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Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung durch die klassische römische Jurisprudenz

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Tobias Kleiter

Fünfter Teil: Ergebnisse

Texte intégral

§ 14 Zusammenfassung der Zwischenergebnisse

I. Erster Teil: Die Entscheidung kontrovers diskutierter Zweifelsfragen durch unbestimmte Wertung

  • 1 Am meisten werden die Komparativformen der Begriffe verus, iustus und bonus verwendet. Seltener die (...)

1Um eine Entscheidung in einer Zweifelsfrage herbeizuführen, bedienen sich die Juristen der römischen Klassik verschiedener unbestimmter Wertungsbegriffe.1

  • 2 Der geringste Bedeutungsgehalt kommt bonus und verus zu, die lediglich die Richtigkeit einer bestim (...)

2Die Begriffe haben in diesem Zusammenhang meist nur die, je nach Bedeutungsgehalt,2 unterschiedlich große rhetorische Funktion, den Vorrang einer bestimmten Rechtsauffassung im Vergleich zu einer oder mehreren anderen Lösungen für die betreffende Zweifelsfrage herauszustellen.

  • 3 So diente beispielsweise der unbestimmte Wertungsbegriff melius in den beiden Fragmenten Iul. (2 ad (...)

3Mit Hilfe von Fragmenten, in denen mehrere unbestimmte Wertungsbegriffe nebeneinander benutzt werden, kann zudem nachgewiesen werden, dass den einzelnen unbestimmten Wertungsbegriffen ein unterschiedlicher Funktionsgehalt zugeordnet werden kann.3

II. Zweiter Teil: Korrektur der Unvollständigkeit –Rechtsfortbildung durch unbestimmte Wertung

  • 4 Zur Darstellung eines eigenen Begründungsweges taucht beispielsweise häufiger die Wortfolge „magis (...)

4Bei der näheren Ausgestaltung und Erweiterung bereits bestehender Rechtsgrundsätze stützen die römischen Juristen ihre Argumentation rhetorisch durch die Verwendung von unbestimmten Wertungsbegriffen.4

  • 5 Vgl. dazu oben im zweiten Teil, § 6.

5Auffällig ist die Bedeutung der aequitas zur Betonung der ausgleichenden Gerechtigkeit zwischen den einzelnen Parteiinteressen. Sie wird sowohl beim Vergleich einzelner Sachverhaltsvarianten oder Rechtsfolgen als auch bei der Bildung von Analogien5 deutlich.

  • 6 Vgl. dazu oben im zweiten Teil, § 7.

6Auf einer noch höheren Entwicklungsstufe der Rechtsfortbildung stehen diejenigen Fragmente, die den vorhandenen Aktionenkatalog durch neue Klagearten ergänzen. In den bonae fidei iudicia und den actiones ex bono et aequo kommt damit weniger die rechtskritische als vielmehr die rechtsschöpfende Funktion der unbestimmten Wertungsbegriffe zum Ausdruck.6

III. Dritter Teil: Die Vermeidung von Entscheidungskorrekturen durch Auslegung mit unbestimmter Wertung

7In zahlreichen Fällen versuchen römische Juristen die drohende Korrektur eines Rechtsgrundsatzes mit Hilfe eines unbestimmten Wertungsbegriffes durch Auslegung zu vermeiden. Die Auslegung kann dabei unterschiedliche Ziele verfolgen. Besonders interessant ist, dass die Juristen zur Verwirklichung eines bestimmten Zieles immer wieder die gleichen unbestimmten Wertungsbegriffe verwenden.

  • 7 Hier sind vor allem die Fälle der Berücksichtigung des in einer letztwilligen Verfügung zum Ausdruc (...)
  • 8 Die zu formalistische Anwendung kann sich dabei entweder aus der formalen Struktur oder aber aus de (...)

8Auslegungsentscheidungen, mit denen der Jurist entweder das Ziel verfolgt, den in einer rechtserheblichen Äußerung zum Ausdruck kommenden willen einer Person zur Geltung zu bringen7 oder eine zu formalistische Anwendung eines bestimmten Rechtsgrundsatzes zu vermeiden,8 werden in mehreren Fällen mit dem unbestimmten Wertungsbegriff benignus begründet.

  • 9 Solche Entscheidungen kommen in den unterschiedlichsten Rechtsgebieten vor, vgl. Pap. (10 resp.) D. (...)

9Wird eine Auslegungsentscheidung zugunsten einer bestimmten Einzelperson getroffen, verwenden die Juristen häufig den unbestimmten Wertungsbegriff humanus.9

10Die Auslegung steht in all diesen Fällen niemals im Widerspruch mit dem zugrunde liegenden Rechtsgrundsatz. Es findet also keine Korrektur statt. Die unbestimmten Wertungsbegriffe enthalten keinerlei Rechtskritik, sondern bringen lediglich die vermeintlich nicht passende Sachverhaltskonstellation mit den feststehenden Voraussetzungen des Rechtsgrundsatzes in Einklang.

IV. Vierter Teil: Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung

11Entscheidungskorrekturen mit unbestimmten Wertungsbegriffen kommen in allen Rechtsgebieten vor. Auffällig ist, dass unabhängig vom Rechtsgebiet insbesondere zwei abstrakte Korrekturkriterien auftauchen, die zudem regelmäßig mit demselben unbestimmten Wertungsbegriff begründet werden.

  • 10 So jedenfalls in Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1; Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78 (76). In Ulp. (2 (...)
  • 11 Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 14. 1; Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11; Iul. (18 dig.) D. 12. 1. 20.; Afr. ( (...)
  • 12 Vgl. dazu die oben im vierten Teil unter § 13 I. 2. besprochene Entscheidung Ulp. (2 de adult.) D. (...)
  • 13 Vgl. dazu die oben im vierten Teil unter § 13 I. 1. näher besprochenen Fragmente Ulp. (31 ad Sab.) (...)

12So dienen die meisten Korrekturentscheidungen mit einer Wortform des unbestimmten Wertungsbegriffs benignus dem Erhalt einer im Rechtsverkehr verbindlich getroffenen Willensäußerung. Im Erbrecht dominieren hier die Korrekturen zum Erhalt des im Testament eindeutig feststellbaren Erblasserwillens (favor voluntatis testatoris).10 Im Sachen- und Obligationenrecht steht der Erhalt von im Rechtsverkehr getätigten verbindlichen Willensäußerungen der handelnden Parteien im Vordergrund (favor negotii).11 Im Personen- und Familienrecht können in diesem Zusammenhang die Aufrechterhaltung des Willens der Ehepartner auf Fortsetzung der Ehe (favor matrimonii)12 oder der Erhalt der zugesagten Mitgift (favor dotis)13 genannt werden.

  • 14 Vgl. zu Ulp. (39 ad ed.) D. 37. 4. 3. 9; Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr. oben im vierten Teil unter (...)
  • 15 Vgl. zu Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2; Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2; Pomp. (2 ad Sab.) D. (...)
  • 16 Zu Paul. (5 ad Plaut.) D. 17. 1. 45. 4 vgl. oben im vierten Teil unter § 12 III. 1.
  • 17 Zu Pap. (3 resp.) D. 46. 1. 51. 1 vgl. oben im vierten Teil unter § 12 III. 2.
  • 18 Zu Marcian. (ad form. hypoth.) D. 20. 1. 16. 6 vgl. oben im vierten Teil unter § 12 III. 4.
  • 19 Zu Paul. (23 quaest.) D. 28. 5. 85 (84) pr. vgl. oben im vierten Teil unter § 13 II. 2. a.
  • 20 Zu Paul. (12 ad leg. Iul. et Pap.) D. 25. 7. 2. vgl. oben im vierten Teil unter § 13 II. 3.
  • 21 Dies wird insbesondere bei den Entscheidungen zugunsten Minderjähriger, vgl. Gai. (2 aur.) D. 44. 7 (...)

13Dagegen werden Entscheidungskorrekturen, die zugunsten bestimmter Einzelpersonen getroffen werden, nahezu durchgängig mit dem unbestimmten Wertungsbegriff humanus begründet. Bevorzugt werden so beispielsweise im Erbrecht die männlichen gesetzlichen Erben (favor heredis legitimi)14 oder Legatare (favor legatarii)15 des Erblassers und im Sachen- und Obligationenrecht ein Mandatar,16 einer von mehreren Mitbürgen17 oder ein verurteilter Pfandschuldner18. Im Personen- und Familienrecht sind es vor allem Sklaven (favor libertatis)19 aber zum Beispiel auch eine mulier in concubinatu,20 die aus der menschenfreundlichen Korrektur eines bestimmten Rechtsgrundsatzes unmittelbar profitieren. Nur dort, wo sich die Bevorzugung einer bestimmten Personengruppe nach einiger Zeit grundsatzartig durchgesetzt hat, erfolgt die Korrektur unter Umständen ohne weiteres Heranziehen eines unbestimmten Wertungsbegriffes.21

  • 22 So in Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17; Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr. Beide Juristen kritisieren in di (...)

14Unabhängig von diesen beiden übergeordneten Korrekturkriterien, die sich in allen Rechtsgebieten wiederfinden, gibt es speziell im Erbrecht Entscheidungen, in denen Juristen eine Korrektur zur Vermeidung einer zu formalistischen Anwendung von Rechtsgrundsätzen auf die benignitas stützen.22

  • 23 Zu. Ulp./Cels. (26 ad ed.) D. 12. 4. 3. 7 oben im vierten Teil unter § 12 II.

15Einen weiteren Sonderfall stellt eine von Ulpian wiedergegebene Entscheidung des Celsus dar, in der eine ungerechtfertigte Bereicherung entgegen der überlieferten Grundsätze des ius civile unter Berufung auf die aequitas naturalis rückabgewickelt wird.23

§ 15 Allgemein ableitbare Tendenzen

16Nach Abschluss der Untersuchung können nun mehrere Aussagen über bestimmte Tendenzen getroffen werden, die sich für den Anwendungsbereich sowie die Funktion und Zielsetzung der unbestimmten Wertungsbegriffe abzeichnen.

I. Die Klassizität der unbestimmten Wertungsbegriffe

  • 24 Ähnlich im Grundsatz auch schon Wieacker, SZ 94 (1977), S. 12.

17Zunächst ist festzuhalten, dass die insbesondere von Wubbe aufgestellten Thesen zur Klassizität der unbestimmten Wertungsbegriffe bestätigt werden konnten. In nahezu allen Fällen sind die textkritischen Einwände gegen die Fragmente Ausdruck der veralteten Auffassung, dass wegen der uferlosen Anwendbarkeit der unbestimmten Wertungsbegriffe diese noch nicht Teil des in einem festen Aktionensystem verwurzelten klassischen Rechts sein könnten und stattdessen die Kompilatoren Justinians immer dann einen solchen Begriff ergänzt hätten, wenn ihnen das klassische ius civile als zu formstreng erschienen sei. Stattdessen kann man es als gesichert ansehen, dass römische Juristen schon während der gesamten Klassik unbestimmte Wertungsbegriffe verwenden, um problematische Fallkonstellationen einer aus ihrer Sicht richtigen Lösung zuzuführen.24

18Aus der Vielzahl der Gründe, welche die Klassizität der Entscheidungen im Einzelfall belegen, können einige ständig wiederkehrende Argumentationsmuster benannt werden.

  • 25 Vgl. Pap. (10 resp.) D. 2. 14. 8; Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr.; Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.; (...)

19So deutet beispielsweise bei einigen Textstellen25 der Hinweis des Entscheidungsträgers auf die Autorität eines anderen klassischen Juristen oder die eines kaiserlichen Reskripts aus der Zeit des Prinzipats als Beleg für die Verwendung eines unbestimmten Wertungsbegriffs darauf hin, dass der Jurist mit seiner Auffassung nicht alleine war. Hier erscheint es nahezu ausgeschlossen, dass sich die Kompilatoren eine solche tatsächlich nicht existierende unterstützende Meinung ausgedacht und in den Text aufgenommen haben.

  • 26 Beispielhaft können hier aufgeführt werden: Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17 und Frag. Berol. 4. 14; Try (...)

20Ein ähnliches Argument für die Klassizität einer unbestimmmten Wertung kann sich aus dem Vorhandensein einer Parallelstelle ergeben, in welcher das gleiche Ergebnis ohne eine unbestimmte Wertung erzielt wird.26 Auch hier spricht vieles dafür, dass auch die Entscheidung mit unbestimmter Wertung aus klassischer Zeit stammt. Es liegt dann sogar nahe, dass derjenige Jurist, der den unbestimmten Wertungsbegriff verwendet, der eigentliche Initiator der Rechtsfortbildung ist.

  • 27 So in Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78; Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1; Paul. (1 ad Vitell.) D. (...)

21Gute Gründe für die Klassizität eines unbestimmten Wertungsbegriffes lassen sich mitunter auch aus dem Textfluss des jeweiligen Fragments ableiten.27 Jedesmal, wenn sich der Wertungsbegriff so nahtlos in den überlieferten Text einfügt, dass ein nachträglicher Texteingriff unwahrscheinlich erscheint, weil er in der bekannt kurzen Zeit, die den Kompilatoren für das aufwändige Schreiben der Digesten zur Verfügung stand, eigentlich nicht zu bewerkstelligen war, spricht vieles dafür, dass die Textstelle in Originalform überliefert ist.

  • 28 So etwa in Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1, wo es dem Erblasser auf Zahlung zu Lebzeiten der Emp (...)

22Dies gilt erst recht für solche Fragmente, in welchen der vorangegangene Gedankengang die Korrekturentscheidung inhaltlich schon vorbereitet.28

  • 29 Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25; Pap. (3 resp.) D. 46. 1. 51. 1.

23Ebenfalls inhaltlich deutet in zwei Fällen die Gewährung einer exceptio an den Schuldner auf die Klassizität der Entscheidung hin, weil dies besser zum klassischen Formularprozess als in die Zeit Justinians passt.29

II. Die verschiedenen Funktionsbereiche der unbestimmten Wertungsbegriffe

  • 30 Nicht haltbar ist daher die von Zülch, liber singularis, S. 58 mit Hilfe einer einzigen näher analy (...)

24Das zweite wichtige Ergebnis der Untersuchung ist, dass das Anwendungs- und Bedeutungsspektrum der unbestimmten Wertungsbegriffe sich als äußerst vielschichtig darstellt. Die Begriffe kommen praktisch in allen Rechtsgebieten vor, und ihre Funktion reicht von der einfachen Verwendung als rhetorisches Mittel zur Entscheidung in einer Zweifelsfrage oder Positionierung innerhalb einer Meinungsstreitigkeit über die Rechtsfortbildung und Auslegung bestehender Rechtsgrundsätze bis hin zur Begründung von Korrekturen am als unbillig empfundenen ius civile.30

  • 31 Vgl. zum Verhältnis der unterschiedlichen Wertungskriterien schon oben im vierten Teil unter § 11 V (...)

25Auch wenn es aufgrund dieser Vielgestaltigkeit unmöglich ist, eine irgendwie geartete allgemein gültige Theorie der Anwendung unbestimmter Wertungsbegriffe durch die klassische römische Jurisprudenz aufzustellen, so lassen sich doch, jedenfalls soweit die Begriffe zur Rechtsfortbildung, Auslegung oder Korrektur bestehender Grundsätze des ius civile herangezogen werden, tendenziell einzelnen unbestimmten Wertungsbegriffen funktions- und rechtsgebietsübergreifend ähnliche Entscheidungskriterien zuweisen.31

1. Die willensorientierten Wertungskriterien (benignitas)

26So kann man als maßgebliches Wertungskriterium für Fragmente aus allen Rechtsgebieten, in denen die Juristen mit der benignitas argumentieren, immer wieder die Berücksichtigung oder Durchsetzung eines im Rechtsverkehr verbindlich geäußerten Willens vermuten.

  • 32 Den Zusammenhang zwischen der benignitas und dem Erhalt rechtsgeschäftlicher Regelungen erkannte sc (...)
  • 33 Aufgrund dieses Ergebnisses findet man in der Literatur auch die Auffassung, dass die benigna inter (...)

27So wurden als willensorientierte Wertungskriterien im Erbrecht der favor voluntatis testatoris (Wille des Erblassers), der zur Aufrechterhaltung des Testaments führte (favor testamenti), im Obligationen- und Sachenrecht der favor negotii (Wille der handelnden Parteien) und im Personen- und Familienrecht der favor dotis (Wille des Mitgiftgebers) und der favor matrimonii (Wille der Eheleute) herausgearbeitet. Zwar wäre es – systematisch betrachtet – wohl zu weit gegriffen, favor testamenti, matrimonii und dotis als spezielle Anwendungsfälle des allgemeineren favor negotii aufzufassen. Dennoch ist die Verwandtschaft der Entscheidungsmotive unverkennbar. So zeigt sich die Parallelität der Wertungskriterien insbesondere, wenn man die Fragmente in den Blick nimmt, in denen einseitige Rechtsgeschäfte behandelt werden.32 Hier hat die Durchsetzung des von einer Person im Rechtsverkehr geäußerten Willens immer zugleich die Aufrechterhaltung eines Rechtsgeschäftes zur Folge.33 Unterschiede ergeben sich nur aus den spezifischen Besonderheiten der einzelnen Rechtsgebiete:

28So führt im Erbrecht die Durchsetzung des Erblasserwillens (favor voluntatis testatoris) regelmäßig zur Aufrechterhaltung eines Testamentes (favor testamenti). Problematisch kann hier nur die Feststellung des Erblasserwillens nach dessen Tod für den Fall einer oder mehrerer widersprüchlicher testamentarischer Verfügungen werden, weil dann eine eindeutige am Willen des Erblassers orientierte Entscheidung nicht in Betracht kommt.

  • 34 So können vielleicht auch die von Mayer-Maly, TR 37 (1969), S. 596 geäußerten Bedenken gegen eine u (...)

29Diese Problematik stellt sich bei Verfügungen unter Lebenden nicht. Hier steht einer Feststellung und Durchsetzung des aktuellen Willens der betroffenen Personen und damit einer Aufrechterhaltung des Rechtsgeschäftes nichts im Wege. Die römischen Juristen hätten sich daher durchaus für die Fälle der Entscheidungen in favorem negotii auf den Standpunkt stellen können, dass allein die zuletzt geäußerte Willensäußerung relevant sein soll. Dies hätte aber fatale Folgen für den Rechtsverkehr gehabt, weil sich niemand mehr auf die einmal geäußerte Willensentscheidung seines Gegenübers hätte verlassen können. Um dieser Unsicherheit Abhilfe zu schaffen, versuchte man wohl, alle verbindlich im Rechtsverkehr getroffenen Willensentscheidungen möglichst umfassend aufrecht zu erhalten. Ein formloser Widerruf sollte nicht möglich werden. Dieser Überlegung trägt der favor negotii Rechnung. Schon die Juristen der klassischen Periode konnten mit Hilfe dieses Entscheidungskriteriums auch solche Willensäußerungen aufrecht erhalten, denen formale Einwände des ius civile entgegenstanden.34

  • 35 Etwas anders Wieling, Testamentsauslegung, S. 251, der darin bereits „den Grundsatz der benigna int (...)
  • 36 Vgl. dazu oben im vierten Teil unter § 11 V.
  • 37 Marcell. (29 dig.) D. 50. 17. 192. 1.

30Wahrscheinlich Marcellus wollte die benignior interpretatio auch im Erbrecht dahingehend erweiternd anwenden, dass im Falle der nicht eindeutigen Feststellbarkeit des Erblasserwillens ebenfalls zugunsten der Aufrechterhaltung des Testaments entschieden werden sollte (in re dubia benigniorem interpretationem sequi non minus iustius est quam tutius).35 Dies verdeutlicht die schon oben ausführlich besprochene Entscheidung Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr.36 Eine am eindeutigen Willen des Erblassers zum Todeszeitpunkt orientierte Entscheidung (favor voluntatis testatoris) kam für Marcellus und Mark Aurel, wie gezeigt, nicht in Betracht, weil die nachträgliche Testamentsänderung doppeldeutig war. Der wirkliche Wille des Erblassers war also nicht feststellbar. Aber auch eine Entscheidung in favorem negotii für die Aufrechterhaltung der ursprünglich eindeutigen Verfügung des Erblassers war unmöglich, weil in der ersten Verfügung zwar insofern ein eindeutig belegbarer Wille zum Ausdruck kam, als der Erblasser zumindest damals eine für den Rechtsverkehr erhebliche Willensäußerung abgegeben hatte. Diese Willensentscheidung war auch im Gegensatz zu dem für die Wertung in favorem voluntatis testatoris erforderlichen Erblasserwillen zum Zeitpunkt des Todes eindeutig feststellbar. Es bestand jedoch kein relevantes Vertrauensschutzinteresse, welches ein nachträgliches Berufen auf den Erblasserwillen zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments hätte begründen können. Der Erblasser hatte seinen Willen eben zwischenzeitlich möglicherweise geändert, wozu er aufgrund der umfassenden Verfügungsbefugnis über die in seinem Eigentum stehenden Vermögensgegenstände auch ohne Weiteres in der Lage war. Diese Erweiterung der benignior interpretatio wurde daher nicht von allen Juristen mitgetragen (Mark Aurel entschied sich wahrscheinlich deshalb für eine Korrektur aus humanen Erwägungen). Später unter Justinian wurde die Erweiterung dann wahrscheinlich, weil sie eine Vereinfachung gegenüber der aufwändigen Prüfung zur Klärung des Inhalts einer mehrdeutigen Willensäußerung darstellte, noch einmal zusätzlich als allgemeine Rechtsregel in den Digesten aufgeführt.37

31Diese Überlegungen verdeutlichen aber auch, dass die Aufrechterhaltung der im Rechtsverkehr getätigten Willensäußerung für die römischen Juristen niemals der alleinige Selbstzweck der Entscheidung ist. Im Sachen- und Obligationenrecht hat die Aufrechterhaltung der betroffenen Willensentscheidung ihren Grund entweder im Respekt vor der privatautonomen Entscheidung der beteiligten Personen oder darin, dass Vertrauensschutz im Rechtsverkehr erzeugt werden soll. Im Erbrecht beruht die überragende Stellung des Erblasserwillens letztlich auf der umfassenden Verfügungsmacht des Erblassers über die in seinem Eigentum stehenden Vermögensgegenstände. Und auch im Personen- und Familienrecht stehen spezifische gesellschaftspolitische Ziele (Mitgiftbestellung für alle Frauen, Schutz der Ehe) hinter der Berücksichtigung der in diesem Sinne getroffenen Willensentscheidungen.

2. Die personenorientierten Wertungskriterien (humanitas)

  • 38 Den Zusammenhang zwischen der humanitas und der Bevorzugung von Sklaven betont auch Bretone, Geschi (...)

32In allen Rechtsgebieten können zudem Fragmente gefunden werden, in denen Juristen bestimmte Rechtsgrundsätze zugunsten von Einzelpersonen auslegen, weiterentwickeln oder korrigieren. Die Argumentation wird in diesen Fällen oftmals, soweit sich die Grundsätze noch nicht verselbständigt haben, auf die humanitas gestützt. Zu nennen sind etwa im Erbrecht die Bevorzugung von Legataren (favor legatarii) oder männlichen Hauserben (favor heredis legitimi), im Obligationen- und Sachenrecht die Bevorzugung einzelner Beteiligter an bestimmten Rechtsgeschäften (Mitbürge, Mandatar, Pfandschuldner) und im Personen- und Familienrecht vor allem die Bevorzugung von Sklaven (favor libertatis)38 und Minderjährigen (favor pupillorum). Gerade die beiden letztgenannten Entscheidungskriterien verstärken sich im Laufe der Zeit immer mehr zu eigenständigen Grundsätzen. Entscheidungen werden dann ausdrücklich in favorem libertatis oder pupillorum getroffen, ohne einen unbestimmten Wertungsbegriff heranzuziehen. Der Zusammenhang zwischen der angestrebten Bevorzugung bestimmter Personen und dem unbestimmten Wertungsbegriff humanitas kann an dieser Stelle noch einmal durch eine Entscheidung des Marcellus verdeutlicht werden.

Marcell. (3 dig.) D. 5. 2. 10 pr.
Si pars iudicantium de inofficioso testamento contra testamentum, pars secundum id sententiam dederit, quod interdum fieri solet, humanius erit sequi eius partis sententiam quae secundum testamentum spectavit: nisi si aperte iudices inique secundum scriptum heredem pronuntiasse apparebit.

  • 39 Mayer-Maly, in FG für von Lübtow, S. 350, Fn. 46 unter Berufung auf Marrone, APal. 24 (1955), S. 38 (...)
  • 40 Wieling, in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, C.I.C. II, S. 499 übersetzt „inique“ recht deutlich mit (...)
  • 41 Der Nachsatz nisi si aperte...apparebit wird überwiegend für nachklassisch gehalten; vgl. insb. May (...)
  • 42 So aber Zülch, liber singularis, S. 57, Fn. 44.
  • 43 In einem solchen „vereinfachten“ Verständnis der humanitas wurzelt wohl auch die offensichtliche Kr (...)
  • 44 Dazu ausführlich Christes, Cicero und der römische Humanismus, S. 11 f., nach dessen zutreffender A (...)

33Marcellus behandelt hier abstrakt die Frage, wie bei Uneinigkeit zweier Richterbänke39 über die Wirksamkeit eines Testaments entschieden werden soll. Er spricht sich für eine an der humanitas orientierte Entscheidung aus, die im Ergebnis zur Aufrechterhaltung des Testaments führt. Entscheidend für die Frage nach dem Motiv des Marcellus ist hier aus meiner Sicht nicht etwa das auf den ersten Blick eindeutige Ergebnis der Testamentserhaltung, sondern die im Anschluss an den Ergebnissatz formulierte Einschränkung, dass die Aufrechterhaltung des Testaments nur dann in Frage kommen kann, wenn nicht in ungerechter Weise (inique)40 zugunsten des eingesetzten Erben entschieden wird (nisi si aperte iudices inique secundum scriptum heredum pronuntiasse apparebit).41 Im Umkehrschluss bedeutet dies nämlich, dass jede Entscheidung, die den Erben nicht in ungerechtfertigter Weise bevorzugt, als humanius bezeichnet warden kann. Es geht für Marcellus hier also nicht um den Erhalt einer Willensentscheidung des Erblassers (favor voluntatis testatoris),42 sondern ganz grundsätzlich um eine Entscheidung zugunsten des Erben, die immer dann human ist, wenn sie nicht offensichtlich ungerecht (aperte inique) ist. Diese in zahlreichen Entscheidungen zum Ausdruck kommende Menschenfreundlichkeit stellt sich somit als offenkundige Auswirkung43 eines umfassenden Gesamtkonzepts,44 und nicht lediglich als die launische Folge einer kaiserlichen Mildtätigkeitentscheidung zum Wohle einzelner Untertanen dar.

3. Die ausgleichsorientierten Wertungsentscheidungen (aequitas)

  • 45 Vgl. dazu die oben im zweiten Teil unter § 5 II. näher analysierten Fragmente Ulp. (71 ad ed.) D. 4 (...)
  • 46 Ausführlich dazu schon oben im zweiten Teil unter § 5 II.

34Anders als bei den willens- und personenorientierten Wertungsentscheidungen existieren bei den mit der aequitas begründeten ausgleichsorientierten Wertungsentscheidungen keine spezifischen Wertungskriterien innerhalb der einzelnen Rechtsgebiete. Die aequitas wird stattdessen rechtsgebietsübergreifend immer wieder zur Auslegung oder Korrektur bestimmter Rechtsgrundsätze herangezogen, wenn eine strikte Anwendung der betroffenen Regeln zu einer ungerechten Verteilung bestimmter Rechte oder vermögenswerter Vorteile führen würde.45 Das mit der aequitas begründete Ergebnis stellt also meist eine „Gegenleistung“ (Ausgleich) für einen zuvor erlittenen Nachteil oder eine von dem Betroffenen erbrachte Leistung dar. Darin spiegelt sich nicht nur der Grundsatz wieder, dass niemand sich auf Kosten eines anderen in ungerechtfertigter Weise bereichern soll, sondern ganz allgemein der auch dem römischen Recht durch den Einfluss der griechischen Philosophie nicht unbekannte Begriff der ausgleichenden Gerechtigkeit (iustitia commutativa) als constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.46

4. Die Funktion der suptilitas iuris

  • 47 Vgl. dazu die oben im ersten Teil unter § 3 IV. 3. besprochenen Fragmente.
  • 48 Dies geschieht in Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25; Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11; Iul. (18 dig.) D. 12. (...)

35In mehreren Fragmenten verwenden römische Juristen den unbestimmten Wertungsbegriff suptilitas, um entweder ihren eigenen Standpunkt zu einer bestimmten Rechtsmeinung darzulegen47 oder aber, um einen Rechtsgrundsatz des ius civile als spitzfindig zu kritisieren.48 Besonders interessant sind die Fälle, die Rechtskritik enthalten, weil dort oftmals der formal richtigen Lösung des ius civile eine wohlwollendere Korrektur gegenüber gestellt wird, die der Jurist ebenfalls mit einem unbestimmten Wertungsbegriff begründet.

  • 49 So in Iuris Professio, S. 71.
  • 50 Ähnlich auch Nörr, Rechtskritik, S. 115; noch allgemeiner Cerami, APal. 38 (1985), S. 95, der für s (...)
  • 51 Ausführlich dazu, in Iuris Professio, S. 71 f.
  • 52 Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt auch Leptien für die Fragmente, in denen Juristen aus praktischen (...)
  • 53 Der vornehmen Zurückhaltung der Klassiker stehen die umfassenden Billigkeitswertungen Justinians ge (...)

36Zwar kann es aufgrund der wenigen Stellen, in denen ein solcher Gegensatz suptilitas – benignitas / humanitas überliefert ist, nicht mit letzter Sicherheit geklärt werden, ob es, um die wohlwollende Rechtsfortbildung zu ermöglichen, wie Hausmaninger49 vermutet, des „subtilitas-Vorwurfes gegen das ius civile bedurfte, um der benignitas den Weg zu ebnen“. Die zahlreichen Stellen, in denen Juristen eine Korrektur mit unbestimmter Wertung ohne vorherigen ausdrücklichen Bezug auf die suptilitas vornehmen, lassen jedoch eher vermuten, dass sich die Juristen der suptilitas als rhetorischem Mittel bedienen, um die Mängel des ius civile besonders prägnant hervorheben zu können.50 Die Kritik der Klassiker am ius civile erfolgt in diesen wie in allen anderen Fällen ohne ausdrücklichen suptilitas-Vorwurf – insofern stimme ich Hausmaninger51 zu – stets ausgewogen und beschränkt sich auf ausdrücklich benannte Ausnahmekonstellationen. Die grundsätzliche Übereinstimmung mit den strengen Regeln des ius civile steht also zumindest für die Klassiker außer Frage und wird nur dort relativiert, wo strenge Gerechtigkeit in Wortklauberei und mangelnde Flexibilität ausartet.52 Überdies ist die Kritik immer konstruktiv. Die Juristen beschränken sich also nicht darauf, mögliche Fehler aufzudecken, sondern bieten regelmäßig auch einen aus ihrer Sicht besser gangbaren Lösungsweg an. Die Rechtssicherheit hat damit oberste Priorität.53

  • 54 Argumenta Iuventiana, S. 115 ff.; ähnlich auch Fildhaut, libri disputationum, S. 185.
  • 55 Harke, Argumenta Iuventiana, S. 114 ff. beschränkt sich naturgemäß auf diejenigen Fragmente, die fü (...)
  • 56 Beispielhaft seien hier nur die Fälle der Wirksamkeit einer Schenkung mit Darlehensauflage bei Juli (...)
  • 57 Diese Funktion der benignitas, die in der möglichst umfassenden Aufrechterhaltung einer im Rechtsve (...)
  • 58 Auch hier konnten die wenigen Entscheidungen mit einer Gegenüberstellung von humanitas und suptilit (...)
  • 59 Darauf hat auch schon Vacca, in Studi d`Amelio I, S. 423 f. für den Gegensatz ius strictum – aequit (...)
  • 60 Dafür spricht auch die Verwendung der suptilitas als Wertungsbegriff für die einfache Kritik an ein (...)

37Eine andere Deutungsmöglichkeit des Bedeutungsspielraums dieser unbestimmten Wertungsbegriffe, die zuletzt von Harke54 dargelegt worden ist, scheint mir hingegen nur einen Teilaspekt abzudecken. Demnach deute die Gegenüberstellung von suptilitas und benignitas auf einen Gegensatz zwischen ius civile und ius honorarium hin. Dies mag für die beiden von Harke untersuchten Fragmente richtig beobachtet sein.55 In diesen Fällen stellt aber die Zuhilfenahme von prätorischem Rechtsschutz nur das Mittel für den eigentlich verfolgten Zweck der Korrektur des ius civile dar. Das Heranziehen von Honorarrecht ist jedoch nicht die einzige Möglichkeit, um die Schwächen des ius civile abzumildern. So werden in anderen Fällen, in denen Juristen ebenfalls unter Berufung auf suptilitas und benignitas entscheiden, andere als honorarrechtliche Lösungen vorgeschlagen.56 Es liegt daher nahe, der benignitas auch dann, wenn sie ausdrücklich im Gegensatz zur suptilitas iuris herangezogen wird, keine andere Funktion als diejenige zuzuweisen, die sich aus der Analyse der übrigen Fragmente ohne Bezug zur suptilitas ergeben hat.57 Das gleiche gilt für die humanitas58 und alle anderen unbestimmten Wertungsbegriffe, die zur Begründung einer Entscheidung entgegen der suptilitas iuris (civilis) herangezogen wurden. Es erscheint daher nicht einmal ausgeschlossen, dass der Vorwurf der suptilitas mitunter auch gegen andere Rechtsgrundsätze als die des ius civile – also etwa gegen einen Grundsatz des ius honorarium59 – gerichtet wurde.60 Der Anwendungsbereich der suptilitas in Verbindung mit einem anderen unbestimmten Wertungsbegriff kann also nicht auf die Gegenüberstellung zweier unterschiedlicher Rechtsmassen (ius civile / ius honorarium) reduziert werden, sondern ist allgemein in einer besonders pointiert hervorgebrachten Kritik am allzu spitzfindigen Recht zu sehen, die der jeweilige Jurist mit Hilfe eines wie auch immer gearteten Rechtsmittels beseitigt.

III. Der unterschiedliche Bedeutungsgehalt einzelner unbestimmter Wertungsbegriffe

  • 61 So noch Casavola, in ANRW II. 15 (1976), S. 156 f., 159; Lanfranchi, diritto nei retori, S. 105 ff. (...)
  • 62 Insofern kritisch im Ansatz auch Harke, Argumenta Iuventiana, S. 117 f.
  • 63 So mehrfach Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 67 und ders., in Boston University Law Review 61 ( (...)
  • 64 Vgl. dazu nur beispielhaft die oben näher analysierten Fragmente Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.; P (...)
  • 65 So etwa Pap. (15 resp.) D. 34. 9. 18 pr.: „divus Severus benigne decrevit“; Pap. (5 inst.) D. 37. 1 (...)

38Insgesamt kann man aufgrund dieser Ergebnisse die in der Literatur bislang weit verbreitete Auffassung, dass die unbestimmten Wertungsbegriffe benignitas, humanitas, aequitas und utilitas schon in der klassischen Periode mehr oder weniger synonym zur Berücksichtigung allgemeiner Billigkeitskriterien gebraucht wurden,61 begründet hinterfragen.62 Zudem erscheint mir eine Beschränkung einzelner Begriffe auf bestimmte Benutzergruppen, wie etwa die Einordnung der benignitas als Billigkeitsformel der römischen Juristen im Gegensatz zur humanitas als Tugend der römischen Kaiser zumindest unwahrscheinlich.63 Auch diese Auffassung vernachlässigt, dass man – wie es die Fälle belegen – auch inhaltlich zwischen den einzelnen unbestimmten Wertungsbegriffen differenzieren kann. Die Überlieferung von humanitas-Entscheidungen einzelner Juristen64 sowie von benignitas-Wertungen durch römische Kaiser65 bestätigen dies nachdrücklich.

  • 66 Vgl dazu beispielsweise Albertario, Studi 5, S. 108 ff.; Iglesias, Der. Rom., S. 92 f.; Pringsheim, (...)
  • 67 So aber wohl Behrends, in Nomos und Gesetz, S. 138 ff., insb. S. 211, wenn er feststellt, dass „die (...)
  • 68 Im Ergebnis ähnlich auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 679 ff.
  • 69 So zutreffend Behrends, SZ 95 (1978), S. 193, wenn er ihnen die Fähigkeit zur Einarbeitung von Prin (...)

39Man würde den Juristen der römischen Klassik daher Unrecht tun, wenn man die Verwässerung der Begriffe hin zu einer allgemein moralisierenden Ideologie der Berücksichtigung bestimmter rechtspolitischer Ziele, wie sie vor allem durch die Gesetzgebungskommission Justinians in nachklassischer Zeit vorangetrieben wurde,66 bereits für ihre Entscheidungen propagierte.67 Viel näher liegt es, stattdessen davon auszugehen, dass gerade die methodisch und philosophisch hervorragend geschulten Köpfe der ausgehenden Republik und des Prinzipats genau wussten, in welcher Fallkonstellation eine vorsichtige Kritik an den Grundsätzen des ius civile geboten schien und vor allem auch, wie diese Kritik sprachlich zu fassen war.68 Die vor allem bei den Spätklassikern ausgeprägte Fähigkeit, die allgemeinen Wertungskriterien in Rechtsgrundsätze des ius civile zu verwandeln, war also bereits während der hochklassischen Periode angelegt.69 Die zahlreichen Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung in dieser Zeit deuten darauf hin, dass der Versuch, übergeordnete Prinzipien in die vorhandenen Rechtsinstitute des ius civile zu integrieren, schon damals fester Bestandteil der methodischen Arbeitsweise römischer Juristen war.

  • 70 Vgl. dazu ausführlich oben im vierten Teil unter § 11 V.
  • 71 Vgl. dazu oben im vierten Teil unter § 11 I. 1.
  • 72 Vgl. dazu oben im vierten Teil unter § 11 III. 1. a.

40Dabei erscheint es möglich, verbindliche Aussagen über den Ursprung und Bedeutungsgehalt der unbestimmten Wertungsbegriffe treffen zu können. Auch wenn den in heutiger Zeit unternommenen Rekonstruktionsversuchen für die bestimmenden Entscheidungsmotive aufgrund der vielfach überlagerten Quellen immer hypothetische Elemente innewohnen, wird der unterschiedliche Bedeutungsgehalt einzelner unbestimmter Wertungsbegriffe besonders gut an solchen Stellen verdeutlicht, an denen mehrere der Begriffe in unmittelbarem Zusammenhang verwendet werden. Zu diesen Stellen kann man beispielsweise die schon oben mehrfach erwähnte Entscheidung Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr. zählen. Obwohl sich hier mit Marcellus einerseits und Mark Aurel andererseits unterschiedliche Entscheidungsträger der verschiedenen Begriffe bedienen, so dass sich die Verwendung eines bestimmten Begriffes theoretisch auch durch eine irgendwie geartete stilistische Präferenz deuten ließe, spricht einiges für einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt der beiden unbestimmten Wertungsbegriffe.70 Das beste Beispiel für den inhaltlich unterschiedlichen Anwendungsbereich von benignus und humanus ist aber von Pomponius überliefert. So ergab die Analyse von Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 171 und 272, dass die in beiden Fällen im Ergebnis erreichte Wirksamkeit der Legatsbedingung auf unterschiedlichen Motiven beruht. Während Pomponius sich bei der ersten durch benigna interpretatio gelösten Entscheidung am Willen des Erblassers orientiert, steht im Fall von Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2, zu dessen Lösung er humanior interpretieren will, die Bevorzugung des betroffenen Legatars im Vordergrund. Die unterschiedliche Wortwahl eines einzelnen Juristen in zwei so ähnlichen Sachverhaltskonstellationen, die zudem unmittelbar aufeinander folgen, belegt die auch durch die zahlreichen anderen Fälle nachweisbare These vom sprachlichsachlichen Zusammenhang bestimmter Entscheidungsmotive mit einzelnen unbestimmten Wertungsbegriffen besonders überzeugend.

  • 73 Vgl. dazu oben im zweiten Teil unter § 5 II.
  • 74 So aber zuletzt Behrends, in Nomos und Gesetz, S. 211.
  • 75 So treffend Waldstein, in FS für Flume I, S. 231.

41Versucht man, einen Bezug zwischen den verschiedenen Entscheidungsmotiven der unbestimmten Wertungsbegriffe herzustellen, so fällt auf, dass die mit der benignitas begründeten Fälle der Berücksichtigung von verbindlich getroffenen Willensentscheidungen im Rechtsverkehr ebenso wie die mit der humanitas bezweckte Bevorzugung bestimmter Einzelpersonen und die durch die aequitas auf einen gerechten Ausgleich des Rechtsstreits abzielenden Fälle alle das Ziel verfolgen, den jeweils beteiligten Personen zu der Gerechtigkeit zu verhelfen, die ihnen zusteht. In dieser Einsicht spiegelt sich deutlich die schon an anderer Stelle73 erörterte Definition der Gerechtigkeit und damit auch der prägende Einfluss philosophischen Gedankengutes für die Entscheidungen der Juristen in der klassischen Periode wider. Die untersuchten Fragmente belegen damit eindrucksvoll, dass es sich bei den in dieser Definition zum Ausdruck kommenden Wertungsmotiven nicht lediglich um allgemeine Programmsätze handelte, die in der praktischen Rechtsanwendung nur die Rolle von übergeordneten Leitzielen im Sinne einer allgemeinen „Sozialmoral“ gespielt hätten,74 sondern vielmehr um im konkreten Einzelfall erfahrbare Wertungskriterien mit rechtlichem Gehalt. Alle Entscheidungen – und die zur Korrektur von verbindlichen Rechtsgrundsätzen verwendeten in besonderem Maße –, in denen sich römische Juristen der klassischen Periode zur Begründung eines unbestimmten Wertungsbegriffes bedienen, sind somit ein weiteres beredtes Zeugnis dafür, dass „die ganze Arbeit der römischen Rechtswissenschaft in Wahrheit nur aus dem Bemühen zu begreifen ist, in jedem Fall herauszufinden, was das Recht eines jeden ist“.75

Notes

1 Am meisten werden die Komparativformen der Begriffe verus, iustus und bonus verwendet. Seltener dienen benignus, humanus, utilis und suptilis als Attribute einer bestimmten Person oder Gruppe; vgl. dazu oben im ersten Teil, § 3.

2 Der geringste Bedeutungsgehalt kommt bonus und verus zu, die lediglich die Richtigkeit einer bestimmten Lösung betonen. Etwas stärker ist iustus einzustufen, weil hier schon ein – wenn auch abstrakter – Bezug zur Gerechtigkeit hergestellt wird.

3 So diente beispielsweise der unbestimmte Wertungsbegriff melius in den beiden Fragmenten Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1 und Iust. C. 7. 4. 14. 1 nur als Einleitung für die mit den unbestimmten Wertungsbegriffen benignus und humanus begründeten Korrekturentscheidungen; vgl. dazu oben im ersten Teil, § 4.

4 Zur Darstellung eines eigenen Begründungsweges taucht beispielsweise häufiger die Wortfolge „magis dicendum est“ auf, wobei mehrere dieser Fälle einen Erst-Recht- Schluss enthalten. Um zwei Sachverhaltskonstellationen oder Rechtsfolgen eines Grundsatzes miteinander zu vergleichen, werden die Komparativformen der Begriffe aequus und iustus herangezogen; vgl. dazu oben im zweiten Teil, § 5.

5 Vgl. dazu oben im zweiten Teil, § 6.

6 Vgl. dazu oben im zweiten Teil, § 7.

7 Hier sind vor allem die Fälle der Berücksichtigung des in einer letztwilligen Verfügung zum Ausdruck kommenden Erblasserwillens oder die Berücksichtigung einer Willensänderung eines emacipatus zu nennen; vgl. dazu oben im dritten Teil unter § 8 I. und II. (Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 35. 2. 48 und Pap. (3 quaest.) D. 37. 6. 8). In anderen Fällen, vgl. z.B. Ulp. (7 ad lex Iul. et Pap.) D. 24. 3. 64. 10 und Ulp. (45 ad ed.) D. 38. 2. 14. 8, setzt die Auslegung direkt am Wortlaut eines bestimmten Rechtsbegriffes oder -grundsatzes an. Ziel der Auslegung ist es dann, den darin enthaltenen „Regelungswillen“ zu verdeutlichen.

8 Die zu formalistische Anwendung kann sich dabei entweder aus der formalen Struktur oder aber aus dem Inhalt des in Frage stehenden Rechtsgrundsatzes ergeben; vgl. dazu oben im dritten Teil, § 10.

9 Solche Entscheidungen kommen in den unterschiedlichsten Rechtsgebieten vor, vgl. Pap. (10 resp.) D. 2. 14. 8; Pap. (3 quaest.) D. 16. 2. 16. 1; Pap. (9 quaest.) D. 46. 1. 47. 1; Pomp. (33 ad Sab.) D. 8. 2. 23 pr.; Marcell. (lib. sing. resp.) D. 13. 5. 24; Paul. (6 ad Plaut.) D. 24. 3. 56; Paul. (2 decr.) D. 32. 27. 1; Ulp. (7 ad Sab.) D. 29. 4. 2. 1; vgl. ausführlich zu diesen Fragmenten oben im dritten Teil unter § 9.

10 So jedenfalls in Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1; Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78 (76). In Ulp. (23 ad Sab.) D. 35. 1. 10 pr. und Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1 könnten daneben noch andere Kriterien eine Rolle gespielt haben; vgl. dazu ausführlich oben im vierten Teil unter § 11 I. und IV.

11 Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 14. 1; Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11; Iul. (18 dig.) D. 12. 1. 20.; Afr. (8 quaest.) D. 17. 1. 34 pr.; Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 2. 56. 7; Pomp. (16 ad Sab.) D. 23. 4. 9; Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25; vgl. dazu ausführlich oben im vierten Teil unter § 12 I.

12 Vgl. dazu die oben im vierten Teil unter § 13 I. 2. besprochene Entscheidung Ulp. (2 de adult.) D. 48. 5. 14 (13). 7.

13 Vgl. dazu die oben im vierten Teil unter § 13 I. 1. näher besprochenen Fragmente Ulp. (31 ad Sab.) D. 23. 3. 9. 1 und Ulp. (43 ad Sab.) D. 24. 1. 34.

14 Vgl. zu Ulp. (39 ad ed.) D. 37. 4. 3. 9; Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr. oben im vierten Teil unter § 11 III. 2.

15 Vgl. zu Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2; Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2; Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2. oben im vierten Teil unter § 11 III. 1.

16 Zu Paul. (5 ad Plaut.) D. 17. 1. 45. 4 vgl. oben im vierten Teil unter § 12 III. 1.

17 Zu Pap. (3 resp.) D. 46. 1. 51. 1 vgl. oben im vierten Teil unter § 12 III. 2.

18 Zu Marcian. (ad form. hypoth.) D. 20. 1. 16. 6 vgl. oben im vierten Teil unter § 12 III. 4.

19 Zu Paul. (23 quaest.) D. 28. 5. 85 (84) pr. vgl. oben im vierten Teil unter § 13 II. 2. a.

20 Zu Paul. (12 ad leg. Iul. et Pap.) D. 25. 7. 2. vgl. oben im vierten Teil unter § 13 II. 3.

21 Dies wird insbesondere bei den Entscheidungen zugunsten Minderjähriger, vgl. Gai. (2 aur.) D. 44. 7. 1. 13 sowie Freizulassender, vgl. z. B. Maec. (9 fideic.) D. 35. 2. 32. 5; Ulp. (5 fideic.) D. 40. 5. 24. 10 deutlich; vgl. dazu oben im vierten Teil unter § 13 II. 1. und 2.

22 So in Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17; Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr. Beide Juristen kritisieren in diesem Zusammenhang das ius civile als zu spitzfindig; vgl. dazu oben im vierten Teil unter § 11 II.

23 Zu. Ulp./Cels. (26 ad ed.) D. 12. 4. 3. 7 oben im vierten Teil unter § 12 II.

24 Ähnlich im Grundsatz auch schon Wieacker, SZ 94 (1977), S. 12.

25 Vgl. Pap. (10 resp.) D. 2. 14. 8; Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr.; Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.; Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr.; Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr.; Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 14. 1 und Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 2. 56. 7; Maec. (9 fideic.) D. 35. 2. 32. 5.

26 Beispielhaft können hier aufgeführt werden: Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17 und Frag. Berol. 4. 14; Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 5 und Ulp. (2 de adult.) D. 48. 5. 14. 7; Ulp. (23 ad Sab.) D. 35. 1. 10 pr. und Pap. (18 quaest.) D. 35. 1. 72. 4; Pomp. (16 ad Sab.) D. 23. 4. 9 und Afr. (7 quaest.) D. 23. 4. 23; sehr deutlich Afr. (8 quaest.) D. 17. 1. 34 pr. und Ulp. (31 ad ed.) D. 12. 1. 15; Marcian. (ad form. hypoth.) D. 20. 1. 16. 6 und Ulp. (23 ad ed.) D. 20. 1. 21. 3 sowie Gai. (2 aur.) D. 44. 7. 1. 13 und Gai. 3, 107 ff. und Inst. 3. 19. 9 f.; ähnlich auch die Parallele im Ergebnis trotz unterschiedlicher Begründung bei Pomponius in (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1 und D. 35. 1. 112. 2; schließlich auch die Zweifel Ulpians am Eigentumsübergang bei fehlender causa sowohl in (31 ad Sab.) D. 23. 3. 9. 1 als auch in (7 disp.) D. 12. 1. 18 pr., umgekehrt die fehlenden Zweifel bei Julian in (6 epist.) D. 39. 5. 2. 5.

27 So in Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78; Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1; Paul. (1 ad Vitell.) D. 28. 2. 19; Ulp. (39 ad ed.) D. 37. 4. 3. 9; Ulp. (25 ad ed.) D. 11. 7. 6 pr.; Paul. (8 quaest.) D. 29. 1. 38. 1; Ulp. (43 ad Sab.) D. 24. 1. 34; Paul. (23 quaest.) D. 28. 5. 85 pr.

28 So etwa in Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1, wo es dem Erblasser auf Zahlung zu Lebzeiten der Empfänger ankommt und es daher eine strikte Lösung (Unwirksamkeit des Legats) und eine wohlwollende (Teilwirksamkeit des Legats) gibt; sehr gut auch Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1 oder Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2, wo jeweils die nicht wohlwollende Lösung eine sinnlose Förmelei wäre; ähnlich auch Ulp. (39 ad ed.) D. 37. 4. 9. 3; Ulp. (25 ad ed.) D. 11. 7. 6 pr.; Iul. (18 dig.) D. 12. 1. 20; Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11 pr.; Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 4. 3. 7; Paul. (5 ad Plaut.) D. 17. 1. 45. 4.

29 Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25; Pap. (3 resp.) D. 46. 1. 51. 1.

30 Nicht haltbar ist daher die von Zülch, liber singularis, S. 58 mit Hilfe einer einzigen näher analysierten Entscheidung (Marcell. (lib. sing. resp.) D. 13. 5. 24; kritisch dazu Liebs, SZ 120 (2003), S. 250) aufgestellte Behauptung, dass „überpositive Wertungen wie humanitas und utilitas“ nur zur Durchbrechung (also Korrektur) anerkannter Regeln verwendet wurden, nicht aber, um eine vernünftige Auslegungsentscheidung im Rahmen der vorhandenen Rechtsgrundsätze zu treffen.

31 Vgl. zum Verhältnis der unterschiedlichen Wertungskriterien schon oben im vierten Teil unter § 11 V. bei der Analyse von Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr.

32 Den Zusammenhang zwischen der benignitas und dem Erhalt rechtsgeschäftlicher Regelungen erkannte schon Gandolfi, atti negoziali, 367 ff.; sich anschließend Mayer- Maly, TR 37 (1969), S. 596 und Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 592, 622, der überzeugend darlegt, dass die beniginats kein tragendes Prinzip römischer Vertragsauslegung nach Parteirollen ist.

33 Aufgrund dieses Ergebnisses findet man in der Literatur auch die Auffassung, dass die benigna interpretatio tendenziell die Aufrechterhaltung rechtsgeschäftlicher Regelungen bezwecke; vgl. dazu Gandolfi, atti negoziali, S. 376 ff.; sich anschließend Mayer-Maly, TR 37 (1969), S. 596. Meiner Meinung nach steht aber der Erhalt des in der Regelung zum Ausdruck kommenden Parteiwillens im Vordergrund. Die Aufrechterhaltung des Rechtsgeschäftes ist nur die logische Folge davon.

34 So können vielleicht auch die von Mayer-Maly, TR 37 (1969), S. 596 geäußerten Bedenken gegen eine ursprüngliche Anwendung der benigna interpretatio im Bereich rechtsgeschäftlicher Regelungen etwas relativiert werden. Auch wenn es hier zu Interessenkonflikten kommen kann, ist der Jurist mittels benigna interpretatio dazu in der Lage, die Parteien an dem festzuhalten, was sie vorab vereinbart haben.

35 Etwas anders Wieling, Testamentsauslegung, S. 251, der darin bereits „den Grundsatz der benigna interpretatio“ sieht, „der auf den römischen favor testamenti zurückgeht“.

36 Vgl. dazu oben im vierten Teil unter § 11 V.

37 Marcell. (29 dig.) D. 50. 17. 192. 1.

38 Den Zusammenhang zwischen der humanitas und der Bevorzugung von Sklaven betont auch Bretone, Geschichte, S. 165.

39 Mayer-Maly, in FG für von Lübtow, S. 350, Fn. 46 unter Berufung auf Marrone, APal. 24 (1955), S. 38 sowie Palma, Humanior Interpretatio, S. 39, Fn. 33 (m. w. N.) weisen zutreffend darauf hin, dass Marcellus offenbar eine Entscheidung vor dem Zentumviralgericht behandelt.

40 Wieling, in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, C.I.C. II, S. 499 übersetzt „inique“ recht deutlich mit „parteiisch“. Vielleicht wollte Marcellus mit seiner Wortwahl aber gerade den Unterschied iniquus/aequus hervorheben. Dies könnte dann etwas abgeschwächter so zu verstehen sein, dass die Entscheidung jedenfalls nicht ungerecht gefällt werden sollte; ähnlich Mayer-Maly, in FS für von Lübtow, S. 351, der inique als etwas „juristisch Falsches“ verstehen will.

41 Der Nachsatz nisi si aperte...apparebit wird überwiegend für nachklassisch gehalten; vgl. insb. Mayer-Maly, in FS für von Lübtow, S. 351, unter Berufung auf Eisele, SZ 15 (1894), S. 271 f., Fn. 3. Die vorgebrachten Argumente sind aber meiner Meinung nach nicht zwingend. Die Rechtsfolge für den Fall der Unwirksamkeit könnte deshalb nicht eindeutig zu bestimmen sein, weil Marcellus vielleicht gar keinen konkreten Fall vor Augen hatte, sondern eine allgemeine Aussage treffen wollte. Das sprachliche Unbehagen gegenüber der Verstärkung „aperte“ für das ansonsten neutral „apparebit“ im Sinne von „wenn es sich als offenkundig erweist“, kann ich nicht teilen

42 So aber Zülch, liber singularis, S. 57, Fn. 44.

43 In einem solchen „vereinfachten“ Verständnis der humanitas wurzelt wohl auch die offensichtliche Kritik des Gellius, Noc. Att. 13. 17. 1 am allgemeinen Sprachgebrauch der Römer.

44 Dazu ausführlich Christes, Cicero und der römische Humanismus, S. 11 f., nach dessen zutreffender Auffassung sich im Begriff der humanitas sowohl griechische als auch urrömische Wertvorstellungen verbinden; ähnlich auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 623 f.; Bauman, Human Rights, S. 20 ff.; Crifò, in FS für Waldstein, S. 90 f. und schon Schulz, Prinzipien, S. 128.

45 Vgl. dazu die oben im zweiten Teil unter § 5 II. näher analysierten Fragmente Ulp. (71 ad ed.) D. 43. 24. 7. 3; Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 1. 13. 20; Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 2. 9 pr./1; Ulp. (7 disp.) D. 17. 1. 29. 6; Ulp. (79 ad ed.) D. 36. 3. 1. 19; Ulp. (64 ad ed.) D. 42. 6. 1. 1 sowie im vierten Teil unter § 12 II besprochene Entscheidung Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 4. 3. 7; ausführlich dazu auch Vacca, in Studi d`Amelio I, S. 397 ff.

46 Ausführlich dazu schon oben im zweiten Teil unter § 5 II.

47 Vgl. dazu die oben im ersten Teil unter § 3 IV. 3. besprochenen Fragmente.

48 Dies geschieht in Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25; Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11; Iul. (18 dig.) D. 12. 1. 20; Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.; Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2; Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17; Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 5; Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr.; Ulp. (5 fideic.) D. 40. 5. 24. 10; Ulp. (48 ad Sab.) D. 45. 1. 36; Marcian. (ad form. hypoth.) D. 20. 1. 16. 6.

49 So in Iuris Professio, S. 71.

50 Ähnlich auch Nörr, Rechtskritik, S. 115; noch allgemeiner Cerami, APal. 38 (1985), S. 95, der für seine mangelnde Differenzierung daher auch völlig zu Recht von Hausmaninger, IURA 36 (1985), S. 166 kritisiert wird. Für eine einheitliche Bedeutung der unbestimmten Rechtsbegriffe bei Rechtsgeschäften und Gesetzen spricht sich auch Horak, Labeo 29 (1983), S. 188 aus.

51 Ausführlich dazu, in Iuris Professio, S. 71 f.

52 Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt auch Leptien für die Fragmente, in denen Juristen aus praktischen Erwägungen (utilitatis causa) von bestimmten Rechtsgrundsätzen abweichen; vgl. Leptien, Utilitatis causa, S. 239 ff.

53 Der vornehmen Zurückhaltung der Klassiker stehen die umfassenden Billigkeitswertungen Justinians gegenüber. Der ausufernde Anwendungsbereich der unbestimmten Wertungsbegriffe in den Konstitutionen ist Beleg für die zunehmende Aufweichung der klassischen Rechtsinstitute und den damit verbundenen Verlust an Rechtssicherheit. Auf diesen Gegensatz haben mehrere Autoren zu Recht hingewiesen. Vgl. Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 72; Pringsheim, Römische aequitas, S. 244 ff.

54 Argumenta Iuventiana, S. 115 ff.; ähnlich auch Fildhaut, libri disputationum, S. 185.

55 Harke, Argumenta Iuventiana, S. 114 ff. beschränkt sich naturgemäß auf diejenigen Fragmente, die für Celsus überliefert sind. Der Gegensatz suptilitas – benignitas tritt bei ihm aber nur in (27 dig.) D. 8. 3. 11 auf. Der Umstand, dass sich Harke bei seinem Vergleich auf lediglich eine weitere Stelle mit diesem Wortpaar (Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25) bezieht, versetzt ihn eigentlich nicht in die Lage, eine allgemeine Aussage über den Anwendungsbereich der Begriffe treffen zu können. Dies gilt in noch stärkerem Maße für Fildhaut, libri disputationum, S. 185, die ihre Verdächtigung gegen die Originalität von Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 5 (vgl. dazu schon oben im vierten Teil unter § 11 IV. 3. b.) ebenfalls mit einer einzigen Stelle (Ulp. (48 ad Sab.) D. 45. 1. 36) begründen will, in der die Anwendung des ius civile als subtil im Vergleich zum ius honorarium bezeichnet wird. Einer solchen allein ergebnisorientierten Vorgehensweise, nach der nur diejenigen Fragmente, die zur Argumentation passen, als klassisch eingestuft werden, müssen dieselben Vorwürfe entgegen gehalten werden, wie allen pauschalen Verdächtigungen gegenüber der Klassizität der unbestimmten Wertungsbegriffe.

56 Beispielhaft seien hier nur die Fälle der Wirksamkeit einer Schenkung mit Darlehensauflage bei Julian (18 dig.) D. 12. 1. 20, der zweckorientierten Einschränkung erbrechtlicher Nichtigkeitsgrundsätze bei Ulpian (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr. und Papinian (5 resp.) D. 28. 3. 17 oder aber der Befreiung einer Sache von der Pfandhaftung trotz eines anders lautenden Urteils bei Marcianus (ad form. hypoth.) D. 20. 1. 16. 6 aufgeführt.

57 Diese Funktion der benignitas, die in der möglichst umfassenden Aufrechterhaltung einer im Rechtsverkehr verbindlich geäußerten Willensentscheidung zu sehen ist, wird von Harke, Argumenta Iuventiana, S. 117 f. für eine Entscheidung des Celsus (29 dig.) D. 1. 3. 18 sogar indirekt anerkannt, wenn er in der dort getätigten benignior interpretatio den Vorrang der Auslegung zugunsten des gesetzgeberischen Willens vor dem Wortlaut der Norm zum Ausdruck kommen sieht; vgl. dazu schon oben im dritten Teil unter § 8 II. 3.

58 Auch hier konnten die wenigen Entscheidungen mit einer Gegenüberstellung von humanitas und suptilitas z. B. bei Julian (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr., bei Pomponius (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2 und Tryphoninus (4 disp.) D. 49. 15. 12. 5 im Prinzip nicht anders gedeutet werden als die Entscheidungen, in denen Juristen ohne einen Hinweis auf die suptilitas (iuris civilis) human interpretierten.

59 Darauf hat auch schon Vacca, in Studi d`Amelio I, S. 423 f. für den Gegensatz ius strictum – aequitas hingewiesen.

60 Dafür spricht auch die Verwendung der suptilitas als Wertungsbegriff für die einfache Kritik an einer Juristenmeinung; vgl. dazu ausführlich schon oben im ersten Teil unter § 3 IV. 3.

61 So noch Casavola, in ANRW II. 15 (1976), S. 156 f., 159; Lanfranchi, diritto nei retori, S. 105 ff.; Scarano Ussani, Valori e storia, S. 193, 194 f.; Schulz, Geschichte, S. 90 f. (für aequus und iustus); Voci, DER II, S. 919, Fn. 13; Wieacker, SZ 94 (1977), S. 32 ff.; Wubbe, in Symbolae David I, S. 244; ders., in FS für Verdam, S. 222 sowie noch einmal in TR 58 (1990), S. 251, Fn. 12; zuletzt im Ansatz auch Crifò, in FS für Waldstein, S. 79 (für humanitas und aequitas) und Zülch, liber singularis, S. 56 f., insb. Fn. 43, der allerdings zwischen utilitas einerseits und humanitas/ benignitas andererseits unterscheiden will.

62 Insofern kritisch im Ansatz auch Harke, Argumenta Iuventiana, S. 117 f.

63 So mehrfach Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 67 und ders., in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1151; Wubbe, in FS für Verdam, S. 222; ders., TR 58 (1990), S. 251; zustimmend Wieacker, SZ 94 (1977), S. 31; etwas abgeschwächt beschreibt Zülch, liber singularis, S. 56 „humanitas und benignitas“ allgemein als „Herrschertugenden, die die Kaiser häufig betont haben“; deutlicher aber auf S. 57 zur Unterscheidung humanitas (Kaiser) und utilitas (Juristen); ähnlich auch Bretone, Geschichte, S. 163 ff. zur kaiserlichen Normensetzung: „Leitbegriffe wie benignitas, benevolentia, humanitas [...] gewannen große Bedeutung“. In diesem Sinne für benignitas und humanitas auch schon Wieacker, SZ 94 (1977), S. 31 der sich darauf beschränkt, den Ursprung der unbestimmten Wertungen in der kaiserlichen Rechtspflege zu suchen; ähnlich Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 592 f.; für die aequitas als „Werkzeug des prätorischen Rechts“: Pringsheim, Aequitas und bona fides, S. 159.

64 Vgl. dazu nur beispielhaft die oben näher analysierten Fragmente Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.; Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2; Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2 und Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2 sowie Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr.; Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 5 ; Paul. (8 quaest.) D. 29. 1. 38. 1; Ulp. (25 ad ed.) D. 11. 7. 6 pr.; Ulp. (39 ad ed.) D. 37. 4. 3. 9.

65 So etwa Pap. (15 resp.) D. 34. 9. 18 pr.: „divus Severus benigne decrevit“; Pap. (5 inst.) D. 37. 14. 4: „divi Severus et Antoninus benignissime rescripserunt“ oder auch Mark Aurel C. 6. 27. 1.

66 Vgl dazu beispielsweise Albertario, Studi 5, S. 108 ff.; Iglesias, Der. Rom., S. 92 f.; Pringsheim, Römische aequitas, S. 245 und Beck, in FG für Simonius, S. 24: „Die Aequitas wird der bona fides gleichgesetzt und bildet mit humanitas, benignitas usw. eines der hervorragenden ethisch-juristischen Prinzipien der byzantinischen Ordnung“.

67 So aber wohl Behrends, in Nomos und Gesetz, S. 138 ff., insb. S. 211, wenn er feststellt, dass „die unbestimmten Wertbegriffe dieser Jurisprudenz kein Recht“, sondern „eine in der Philosophie gegründete Sozialmoral“ seien.

68 Im Ergebnis ähnlich auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 679 ff.

69 So zutreffend Behrends, SZ 95 (1978), S. 193, wenn er ihnen die Fähigkeit zur Einarbeitung von Prinzipien in institutionelle Lösungen zuspricht.

70 Vgl. dazu ausführlich oben im vierten Teil unter § 11 V.

71 Vgl. dazu oben im vierten Teil unter § 11 I. 1.

72 Vgl. dazu oben im vierten Teil unter § 11 III. 1. a.

73 Vgl. dazu oben im zweiten Teil unter § 5 II.

74 So aber zuletzt Behrends, in Nomos und Gesetz, S. 211.

75 So treffend Waldstein, in FS für Flume I, S. 231.

© C.H.Beck, 2010

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