae fideicommissi remedium mater praetulerat244.

3 Als Pollidius von einer seiner Verwandten als Erbe eingesetzt worden war und gebeten worden war, der Tochter der Frau, „was auch immer aus ihrem Vermögen an ihn gelange, der Tochter, sobald sie ein bestimmtes Alter erreicht habe, zu erstatten”, hatte die Mutter zudem in ihr Testament aufgenommen, dass sie diese Gestaltung gewählt habe, damit die Erbschaft nicht den Tutoren der Tochter, sondern eher einem Verwandten anvertraut sei. Denselben Pollidius hat sie angewiesen, ein Grundstück zurückzubehalten. Ich habe den Praetorianerpraefekten geraten, dass die Früchte, welche von Pollidius gutgläubig aus dem Vermögen der Verstorbenen gezogen worden seien, erstattet werden müssten, sei es, weil sie i hm das Grundstück nur wie ein Vorausvermächtnis zugewandt habe, sei es, weil die Mutter gegenüber der Unsicherheit der Vormundschaft die Hilfe des Fideikommisses zur Verfügung gestellt habe.

4 Si auro vel argento facto per fideicommissum relicto mora intervenerit, an usurarum aestimatio facienda sit, tractari solet. plane si materiam istam ideo relinquit, ut ea distracta pecuniaque refecta fideicommissa solverentur aut alimenta praestarentur, non oportere frustrationem impunitam esse responderi oportet: quod si forte ideo relinquit, ut his vasis uteretur, non sine rubore desiderabuntur usurae ideoque non exigentur.

4 Es pflegt erörtert zu werden, ob eine Schätzung der Zinsen vorzunehmen ist, wenn Gold oder Silber durch ein Fideikommiss hinterlassen worden ist und Verzug eingetreten ist. Wenn er freilich das Metall nur deshalb hinterlassen hat, damit das aus dem Verkauf erhaltene Geld als Fideikommiss gezahlt werde oder Unterhalt geleistet werde, muss entschieden werden, dass es nicht geboten ist, die Verzögerung ungestraft zu lassen. Aber wenn er es z.B. deshalb hinterlassen hat, damit jene als Gefäße benutzt werden, werden die Zinsen nicht ohne Schamesröte verlangt werden und deshalb nicht eingeklagt werden können.

  • 245 Zur Klage des Fideikommissars vgl. Giodice Sabbatelli, La tutela dei fedecommessi fra Augusto e Ves (...)
  • 246 Vgl. intermisso legitimo tempore und usque ad sententiam.
  • 247 Zum Fehlen der mora in diesen Fällen vgl. Jakobs, Culpa und interpellatio bei der mora debitoris na (...)
  • 248 Vgl. Gai. 2, 280, dazu Giodice-Sabbatelli, in: Sodalitas V, 1984, 2131-2145; Desanti, SDHI 65 (1999 (...)
  • 249 Zu fructuum praestandorum necessitate adstrictus vgl. Albanese, Papiniano e la definizione di 'obli (...)
  • 250 Gemeint ist fructibus praestabitur.
  • 251 Vgl. Quint. 7, 6, 5.

55Nach dem Wortlaut des Dekretes des Marc Aurel erhält der Fideikommissar alle Vorteile und Früchte von der Rechtshängigkeit bis zum Urteil ausgenommen der Urteilserfüllungsfrist245. Diese Formulierung verführt zu der Annahme, der Erbe hafte für die Zeit der Urteilserfüllung grundsätzlich nicht246, zu einem Fehlschluss, den Papinians Argumentation mithilfe des status scripti et voluntatis bekämpft. Zu diesem Zweck belegt er unter Rückgriff auf die im Dekret verwandten Ausdrücke sententia und mora, dass der Erbe bei Leistungsverzögerungen vor dem Urteil nicht zu schonen ist. Dem möglichen Einwand, diese Auslegung reduziere den Anwendungsbereich der kaiserlichen Entscheidung, begegnet Papinian durch den Hinweis, dass es auch ohne Verzug zum Prozess kommen kann, etwa wenn der Erbe die Herausgabe zur Berechnung der falzidischen Quart verweigert247. Die mit ceterum eingeführte Variante untermauert diese Überlegung, denn sie zeigt, zu welchen absurden Ergebnissen die Anwendung des Dekretes führte, wenn der Erbe schon vor Rechtshängigkeit im Verzug war. Dabei setzt die emphatische Umschreibung (exinde... adstrictus) voraus, dass der Erbe mit Eintritt des Verzugs zur Herausgabe aller Vorteile aus dem Fideikommiss verpflichtet sei, während er sie ansonsten behalten dürfe248. Wie die affektisch gefärbte interrogatio unterstreicht, darf es daher nicht dazu kommen, dass der im Verzug befindliche Erbe durch das Dekret von seiner Verpflichtung frei wird249. Zudem hebt die ironische Formulierung fructibus liberabitur hervor250, dass der Erbe alles, was er seit dem Verzug erhalten hat, an den Fideikommissar herausgeben müsse, da die Urteilserfüllungsfrist den Erben nicht von bereits entstandenen Verpflichtungen befreien soll251.

  • 252 Vgl. auch Riccobono (Jr.), Profilo storico della dottrina della mora nel diritto romano, Estr. 1964 (...)
  • 253 Die Emphase erlaubt, auf die Klagen anzuspielen, die gerade als Vorbild des Fideikommissrechts ange (...)
  • 254 Zum quanti ea res est vgl. zuletzt Medicus, SZ 115 (1998) 75f. mwN. Zum Begriff actiones arbitraria (...)
  • 255 Vgl. dazu Nachweise bei Medicus, Id quod interest, 1962, 17-27; Honsell, Quod interest, 1969, bes. (...)
  • 256 Offengelassen von Kaser, Restituere, 21968, 62 mwN.
  • 257 Vgl. Kaser/Hackl, RZ § 42.II.2, 297 Fn. 12f. und Wimmer, Besitz und Haftung des Vindikationsbeklagt (...)
  • 258 Vgl. Gai. 2, 280, dazu Giodice-Sabbatelli, in: Sodalitas V, 1984, 2131-2145; Desanti, SDHI 65 (1999 (...)

56Der Fortgang der Katene legt nahe, dass die Auslegung des Dekrets dazu dient, mittels Syllogismus eine allgemeine Verpflichtung des Erben zu konstruieren, dem Fideikommissar die Früchte herauszugeben252. Die über das Dekret hinausgehende voluntas plenior gewinnt Papinian dabei aus einem Vergleich der Konstitution mit Klagetypen des Formularverfahrens (§ 1). Die rein negative Umschreibung des einschlägigen Klagetyps erlaubt ihm, daran zu erinnern, welche – den Fideikommissen vergleichbaren – Klagen eine umfassende Herausgabepflicht vorsehen253: So verpflichten die Arbiträrklagen den Kläger so zu stellen, als wäre die Leistung schon zu einem früheren Zeitpunkt erbracht worden, mit der Folge, dass ihm alle gezogenen Früchte und Vorteile unabhängig vom Verzug des Beklagten zu ersetzen sind254. Ebenso hat der Beklagte in den gleichfalls genannten bonae fidei iudicia die geschuldete Sache mit allen Sachvorteilen herauszugeben255. Den eigentlich treffenden Vergleichspunkt, die actio ex testamento, verschweigt Papinian dagegen. Sie ergibt sich allein im Umkehrschluss aus den genannten Klagen. Dass sie dennoch in den Blick genommen sein muss, ergibt sich zum einen aus der prozessualen Parallelität zwischen actio ex testamento und petitio fideicommissaria256, zum andern aus ihrer Formulierung auf quanti ea res est. Diese Formel führt dazu, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Sache in dem Zustand zu leisten, den sie im Zeitpunkt der litis contestatio hatte257. Durch diesen inzidenten Vergleich des Dekretes des Marc Aurel mit den formularen Herausgabepflichten (quoque) erweckt der Spätklassiker den Eindruck, auch die kaiserliche Konstitution sei Ausdruck einer allgemeinen Herausgabepflicht des Erben gegenüber dem Fideikommissar. Diese Deutung widerspricht der anerkannten Juristenmeinung, nach der der Erbe dem Fideikommissar nur dann auf Früchte haftet, wenn er sich im Verzug befindet258.

  • 259 Zur Widerlegung eines durch Beispiel gebildeten Enthymems durch einen Einzelfall vgl. Aristot. rhet (...)
  • 260 Vgl. D. 36.1.19pr. Ulp. 15 ad Sab., dazu Desanti, 2003, 132 und 165f. mwN.
  • 261 Vgl. D. 31.43.2 Pomp. 3 ad Q. Muc., dazu Murillo Villar, El fideicomiso, 1989, 124f, Coppola, in: S (...)
  • 262 Mit dieser Deutung der Herausgabepflicht als Innovation Papinians lässt sich der Widerspruch zu Pal (...)
  • 263 Zum Verrechnungsgedanken vgl. Pal. 281 = D. 31.67.9-10 Pap. 19 quaest., dazu Coppola, in: Studi Cam (...)

57Papinian versucht diesen Widerspruch zu mildern, indem er mit dem fideicommissum de residuo (§ 2) ein Beispiel einführt, nach dem der Erbe auch ohne Verzug für die Herausgabe der Früchte haftet259. Weiter setzt Papinian als anerkannt voraus, dass der Erblasser ausdrücklich eine Herausgabepflicht für Früchte statuieren kann (quamquam fructus hereditatis etc.)260 und sich diese sogar aus der Zwecksetzung des Fideikommisses ableiten kann. Vor allem mit diesem zweiten Kriterium scheint Papinian auf eine bereits bei Pomponius überlieferte Differenzierung des Pegasus anzuspielen, nach der die Interessenlage des Erben wie des Fideikommissars beim fideicommissum de residuo zu berücksichtigen ist261. Papinian verweist nämlich auf die Konnexität von Pflicht und Recht: Da es dem Erben erlaubt sei, die Erbschaft im Rahmen von Treu und Glauben zu verringern, sei umgekehrt zu verlangen, die verbliebenen Früchte dem Fideikommissar herauszugeben262. Als Ausnahme von der geschilderten Regel non venire fructus, nisi ex mora ergibt sich mithin, dass der Erbe beim fideicommissum de residuo auch die während der Schwebezeit gezogenen Früchte herauszugeben hat. Während die Differenzierung bei Pegasus das Ziel verfolgte, den Erben zu privilegieren, nutzt Papinian den Verrechnungsgedanken, um den Fideikommissar zu schützen, wenn dies dem Willen des Erblassers entspricht263. Maßgebliches Kriterium für die Fruchterstattungspflicht soll damit auch beim fideicommissum de residuo der Testatorwille sein.

  • 264 Die Identität des Pollidius lässt sich nicht weiter ermitteln.
  • 265 Z.B. zwölf Jahre, vgl. D. 33.2.21.5 Scaev. 22 dig.
  • 266 Zum Erbschaftsfideikommiss deducta certa re vel pecunia vgl. Belege bei Manthe, Pegasianum, 1989, 1 (...)
  • 267 Die abweichende Deutung von Wimmer, Das Prälegat, 2004, 206 mit Fn. 122 widerspricht dem Wordaut de (...)
  • 268 Assessor des praefectus praetorio? Vgl. Liebs, in: HLL IV, 1997, § 416.A., S. 117f. mwN; weitergehe (...)
  • 269 Vgl. D. 1.11.1.2 Aur. Arcad. Char. l. sing. de off. praef. praet. Als nachklassische Beschränkung d (...)
  • 270 Dies gilt umso mehr, wenn – wie D. 36.1.60.7 Pap. 9 resp. nahelegt –, der Erbe, der mit einem Fidei (...)

58Zum Beweis dieser These führt § 3 das exemplum des Pollidius ein. Hier hat die Erblasserin dem Pollidius264 ihr Vermögen mit der Bitte übertragen, das Verbliebene der Tochter bei Erreichung eines bestimmten Alters herauszugeben265. Als Motiv dieser Zuwendung hat sie im Testament festgehalten, dass sie das Vermögen nicht den Tutoren der Tochter, sondern lieber einem Verwandten überlasse. Gleichzeitig hat sie dem Pollidius einen fundus aus der Erbschaft zugesprochen, den er behalten können soll266. Im Verfahren ging es um die Frage, ob Pollidius die aus dem Vermögen der Mutter gutgläubig gezogenen Früchte der Tochter herauszugeben habe267. Papinian hält den Pollidius für erstattungspflichtig, wobei er das an Pegasus (D. 31.43.2 Pomp. 3 ad Q. Muc.) erinnernde Argument ausmalt (sive...sive), es liege ein Fideikommiss im Interesse der Tochter vor, so dass eine Herausgabepflicht des Pollidius mit Blick auf die Früchte bestehe. Die auffällige Einkleidung des Falles, von dem Papinian behauptet, er stamme aus einer Beratung der praefecti praetorii, hat zu Spekulationen über Papinians Laufbahn geführt268. Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass der (angebliche) Bericht eine präzise argumentative Funktion hat. So erlaubt er den prozessualen Hintergrund der Entscheidung näher zu beleuchten, der auf den außerordentlichen Rechtsbehelf der restitutio in integrum weist: Da vieles dafür spricht, dass den praefecti praetorii erlaubt war, über die restitutio in integrum von Minderjährigen gegenüber Urteilen anderer Magistrate zu entscheiden269, ist naheliegend, dass die Tochter die Früchte mit einem außerordentlichen Rechtsbehelf einklagen wollte und damit vielleicht sogar Erfolg hatte270.

  • 271 Dafür spricht eine von Voci, DER II, 21963, 392 mwN in Fn. 69 aus D. 31.87.1 Paul. 14 resp., D. 40. (...)
  • 272 Vgl. Quint. 3, 8, 38 und Quint. 9, 2, 59, dazu auch Lausberg, § 824, S. 410f. So beschreibt Cicero (...)
  • 273 Zutreffend Wimmer, Das Prälegat, 2004, 209: Abwehr von zwei möglichen Standpunkten. Ähnlich die Ver (...)
  • 274 Vgl. dazu Nachweise bei Voci, DER II, 21963, 344 Fn. 10 und Manthe, Pegasianum, 1989, 81 Fn. 15, do (...)
  • 275 Zum untechnischen Charakter vgl. Klami, SDHI 34 (1968) 259f.; Manthe, Pegasianum, 1989, 149f. ; zul (...)
  • 276 Vgl. Desanti, SDHI 65 (1999) 82; Wimmer, Das Prälegat, 2004, 209f.
  • 277 idque sibi mater ideo placuisse testamento comprehendisset, ne filiae tutoribus, sed potius necessi (...)
  • 278 Vgl. Quint. 8, 3, 5, dazu Lausberg, § 810, S. 400 mwN. Anders Desanti, SDHI 65 (1999) 82, die die E (...)
  • 279 Zum exemplum als Zeugnis vgl. Aristot. rhet. 1394a 9-12.

59Ob die Prätorianerpräfekten dem Vorschlag Papinians folgten oder der herkömmlichen Ansicht, muss allerdings offenbleiben271. Es könnte daher sein, dass Papinian seine frühere Beraterrolle vor allem hervorhebt, weil er sich nunmehr als Ratgeber empfehlen will. Sein Rat, die Fruchterstattungspflicht zu verändern, verdient Gehör, da er an höherer Stelle gehört zu werden pflegt272. Zu dieser Deutung passt auch, dass Papinians Empfehlung Gültigkeit beansprucht, unabhängig davon, auf welche Weise das mütterliche Testament die Tochter vor dem Zugriff der Tutoren schützen wollte273. Entscheidend ist nach seiner Darstellung allein der Schutzzweck des Erbschaftsfideikommisses, der sowohl bei der Konstruktion als Universalfideikommiss mit Einzelvorbehalt (deducta re) als auch analog des legatum partitionis als Quotenfideikommiss zum Tragen kommt274. Legt man das Vermächtnis des fundus an Pollidius als uneigentliches Prä-Fideikommiss aus, wird dieser mit dem Erbschaftsfideikommiss fällig, so dass sich Pollidius’ Anteil auf den fundus beschränkt, also gerade nicht die Früchte der Erbschaft erfasst275. Auch wenn ein Quotenfideikommiss vorliegt, hat Pollidius das Erbe nur vorläufig im Interesse der Tochter inne, so dass auch hier der Schutzzweck der fideikommissarischen partitio zu seinen Lasten durchgreift276. Papinians Darstellung konzentiert sich mithin darauf, die Intention der Mutter, die Tochter vor den Tutoren zu schützen, auszumalen277. Dadurch konkretisiert er das Interesse, das der Fideikommissar an den Früchten hat, in der Person der Tochter, was zu evidentia führt, das heißt der Bewegung des Publikums für den Einzelfall278. Hintergrund ist der Beweiszweck des Beispiels279, denn es legt ein pathetisches Zeugnis dafür ab, dass der vom Testator, das heißt hier von der Mutter, angestrebte Schutz des Fideikommissars, das heißt hier der Tochter, den Erben verpflichtet, Fruchtersatz zu leisten.

60Über Pomponius und Pegasus hinaus knüpft Papinian dieses Ergebnis formal auch an das Dekret des Marc Aurel (pr.). Da Papinian zeigt, dass der Erbe, der schon vor der litis contestatio im Verzug war, unverändert haftet, belegt er den Willen des Kaisers, den Erben nur dort zu schonen, wo dieser es verdient. Mit dieser Deutung des Dekretes erhebt Papinian den jeweiligen Einzelfall, d.h. den Zweck des Fideikommisses, zum Maßstab der Herausgabepflicht des Erben. Auf diese Weise erscheint der Pollidius-Fall nur als Umsetzung der im Dekret angedeuteten Vorgaben.

  • 280 Anders Genzmer, SZ 44 (1924), 135f. mit weitgehendem Interpolationsverdacht.
  • 281 Vgl. zuletzt Börsch, Übeltaten, 2003, 21 (zur Stelle) und 116-128.
  • 282 Schamesröte als Metonymie für das Gefühl.
  • 283 Zum Text vgl. zuletzt Arcaria, Oratio Marci, 2003, 31 Fn. 21 mwN. Weitgehende Verdächtigungen noch (...)

61§ 4 rundet diese syllogistische Argumentation, indem Papinian zeigt, dass sich mit dem Kriterium des Interesses auch andere Streitfragen der Herausgabepflicht beim Fideikommiss elegant lösen lassen. So kann die beim Fideikommiss von Gold oder Silbersachen häufig gestellte Frage, ob der Erbe im Verzugsfall Zinsen zu zahlen habe, ebenfalls nach dem Erblasserwillen entschieden werden: Sollten die Silberoder Goldsachen verkauft und nur der Erlös als Fideikommiss ausgezahlt werden, dürfe der Verzug nicht ungestraft bleiben. Dagegen könne der Fideikommissar keine Zinsen verlangen, wenn die Sachen als solche, z.B. als Gefäße, genutzt werden sollten. In diesem Fall sei das Verlangen von Zinsen unzulässig, wofür der Papinian die Metapher der Schamesröte verwendet280. Mit der emphatischen Ausdrucksweise (impunitas, rubor), die den eigentlichen Tatbestand übertreibt, wiederholt er das bereits im Pollidius-Fall bemühten Pathos. Dennoch drücken sie im Rahmen der im Recht der Fideikommisse geltenden bona fides rechtlich anerkannten Gedanken aus. So verlangt die Versorgungsfunktion des Fideikommisses, den Verzug des Erben zu sanktionieren, das heißt ihn zinspflichtig zu halten281. Und der Anstand wie die bona fides beinhalten, keine Forderungen aus einer lediglich formalen Rechtsposition zu erheben282. Letzteres zeigt, dass der Erblasserwille auch zu Ungunsten des Fideikommissars herangezogen werden kann (argumentum ad abiunctis), was die Sachangemessenheit des ius voluntatis für die Bestimmung der causa des Fideikommisses nochmals unterstreicht283.

V. Ergebnis

  • 284 Die Rechtsfragen betreffend durchgehend das ius novum. Fideikommiss: Pal. 194 = D. 26.5.13pr.-2 Pap (...)
  • 285 Vgl. Cic. inv. 1, 57. Z um Beweis durch Deduktion vgl. Aristot. rhet. 1357a, 13.
  • 286 Zur prüfenden Funktion vgl. Cic. inv. 1, 62. Anders Kroll, Das Epicheirema, 1936, 4, 10, 16f, Steud (...)
  • 287 Reskript: Pal. 70 = D. 50.1.11pr.-1 u. D. 50.1.13 Pap. 2 quaest; Pal. 194 = D. 26.5.13pr.-2 Pap. 11 (...)
  • 288 Zur Rechtsquellenlehre des Prinzipat vgl. Palazzolo, Potere imperiale ed organi giuris-prudenziali (...)

62Alle Katenen Papinians zum Kaiserrecht belegen, dass er die „eingelegten“ Konstitutionen nicht nur auslegt und erläutert, sondern zum Zwecke der Rechtsfortbildung heranzieht284. Aus dieser Zwecksetzung folgt die ungewöhnliche Zitierweise, in der auch verstorbene Kaiser mit der Titulatur genannt werden, offenbar also der Wortlaut der Konstitution mitgeteilt wird. Dass Papinian aus diesem kaiserlichen Text selbst seine Schlussfolgerungen ableitet, kommt formal darin zum Ausdruck, dass die Konstitution in allen untersuchten Katenen als Oberprämisse einer ratiocinatio fungiert285. Dieser Funktion entsprechend trägt sie das gefundene Ergebnis. Gleichzeitig signalisiert diese Struktur, dass die Oberprämisse zunächst zu beweisen und näher auszulegen ist286. Diese Notwendigkeit ergibt sich aber nicht nur aus der rhetorischen Struktur, sondern auch von Rechts wegen, denn es handelt sich durchweg um Einzelfallentscheidungen (Reskripte, Dekrete)287, die nicht unbesehen als Präjudiz verwendet werden können288.

  • 289 Vgl. Erster Teil I, S. 22f.
  • 290 Pal. 70 = D. 50.1.11pr.-2 und 13 Pap. 2 quaest.: remotio, vgl. Erster Teil II.1-2, S. 29; Pal. 301 (...)

63Diese enge Symbiose von Rhetorik und Recht ist auch auf der Ebene der Einzelargumente zu beobachten: So folgt die Gedankenführung der rhetorischen Statuslehre, die sich zur Aufgabe gemacht hat, die eigentlichen Streit- oder Zweifelspunkte bei der Interpretation und Anwendung eines Textes aufzudecken289. Die Beantwortung oder Ausfüllung dieser Kernfragen erfolgt aber immer nach Gesichtspunkten, die auch in anderen Juristenschriften erkennbar oder doch rechtlich nachvollziehbar und einleuchtend sind. Erkennbar ersetzt also die Rhetorik nicht die juristische Argumentation, sondern dient Papinian bei der Stoffsuche (inventio). Diese Funktionsteilung gilt sogar bei der Würdigung eines Sachverhaltes (genus rationale), bei der sich Papinian besonders oft der rhetorischen Lehren bedient, um eine innovative Lösung vorzuschlagen290.

  • 291 Vgl. unten Vierter Teil III, S. 226-262.
  • 292 Gesetz im Sinne der Rhetorik sind alle textlich fassbaren Vorschriften und Regelungen, seien sie nu (...)
  • 293 Vgl. Pal. 70 = D. 50.1.11pr.-1 und 13 Pap. 2 quaest.: fides-Verstoß des nominator, Pal. 194 = D. 26 (...)

64Gerade diese Innovationsfreude, die häufig zu einem Ergebnis führt, das nach dem mitgeteilten Wortlaut der Konstitution nicht zu erwarten war, mag erklären, warum der Jurist auch auf ethische und pathetische Argumente zurückgreift291. Dabei kann es nach den Regeln des genus legale nicht überraschen, dass die Katenen zur Auslegung des Kaiserrechts vor allem die aequitas bemühen, denn diese ist nicht nur Maßstab jeder Gesetzesauslegung292, sondern auch wirksame Waffe gegen den Wortlaut293.

  • 294 Vgl. Erster Teil IV.3, S. 56-58.
  • 295 Zur Bedeutung der Rhetorik im consilium vgl. bereits Babusiaux, SZ 126 (2009) 181-186. Zu D. 29.2.9 (...)

65Nur in dem Fall, in dem eine eigene Problemerörterung auf die Untersuchung der Konstitution folgt (Pal. 289 = D. 22.1.3pr.-4 Pap. 20 quaest.), findet sich ein Pathos erheischendes exemplum. Es dient dazu, die Zustimmung des Publikums zu der vorgeschlagenen Rechtsänderung auch dadurch zu erhalten, dass es zum Mitleid mit einer Frau gezwungen wird, die versuchte, ihre Tochter vor unfähigen Tutoren zu schützen294. Auch hier ist aber die bezweckte Gefühlserregung kein blosser ornatus, sondern argumentative Strategie, indem sie das zuvor aus sachlichen Gründen her geleitete Ergebnis unterstreicht. Alle zu beobachtenden rhetorischen Mittel stehen mithin im Dienste der juristischen Argumentation295.

Notes

119 Tiberius: Pal. 378 = D. 48.5.39.10 Pap. 36 quaest.; Trajan: Pal. 195 = D. 37.12.5 Pap. 11 quaest.

120 Hadrian: Pal. 73 = D. 3.1.8 Pap. 2 quaest; Pal. 194 = D. 26.5.13pr.-2 Pap. 11 quaest; Pal. 232 = D. 29.1.34pr. Pap. 14 quaest., Pal. 246 = D. 49.17.13 Pap. 16 quaest.; Pal. 294 = D. 35.2.93 Pap. 20 quaest. (alle divus Hadrianus, Titulatur nur in Pal. 196 = D. 36.1.52 Pap. 11 quaest.). Antoninus Pius als divus Pius: Pal. 336 = D. 46.1.49.1 Pap. 27 quaest.; Pal. 378 = D. 48.5.39.8 Pap. 36 quaest.; Titulatur Titus Antoninus: Pal. 70 = D. 50.1.11pr. 4 3 Pap. 2 quaest; Pal. 90 = D. 1.5.8 Pap. 3 quaest; Pal. 295 = D. 36.1.12 Pap. 20 quaest; Pal. 299 = D. 36.1.57.1 Pap. 20 quaest.; Pal. 342 = D. 12.6.3 Pap. 28 quaest.; Pal. 345 = D. 36.3.5.3-4 Pap. 28 quaest.; Pal. 363 = D. 1.7.32.1 Pap. 31 quaest. Zu den Fragen der Titulatur vgl. Gualandi, I, 1963, 58-102, V. Marotta, Multa de iure sanxit Aspetti della politica del diritto di Antonino Pio, Mailand 1988, 369f.; Kienast, 32004, 134-136.

121 Mit Lucius Verus: Pal. 75 = D. 48.19.33 Pap. 2 quaest. ; Pal. 197 = vat 224; Pal. 378 = D. 48.5.39.4-6 Pap. 36 quaest; Marc Aurel: Pal. 289 = D. 22.1.3pr.-1 Pap. 20 quaest; Pal. 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest; Pal. 353 = D. 35.2.11.2 Pap. 29 quaest; Pal. 251 = D. 34.9.12 Pap. 16 quaest; Pal. 286 = D. 36.1.56 Pap. 19 quaest; Pal. 224 = D. 38.2.42.3 Pap. 12 quaest; mit Commodus: Pal. 241 = D. 31.64 Pap. 15 quaest; Pal. 378 = D. 48.5.39.8 Pap. 36 quaest.

122 Septimius Severus: Pal. 292 = D. 31.70pr. Pap. 20 quaest, Pal. 358 = D. 22.1.6pr. Pap. 29 quaest.; zu Caracalla vgl. Belege Einleitung, S. 5f.

123 Vgl. zuletzt allgemein Spielvogel, Septimius Severus, 2006, 88f. mwN. Zur administrativen Kontinuität vgl. bereits Honoré, SDHI 28 (1962) 186-188.

124 Mommsen, in: Ges. Schriften II, 1907, 157 mit Belegen zum „Curialstil”.

125 Mommsen, in: Ges. Schriften II, 1907, 158 mwN Fn. 13. Anders Knütel, SZ 111 (1994) 396, der vermutet, Papinian habe von früheren Juristen abgeschrieben.

126 Zu Sammlungen, vor allem den semestriae, vgl. Wenger, Quellen des römischen Rechts, Wien 1953, 439f. und zuletzt Varvaro, Note sugli archivi imperiali nell’età del principato, in: AUPA 51 (2006) 381-413 mit 3 87 Fn. 21 zu wörtlichen Zitaten bei Papinian.

127 Cic. inv. 1, 57, dazu nur Steudel-Günther, s.v. ratiocinatio, in: HWR 7, 2005, Sp. 595-604. Zur fünfgliedrigen Struktur vgl. Civ inv. 1, 37, 66f. Dass die complexio in Papinians Kommentaren oftmals nicht für sich steht, ist unerheblich. Kritik an der complexio findet bei Auct. ad Her. 2, 19, 3 und Cic. inv. 1, 72-74.

128 Pal. 70 = D. 50.1.11pr. Pap. 2 quaest. Imperator Titus Antoninus (...); Pal. 194 = D. 26.5.13pr. Pap. 11 quaest. Si impuberi libertas et hereditas per fideicommissum data sit (...) senatus censuit (...). postea divus Hadrianus, (...); Pal. 196 = D. 36.1.52 Pap. 11 quaest. Imperator Hadrianus, (...); Pal. 289 = D. 22.1.3pr. Pap. 20 quaest. In fideicommissi persecutione (...) iussit imperator Marcus Antoninus, (...); Pal. 292 = D. 31.70pr. Pap. 20 quaest. Imperator Antoninus (...); Pal. 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest. Imperator Marcus Antoninus (...).

129 Pal. 70 – D. 50.1.11pr.-1 Pap. 2 quaest. quod sic intellegi oportet, (...) Quod si forte is, (...); Pal. 194 = D. 26.5.13.1 Pap. 11 quaest. Quamvis (...) tamen senatus pro extraneo haben voluit eum, (...); Pal. 196 – D. 36.1.52 Pap. 11 quaest. nam (...). post decreti autem audoritatem (...); Pal. 289 – D. 22.1.3pr. Pap. 20 quaest. quod decretum ita accipi oportet, (...); Pal. 292 = D. 31.70.1 Pap. 20 quaest. quid ergo (...); Pal. 345 – D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest. recte placuit principi (...)

130 Pal. 70 = D. 50.1.13 Pap. 2 quaest. Quid ergo, (...); Pal. 194 = D. 26.5.13.1 Pap. 11 quaest. quid ergo (...); Pal. 196 = D. 36.1.52 Pap. 11 quaest. fehlt; Pal. 292 = D.31.70.2 Pap. 20 quaest. Cum quidam (...); Pal. 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest. sed quare (...)

131 Pal. 70 = D. 50.1.13 Pap. 2 quaest. talis ordo dabitur, (...); Pal. 194 = D. 26.5.13.1 Pap. 11 quaest. non dubie tutela (...); Pal. 196 = D. 36.1.52 Pap. 11 quaest. sed paternae reverentiae congruum est (...); Pal. 292 = D. 31.70.2 Pap. 20 quaest. Cum quidam (...); Pal. 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest. sed praetor quidem (...).

132 Zur Statuslehre vgl. Nachweise bei Calboli Montefusco, ,Status’, 1986, 36 Fn. 2 1 . Zum Verhältnis zur ratioänatio vgl. Steudel-Günther, in: HWRhet. 7, 2005, Sp. 599 mwN.

133 Vgl. Quint. 7, 8, 1, der 3, 6, 43 auch von ratioanativus status spricht.

134 Vgl. Quint. 3, 6, 83, dazu Lausberg, §§ 79-131, 64-83; Martin, 1974, 28-44; Calboli Montefusco, ,Status’, 1986, 35f.

135 Vgl. nur Lausberg, §§ 214-217, S.118f.; Calboli Montefusco, ,Status’, 1986, 12f. Zum griechischen Vorbild vgl. Hoppmann, in: HWRhet. 8, 2007, Sp. 1337f.

136 Dazu ausführlich Babusiaux, SZ 126 (2009) 162-170.

137 Vgl. Babusiaux, SZ 126 (2009) 170-174.

138 Zur Gesellschaft vgl. D. 17.2.24 Ulp. 31 ad ed. Zur Tutel/Kuratel vgl. D. 26.7.55pr. Tryph. 14 disp., C. 5.37.1 Sev./Ant. (206). Weiterführend Santalucia, BIDR 68 (1965) 102 Fn. 157 mwN.

139 Vgl. Archi, Sul concetto di obbligazione solidale, in: Conferenze romanistiche Pavia 1939, Mailand 1940, 321f. Anders Levy, SZ 37 (1916) 85 mwN in Fn. 5.

140 Die Bezeichnung magistrati zielt wahrscheinlich hauptsächlich auf die duovirii, vgl. Liebenam, s.v. Duoviri, RE V, 2, 1905, 1839. Zu den finanziellen Kompetenzen der Magistrate vgl Lamberti, ,Tabulae Irnitanae’, 1993, 54-64.

141 Zur cautio pecuniam publicam salvam fore vgl. L. Malac. c. 60: pecuniam communem eorum, quam in honore suo tradaverit, salvam is fore, dazu bereits Partsch, Der ediktale Garantievertrag durch receptum, SZ 29 (1908) 408 mwN; ebenso 1. Irn. c. 60, dazu Lamberti, ‘Tabulae Irnitanae’, 1993, 81f. und 314f. mwN. Vgl. ferner D. 50.1.38.6 Papirius 2 de const.; D. 50.1.21pr. Paul. 1 resp. Einzelheiten zur arca publica bei Weiss, Sklave der Stadt, 2004, bes. 37-39.

142 Zur Rechnungslegungspflicht vgl. auch die lex municipii Tarentini, dazu Lamberti,,Tabulae Irnitanae’, 1993, 83 Fn. 230 mwN. Zur Liquiditätsnot mit Blick auf die Gemeindefinanzen vgl. Weiss, Sklave der Stadt, 2004, 38f, Christol, Les ressources municipales d’après la documentation épigraphique de la colonie d’Orange, in: École francaise de Rome, Il capitolo delle entrate nelle finanze municipali in occidente ed in oriente, Rom 1999, 115-136. Als Beleg für den Ruin der Städte gilt zunehmende Zwangsverwaltung, dazu Eck, Die staatliche Organisation Italiens, München 1979, 190f, 270-274.

143 et solvendo non fuit honore deposito. Anders Levy, SZ 37 (1916) 83. Dagegen unterstreicht Albertario, Corso di diritto romano. Le obbligazioni solidali, 1948, 208 die Klassizität des Teils, erwägt aber eine Note Ulpians. Beides übersieht die argumentative Funktion der Einschränkung.

144 Zur Insolvenz als Haftungsvoraussetzung des Kollegen vgl. auch C. 4.19.3: Alex. Sev. (a. 231) sowie C. 5.75.4 Gord. (a. 242).

145 Die Gleichstellung von cautio und persona dient der Pointierung der Situation der vom Bürgen abzugebenden Erklärung (cautio) und ist, anders als Levy, SZ 37 (1916) 85 Fn. 4 meint, typisch papinianisch.

146 Zur Einleitung der positiven Formulierung benutzt Papinian hier alioquin. Ähnlich Pal. 232 = D. 29.1.34.1 Pap. 14 quaest., Pal. 351 = D. 38.6.7pr. Pap. 29 quaest ; Pal. 306 = D. 41.2.44pr. Pap. 23 quaest. und Pal. 210 = D. 47.2.81.1 Pap. 12 quaest.

147 Vorschriften zur nominatio: L. Malac. c. 51, dazu Spitzl, Lex municipii Malacitana, München 1984, 32-36 sowie Lamberti, Tabulae Irnitanae, 1993, 304f. und 78-83 mit umfangreichen Nachweisen. Zur (möglichen) Entwicklung vgl. Einzelheiten bei Liebenam, s.v. Duoviri, RE V, 2, 1905, 1839 und Langhammer, Magistratus Municipales, 1973, 232f.

148 Vgl. Liebenam, s.v. Duoviri, RE V, 2 (1905), Sp. 1838, Langhammer, Magistratus Municipales, 1973, 232f., Sirks, Die Nomination für die städtischen ämter im römischen Reich, in: Cordes, Albrecht et al. (Hg.), FS Dilcher zum 70., Berlin 2003, bes. 20-22.

149 Vgl. D. 50.1.15.1 Pap. 1 resp.; D. 50.8.2.7 Ulp. 3 opin. Aus späterer Zeit die Texte im Codex: C. 11.34.2 Gord. (s.a.); C. 11.36.3 Carus / Carinus / Numer. (s.a.).

150 Vgl. Quint. 7, 6, 7 contra scriptum vehementius eo, quodin Ute est (...).

151 Der Zusatz ist nicht nur eine Parodie des periculum commune im Reskript, sondern dient der Abwehr von Argumenten gegen die Haftung des nominator, vgl. etwa D. 27.8.1pr. Ulp. 36 ad ed., dazu zuletzt Gómez-Iglesias, Regimen procesal de la caución tutelar SDHI 58 (1992) 66f. Zu den politischen Umständen vgl. Abbott/Johnston, Municipal Administration in the Roman Empire, Princeton 1926 (Nachdr. 1968), 85f.

152 Hier klingt das Verbot der impunitas durch, vgl. zuletzt Börsch, Übeltaten, 2003, bes. 25f.

153 Zur Bedeutung des aequitas- Appels im status scripti et voluntatis vgl. Quint. 7, 6, 7.

154 Vgl. Cic. top. 23 und top. 71 . Wenn der nominator vorrangig haftet, muss auch der fideiussor vorrangig vor d em Kollegen zu belangen sein. Dies ist besonders geschickt, weil die Haftung des nominator an sich aus dem exemplum fideiussoris gerechtfertigt wird. Ähnlich die Parallelität beider Haftungsregime in D. 50.1.17.15 Pap. 1 resp.

155 Möglich wäre eine vollständige Haftung des Untätigen, vgl. D. 50.1.25 Ulp. 1 ad ed. praet. Vgl. Houdoy, Droit municipal I: De la condition & de l’administration des villes chez les Romains, Paris 1876, 556-564 mwN.

156 Das heißt erfolgloser Vollstreckungsversuch (venditio bonorum), vgl. dazu oben.

157 non immiscere wird z.B. gesagt von den sui heredes, die sich in die Erbschaft „einmischen“ und dadurch ihr beneficium abstinendi verlieren, vgl. D. 29.2.11 Pomp. 3 ad Sab., D. 29.2.38 Ulp. 43 ad ed., D. 29.2.57pr. Gai. 23 ad ed. prov.

158 toto anno afuerit aut forte praesens per contumaciam sive ignaviam vel aegram valitudinem rei publicae negotia non gesserit. Zur evidentia vgl. Lausberg, § 810, S. 399). Als Interpolationsindiz deutet dies Levy, SZ 37 (1916) 85, Fn. 5: „Die ganze Beispielsreihe mit ihren wechselnden Alternativpartikeln ist überflüssig, weil sie alle denkbaren Fälle trifft.“

159 Vgl. Lausberg, § 783, S. 385f.

160 Vgl. Quint. 7, 4, 14, dazu Lausberg, § 183, S. 101f.

161 Einzelheiten bei Lausberg, § 218, S. 119f.

162 Vgl. dazu Arcaria, Senatus censuit, 1992, 277f, der eine Entscheidung des Senats unter Trajan oder Hadrian im Appellationsverfahren für wahrscheinlich hält. Offengelassen bei Buckland, Slavery, 1908, 518f.

163 Vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 41-52.

164 Zur gesetztlichen Tutel vgl. Gai. 1,165. Wie hier bereits Guzman, Caución tutelar, 1974, 53. Anders Solazzi, in: Scritti III, 1960, 102 Fn. 38.

165 Dieser Fall geht über die in Gai. 1, 185-187 (dazu Nörr, SZ 118 (2001) 4-7, 10f.) genannten Fälle der magistratischen Tutel hinaus, lässt sich aber mit ihrem Grundgedangesetzgeken gut vereinbaren. Vgl. auch Krüger, Verweisungsedikte im prätorischen Album, SZ 37 (1916) 291 mit Fn. 1. Vergleichbar D. 26.1.6.2 Ulp. 38 Sab.

166 Vgl. auch Arcaria, Senatus censuit, 1992, 274f., der von einem „tutor interinale“ spricht. Zur cautio rem pupilli salvam fore vgl. Mantovani, Le formule, Nr. 194, Lenel, EP 540f.

167 Vgl. Quint. 7, 7, 2, dazu Lausberg, § 219, S. 120.

168 Dies dient zudem der Abgrenzung zum SC Rubrianum, das die Verweigerung der Freiheit mit dem Verlust der Patronatsrechte und der Tutel bestraft, vgl. vor allem D. 25.4.3.3 Ulp. 38 ad Sab., dazu Castello, D. 40,5,26,7 in tema di Senatoconsulto Rubriano, in: Biscardi et al. (Hg.), Studi Scherillo I, Mailand 1972, 231f. Anders Solazzi, in: Scritti III, 1970, 100.

169 Das Problem stellt sich nicht in dem von Hadrian entschiedenen Fall, in dem der Erbenicht Patron war, sondern direkt im Testamente freigelassen war. Vgl. auch. Carbone, in: Studi Nicosia II, 2007, 250f., 268. Als Interpolationsindiz werten dies Taubenschlag, Studien, 1913, 9 Fn. 44, Solazzi, in: Scritti III, 1960, 101. Noch Arcaria, Senatus censuit, 1992, 276 mit Fn. 79 mwN spricht von einer „grave contraddizione logica“.

170 Vgl. D. 2.4.4.1 Ulp. 5 ad ed. Zum Respekt vgl. nur Kaser, RP I, § 70.I, 299 mwN. Zum obsequium vgl. Waldstein, Operae libertorum, 1986, 53-69, bes. 63-65.

171 Vgl. D. 37.15.2pr. Iul. 14 dig.; D. 37.15.5.1 Ulp. 10 ad ed. mit Kaser, RP I, § 70.I, 299 sowie ders., Die Geschichte der Patronatsgewalt über Freigelassene, SZ 58 (1938) 106-112. Sie ist als bonae fidei iudicium auch die richtige Klageart für die Klage auf Kaution, vgl. Pal. 187 = D. 5.1.41 Pap. 11 quaest.

172 Vgl. Lausberg, § 218, S. 119.

173 Nicht die Rechtmäßigkeit beider Belange steht in Frage (vgl. Quint. 7, 7, 7 Item aut confessum est ex utraque parte ius aut dubium...), sondern das Instrumentarium ihrer Abstimmung. Zum Begriff des extraneus vgl. zuletzt Carbone, in: Scritti Nicosia II, 2007, 261-265 mwN. Sog. qualitas absoluta: Der Patron profitiert vom Normenkonflikt und kann sich auf die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens berufen, vgl. Quint. 7, 4, 4.

174 Zu qui quod in ipso fuit vgl. auch Carbone, in: Scritti Nicosia II, 2007, 260f.

175 Guzman, Caución tutelar, 1974, 153 Fn. 1 hält dies für interpoliert. Anders Carbone, in: Scritti Nicosia II, 2007, 267f.

176 Diese Lösung Papinians ist vorrangig vor der Frage, die Ulpian in D. 26.4.5.1 Ulp. 35 ad ed. behandelt. Zu Unrecht wird daher versucht, beide Fragmente zu harmonisieren, vgl. Taubenschlag, Studien, 1913, 10 Fn. 44 und Guzman, Caución tutelar, 1974, 150 (insoweit im Widerspruch zu 94).

177 Durch die Geschlechtsreife endet die Tutel, vgl. Solazzi, in: Scritti III, 1960, 102, Guzman, Caución tutelar, 1974, 53f. Anders allerdings v. Savigny, in: Vermischte Schriften I, 1850, 283, der im Text von einer Konkurrenz zwischen Kurator und Tutor ausgeht. Gegen die Lesung administrare vgl. Solazzi, in: Scritti III, 1960, 90f. In der Literatur ist weiter umstritten, ob die Kuratel eine notwendige ist oder nur auf Antrag gewährt wird, vgl. dazu Cervenca, Iura 40 (1989), 26f. mwN und Desanti, D e confirmando, 1995, 284 mit Fn. 96.

178 Für Interpolation Solazzi, Scritti III, 1960, 98, dagegen bereits Cervenca, Iura 40 (1989) 26f. mwN Fn. 10. Zum Ersatz der cautio durch die inquisitio vgl. auch Pal. 193 = D. 26.3.5 Pap. 11 quaest., dazu Desanti, De confirmando, 1995, 214-221. Zur engen Verbindung der beiden Begriffe vgl. Desanti, aaO., 171 Fn. 40.

179 Zum Reskript vgl. zuletzt Carbone, in: Studi Nicosia II, 2007, 250 mwN.

180 Solazzi, in: Scritti II, 1957, 501f., anders Lenel, Pal. I, Sp. 935 Fn. 2.

181 Die patria potestas muss in pietas ausgeübt werden, vgl. D. 48.9.6 Marcian. 14 inst., allgemein Rabello, Effetti personali della ,patria potestas’. Dalle origini al periodo degli Antonini, Mailand 1979, 156f. und 237f., zuletzt Torrent, 'Patria potestas in pietate non atrocitate consistere debet', Index 35 (2007), 159-174.

182 Nur restitui hereditatem filio iussit, nicht: coegit emanäpare.

183 BIA ergibt für solvere pietatem keine weiteren Belege. Bekannt aber C. 12.36.3 Alex. (a. 224): ... nexu paternae potestatis iure sacramenti solutus; Vat. 255: ... soluta potestate iure emancipationis vita decessti (Pap. 12 resp.), dazu Scarano Ussani, Valori e storia, 1979, 49 Fn. 89. Dabei spielt Papinian mit den Bedeutungsvarianten von solvere: Einerseits ist die pietas zerstört (,,aufgelöst”, wobei unklar ist, worin diese Verletzungshandlung besteht, vgl. dazu Gebhardt, Prügelstrafe und Züchtigungsrecht im antiken Rom und in der Gegenwart, Köln 1994, 203 mwN.) und kann die bonorum possessio nicht begründen, andererseits besteht ein grundsätzliches Interesse daran, die Verpflichtung zur pietas durchzusetzen („erfüllen”).

184 Dass Trajans Entscheidung hier als exemplum, das heißt zu Beweiszwecken, verwandt ist, während Hadrians Entscheidung auf dem Prüfstand steht, zeigt sich auch an der Zitierweise (divus Traianus vs. Imperator Hadrianus). Anders Solazzi, in: Scritti II, 1957, 497. Zur Argumentationsweise des Neratius vgl. Scarano Ussani, Valori e storia, 1979, 48 und Nappi, Ius finitium, Labeo 43 (1997) 66f.

185 Wie hier Biondi, Successione testamentaria e donazioni, Mailand 1943, 90f. Zu den möglichen Gründen vgl. Daube, in: Collected Studies I, 1991, 370.

186 Hier verwendet Papinian einen Archaismus, denn die Bedeutung fraus = Nachteil ist eine der ältesten, vgl. Krüger/Kaser, Fraus, SZ 63 (1943) 118f.

187 Dies haben die verschiedenen Verdächtigungen gegen den Ausdruck überhaupt nicht berücksichtigt. Der Begriff als solcher ist nur in D. 36.1.52 Pap. 11 quaest. und C. 6.61.8.4d Iust. (a. 531) belegt. Der Gedanke der Schonung der Eltern findet sich auch in der reverentia parentium, vgl. z.B. D. 2.4.6 Paul. 1 sent. und D. 44.4.4.16 Ulp. 66 ad ed. Häufiger ist die reverentia gegenüber dem Patron. Für die Ehrfurcht gegenüber den Eltern wird meist verecundia verwandt, vgl. (für Papinian) D. 28.7.15 Pap. 16 quaest.; D. 39.5.31.1 Pap. 12 resp.; D. 49.17.14.1 Pap. 27 quaest., ferner auch pietas, vgl. D. 37.12.5 Pap. 11 quaest., zum Gebrauch dieser Maximen bei Papinian vgl. Manthe, OIR 10 (2005) 143-166.

188 Vgl. Quint. 7, 6, 7.

189 Allgemein dazu Lausberg, § 177, S. 98f. mwN.

190 Vgl. Cic. inv. 1, 15; Quint. 7, 4, 17 Ultima est deprecatio, (...)..

191 Auch Quintilian nennt die Verwandtschaft als Grund für Milde, vgl. Quint. 7, 4, 18.

192 Vgl. Cujas, in: Opera IV, 735. Die Frage lautet dann: „Aber warum hat er nicht reskribiert, dass, wenn der Appellant nicht Sicherheit geleistet hat, der Gegner Sicherheit geleistet hat, der Besitz auf ihn zu übertragen ist, obwohl die Bedingung des Edikts eine andere ist.” Unklar Bas. 44.21.3 (= Heimbach, IV, 58, nicht bei Scheltema).

193 Vgl. Solazzi, in: Scritti V, 1972, 202, ebenso Arcaria, BIDR 89 (1986) 271.

194 Vgl. Leumann/Hofmann/Szantyr, 21972, 328: „Selten und im wesentlichen umgangssprachlich ist das sog. rhetorische Plqpf . in der Apodosis der irrealen Periode; es unterscheidet sich von dem Typus paene mit Plqpf. durch die lebhafte Vorwegnahme des Erfolgs der Handlung, der dann durch den folgenden nisi-Satz wieder verneint wird. Das Ursprüngliche ist daher die Voranstellung des Hauptsatzes, z. B . Cic. ad fam. 12, 10, 3 praeclare viceramus, nisi... recepisset. “Zum soloecismus per tempora, dazu Quint. 9, 3, 4f.

195 Zur Art der Antinomie vgl. Quint. 7, 7, 2, dazu Lausberg, § 219, S. 120.

196 Vgl. Muther, Sequestration und Arrest, 1856, 177: „ die vom Kaiser angeordnete Caution ist nicht identisch mit jenen prätorischen satisdatio de legatis vel fideicommissis“. Zur cautio vgl. Lenel, EP 369 und Mantovani, Le formule, Nr. 193. Zur Anwendbarkeit auf das Fideikommiss vgl. D. 36.3.14pr. Ulp. 79 ad ed.

197 Vgl. Arcaria, BIDR 89 (1986) 271. Nach Ulpian bringt die litis contestatio aus der actio ex testamento den Anspruch des Legatars auf die Kautionsleistung z um Erlöschen. Diese Lösung soll ausdrücklich auch für das Fideikommiss gelten. Vgl. Guarino, Collatio, 1937, 165 Fn. 1, der diese Lösung zu Unrecht für allein klassisch hält.

198 Iurisdictio restituenda est verweist emphatisch auf das prätorische Edikt.

199 Zur Diskussion zwischen Erbe und Fideikommissar vgl. Arcaria, BIDR 89 (1986) 271.

200 Vgl. Quint. 7, 7, 1.

201 Zur Vorläufigkeit der Besitzeinweisung vgl. auch D. 36.4.5pr. Ulp. 52 ad ed., dazu Muther, Sequestration und Arrest, 1856, 177f, allgemein Kaser/Hackl, RZ § 65.II.1, 428.

202 Etwas anders Arcaria, BIDR 89 (1986) 272.

203 Zum politischen Charakter der Appellation vgl. Harter-Uibopuu, Die Anlassverfahren für die Appellationen an Mark Aurel (Athen, EM 13366), SZ 125 (2008) 214-250 (zu Athen).

204 Es ist umstritten, ob der Sohn zunächst den Besitz erhält. Vgl. Lenel, EP 345f, Polaček SZ 63 (1943), 406 Fn. 5, zuletzt Caballé Martorell, Collatio, 1997, 159-167 (auch z um Text).

205 Vgl. Caballé Martorell, Collatio, 1997, 170f. Anders Guarino, Collatio, 1937, 150-154, dem Kaden, SZ 58 (1938) 330 folgt.

206 Vgl. Voci, DER I, 1960, 705 und zuletzt Caballé Martorell, Collatio, 1997, 171f. mwN.

207 Lenel, EP 346 versteht diesen Text als Beleg für eine Ediktsbestimmung für „den Fall, daß der Kollationspflichtige nicht kavieren kann“; anders Guarino, Collatio, 1937, 161f., der den Text als unecht verdächtigt, dazu bereits kritisch Kaden, SZ 58 (1938) 330.

208 Vgl. Brinz, SZ 4 (1883) 175.

209 So im Ergebnis bereits Arcaria, BIDR 89 (1986) 273f.

210 Vgl. Voci, DER I, 1960, 704f. und Aricò Anselmo, Sequestro omittendae possessionis causa, in: AUPA 40 (1988) 249 (zum Text).

211 Zu diesen cautiones vgl. Pergami, L’appello nella legislazione del tardo impero, Mailand 2000, 40f. mwN (zur Stelle). Pergami meint, es habe sich hier nicht um eine „specifica cautio de exercenda provocatione“, sondern um die cautio fideicommissi gehandelt.

212 Vgl. Quint. 7, 8, 1, dazu Lausberg, § 221, S. 121f. und Steudel-Günther, in: HWR 7, 2005, s.v. ratiocinatio, Sp. 599.

213 Vgl. Quint. 7, 8, 6, dazu Peters/Hambsch, in: HWRhet. 2, 1994, Sp. 271.

214 Vgl. Lausberg, § 221, S. 122 und § 209, S. 116.

215 D. 32.8pr. Paul 1 fideicomm., dazu bereits Glück, Pandekten, Bd. 47, 1871, 295f.

216 Dazu gehört auch die Frage, ob der Legatar wählen darf. Deshalb kann man es mit der Florentina (Korrekturhand) bei abstineat eo belassen. Zum abstinere beim Legat vgl. D. 48.10.15.1 Call. 1 quaest.; C. 9.23.2.1 Ant. (a. 213); D. 5.2.32.1 Paul. 1. sing. de inoff. test.; D. 48.10.6.3 Afr. 3 quaest.; D. 48.10.14.2 Paul. 22 quaest.

217 Argumentum a maiore ad minus, vgl. Quint. 7, 8, 4. Auf die Art des Vermächtnisses kommt es dabei nicht an, vgl. Kaser, RP I § 186.II.2, 753 mit Hinweis auf D. 12.1.8 Pomp. 6 ex Plaut.; D. 38.5.1.6 Ulp. 44 ad ed. und D. 34.5.15 Marcian. 2 reg.

218 Vgl. etwa D. 30.114.3 Marcian. 8 inst., dazu Glück, Pandekten Bd. 47, 1871, 297.

219 Vgl. D. 35.2.36pr. Paul. 3 fideicomm., dazu Glück, Pandekten Bd. 47, 1871, S. 298. Zum Fideikommiss einer fremden Sache vgl. Gai. 2, 260f.

220 Dies zeichnet den rhetorischen Schluss aus, vgl. Arist. Rhet. 1357 a 16-22, dazu Schittko, Analogien, 2003, 24.

221 Prozesstechnisch geht es damit um den Inhalt der vom Sohn gegen die Miterben (Cousins) erhobene actio fideicommissi auf die (vermehrte) Herausgabe des Nachlasses bzw. um die exceptio doli der Miterben, wenn der Sohn aus der actio ex testamenti einen höheren Erbteil fordert, als das Testament des Vaters rechtfertigt.

222 Zur Interpolation vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 73 mit Fn. 42 und 96 mit Fn. 56.

223 Vgl. Buckland, Slavery, 1908, 523. Ebenso Arcaria, Senatus censuit, 1992, 288 unter Hinweis D. 36.1.32.1 Marcian. 9 inst., ähnlich Voci, DER II, 21963, 358.

224 Es besteht kein Grund, mit Bartošek, in: Scritti Ferrini II, 1948, 333 directo als interpoliert anzusehen, vgl. auch D. 29.1.13.4 Ulp. 45 ad ed.; D. 35.1.50 Ulp. 1 de off. cons. Die libertas directa meint immer den Gegensatz zur Freilassungspflicht des Erben oder eines sonstigen Bedachten, vgl. z.B. D. 29.4.12pr. Ulp. 50 ad Sab.; D. 35.3.1.12 Ulp. 79 ad ed.; D. 36.1.11.2 Ulp. 4 fideicomm.; D. 36.1.17.13 Ulp. 4 fideicomm.; D. 36.1.23.1 Ulp. 5 disp.; D. 40.5.4.12 Ulp. 60 ad ed.; D. 40.5.24.11 Ulp. 5 fideicomm. Für Papinian vgl. Pal. 285 = D. 36.1.54.1 Pap. 19 quaest, Pal. 194 = D. 26.5.13pr. Pap. 11 quaest.

225 Zur Bezeichnung des Sklaven als persona vgl. Buckland, Slavery, 1908, 5f.

226 Argument: Gai. 2, 258. Zur Interpolation vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 73 mit Fn. 42, 96 mit Fn. 56 zur Stelle.

227 Zu denken wäre auch an die Überlassung der Erbschaft an einen Sklaven, um den Vorwand der Überlastung zu vermeiden, vgl. D. 28.5.84.1 Scaev. 18 quaest., dazu Impallomeni, Le manomissioni mortis causa. Studi sulle fonti autoritative romane, Padua 1963, 139. Der Einwand, die Erbschaft sei überlastet (suspecta hereditas), ist typisch, vgl. z.B. D. 36.1.6.5 Ulp. 4 fideicomm., D. 36.1.28.2 Iul. 40 dig., D. 36.1.65.11 Gai. 2 fideicomm.

228 Vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 96-101. Die Erstreckung des SC Trebellianum auf das Verhältnis von primärem und sekundärem Erbschaftsfideikommissar findet sich bereits bei Julian, vgl. D. 36.1.1.8 Ulp. 3 fideicomm.

229 aliud est enim ex persona heredis conveniri, aliud proprio nomine defuncti prcibus adstringi.

230 D. 36.1.6.5 Ulp. 4 fideic. Zu quantitas vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 100 mit Fn. 73.

231 Vgl. D. 36.1.23.1 Ulp. 5 disp., dazu Manthe, Pegasianum, 1989, 99f. mwN.

232 quod si prior recusaverit, placuit, ut recta via secundus possit postulare, ut heres adeat et sibi restituat.

233 Zu recusare fideicommissum vgl. D. 36.1.6pr. Ulp. 4 fideicomm. Anders Manthe, Pegasianum, 1989, 100, der ein Zusammenwirken der beiden Fideikommissare unterstellt, das dem Text nicht zu entnehmen ist.

234 Vgl. die Rekonstruktion bei Manthe, Pegasianum, 1989, 42f.

235 Es liegt nahe, in diesem Geschäft einen Versuch zu sehen, das Verbot fraudatorischer Freilassungen zu umgehen: Durch das primäre Fideikommiss an den Sklaven wird dessen Freilassung wirksam. Gleichzeitig wird der Sklave zum Schuldner der Nachlassgläubiger durch den Aktionentransfer des SC Trebellianum. Der Zugriff der Gläubiger auf das Vermögen des Erblassers wird allerdings durch die erneute Herausgabe der Erbschaft an den Erben mittels sekundären Fideikommiss vereitelt.

236 quia non debet eidem quandoque quarta reddi quam perdidit. Den freiwilligen Erbschaftsantritt erörtert Papinian nicht mehr, vgl. bereits Manthe, Pegasianum, 1989, 97f.

237 Emphase: destituit supremas defuncti preces.

238 Für untechnisch hält den Begriff hier Nardi, I casi di indegnità nel diritto successorio romano, Mailand 1937, 331 Fn.1; anders Fadda, Concetti fondamentali I, 1949, 300f. Jedenfalls lassen sich auch andere spätklassische Belege finden, in denen die Juristen die Klage aus dem Fideikommiss oder den Rückbehalt der falzidischen Quart ausschließen, weil der Begünstigte Sachen aus der Erbschaft entfernt hat oder versucht hat, Miterben oder Vermächtnisnehmer um den Vorteil aus der Erbschaft zu bringen. Vgl. z.B. D. 40.7.20pr. Paul. 16 ad Plaut., dazu bereits Voci, DER I, 1960, 455 mwN. Ähnlich Eck, Indignität und Enterbung, Leipzig 1894, 37.

239 Lenel, Pal. 299 Fn. 2 emendiert: „qui... insequuntur, adeo] requiruntur talia fere: cui iura sepulchorum adquiri intelleguntur. sed etsi iura sepulchorum eum sequuntur, adeo rel.” Dem folgt Voci, DER I, 1960, 305. Anders Editio maior, 246, Fn.2: „ei qui [tempore ad paenitentiam venit, ceterum si heres quantum in se est voluntatem defuncti destituit, etsi] iura sepukhorum ad[euntem] sequuntur“.

240 Vgl. Fadda, Concetti fondamentali I, 1949, 301. Zur Erbenstellung nach erzwungenem Antritt vgl. Voci, DER II, 21963, 365. Zu den iura sepukhrorum vgl. Kaser, SZ 95 (1978) 69.

241 Vorbild für die Beispiele könnte Julian sein, vgl. D. 36.1.28.2 Iul. 40 dig. Qui suspectam sibi hereditatem diät, nullum commodum ex testamento consequetur ... etc. Ob der Antrittszwang die Berücksichtigung der substitutio secundarum tabularum ausschloss, war umstritten, wie der Bericht des Paulus zeigt: D. 28.6.38.3 Paul. l. sing. de sec. tabulis. Ähnlich die Entscheidung des Juristen in D. 28.6.43.3 Paul. 9 quaest. Wie Scaevola und Papinian entscheidet dagegen Ulpian: D. 28.6.10.4 Ulp. 4 ad Sab.

242 Dazu bedarf es nämlich eines Fideikommisses über die maevische Erbschaft, das dem Erbschaftsfideikommissar auferlegt worden sein müsste, vgl. D. 36.1.28.8-10 Iul. 40 dig., dazu Manthe, Pegasianum, 1989, 86-88.

243 Dazu Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 258f. mwN. Zur Metapher vgl. Lausberg, § 579, S. 299. Potestas wird allerdings auch sonst für Klagen verwendet, vgl. z.B. D. 9.4.1 Gai. 2 ad ed. prov. (...) quarum actionum vis et potestas haec est (...); D. 10.4.1 Ulp. 24 ad ed.; Gai. 4,144 / 170 (zum Interdiktenverfahren). Für den auf Personen bezogenen Gebrauch vgl. D. 26.1.1pr.-1 Paul. 38 ad ed., D. 50.16.125 Paul. l.s. ad l. Fuf. Canin.

244 Für interpoliert hält sive quod bis praetulerat noch Klami, Zur römischen Prälegatsterminologie und D. 34.3.8.6, SDHI 34 (1968) 260, anders Kaser, Restituere, 21968, 62.

245 Zur Klage des Fideikommissars vgl. Giodice Sabbatelli, La tutela dei fedecommessi fra Augusto e Vespasiano, Bari 1993, 139-175. Zur Urteilserfüllungsfrist vgl. Kaser/Hackl, RZ § 56.II, S. 384, Fn. 6; Wenger, Zur Lehre von der actio iudicati, Graz 1901, 223-242, 255.

246 Vgl. intermisso legitimo tempore und usque ad sententiam.

247 Zum Fehlen der mora in diesen Fällen vgl. Jakobs, Culpa und interpellatio bei der mora debitoris nach klassischem Recht. TR 42 (1974) 38f. Einzelheiten zur lex Falcidia bei Wacke, in: Studien Kaser, 1973, 223-225.

248 Vgl. Gai. 2, 280, dazu Giodice-Sabbatelli, in: Sodalitas V, 1984, 2131-2145; Desanti, SDHI 65 (1999) 76.

249 Zu fructuum praestandorum necessitate adstrictus vgl. Albanese, Papiniano e la definizione di 'obligatio' in J. 3, 13 pr., SDHI 50 (1984) 173-177. Zu usurae rei iudicatae vgl. La Rosa, L’actio iudicata nel diritto romano classico, Mailand 1963, 54f.

250 Gemeint ist fructibus praestabitur.

251 Vgl. Quint. 7, 6, 5.

252 Vgl. auch Riccobono (Jr.), Profilo storico della dottrina della mora nel diritto romano, Estr. 1964, 297f., der aber die Besonderheit der Stelle nicht beachtet.

253 Die Emphase erlaubt, auf die Klagen anzuspielen, die gerade als Vorbild des Fideikommissrechts angesehen werden, die bonae fidei iudicia, vgl. Pal. 289 = D. 22.1.3.2/3 Pap. 20 quaest.; Pal. 712 = D. 34.9.18pr. Pap. 15 resp.; Pal. 286 = D. 36.1.56 Pap. 19 quaest.

254 Zum quanti ea res est vgl. zuletzt Medicus, SZ 115 (1998) 75f. mwN. Zum Begriff actiones arbitrariae vgl. Kaser/Hackl, RZ § 48.I, 335 mwN in Fn. 4.

255 Vgl. dazu Nachweise bei Medicus, Id quod interest, 1962, 17-27; Honsell, Quod interest, 1969, bes. 167-173 zur Interesse-Berechnung; zuletzt Medicus, SZ 115 (1998) 67-69.

256 Offengelassen von Kaser, Restituere, 21968, 62 mwN.

257 Vgl. Kaser/Hackl, RZ § 42.II.2, 297 Fn. 12f. und Wimmer, Besitz und Haftung des Vindikationsbeklagten, 1995, 105-112 mit Verweis auf D. 50.16.35 Paul. 17 ad ed. So schreibt Julian, dass demjenigen, der mit der actio ex testamenti die Übergabe eines Sklaven verlangt, alle mit dem Sklaven zusammenhängenden Früchte und auch das Sklavenkind herauszugeben seien, die seit der litis contestatio angefallen bzw. geboren seien, vgl. D. 30.91.7 Iul. 36 dig., dazu Voci, DER II, 21963, 393mwN; Below, Haftung für lucrum cessans im römischen Recht, München 1964, 53-55.

258 Vgl. Gai. 2, 280, dazu Giodice-Sabbatelli, in: Sodalitas V, 1984, 2131-2145; Desanti, SDHI 65 (1999) 76.

259 Zur Widerlegung eines durch Beispiel gebildeten Enthymems durch einen Einzelfall vgl. Aristot. rhet. 1403a, 7-9. Anders als hier Desanti, 2003, 167 Fn. 182, die die Besonderheit der Konstellation herausstellt.

260 Vgl. D. 36.1.19pr. Ulp. 15 ad Sab., dazu Desanti, 2003, 132 und 165f. mwN.

261 Vgl. D. 31.43.2 Pomp. 3 ad Q. Muc., dazu Murillo Villar, El fideicomiso, 1989, 124f, Coppola, in: Studi Campagna I, 1982, 197-200, Desanti, 2003, 130-132 mwN. Zur Bedeutung des Textes für den Pollidius-Fall vgl. auch Manthe, Pegasianum, 1989, 149 mit Fn. 74.

262 Mit dieser Deutung der Herausgabepflicht als Innovation Papinians lässt sich der Widerspruch zu Pal. 620 – D. 36.1.60.7 Pap. 9 resp. erklären: Nach diesem Responsum verpflichtet das mit den Worten umschriebene Fideikommiss quod ex hereditate supefuisset den Erben nicht zur Herausgabe der verbliebenen Früchte, sondern rechtfertigt lediglich den Abzug von Ausgaben. Dagegen scheint D. 22.1.3.2 Pap. 20 quaest. zu besagen, dass das Fideikommiss quidquid ex bonis supererit Titio auch die Herausgabe der Früchte umfasse, genauso wie der Erbe zum hälftigen Abzug von Belastungen berechtigt sei. Auch die jüngere Literatur operiert wie zuvor Cujas (vgl. Opera IV, 593f.) mit Interpolationsannahmen (vgl. zuletzt noch Coppola, in: Studi Campagna I, 1982, 218-222, dazu kritisch bereits Desanti, 2003, 165 Fn. 177) oder aber unterstellt unterschiedliche Sachverhalte, deren Voraussetzungen nicht mehr nachvollziehbar seien (vgl. z.B. Murillo Villar, El fideicomiso, 1989, 134f. Zu weiteren Deutungsversuchen vgl. Desanti, 2003, 162-173). Weiterführend sind die Überlegungen von Talamanca, BIDR 94/95 (1991/92) 648f. und Desanti, 2003, 170, die beide an den Begriff fructus superfluos anknüpfen. Talamanca erwägt einen unterschiedlichen Fruchtbegriff in den beiden Fragmenten, während Desanti den Unterschied zwischen Responsum und Quaestio derart bestimmt, dass das Responsum nur die Frage betreffe, ob der Erbe zum Erhalt der Früchte als Teil des Fideikommisses verpflichtet sei, was Papinian – in Übereinstimmung mit der Lösung in D. 22.1.3.2 Pap. 20 quaest. – verneine (aaO. S. 172f). Soweit er die Früchte nicht verbrauche, habe er sie aber d em Fideikommissar herauszugeben, was Teil der die Restitution begleitenden Abwägung zwischen Verlusten und Gewinnen aus der bona fides sei. M. E. ist die ausführliche Begründung der Quaestiones damit zu erklären, dass der Jurist eine neue oder jedenfalls umstrittene Lösung des alten Problems der Fruchtherausgabepflicht beim fideicommissum de residuo präsentiert, das er im Responsum ganz in den Bahnen des Herkömmlichen (= Privileg des Erben) gelöst hat. Dieser Annahme steht die Chronologie nicht entgegen, wenn man berücksichtigt, dass die Quaestiones in die Zeit der Samtherrschaft des Severus und Caracalla fallen können.

263 Zum Verrechnungsgedanken vgl. Pal. 281 = D. 31.67.9-10 Pap. 19 quaest., dazu Coppola, in: Studi Campagna I, 1982, 215-217 mwN; Murillo Villar, El fideicomiso, 1989, 66-78; ders., BIDR 92/93 (1989/90) 132-140; Cuena Boy, in: Sem. Compl. 7 (1995) 51-57.

264 Die Identität des Pollidius lässt sich nicht weiter ermitteln.

265 Z.B. zwölf Jahre, vgl. D. 33.2.21.5 Scaev. 22 dig.

266 Zum Erbschaftsfideikommiss deducta certa re vel pecunia vgl. Belege bei Manthe, Pegasianum, 1989, 132 Fn. 36 und Desanti, 2003, 140 Fn. 97 sowie Wimmer, Das Prälegat, 2004, 207f.

267 Die abweichende Deutung von Wimmer, Das Prälegat, 2004, 206 mit Fn. 122 widerspricht dem Wordaut des Textes: fructus, qui bona fide a Pollidio ex bonis defunctae percepti essent.

268 Assessor des praefectus praetorio? Vgl. Liebs, in: HLL IV, 1997, § 416.A., S. 117f. mwN; weitergehend Behrends, SZ 86 (1969) 220 mit Fn. 147, unrichtig Rainer, Staatsrecht, 2006, 253 Fn. 396 (Beleg für einen Fall vor d em praefectus praetorio Papinian).

269 Vgl. D. 1.11.1.2 Aur. Arcad. Char. l. sing. de off. praef. praet. Als nachklassische Beschränkung deutet das Fragment Kaser/Hackl, RZ § 88.II, 581 mit Fn. 41, als Ausdruck der konstantinischen Rechtslage Cervenca,,Restitutio in integrum’, 1965, 148-150. Zur Entwicklung der in integrum restitutio in klassischer und nachklassischer Zeit vgl. umfassend Levy, SZ 68 (1951), bes. 369-371 und 432f., ferner Grelle, Arcadio Carisio, l’officium’ del prefetto del pretorio e i ‘munera civilian’, Index 15 (1987) 66f.

270 Dies gilt umso mehr, wenn – wie D. 36.1.60.7 Pap. 9 resp. nahelegt –, der Erbe, der mit einem Fideikommiss de residuo belastet ist, üblicherweise die Früchte nicht herauszugeben hatte. Vgl. auch D. 4.4.40pr. Ulp. 5 opin., dazu Santalucia, I libri opinionum di Ulpiano II, Mailand 1971, 221-225.

271 Dafür spricht eine von Voci, DER II, 21963, 392 mwN in Fn. 69 aus D. 31.87.1 Paul. 14 resp., D. 40.5.26.1 Ulp. 5 fideic. und C. 2.40.3 Diocl./Maxim. (a. 290) rekonstruierte Reform: „Settimio Severo stabilisce, in favore dei minori, che ad essi siano dovuti, per fdc. pecuniari, gli interessi indipendentemente dalla mora”. Vor allem der Ulpian-Text stellt ein Indiz dafür dar, dass Septimius Severus den Erben, dem durch Fideikommiss auferlegt war, an einen minor herauszugeben, zur Verzinsung gezwungen hat.

272 Vgl. Quint. 3, 8, 38 und Quint. 9, 2, 59, dazu auch Lausberg, § 824, S. 410f. So beschreibt Cicero den idealen Ratgeber als persona gravissima, vgl. Cic. de orat. 2, 333. Vgl. auch Quint. 3, 8, 48, zu beiden Martin, 1974, 175f. mwN.

273 Zutreffend Wimmer, Das Prälegat, 2004, 209: Abwehr von zwei möglichen Standpunkten. Ähnlich die Verwendung in Pal. 281 = D. 31.67pr. Pap. 19 quaest. Anders (Überund Unterordnung) das Scholion des Anonymus zu Bas. 23.3.3.3, vgl. Heimbach II, 682, Scheltema B IV, 1624, 24. Ähnlich Manthe, Pegasianum, 1989, 149 mit Fn. 76.

274 Vgl. dazu Nachweise bei Voci, DER II, 21963, 344 Fn. 10 und Manthe, Pegasianum, 1989, 81 Fn. 15, dort auch zu Unterschieden mit dem Teilungsvermächtnis 82f.

275 Zum untechnischen Charakter vgl. Klami, SDHI 34 (1968) 259f.; Manthe, Pegasianum, 1989, 149f. ; zuletzt Wimmer, Das Prälegat, 2004, 31f. und 209f.

276 Vgl. Desanti, SDHI 65 (1999) 82; Wimmer, Das Prälegat, 2004, 209f.

277 idque sibi mater ideo placuisse testamento comprehendisset, ne filiae tutoribus, sed potius necessitudini res committerentur und quod lubrico tutelae fideicommissi remedium mater praetulerat.

278 Vgl. Quint. 8, 3, 5, dazu Lausberg, § 810, S. 400 mwN. Anders Desanti, SDHI 65 (1999) 82, die die Emphase mit der “soluzione eccezionale” erklärt. Vgl. ferner Coppola, in: Studi Campagna I, 1982, 212.

279 Zum exemplum als Zeugnis vgl. Aristot. rhet. 1394a 9-12.

280 Anders Genzmer, SZ 44 (1924), 135f. mit weitgehendem Interpolationsverdacht.

281 Vgl. zuletzt Börsch, Übeltaten, 2003, 21 (zur Stelle) und 116-128.

282 Schamesröte als Metonymie für das Gefühl.

283 Zum Text vgl. zuletzt Arcaria, Oratio Marci, 2003, 31 Fn. 21 mwN. Weitgehende Verdächtigungen noch bei Segrè, in: Mélanges Girard, II, 1913, 569 Fn. 3; anders bereits Riccobono (Jr.)., Profilo storico della dottrina della mora, Estr. 1964, 297.

284 Die Rechtsfragen betreffend durchgehend das ius novum. Fideikommiss: Pal. 194 = D. 26.5.13pr.-2 Pap. 11 quaest.; Pal. 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest.; Pal. 292 = D. 31.70 u. 72 Pap. 20 quaest., Pal. 299 = D. 36.1.57.1-5 Pap. 20 quaest.; Pal. 289 = D. 22.1.3pr.-4 Pap. 20 quaest.; Munizipalmagistrate: Pal. 70 = D. 50.1.11pr.-1 und 13 Pap. 2 quaest.; pietas zwischen Vater und Sohn: Pal. 195 = D. 37.5.12 Pap. 11 quaest.; Pal. 196 = D. 36.1.52 Pap. 11 quaest.

285 Vgl. Cic. inv. 1, 57. Z um Beweis durch Deduktion vgl. Aristot. rhet. 1357a, 13.

286 Zur prüfenden Funktion vgl. Cic. inv. 1, 62. Anders Kroll, Das Epicheirema, 1936, 4, 10, 16f, Steudel-Günther, s.v. ratiocinatio, in: HWRhet 7, 2005, Sp. 596. Wie hier Schittko, Analogien, 2003, 29f. mwN.

287 Reskript: Pal. 70 = D. 50.1.11pr.-1 u. D. 50.1.13 Pap. 2 quaest; Pal. 194 = D. 26.5.13pr.-2 Pap. 11 quaest. (Hadrian); Pal. 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest.; Pal. 292 = D. 31.70 u. 72 Pap. 20 quaest.; Pal. 299 = D. 36.1.57.1-5 Pap. 20 quaest.; Dekret oder sonstiges Urteil: Pal. 194 = D. 26.5.13pr.-2 Pap. 11 quaest. (Senat); Pal. 195 = D. 37.12.5 Pap. 11 quaest.; Pal. 196 = D. 36.1.52 Pap. 11 quaest.; Pal. 289 = D. 22.1.3pr.-4 Pap. 20 quaest.

288 Zur Rechtsquellenlehre des Prinzipat vgl. Palazzolo, Potere imperiale ed organi giuris-prudenziali nel II secolo d. C, Neapel 1974, 49-59; Nörr, in: HIA II, 1365; zur Berück hersichtigung von Reskripten und Dekreten als Präjudiz vgl. Katzoff, Precedents in the Courts of Egypt, SZ 89 (1972) 256-292.

289 Vgl. Erster Teil I, S. 22f.

290 Pal. 70 = D. 50.1.11pr.-2 und 13 Pap. 2 quaest.: remotio, vgl. Erster Teil II.1-2, S. 29; Pal. 301 = D. 40.7.34.1 Pap. 21 quaest.: coniectura, dazu Babusiaux, SZ 126 (2009) 171f.; Pal. 196 = D. 36.1.52 Pap. 11 quaest: deprecatio, vgl. Erster Teil III.2, S. 36.

291 Vgl. unten Vierter Teil III, S. 226-262.

292 Gesetz im Sinne der Rhetorik sind alle textlich fassbaren Vorschriften und Regelungen, seien sie nun privatrechtlicher oder staatsrechtlicher Natur, vgl. Quint. 7, 5, 6, dazu auch Lausberg, § 199, S. 109.

293 Vgl. Pal. 70 = D. 50.1.11pr.-1 und 13 Pap. 2 quaest.: fides-Verstoß des nominator, Pal. 194 = D. 26.5.13pr.-2 Pap. 11 quaest: Verstoß gegen libertas; fides = Kaution; Pal. 196 = D. 36.1.52 Pap. 11 quaest. = paterna reverentia; Pal. 289 = D. 22.1.3pr.-4 Pap. 20 quaest: Verbot der impunitas.

294 Vgl. Erster Teil IV.3, S. 56-58.

295 Zur Bedeutung der Rhetorik im consilium vgl. bereits Babusiaux, SZ 126 (2009) 181-186. Zu D. 29.2.97 und D. 49.14.50 Paul. 3 decr. vgl. Kunkel, in: Kl. Schriften, 1974, 231. Ein allgemeines Bild vermittelt etwa D. 28.4.3pr. Marcell. 29 dig., dazu zuletzt Wankerl, Appello ad principem. Urteilsstil und Urteilstechnik in kaiserlichen Berufungsentscheidungen (Augustus bis Caracalla), München 2009, 68-93 mwN.

© C.H.Beck, 2011

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