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Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung durch die klassische römische Jurisprudenz

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Tobias Kleiter

Dritter Teil: Die Vermeidung einer Entscheidungskorrektur durch Auslegung mit unbestimmter Wertung

Texte intégral

  • 1 Auch bei einer Entscheidungskorrektur steht der Jurist vor dem Dilemma, dass die Lösung des einsch (...)

1In den folgenden Fragmenten wählen die römischen Juristen zur Entscheidung ihrer Sachfragen nicht die naheliegendste Lösung, weil diese nach ihrer Meinung zu einem unbilligen Ergebnis führen würde. Insofern ähnelt die Situation derjenigen, die vorliegen muss, wenn eine Entscheidung korrigiert wird.1 Die hier aufgeführten Fragmente enthalten aber gerade keine Entscheidungskorrekturen. Vielmehr vermeidet der jeweilige Jurist die aufgrund der Unbilligkeit der Lösung drohende Korrektur durch Auslegung des in Frage stehenden Rechtsgrundsatzes. Durch ein solches Vorgehen wendet er den Grundsatz erst gar nicht in der Weise an, dass er ihn anschließend korrigieren müsste.

  • 2 Grundlegend: Lausberg, Handbuch Rhetorik, S. 109 ff. zum Status generis legalis, insb. dem Binom s (...)
  • 3 Die Auslegung nach dem Willen wurde den Klassikern früher gänzlich abgesprochen, vgl. Albertario, (...)
  • 4 Dafür sprachen sich früher insbesondere Betti, Istituzioni I, S. 139 ff. (m. w. N.) und Koschaker, (...)
  • 5 So auch Backhaus, Casus perplexus, S. 20 f.

2Die Forschungsarbeit zur Auslegungstechnik2 der römischen Juristen wurde lange Zeit durch den bekannten Streit um den Vorrang der Auslegung nach verba oder voluntas bestimmt,3 der aber ebenso wie die künstliche Trennung zwischen individueller und typischer Auslegung4 heute als überwunden angesehen werden darf.5 Stattdessen gilt es als gesichert, dass sich gerade die methodisch versierten Juristen der Früh- und Hochklassik je nach Bedarf einzelner Wertungskriterien und auch Auslegungsmethoden bedienten, um trotz der angestrebten Allgemeingültigkeit der getroffenen Entscheidung zu gerechten Lösungen für den Einzelfall zu gelangen.

  • 6 Grundlegend dafür Viehweg, Topik und Jurisprudenz (1. Aufl. 1954); weitere zahlreiche Nachweise be (...)
  • 7 Topik, S. 51 ff.
  • 8 „Geblendet vom Glanz des Logischen, der das römische Recht bedeckt...“, zeigte sich schon von Jher (...)
  • 9 Blühdorn, TR (1970), S. 269 ff.; Bund, IURA 21 (1970), S. 201 ff.; Horak, Rationes decidendi I, S. (...)
  • 10 Insb., in SZ 95 (1978), S. 192 ff.; Index 24 (1996), S. 5 ff.
  • 11 Die Interpolationenkritik wurde nicht lediglich zur Tilgung logischer Unzulänglichkeiten, sondern (...)
  • 12 Kritisch dazu jedoch Wieacker, RG I, S. 633 ff; Bürge, RPR, S. 104 ff.
  • 13 So hat schon Kaser, Methode der römischen Rechtsfindung, S. 50 ff., insb. 66 ff. darauf hingewiese (...)
  • 14 In FS für Gadamer II, S. 316; zustimmend Esser, AcP 172 (1972), S. 101.
  • 15 Dazu auch Backhaus SZ 100 (1983), S. 182 ff.
  • 16 Ähnlich schon Backhaus, Casus perplexus, S. 160 f. und Waldstein, SZ 92 (1975), S. 65 ff.

3Diese Vorgehensweise belegen im Grundsatz auch die Erkenntnisse der juristischen Topik.6 Der unregelmäßige Einsatz bestimmter methodischer Grundsätze oder Begründungs-Topoi durch die römische Jurisprudenz verleitete Viehweg7 jedoch noch dazu, einen Gegensatz zwischen Topik und Dogmatik konstatieren zu müssen und den römischen Juristen daher deduktiv-systematisches Vorgehen generell abzusprechen. Seine Thesen, die in diametralem Widerspruch zu der vormals vorherrschenden Auffassung der logischen Stringenz des römischen Rechts8 standen, wurden daher zunächst stark kritisiert.9 Vor allem Behrends10 hat daher versucht, den systematischen Charakter des römischen Rechts durch den Nachweis der Klassizität der einschlägigen Quellenbelege herauszuarbeiten,11 um damit die Einseitigkeit der von freirechtlichen Überzeugungen geprägten Lehre der theorielos kasuistischen Methodik des römischen Rechts nachzuweisen.12 Die wissenschaftsgeschichtliche Entwicklung der Auffassungen zur römischen Methodenlehre legt es jedoch nahe, zwischen den beiden Extremauffassungen der logischen Stringenz einerseits und der freirechtlichen Kasuistik andererseits zu vermitteln.13 So schließen sich die topische Verwendung von Regeln und logische Dogmatik nicht aus, wenn man juristische Dogmatik, im Sinne Wieackers14 als „ein Verfahren zur rationalen Verifizierung der gewählten Entscheidung“ versteht. Logisch deduktives Argumentieren und die systematische Anwendung von Rechtsgrundsätzen gehören also ebenso wie die topische Verwendung einzelner Regeln15 zum Repertoire eines römischen „Methodenpluralismus, dessen Vielfalt man durch das Begründen einseitiger Theoriegebilde nicht gerecht werden kann.16

  • 17 Dafür spricht auch, wie noch später im vierten und fünften Teil zu zeigen sein wird, die auch bei (...)

4Die Methodenvielfalt und hohe Qualität der einzelnen Differenzierungsmöglichkeiten belegen gerade auch die folgenden Entscheidungen, in denen die als ultima ratio empfundene Korrektur eines allgemein anerkannten Rechtsgrundsatzes verhindert wird. Die gemeinsame Voraussetzung der Vermeidung einer Entscheidungskorrektur besteht dabei zunächst immer darin, dass für den entscheidungsrelevanten Rechtsgrundsatz mehrere Auslegungsmöglichkeiten denkbar erscheinen. Die als richtig erachtete Auslegungsvariante wird dann als humanior oder benignior bezeichnet. Durch diese unbestimmten Wertungsbegriffe wird der Gebrauch anderer Argumente meist vollständig ersetzt, so dass es nahe liegt, den unbestimmten Wertungsbegriffen einen eigenen Bedeutungsgehalt zuzumessen.17

§ 8 Die Vermeidung von Entscheidungskorrekturen durch willensorientierte Auslegung

5Bei einigen Fragmenten verfolgt der Entscheidungsträger mit der Auslegung das Ziel, den Willen einer Person möglichst umfassend zur Geltung zu bringen. Dabei handelt es sich einerseits um die klassischen Fälle der Auslegung zur Berücksichtigung des in einer testamentarischen Verfügung zum Ausdruck kommenden Erblasserwillens, andererseits aber auch um Fälle, in denen die Willensentscheidung einer anderen Person (z. B. eines Erben) eine besondere Berücksichtigung findet. Schließlich ist auch die Auslegung von Rechtsgrundsätzen und Gesetzen willensorientiert, wenn dadurch dem in der Regelung zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers Geltung verschafft wird.

I. Auslegung unter Berücksichtigung des Erblasserwillens

  • 18 Die Frage nach dem Willen des Erblassers formuliert auch Stagl, Auslegung von Testamenten, S. 38 a (...)

6Im ersten Fall vermeidet Paulus eine Korrektur der Berechnungsgrundsätze für die quarta Falcidia durch eine am Willen des Erblassers orientierte Auslegungsentscheidung.18

Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 35. 2. 48
Cum emptor venditori vel contra heres exstitit, evicto homine utrum duplum in aes alienum deducere vel computare debeat an simplum? duplum enim esset, si alius heres exstitisset. et benignius est eodem herede existente simplum ei imputari.

  • 19 Auch der umgekehrte Fall (der Verkäufer wird Erbe des Käufers) soll, wie die Formulierung vel cont (...)
  • 20 Die nicht näher begründete Interpolationsverdächtigung gegen den letzten Satz des Fragments durch (...)
  • 21 Bergsma-van Krimpen, RIDA 20 (1973), S. 276 ff., die sich ausführlich mit diesem Fragment auseinan (...)

7Im Fall der Nicht-Identität von Käufer und Erbe muss der Erbe des Verkäufers nach der Eviktion der Sache durch den Eigentümer, wenn eine res mancipi verkauft oder eine stipulatio duplae vereinbart worden war, das Kaufpreisduplum an den gutgläubigen Käufer zahlen, so dass sich der Nachlasswert und damit auch die Legate entsprechend vermindern. Die Besonderheit des zu Beginn des Fragments angesprochenen Falles besteht darin, dass der gutgläubige Käufer zugleich Erbe des Verkäufers wird. In diesem Sonderfall der Identität von Käufer und Erbe würde die Anwendung des Eviktionsprinzips dazu führen, dass der Nachlassumfang um das Kaufpreisduplum gemindert würde.19 Dieses Ergebnis will Paulus verhindern ohne eine Korrektur des geltenden Rechts vornehmen zu müssen. Ein Abzug des duplum hätte nicht unerhebliche Auswirkungen auf die Berechnung der quarta Falcidia und damit den Umfang der vom Erblasser im Testament vorgesehenen Legate. Paulus will den Käufererben aus diesem Zufall nicht profitieren lassen und entscheidet sich daher dafür, dass dieser nur den einfachen Kaufpreiswert abziehen darf.20 Dies entspricht dem tatsächlichen Schaden, den er als Erbe auch dann hätte hinnehmen müssen, wenn der Sklave vom Erblasser nicht verkauft worden wäre. Zwar sind beide Auslegungsmöglichkeiten gleichermaßen mit den zugrunde liegenden Regelungen vereinbar.21 Schließlich kann man auch so argumentieren, dass die Legatare sich eine Minderung um das Doppelte hätten gefallen lassen müssen, wenn eine andere Person als der Käufer Erbe geworden wäre. Dies würde aber die eindeutige Entscheidung des Erblassers, den Käufer zum Erben zu machen, völlig außer Betracht lassen. Die Interessenabwägung gibt daher den Ausschlag für eine Entscheidung, die den Willen des Erblassers möglichst umfassend zur Geltung bringt. Das Zusammenfallen von Käufer, bzw. Verkäufer und Erbe war vom Erblasser ja bewusst veranlasst und sollte daher zu der von ihm gewollten Verteilung der Erbmasse führen. Daran würde auch der vom Wortlaut des Fragments ebenfalls abgedeckte Fall, dass der Kauf der Testamentserrichtung nachfolgt, nichts ändern: Auch hier wäre das maßgebliche Wertungskriterium die bewusste Entscheidung des Erblassers, seinen Erben zum Käufer zu machen, beziehungsweise von seinem Erben zu kaufen. Die Legatare erhalten damit in jedem Fall nicht mehr und nicht weniger, sondern genau das, was ihnen der Erblasser zugestehen wollte.

  • 22 In FG für Herdlitczka, S. 313; sich anschließend Palma, Benignior Interpretatio, S. 118.
  • 23 RIDA20 (1973), S. 284.

8Eine im Ergebnis etwas andere Interessenabwägung wollen Wubbe22 und Bergsma-van Krimpen23 vornehmen. Während Wubbe die Entscheidung als benignius zugunsten der Legatare ansieht, meint Bergsma-van Krimpen, dass Paulus die Interessen des Käufer-Erben und des Verkäufer-Erben in Ausgleich zu bringen versuche: „to the buyer-heir it is profitable, if the duplum is deducted from the inheritance of the seller and for the seller-heir it is profitable, if the duplum is not added to the inheritance of the buyer.“ Allerdings spricht dieser Ausgleich weder für die eine noch die andere Lösung. Sowohl Käufererbe, als auch Verkäufererbe würden von einer Berücksichtigung des duplum mehr profitieren als von der des simplum. Dies ist gerade das Ergebnis der confusio, weil der Verkäufer und der Käufer durch die Erbschaft zu einer Person werden. Dies erkennt Bergsma-van Krimpen auch, wenn sie konstatiert: „In fact in both cases seller and buyer have legally become one and the same person after the succession. And it is difficult if not impossible according to Paul to seperate his roles or to give priority to one of them.” Gerade weil es unmöglich ist, zwischen den dann in einer Person vereinten Interessen zu differenzieren, kommt eine Interessenabwägung zu keinem sinnvollen Ergebnis.

  • 24 Etwas anderes muss für den umgekehrten Fall der Einsetzung des Verkäufers durch den Käufer gelten. (...)

9Gegen die von Wubbe proklamierte Bevorzugung der Legatare spricht aus meiner Sicht der Umstand, dass diese nicht mehr erhalten, als vom Erblasser vorgesehen. Eine Bevorzugung durch die Entscheidung des Paulus war also weder möglich noch erforderlich. Eine möglichst geringe Kürzung der Legate war schon im Testament und damit durch den Willen des Erblassers angelegt. Zudem musste der Erblasser als Verkäufer eines Sklaven, der nicht in seinem Eigentum stand, auch damit rechnen, dass der eigentliche Eigentümer diesen evinzieren könnte. Die damit verbundene Kürzung, bzw. Insuffizienz der Erbmasse war somit ebenfalls bereits in der Verkaufsentscheidung des Erblassers angelegt.24 Nur die Berücksichtigung des Erblasserwillens stellt somit ein alle denkbaren Konstellationen erklärendes Entscheidungskriterium dar, weil der Erblasser durch die Einsetzung des Käufers/Verkäufers, bzw. den Kaufvertrag mit dem bereits eingesetzten Erben einerseits sowie die Benennung der Legatare andererseits zum Ausdruck gebracht hat, in welcher Weise er die Erbmasse verteilt haben wollte.

II. Auslegung unter Berücksichtigung der Willensänderung eines Erben

10Eine ähnliche Wertung enthält auch die folgende Auslegungsentscheidung Papinians. Diesmal wird allerdings nicht der Wille des Erblassers, sondern eine nachträgliche Willensänderung eines emancipatus verwirklicht. Durch diese Auslegung wird die Korrektur einer unwiderruflichen Erbausschlagung vermieden.

Pap. (3 quaest.) D. 37. 6. 8
Nonnumquam praetor variantem non repellit et consilium mutantis non aspernatur. unde quidam filium emancipatum, qui de bonis conferendis cavere fratribus noluit, audiendum postea putaverunt, si vellet oblata cautione beneficium bonorum possessionis exercere. tametsi responderi potest videri eum possessionem repudiasse, qui formam possessionis conservare noluit: sed benignior est diversa sententia, maxime cum de bonis parentis inter fratres disputetur. quem tamen facilius admittendum existimo, si intra tempus delatae possessionis cautionem offerat: nam post annum, quam delata esset bonorum possessio, voluntariam moram cautionis admittere difficilius est.

  • 25 Dies konnte unter Umständen sinnvoll sein, weil der emancipatus wegen der collatio bonorum das Ris (...)
  • 26 Die insbesondere von Beseler, SZ 66 (1948), S. 375 aus sprachlichen Gründen erhobenen Vorwürfe geg (...)
  • 27 Demnach falle die Entscheidung leichter (facilius), soweit der emancipatus seine Meinung noch währ (...)
  • 28 Vgl. Kaser, RPR I, S. 731 (m.w.N.).
  • 29 Vgl. Ulp. (7 ad Sab.) D. 29. 2. 13 pr., wonach der Verlust der Erbschaft mit der Ausschlagung verb (...)
  • 30 So auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 108 f.; Tondo, convalida del pegno, S. 18 f.; Wubbe, in (...)

11Ein gewaltfreier Sohn (emancipatus) hat sich zunächst gegen die für den Antritt seines Erbteils erforderliche Sicherheitsleistung durch Bürgenstellung für die von ihm zu erbringende Ausgleichszahlung gegenüber den noch gewaltunterworfenen Miterben entschieden und damit eigentlich zum Ausdruck gebracht, dass er auf die Erbschaft verzichtet.25 Ändert er nachträglich seine Meinung und bietet nunmehr doch die cautio an, sei es nach Papinian benignior, ihn dennoch zur bonorum possessio zuzulassen.26 Die im Nachsatz enthaltenen Fallabwandlungen27 verdeutlichen den Begründungsgehalt der benignitas. Eine Entscheidung zur Berücksichtigung des Erblasserwillens kommt vorliegend nicht in Betracht, da die collatio bonorum nur bei der bonorum possessio intestati und contra tabulas stattfand.28 In allen Fällen kann es Papinian also nur darum gehen, die nachträgliche Willensänderung des emancipatus noch zuzulassen. Seine Weigerung, Sicherheit zu leisten, wird damit nicht als unwiderrufliche Ausschlagung der Erbschaft ausgelegt. Würde man so auslegen, könnte das von Papinian angestrebte Ergebnis nur noch mittels einer Korrektur des ius civile erreicht werden.29 Dies will er aber durch die mit der benignitas begründete Auslegung vermeiden. Die damit einhergehende schonendere Behandlung des emancipatus stellt keine echte Begünstigung dar. Er erhält nur das, was ohnehin für ihn nach der gesetzlichen Erbfolge vorgesehen war. Die Benachteiligung für die übrigen Miterben ist zudem begrenzt. Für sie gilt: Wie gewonnen, so zerronnen. Sie hätten auch nicht mehr geerbt, wenn ihr Bruder sich direkt zu einem Ausgleich gegenüber allen gewaltunterworfenen sui bereiterklärt hätte.30 Hier zeigt sich somit die Funktion des unbestimmten Wertungsbegriffes benignitas, eine eigentlich verspätete Willensänderung noch zur Geltung zu bringen.

III. Auslegung durch Regelungs- oder Begriffsdeutung

  • 31 In Cels. (29 dig.) D. 1. 3. 18; Ulp. (7 ad lex Iul. et Pap.) D. 24. 3. 64. 10; Ulp. (45 ad ed.) D. (...)
  • 32 Die gleiche Wortwahl trifft auch Scaevola in (3 resp.) D. 34. 1. 20. 1 bei der benigne erfolgenden (...)

12In den im Folgenden vorzustellenden Fragmenten bedienen sich die römischen Juristen einer etwas abweichenden Methode. Zwar besteht auch hier dieselbe Zielsetzung wie in den eben besprochenen Stellen darin, eine drohende Entscheidungskorrektur durch willensorientierte Auslegung zu beheben, die Auslegung setzt hier jedoch direkt am Wortlaut einer bestimmten gesetzlichen Regelung oder eines Rechtsbegriffes an. Ansonsten zeigt sich aber auch hier eine Übereinstimmung bei der Wahl der unbestimmten Wertungsbegriffe, die zur Ausschöpfung des Bedeutungsspielraums des betroffenen Begriffes (oder der Regelung) herangezogen werden.31 So benutzt Ulpian beispielsweise in den folgenden beiden Fragmenten den unbestimmten Wertungsbegriff benignus.32

1. Auslegung einer gesetzlichen Regelung – Ulp. (7 ad lex Iul. et Pap.) D. 24. 3. 64. 10

Ulp. (7 ad lex Iul. et Pap.) D. 24. 3. 64. 10
Quod ait lex: “quanta pecunia erit tantam pecuniam dato”, ostendit aestimationem hereditatis vel bonorum liberti, non ipsam hereditatem voluisse legem praestare, nisi maritus ipsas res tradere maluerit: et hoc enim benignius admitti debet.

  • 33 Das Fragment befindet sich in Buch 24, Titel 3, der die Überschrift “Soluto matrimonio dos quemadm (...)
  • 34 Pap. (11 quaest.) D. 24. 3. 61; Kaser, RPR I, S. 334.
  • 35 Vgl. dazu Ulp. (33 ad ed.) D. 24. 3. 24. 4; Ulp. (7 ad lex Iul. et Pap.) D. 24. 3. 64 pr.– 7.; Wol (...)
  • 36 Auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 127 spricht daher von „una corretta interpretazione della (...)

13Im ersten Fragment geht es um die Herausgabe der Erbschaft eines Sklaven.33 Nach der lex Iulia de maritandis ordinibus durfte der Ehemann einen Dotalsklaven grundsätzlich ohne Zustimmung seiner Frau nicht freilassen. Ansonsten haftete er mit einer besonderen Klage.34 Soweit er aber – wie im vorliegenden Fall – die Freilassung als Geschäft seiner Frau mit deren Zustimmung für sie führte, musste er alles herausgeben, was er durch die Freilassung erlangte.35 Hier hatte der Ehemann einen Sklaven in dieser Weise freigelassen und anschließend beerbt. Die Herausgabeverpflichtung erfasste dann also auch die Erbschaft. Ulpian deutet den Wortlaut des Gesetzes („quanta pecunia erit tantam pecuniam dato“) zunächst dahingehend, dass der Anspruch der Frau sich nicht auf die Erbschaft selbst, sondern nur auf deren aestimatio richte. Die benignitas der Entscheidung besteht somit darin, dass der Mann die Erbschaft selbst statt der aestimatio leisten darf, wenn dies für ihn vorzugswürdig erscheint. Ähnlich wie im Haftungsfall bei der dos aestimata hat der Ehemann die Möglichkeit, zwischen der Herausgabe der Sache und dem Wertersatz zu wählen. Letzlich führt die von Ulpian vorgenommene Auslegung des Wortlauts der gesetzlichen Regelung damit zu einer Orientierung am Willen des Ehemannes, die durch das Heranziehen der benignitas gerechtfertigt wird.36 Benignius ist die Regelung aber nicht nur wegen der Analogie zur dos aestimata, sondern weil die Auslegung dem Ehemannes eine zweite Entscheidungsmöglichkeit eingeräumt wird.

2. Auslegung eines Rechtsbegriffes – Ulp. (45 ad ed.) D. 38. 2. 14. 8

14Eine weitere Entscheidung Ulpians bestätigt den Verdacht, dass der Wertungsbegriff benignus zur Auslegung des mehrdeutigen Wortlauts einer bestimmten Regelung oder eines Rechtsbegriffes herangezogen wurde.

Ulp. (45 ad ed.) D. 38. 2. 14. 8
Accusasse autem eum dicimus, qui crimina obiecit et causam perorari usque ad sententiam effecit: ceterum si ante quievit, non accusavit: et hoc iure utimur. sed si appellatione interposita desiit, benigne dicetur non pertulisse accusationem. si igitur pendente appellatione decessit libertus, patroni filius admittetur ad bonorum possessionem, quia sententiae libertus morte subtractus est.

  • 37 Der Bezugspunkt für die Auslegung ist damit nicht, wie im vorherigen Fall Ulp. (7 ad lex Iul. et P (...)
  • 38 In dem vorher abgedruckten Fragment (45 ad ed.) D. 38. 2. 14. 3 ist klargestellt, dass von dieser (...)
  • 39 Im Ergebnis gleich Palma, Benignior Interpretatio, S. 138 f.
  • 40 Als Beispiel führt Ulpian den Fall auf, dass der Sohn eines verstorbenen Dienstherrn die Anklage s (...)

15In diesem Fall legt Ulpian den Begriff „accusare“ näher aus.37 Nach allgemeiner Definition (iure utimur) ist nur derjenige Ankläger, der einer anderen Person ein Verbrechen38 vorwirft und bewirkt, dass der Fall bis zur gerichtlichen Wahrheitserkenntnis verhandelt wird (qui crimina obiecit et causam perorari usque ad sententiam effecit). Im Umkehrschluss bedeutet das, dass eine Person nicht als Ankläger gilt, wenn sie die Anklage vor dem Ende der Verhandlung fallen gelassen hat.39 Dies wirkt sich in bestimmten Fällen positiv für den vermeintlichen Ankläger oder dessen Nachkommen aus.40 Ulpian will diese Definition auf das Verfahren in allen Instanzen erweitern. Demnach soll ein Fallenlassen der Anklage mit allen positiven Folgen auch noch nach Einlegung der Berufung (appellatione interposita) möglich sein. Die benignitas besteht somit in einer Orientierung am Willen des vermeintlichen Anklägers, der auch noch nach Abschluss der ersten gerichtlichen Instanz und Einlegung der Berufung, also wenn er bereits eine Entscheidung herbeigeführt hat (sententiam effecit), seine Anklage zurückziehen kann und damit von den positiven Folgen der Nichtanklage (z.B. des möglichen Erbschaftsbesitzes) profitiert. Methodisch wird die willensorientierte benignitas-Entscheidung anhand der Auslegung eines Rechtsbegriffes festgemacht.

3. Auslegung zur Gesetzesinterpretation – Cels. (29 dig.) D. 1. 3. 18

16Die Funktion der benignior interpretatio als willensorientiertes Auslegungsinstrument zur Gesetzesinterpretation zeigt sich schließlich auch in der folgenden von Celsus überlieferten Regel.

Cels. (29 dig.) D. 1. 3. 18
Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur.

  • 41 Dazu neigt Hausmaninger, in Studi Grosso V, S. 260, 276.
  • 42 Diese Variante bevorzugen, mit überzeugendem Bezug auf das Verb conservari, Casavola, ANRW II. 15 (...)
  • 43 Ausführlich in diesem Sinne schon Hausmaninger, in Studi Grosso V, S. 258 ff., insb. 260 und zulet (...)
  • 44 Argumenta Iuventiana, S. 117 f.; er spricht sich hier zwar in Bezug auf D. 1. 3. 18 zu Recht gegen (...)
  • 45 So aber noch Casavola, ANRW II. 15 (1976), S. 156 und Scarano Ussani, Valori e storia, S. 193 f.

17Hier verwendet Celsus die benignitas zur Formulierung einer allgemeinen Auslegungsregel, nach der dem Willen des Gesetzgebers Vorrang vor dem missverständlichen41 oder nicht mehr zeitgemäßen42 Wortlaut einer Regelung zukommt.43 Celsus postuliert an dieser Stelle, wie Harke44 zutreffend feststellt, mit Hilfe der benignitas kein „moralisches Gebot an die Gesetzesauslegung“,45 sondern reduziert die benignior interpretatio auf ihren Kern der Durchsetzung einer rechtserheblichen Willensentscheidung (hier: des Gesetzgebers).

IV. Zwischenergebnisse

  • 46 Vgl. dazu insbesondere die unter § 8 I. und II. besprochenen Fälle Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) (...)
  • 47 So in Ulp. (7 ad lex Iul. et Pap.) D. 24. 3. 64. 10 und Ulp. (45 ad ed.) D. 38. 2. 14. 8.

18Auslegungsentscheidungen, mit denen der Jurist das Ziel verfolgt, den in einer rechtserheblichen Äußerung zum Ausdruck kommenden Willen einer Person zur Geltung zu bringen, werden mit dem unbestimmten Wertungsbegriff benignus begründet. Die Fälle der Berücksichtigung des in einem Testament zum Ausdruck kommenden Erblasserwillens belegen diese Vermutung ebenso gut wie der Fall einer Auslegung zur Berücksichtigung einer nachträglichen Willensänderung eines Erben.46 In einigen Fällen setzt die Auslegung direkt am Wortlaut eines bestimmten Rechtsbegriffes oder einer gesetzlichen Regelung an.47 Ziel der Auslegung ist es dann, den darin enthaltenen „Regelungswillen“ des Gesetzgebers zu manifestieren.

§ 9 Die Vermeidung von Entscheidungskorrekturen durch Auslegung zugunsten berechtigter Einzelpersonen

  • 48 Solche verschiedenen Auslegungstopoi hat auch schon Wieling, Testamentsauslegung, S. 250 ff. besch (...)

19Die Auslegung ist nicht in allen Fällen willensorientiert. Stattdessen finden sich auch Entscheidungen, in denen der Jurist durch die Entscheidung für eine Auslegungsmöglichkeit unmittelbar eine bestimmte Person bevorzugt.48 Auch hier ist die Auslegung der eigentlich drohenden Korrekturentscheidung vorgelagert und dient damit der Vermeidung eines offenen Konflikts mit geltenden Rechtsgrundsätzen.

I. Auslegung zugunsten des Schuldners einer Geldforderung – Pap. (10 resp.) D. 2. 14. 8

20Dies soll zunächst beispielhaft an einer Entscheidung Papinians zugunsten des Schuldners einer Geldforderung aufgezeigt werden.

Pap. (10 resp.) D. 2. 14. 8
Maiorem esse partem pro modo debiti, non pro numero personarum placuit. quod si aequales sint in cumulo debiti, tunc plurium numerus creditorum praeferendus est. in numero autem pari creditorum auctoritatem eius sequetur praetor, qui dignitate inter eos praecellit. sin autem omnia undique in unam aequalitatem concurrant, humanior sententia a praetore eligenda est. hoc enim ex divi Marci rescripto colligi potest.

  • 49 Der Vergleich (transactio) war zunächst eine formlose Abrede, die der Beilegung eines Streits oder (...)
  • 50 Zu dieser Voraussetzung ausführlich Palma, Humanior Interpretatio, S. 64 f. unter Berufung auf Sol (...)
  • 51 Ähnlich fasst auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 61 ff. den Sachverhalt zusammen.
  • 52 Auch Krampe, in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler II, S. 232 übersetzt humanior sententia an dieser S (...)
  • 53 Indirekt belegt auch Ulp. (4 ad ed.) D. 2. 14. 7. 19 (creditoribus obest), dass die Wirksamkeit de (...)
  • 54 Ähnlich Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 625, Fn. 12.

21Es geht um die Kriterien zur Ermittlung einer Gläubigermehrheit, die nach Ulp. (4 ad ed.) D. 2. 14. 7. 19 für die Wirksamkeit eines Gesamtvergleichs von Bedeutung ist, dem nicht alle Gläubiger zugestimmt haben.49 Papinian stellt zunächst kurz fest, dass sich die Mehrheit der Gläubiger nicht nach der Zahl der Personen, sondern nach der Höhe der Forderungen richtet (maiorem esse partem pro modo debiti, non pro numero personarum placuit). Nur für den Fall, dass die Forderungen auf einen gleich hohen Betrag lauten, entscheidet die Mehrheit der Personen (quod si aequales sint in cumulo debiti, tunc plurium numerus creditorum praeferendus est). Soweit auch dann keine Mehrheit erzielt werden kann, soll der Prätor demjenigen folgen, der unter den Gläubigern das höchste Ansehen hat (in numero autem pari creditorum auctoritatem eius sequetur praetor).50 Führt auch dieses Kriterium nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, so soll der Prätor die humanere Lösung wählen (humanior sententia a praetore eligenda est).51 Humanior kann sich in diesem Fall auf keinen der Gläubiger beziehen, weil alle Kriterien zur Ermittlung des Vorrangs eines der Gläubiger (Gesamtsumme der Einzelforderungen, Mehrheit oder Ansehen der Gläubiger) zu keinem Ergebnis geführt haben. Gemeint sein kann dann nur, dass der Prätor die schuldnerfreundlichste Lösung52 wählen soll. Diese besteht darin, dass der Prätor den Gesamtvergleich für wirksam erklärt, obwohl eine eindeutige Mehrheitsentscheidung gerade nicht vorliegt.53 Die Wahl des Prätors widerspricht dann keinem der zuvor genannten Kriterien. Er soll lediglich nach Erschöpfung aller sinnvollen Mehrheitskriterien die Entscheidung treffen, die den Interessen des Schuldners am besten dient.54 Dadurch vermeidet Papinian das drohende Scheitern des Gesamtvergleichs und entscheidet humanior, ohne in einen offenen Widerspruch zu den festgelegten Mehrheitskriterien zu treten. Es wird also eine als unbillig empfundene Lösung umgangen, ohne das ius civile zu korrigieren.

  • 55 RPR II, S. 446, Fn. 50.
  • 56 Iust. C. 7. 71. 8. [...] pari autem quantitate debiti invenienda, dispari vero creditorum numero, (...)

22Nach Meinung von Kaser55 soll das Fragment insgesamt interpoliert sein, da die Ermittlung der Gläubigermehrheiten durch Justinian neu geregelt worden sei. Auf einen Texteingriff könnte auch das „hodie“ in Ulp. D. 2. 14. 7. 19 hinweisen. Das Hauptargument zur Begründung dieser Meinung wird jedoch aus einer Konstitution Justinians56 hergeleitet, die in der Tat als Weiterentwicklung des klassischen Rechts aufgefasst werden kann. So will Justinian dort als Wertungskriterien nur die Gesamtsumme der Einzelforderungen, die Mehrheit der Gläubiger und sodann die schuldnerfreundlichere Lösung gelten lassen. Das Kriterium des Ansehens der einzelnen Gläubiger (creditorum auctoritatem), das von Papinian in D. 2. 14. 8 noch erwähnt wird, taucht dagegen nicht mehr auf.

  • 57 In Ulp. (4 ad ed.) D. 2. 14. 7. 19 geht es um eine Einschränkung der für die Gläubiger negativen V (...)
  • 58 Auch Gallo, SDHI 48 (1982), S. 437 hat an der Klassizität des Fragments nichts zu beanstanden; ebe (...)
  • 59 So d`Ors, Labeo 24 (1978), S. 46, Fn. 19 mit zahlreichen Fundstellen.

23Meines Erachtens spricht diese Abweichung aber gerade für die Klassizität von D. 2. 14. 8. So könnte Justinian das ohnehin schwerlich nachzuweisende Kriterium des persönlichen Ansehens der einzelnen Gläubiger als veraltet empfunden und daher weggelassen haben. Das „hodie“ in dem Ulpianfragment bezieht sich zudem unzweifelhaft auf eine eigenständige Neuerung,57 so dass daraus keine eindeutigen Schlüsse für D. 2. 14. 8 gezogen werden können. Schließlich sprechen auch der Hinweis auf das kaiserliche Reskript des divus Marcus sowie die Anordnung einer Entscheidung durch den Prätor für die Klassizität der Entscheidung, da sich Justinian mit Sicherheit einen solchen Beleg nicht selbst ausgedacht hat und er zudem keine Veranlassung hatte, den Prätor in den Text einzuschalten.58 Das Berufen auf ein kaiserliches Reskript ist für Papinian zudem nicht untypisch.59

II. Auslegung zugunsten eines Dienstbarkeitsberechtigten – Pomp. (33 ad Sab.) D. 8. 2. 23 pr.

24Der Schuldner einer Geldforderung ist nicht der einzige, der durch eine menschenfreundliche Auslegung profitieren kann. So wird in der folgenden Entscheidung bei der Auslegung einer Parteiabrede (Servitut) der Berechtigte aus einer Dienstbarkeit bevorzugt.

Pomp. (33 ad Sab.) D. 8. 2. 23 pr.
Si servitus imposita fuerit „lumina quae nunc sunt, ut ita sint”, de futuris luminibus nihil caveri videtur: quod si ita sit cautum „ne luminibus officiatur”, ambigua est scriptura, utrum ne his luminibus officiatur quae nunc sint, an etiam his quae postea quoque fuerint: et humanius est verbo generali omne lumen significari, sive quod in praesenti sive quod post tempus conventionis contigerit.

  • 60 In diesem Sinne versteht auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 652 f. den Sachverhalt.
  • 61 Eine ähnliche Servitut beschreibt auch Cicero de orat. 1, 39, 179.
  • 62 So auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 654 f.

25Ein Hauseigentümer hat mit seinem Nachbarn eine Grunddienstbarkeit darüber vereinbart, dass dieser durch Baumaßnahmen auf seinem Grundstück nicht die Fenster und damit den Lichteinfall des Hauseigentümers beeinträchtige. Es entstand dann Streit darüber, ob von der Dienstbarkeit auch solche Fenster umfasst seien, die erst nachträglich in das Haus eingebaut wurden.60 Pomponius unterscheidet zwischen zwei Dienstbarkeitsformulierungen. Soweit in der Servitut nur diejenigen Fenster bezeichnet werden, „die jetzt vorhanden sind“ (lumina quae nunc sunt), sei über künftige Fenster nichts vereinbart. Problematisch ist jedoch die zweite Formulierung des Inhalts, dass allgemein der Lichteinfall nicht beeinträchtigt werden dürfe (ne luminibus officiatur)61. Auf den ersten Blick liegt auch hier die Lösung nahe, dass die Servitut nur für solche Fenster gelten kann, die bei ihrer Bestellung schon vorhanden waren. Schließlich konnte sich der Eigentümer des dienenden Grundstücks bei Bestellung der Servitut nur auf diese Fenster einstellen. Pomponius nutzt die sich aus der offenen Formulierung der Servitut ergebende unklare Rechtslage aus humanen Erwägungen aus und lässt die Vereinbarung die Rechtswirkung entfalten, die dem Dienstbarkeitsberechtigten (Hauseigentümer des herrschenden Grundstücks) am nützlichsten ist.62

  • 63 Humanior Interpretatio, S. 30 f.

26Nach Palma63 steht als Wertungskriterium dieser Entscheidung für Pomponius ganz abstrakt die Aufrechterhaltung der einmal begründeten Servitut zwischen dem dienstbarkeitsberechtigten Hauseigentümer und seinem Nachbarn im Vordergrund. Der Bestand der Servitut stand jedoch für Pomponius außer Frage. Die Vereinbarung war lediglich mehrdeutig. Ein abstraktes Entscheidungskriterium, das nur die Aufrechterhaltung der Servitut zum Ziel hat, kann kein verbindliches Ergebnis über den Inhalt der Vereinbarung liefern. Das eindeutige Ergebnis, das Pomponius erzielt, konnte nur durch eine humane Auslegung der Servitut erreicht werden, wobei sich die Humanität ausschließlich zugunsten des dienstbarkeitsberechtigten Hauseigentümers auswirkt, der auf die positive Wirkung der Servitut – also das ausreichende Vorhandensein von Licht in seinem Haus – angewiesen ist. Wenn es Pomponius allein auf den Erhalt der cautio angekommen wäre, hätte er auch zugunsten des Nachbarn entscheiden können, der ein Interesse am uneingeschränkten Bau auf seinem Grundstück haben könnte. Auch hier verhindert die noch mögliche Auslegung der offenen Formulierung der Servitut eine drohende Korrektur, die Pomponius ansonsten hätte vornehmen müssen, um das aus seiner Sicht billigenswerte Ergebnis zu erreichen.

III. Auslegung zugunsten einer Testamentserbin (favor heredis testamenti) – Paul. (2 decr.) D. 32. 27. 1

  • 64 Ausführlich zu dieser Entscheidung Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 308 ff und zuletzt Palma, Huma (...)

27Auch im Erbrecht gibt es Fälle, in denen mehrdeutige Sachverhalte zugunsten einer bestimmten Einzelperson ausgelegt werden. So lässt die Mehrheit des kaiserlichen Beraterstabes (consilium principis) in einem von Paulus berichteten Fall der Unklarheit über eine nachträgliche Testamentsänderung durch Kodizill unmittelbar zulasten des Fiskus die durch das Testament eingesetzte Erbin profitieren.64

Paul. (2 decr.) D. 32. 27. 1
Pompeius Hermippus filium Hermippum ex dodrante, filiam Titianam ex quadrante heredes instituerat et praedia certa singulis praelegaverat: praeterea, si sine liberis Hermippus moreretur, aliam possessionem filiae dari iusserat: post testamentum factis codicillis filiae certa praedia dederat eamque his contentam esse voluit pro omni hereditate et his, quae in testamento reliquerat: Hermippi bona ad fiscum pervenerant: Titiana soror fideicommissum petebat. quaerebatur, utrum pro hereditate tantum an et pro his, quae post mortem frater rogatus erat restituere, pater eam voluisset accipere ea quae codicillis reliquerat. mihi ab omni voluntate recessum videbatur. placuit humanius interpretari ea sola, quae vivente fratre acceptura erat, adempta videri, non etiam quae post mortem eius reliquerat, si sine liberis decederet, et ita pronuntiavit.

  • 65 Wie Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 308 f. zutreffend bemerkt, hatte Titiana beim Eintritt des Er (...)

28Pompeius Hermippus hatte testamentarisch seinen Sohn Hermippus zu drei Vierteln und seine Tochter Titiana zu einem Viertel als Erben eingesetzt. Zusätzlich hatte er beiden bestimmte Grundstücke als Praelegat vermacht und durch bedingtes Fideikommiss festgelegt, dass Titiana ein anderes Grundstück erhalten solle, wenn Hermippus kinderlos versterben würde. Später hat der Erblasser in einem Kodizill der Tochter bestimmte Grundstücke zugewiesen, die sie statt der gesamten Erbschaft und dem, was er ihr im Testament hinterlassen habe („pro omni hereditate et his, quae in testamento reliquerat“), erhalten sollte. Nachdem ihr Bruder ohne Nachkommen verstorben war, verlangt Titiana das Fideikommiss heraus.65

  • 66 Nach Meinhart, TR 33 (1965), S. 256 f.; Sanfilippo, Pauli decretorum, S. 76 f.; Krüger, SZ 19 (189 (...)
  • 67 Eine weitere Auslegungsentscheidung zugunsten eines Testamentserben (favor heredis testamenti) bet (...)

29Paulus berichtet zunächst, dass er in der kaiserlichen Beratung die Meinung vertreten habe, dass der Erblasser seinen früheren Willen insgesamt geändert hätte. Das Kodizill ziele nach seinem Wortlaut (pro omni hereditate et his, quae in testamento reliquerat) nicht nur auf eine neue Verteilung des Erbes zwischen den beiden Geschwistern, sondern auch auf die Aufhebung des Fideikommisses ab. Die Mehrheit im Konsilium oder der Kaiser selbst66 war jedoch anderer Meinung und entschied humanius zugunsten der Erbin (favor heredis testamenti).67

  • 68 Humanior Interpretatio, S. 94 f.

30Palma68 deutet die Entscheidung etwas anders. Nach seiner Auffassung bezieht sich die vom Erblasser vorgesehene Bedingung der Kinderlosigkeit seines Sohnes auf ein zukünftiges ungewisses Ereignis und kann daher unabhängig von der nachträglichen im Kodizill zum Ausdruck gekommenen Willensänderung eintreten.

  • 69 Vgl. dazu unter § 8 I. und II. Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 35. 2. 48; Pap. (3 quaest.) D. 37 (...)
  • 70 Vgl. dazu das soeben unter § 9 II. besprochene Fragmente Pomp. (33 ad Sab.) D. 8. 2. 23 pr. sowie (...)

31Dagegen spricht jedoch der Wortlaut des Kodizills: Wenn das Fideikommiss schon nicht unter den Begriff „omni hereditate“ fällt, dann würde „et his, quae...“ keine Bedeutung zukommen, wenn es sich nicht auf die durch Praelegat, bzw. bedingtes Fideikommiss vermachten Grundstücke bezieht. Für eine vom Erblasser gewollte Unwirksamkeit des Fideikommisses spricht auch, dass er seiner Tochter mit dem Kodizill gerade andere Grundstücke (certa praedia) zuteilte. Die von Palma vermutete am Erblasserwillen orientierte Entscheidung liegt daher aus meiner Sicht eher fern. Wahrscheinlicher ist, dass die Entscheidung humanius zugunsten der Tochter erfolgte. Das Konsilium nutzte die etwas unklare Formulierung des Erblassers aus, um eine für die Erbin wohlwollende Auslegung anzuwenden, ohne eine offene Korrektur des Kodizills vornehmen zu müssen. Dieses Ergebnis deckt sich auch sprachlich mit den schon oben analysierten Fragmenten, in denen willensorientierte Auslegungsentscheidungen eher mit Hilfe des unbestimmten Wertungsbegriffes benignus,69 andere Entscheidungen aber, die offensichtlich zugunsten einer bestimmten Person getroffen wurden, meist mit Hilfe des Begriffes humanus (menschenfreundlich) begründet wurden.70

IV. Auslegung zugunsten männlicher gesetzlicher Erben (favor heredis legitimi)

  • 71 Zum favor heredis legitimi als Auslegungsgrundsatz des römischen Testamentsrechts vgl. nur Wieling (...)

32Die folgenden beiden Fragmente zeigen einen weiteren Wertungsgrundsatz des römischen Testamentsrechts. Die Tendenz, insbesondere männliche Nachkommen als gesetzliche Erben zu bevorzugen (favor heredis legitimi), spiegeln schon die Nichtigkeitsgründe des Testamentsrechts für den Fall der Übergehung eines Haussohnes sowie die Auslegung von Testamenten71 wider. Der für die patriarchalisch strukturierte römische Gesellschaft typische Grundsatz zeigt, dass es im römischen Erbrecht weitere Wertungskriterien gab, die der Verwirklichung des im Testament zum Ausdruck kommenden Erblasserwillens sogar zuwider laufen konnten.

1. Vermeidung einer Korrektur in favorem voluntatis testatoris – Paul. (1 ad Vitell.) D. 28. 2. 19

33Der favor heredis legitimi soll zunächst an einer Entscheidung Scaevolas verdeutlicht werden. Auch hier findet noch keine Korrektur statt. Stattdessen nutzt Scaevola wiederum eine missverständliche Formulierung des Erblassers aus, um einen männlichen gesetzlichen Erben gegen den eindeutig anders lautenden Willen des Testators zu bevorzugen.

Paul. (1 ad Vitell.) D. 28. 2. 19
Cum quidam filiam ex asse heredem scripsisset filioque, quem in potestate habebat, decem legasset, adiecit “et in cetera parte exheres mihi erit”, et quaereretur, an recte exheredatus videretur, Scaevola respondit non videri, et in disputando adiciebat ideo non valere, quoniam nec fundi exheres esse iussus recte exheredaretur, aliamque causam esse institutionis, quae benigne acciperetur: exheredationes autem non essent adiuvandae.

  • 72 Zur näheren Einordnung in das Werk Scaevolas Masielllo, donna tutrice, S. 83 f.; dazu Guarino, Lab (...)
  • 73 Es handelt sich nicht um eine Beschränkung der Erbeinsetzung, was denkbar wäre, aber schon wegen d (...)
  • 74 Inst. 2. 17. 3; Ulp. (1 ad Sab.) D. 28. 5. 1. 4; Pap. (6 resp.) D. 28. 6. 41. 8; allgemein dazu au (...)
  • 75 Masiello, donna tutrice, S. 83 spricht von “disfavore con cui si considerano le exheredationes”.
  • 76 Weitere Fälle des Ausnutzens grammatischer Ungenauigkeiten durch einzelne Juristen sind Iav. (2 ex (...)
  • 77 Ähnlich will auch Labeo in der bei Pomponius (5 ad Sab.) wiedergegebenen Stelle (D. 28. 5. 29) die (...)
  • 78 Zu diesem Auslegungs-Topos Wieling, Testamentsauslegung, S. 98 f.; Backhaus, Casus perplexus, S. 5 (...)
  • 79 Ebenso interpretieren auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 588 f.; Voci, DER II, S. 159 un (...)
  • 80 Die Tendenz, Erbeinsetzungen von Haussöhnen bevorzugt zu behandeln, zeigt sich auch in Iul. (24 di (...)
  • 81 Ähnlich interpretiert Backhaus, Casus perplexus, S. 58 einen von Ulpian wiedergegebenen Fall (1 ad (...)
  • 82 Wieling, SZ 87 (1970), S. 210 f; ders. Testamentsauslegung, S. 119.

34Der bis auf einen Geldbetrag enterbte Sohn soll trotz der Enterbung in den Genuss des ihm zustehenden Erbteils kommen. Die Lösung war offensichtlich umstritten (in disputando). Scaevola, dessen Meinung hier von seinem Schüler Paulus wiedergegeben wird,72 erklärt die Enterbung für unwirksam, ohne eine eigentliche Korrektur vorzunehmen. In seiner Argumentation stützt er sich auf das etwas ungeschickte Vorgehen des Testators, der das Legat73 und die Enterbung zusammen abhandelt, obwohl es doch zwei völlig unabhängige Vorgänge sind. Weil aber auch eine Enterbung, die sich nur auf ein bestimmtes Grundstück beziehe (fundi exheres esse iussus) unwirksam sei, müsse dies auch für die hier vorgenommene Enterbung bezüglich des übrigen Teils (in cetera parte) gelten. Die Bedenken gegen diese Entscheidung ergaben sich wohl aus der bei Erbeinsetzungen ex re certa bekannten Vorgehensweise des Streichens der Einschränkung (mit dem Ziel den Erben auf die ganze Erbschaft einzusetzen).74 Analog dazu hätte man hier auch nur das Geldlegat streichen können, um so die unbeschränkbare Enterbung für insgesamt wirksam zu erklären.75 Stattdessen nutzt Scaevola die ungenaue Ausdrucksweise des Testators,76 um die Enterbung im Ganzen außer Kraft zu setzen.77 Er gibt damit dem favor heredis legitimi78 den Vorzug vor einer am Willen des Erblassers (voluntas testatoris) orientierten Lösung des Falles.79 Die Entscheidung enthält wiederum keine Korrektur. Benigne bezieht sich ausdrücklich nicht auf die Entscheidung im konkreten Fall, sondern nur auf die allgemeine Aussage am Schluss des Fragments, dass Erbeinsetzungen im Gegensatz zu Enterbungen wohlwollend auszulegen seien.80 Im Umkehrschluss kann man aber vermuten, dass es für den Fall einer Erbeinsetzung auf eine certa res der benignitas als Korrekturhilfe bedurfte, um die Erbeinsetzung vollständig wirksam behandeln zu können.81 Dies zugrunde gelegt, nimmt Scaevola im vorliegenden Fall eine eigentlich analog denkbare Korrektur in favorem voluntatis testatoris bewusst nicht vor. Die Entscheidung steht damit beispielhaft für eine dem Willen des Erblassers gegenläufige Tendenz der Bevorzugung von männlichen Hauserben.82 Zwar mag hier die Wortwahl „benigne“ insofern verwundern, als durch die Entscheidung, Enterbungen nicht zu unterstützen, doch immer bestimmte Personen (die Erben) profitieren. Das benigne bezieht sich hier jedoch nicht auf die konkrete Entscheidung im Einzelfall, sondern nur auf den allgemein überlieferten Grundsatz „exheredationes autem non essent adiuvandae“, der als „benigne acciperetur“ bezeichnet wird.

2. Vermeidung einer Enterbung – Ulp. (6 reg.) D. 28. 2. 2

35Durch das folgende Fragment Ulpians werden die soeben dargestellten Topoi der Bevorzugung männlicher Hauserben einerseits und der mangelnden Unterstützung für Enterbungen andererseits bestätigt. Wiederum wird eine unklare Enterbungsklausel zum Anlass genommen, um eine den Erben wohlwollende Entscheidung herbeizuführen, ohne eine offene Korrektur des Testaments vornehmen zu müssen.

Ulp. (6 reg.) D. 28. 2. 2
Nominatim exheredatus filius et ita videtur “filius meus exheres esto”, si nec nomen eius expressum sit, si modo unicus sit: nam si plures sunt filii, benigna interpretatione potius a plerisque respondetur nullum exheredatum esse.

  • 83 Anders Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 312, der aber aus meiner Sicht den Sachverhalt missversteh (...)
  • 84 Als Auswahlkriterien wären z.B. die Geburtenreihenfolge oder ein Losentscheid denkbar.
  • 85 Der Wille des Erblassers ging dahin, einen bestimmten Sohn als Erben einzusetzen. Würde der über d (...)
  • 86 Gegen die Originalität dieser Formulierung Albertario, Bull. 33 (1923), S. 68; vor allem aber auch (...)
  • 87 So auch Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 312, der in der Entscheidung zutreffend eine „allgemeine (...)

36Ein Erblasser hat in seinem Testament einen seiner Söhne enterben wollen, sich aber auf die Formulierung „filius meus exheres esto“ beschränkt.83 Die fehlende Namensnennung des Sohnes, der enterbt werden soll, kann auf verschiedene Weise ausgelegt werden: So könnten entweder keiner der Söhne enterbt oder aber alle enterbt werden. Unhaltbar wäre dagegen eine Entscheidung, durch die einer der Söhne enterbt würde, der (oder die) andere(n) aber nicht. Für eine solche Auswahlentscheidung könnte kein gerechtes Kriterium84 herangezogen werden, das mit Sicherheit zu einem Ergebnis führen würde, das den Willen des Erblassers berücksichtigt.85 Aber auch eine Enterbung aller Söhne wäre problematisch: Wenn der Erblasser mehrere Söhne hatte und ausdrücklich „filius meus exheres esto“ geschrieben hat, wollte er jedenfalls nicht, dass keiner von ihnen seine Rechtsnachfolge antritt. Die Entscheidung, alle Söhne zu enterben würde daher ganz massiv dem Willen des an einer gesicherten Nachfolge interessierten Erblassers widersprechen. Dies wollte Ulpian wahrscheinlich vermeiden. Er entscheidet sich daher dafür, dass keiner der Söhne enterbt sein soll. Er bezeichnet diese Auslegung als „benigna interpretatione potius a plerisque respondetur“.86 Die Entscheidung bezieht sich daher erneut auf den gerade in (1 ad Vitell.) D. 28. 2. 19 von Paulus erwähnten Grundsatz „exheredationes non essent adiuvandae“.87 Auch hier ist die „benigna interpretatione“ nicht die Entscheidung des konkreten Einzelfalls zugunsten des Erben, sondern mehr der von Ulpian gegebene Hinweis auf die inzwischen allgemein anerkannte Auslegungsregel.

V. Auslegung zugunsten einer Sklavenfamilie (favor libertatis)

  • 88 Ein weiteres Beispiel für eine mit der humanitas begründete Auslegung in favore libertatis findet (...)
  • 89 Zum favor libertatis als Auslegungs- und Korrekturkriterium vgl. unten im vierten Teil, § 13 II. 2

37Dagegen handelt es sich im folgenden Fall wieder um die Entscheidung eines konkreten Einzelfalls. Der unbestimmte Wertungsbegriff humanitas wird dabei, ähnlich wie anderen Fällen,88 herangezogen, um durch eine wohlwollende Auslegung die Freilassung einer oder mehrerer Personen zu ermöglichen (favor libertatis).89 So kommt es hier in der von Ulpian wiedergegebenen Entscheidung aus humanen Erwägungen zur Freilassung einer Sklavin und ihrer Tochter.

Ulp. (6 disp.) D. 34. 5. 10. 1
Plane si ita libertatem acceperit ancilla: „si primum marem pepererit, libera esto“ et haec uno utero marem et feminam peperisset: si quidem certum est, quid prius edidisset, non decet (debet) de ipsius statu ambigi, utrum libera esset nec ne, sed nec filiae: nam si postea edita est, erit ingenua. sin autem hoc incertum est nec potest nec per suptilitatem iudicialem manifestari, in ambiguis rebus humaniorem sententiam sequi oportet, ut tam ipsa libertatem consequatur quam filia eius ingenuitatem, quasi per praesumptionem priore masculo edito.

  • 90 Für den Fall, dass der Sohn zuerst geboren wurde, waren die Mutter und die Tochter (als Tochter de (...)
  • 91 Die suptilitas ist, wie Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 62 zutreffend festgestellt hat, in di (...)
  • 92 Wie Lambertini, La problematica della commorienza, S. 80, insb. Fn. 5 richtig herausarbeitet, stan (...)
  • 93 Für eine Interpolation der Stelle noch Krüger, SZ 19 (1898), S. 30; ausführlich Lambertini, La pro (...)
  • 94 Humanior Interpretatio, S. 209 ff.; ähnlich auch Lovato, disputationes di Ulpiano, S. 299 f.; Star (...)
  • 95 Ulp. (6 disp.) D. 34. 5. 10 pr.
    […] item si ex pluribus servis eiusdem nominis uni vel quibusdam li (...)

38Eine Sklavin war unter der Bedingung freigelassen worden, dass sie zuerst ein Kind männlichen Geschlechts zur Welt bringt. Tatsächlich bekam die Sklavin zweieiige Zwillinge (einen Sohn und eine Tochter). Pomponius referiert zunächst die unstreitige Fallvariante, bei der feststeht, in welcher Reihenfolge die beiden Kinder geboren wurden.90 Problematisch wird der Fall erst dann, wenn die Geburtsreihenfolge der beiden Kinder nicht mit Sicherheit festgestellt werden kann (nec per suptilitatem iudicialem manifestari91). Pomponius spricht sich in diesem Fall für die Freiheit beider Personen aus.92 Die mit der humanitas begründete Entscheidung für die Freiheit (favor libertatis) kommt damit eindeutig unmittelbar der Sklavin und ihrer Tochter zugute.93 Wie Palma94 sehr gut erörtert, muss der scheinbare Widerspruch zwischen dieser Lösung und der im unmittelbar davor aufgeführten Paragraphen95 nicht zwangsläufig auf eine Interpolation zurückgeführt werden. Die Fallschilderung in D. 34. 5. 10 pr. kann vielmehr auch die Darstellung einer strikten Auslegungsmöglichkeit enthalten, in welcher der favor libertatis gerade keine Anwendung fand. Durch die Gegenüberstellung der beiden Fragmente (strikte Auslegung in pr., humanior sententia in 1.) wird die Funktion des favor libertatis im Sinne einer die Freiheit bevorzugenden Menschenfreundlichkeit noch kontrastreicher dargestellt, was ein deutlicher Hinweis für die Klassizität der Gedankenführung ist. Die Gegenüberstellung der strikten Auslegung in D. 34. 5. 10 pr. belegt zudem, dass es sich vorliegend um eine Auslegungsentscheidung handelt. Eine Korrektur war also wiederum nicht erforderlich, da die Freilassungsbedingung die humane Auslegungsmöglichkeit zuließ.

VI. Zwischenergebnisse

  • 96 Neben den im Text näher erläuterten Fragmenten kann in diesem Zusammenhang noch Iav. (5 ex Cass.) (...)
  • 97 So in Pap. (10 resp.) D. 2. 14. 8; Pap. (3 quaest.) D. 16. 2. 16. 1; Pap. (9 quaest.) D. 46. 1. 47 (...)

39Auslegungsentscheidungen mit unbestimmter Wertung zugunsten von Einzelpersonen kommen in allen Rechtsgebieten vor. Das Spektrum der bevorzugten Personen reicht von einem Geldschuldner über einen Dienstbarkeitsberechtigten hin zu männlichen und weiblichen Testamentserben oder Sklaven.96 Auffällig ist, dass sich die Juristen zur Entscheidung des konkreten Einzelfalls regelmäßig des unbestimmten Wertungsbegriffs humanus bedienen, um dieser Auslegungsmöglichkeit Vorrang einzuräumen.97 Die Auslegung ist in all diesen Fällen vom Wortlaut der jeweils zugrunde liegenden Rechtsgrundsätze oder Parteivereinbarungen gedeckt. Es findet also keine Korrektur eines Rechtsgrundsatzes statt. Diese wird gerade durch das Heranziehen der verbleibenden Auslegungsmöglichkeit vermieden. Der unbestimmte Wertungsbegriff humanus steht dabei synonym für die in der Auslegung enthaltene Menschenfreundlichkeit zugunsten der profitierenden Einzelpersonen.

§ 10 Die Vermeidung von zu korrigierender formalistischer Rechtsanwendung durch eine am Zweck des Rechtsgrundsatzes orientierte Auslegung

  • 98 Das Ziel der Vermeidung einer allzu formalistischen Anwendung bestimmter Rechtsgrundsätze wird seh (...)
  • 99 Die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung dieser Auslegungsentscheidungen von den im vierten Teil beh (...)

40In den Fragmenten in diesem Abschnitt verfolgen die Juristen mit der Auslegung eine etwas andere Zielsetzung als bisher. Die Auslegung wendet sich hier gegen die allzu formalistische Anwendung eines bestimmten Rechtsgrundsatzes.98 Wichtig ist dabei, dass sich die getroffene Entscheidung dennoch stets am Zweck des in Frage stehenden Rechtsgrundsatzes orientiert. Auch wenn die hier aufgeführten Auslegungsentscheidungen den im vierten Teil dieser Arbeit behandelten Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung schon sehr nahe kommen, besteht noch ein Unterschied darin, dass der Jurist hier eine Auslegungsvariante gefunden hat, die sich mit dem Rechtsgrundsatz vereinbaren lässt und zugleich zu dem von ihm gewünschten Ergebnis führt, während im Rahmen der Entscheidungskorrektur ein Bruch mit dem Grundsatz offen zu Tage tritt.99

I. Die condictio einer zu hohen Freikaufsumme

41Eine solche für den Juristen als unbefriedigend empfundene Härte bei der Rechtsanwendung ergibt sich in der folgenden Entscheidung aus bereicherungsrechtlichen Erwägungen.

Proc. (7 epist.) D. 12. 6. 53
Dominus testamento servo suo libertatem dedit, si decem det: servo ignorante id testamentum non valere data sunt mihi decem: quaeritur, quis repetere potest. Proculus respondit: si ipse servus peculiares nummos dedit, cum ei a domino id permissum non esset, manent nummi domini eosque non per condictionem, sed in rem actione petere debet. si autem alius rogatu servi suos nummos dedit, facti sunt mei eosque dominus servi, cuius nomine dati sunt, per condictionem petere potest: sed tam benignius quam utilius est recta via ipsum qui nummos dedit suum recipere.

  • 100 Seidl, in Studi Donatuti III, S. 1232 f. hat bestritten, dass es sich bei der testamentarischen Fr (...)
  • 101 Nach den Quellen bestand für die Vindikation von Münzgeld in Rom (im Gegensatz zu heute) eine gäng (...)
  • 102 Das Eigentum verblieb bei dem Rechtsnachfolger des Erblassers, der aufgrund der Unwirksamkeit des (...)
  • 103 Was der Grund für die Zahlung durch den Dritten war, ist aus dem Sachverhalt nicht erkennbar. Es s (...)
  • 104 So auch schon Fuchs, Iusta causa traditionis, S. 88.
  • 105 Die Zahlung durch den Dritten erfolgte also im Namen des Sklaven (servi, cuius nomine dati sunt). (...)
  • 106 Dies hat nur Schwarz, Grundlage der condictio, S. 252 f. bestritten. Nach seiner Auffassung hätte (...)

42Eine Sklave soll nach dem Testament seines Herrn gegen Zahlung einer bestimmten Geldsumme freigelassen werden.100 Das Geld wird gezahlt, obwohl das Testament unwirksam ist. Proculus erwägt im Folgenden zwei Fallvarianten: Stammt das Geld aus dem peculium des Sklaven (erste Fallvariante), so könne es der jetzige Herr des Sklaven (der wirkliche Erbe des Testators) mit der rei vindicatio herausverlangen,101 weil der Gläubiger nicht Eigentümer des Geldes geworden ist.102 Komplizierter ist die zweite Fallvariante, in der ein Dritter das Geld für den Sklaven an den Gläubiger zahlt.103 In diesem Fall wird der Gläubiger Eigentümer des Geldes.104 Der Eigentümer des Sklaven kann das Geld nicht mehr mit der rei vindicatio, sondern nur mit der condictio herausverlangen, weil der Dritte das Geld im Hinblick auf die in Aussicht gestellte Freilassung des Sklaven gezahlt hat.105 Ebenso steht dem Dritten eine condictio gegen den Eigentümer des Sklaven zu.106 Proculus will diese Konstruktion mittels zweier condictiones aber vermeiden. Stattdessen sei es benignior et utilior, den Dritten das Geld direkt beim Gläubiger kondizieren zu lassen.

  • 107 Buti, Studi sulla capacità, S. 39; Donatuti, statulibero, S. 166; Fargnoli, indebitum condicere, S (...)
  • 108 Vgl. dazu oben im ersten Teil, § 3 IV.
  • 109 Dies kommt besonders deutlich in der letzten ausführlichen Besprechung von D. 12. 6. 53 durch Farg (...)
  • 110 So insb. Hausmaninger, in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1146, Fn. 39 „abrupt referenc (...)
  • 111 Für Originalität auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 69 ff.

43Gegen Proculus als Schreiber des letzten Satzes und damit der benignitas- Wertung hat sich nahezu die gesamte romanistische Literatur ausgesprochen.107 Nach Auffassung dieser Autoren passe die plötzliche Wendung in der Entscheidung sprachlich nicht zu Proculus. Zwar kann an dieser Stelle keine Gesamtwürdigung des Wortschatzes und der sprachlichen Charakteristika des Proculus vorgenommen werden, dennoch sind die Vermutungen gegen die Klassizität des Fragments, meines Erachtens, noch ein Relikt der schon eingangs erwähnten108 und heute zu Recht als überholt geltenden pauschalen Verdächtigung gegen nahezu alle Fragmente mit unbestimmten Wertungsbegriffen.109 Der Vorwurf, dass die Wortwahl benignior an dieser Stelle unerwartet erscheine,110 ist nicht zwingend. Ebenso kann man die Formulierung als folgerichtige Abschwächung der zuvor dargestellten formalistischen Doppelkondiktion auffassen.111 Proculus versucht damit das aus seiner Sicht richtige Ergebnis (Geldtransfer vom Gläubiger zurück zum Dritten) auf einfachere Weise zu erreichen.

  • 112 Allerdings ginge es wohl zu weit, wenn man solche Überlegungen als den einzigen Grund für die Ents (...)

44Aus moderner Sicht besticht die Lösung über die Direktkondiktion außerdem noch durch einen weiteren Vorteil: Dadurch, dass der Dritte direkt von dem Gläubiger kondizieren darf, den er sich selbst als solchen durch die Übernahme der Zahlungsverpflichtung ausgesucht hat, trägt er auch nur dessen Insolvenzrisiko und nicht auch noch zusätzlich das des Eigentümers des Sklaven, mit dem er keine rechtliche Bindung eingegangen war.112

  • 113 So Krampe, Proculi Epistulae, S. 68 f.; ähnlich schon von Lübtow, Condictio, S. 31.
  • 114 Proculi Epistulae, S. 68 f.; sich anschließend Schanbacher, TR 60 (1992), S. 19 und Fargnoli, inde (...)
  • 115 In diesem Sinne schon Seidl, in Studi Donatuti III, S. 1232; sowie Apathy, SZ 96 (1979), S. 87.
  • 116 Vgl. zu diesem Grundsatz: Gai. 2, 86 f.; viel zurückhaltender bzgl. der Klassizität der Durchgangs (...)

45Ungeachtet dessen wollen einige Autoren in der Gewährung einer direkten condictio für den Dritten gegen den Gläubiger eine Vereinfachung sehen, „die sich über die Feinheiten klassischer Konstruktionen souverän hinwegsetzt“.113 Insbesondere nach der Auffassung von Krampe114 handelt es sich vorliegend um einen Anweisungsfall. Klassisch sei allein die zur Begründung der Doppelkondiktion erforderliche Durchgangstheorie. Das Ersuchen des Sklaven auf die datio durch den Dritten muss jedoch nicht zwingend als Anweisung des dominus aufzufassen sein, weil der Sklave ja gerade nicht abhängig von ihm sein wollte.115 Die condictio für den dominus gegen den Dritten ergibt sich auch ohne Anweisung bereits daraus, dass der Sklave zugunsten seines Eigentümers erwirbt.116 Zudem liegen aber auch die Voraussetzungen einer condictio zwischen dem Dritten und dem Gläubiger vor: Wenn man den Dritten selbst als denjenigen auffasst, der die datio veranlasst hat, kann man ihm im Umkehrschluss auch eine direkte condictio gegen den Empfänger des Geldes zusprechen, weil zumindest das mit der datio verfolgte negotium contractum der Freilassung des Sklaven aufgrund der Unwirksamkeit des Testaments nicht eingetreten ist. Die unterschiedlichen Konstruktionsalternativen hängen also allein von der Definition der datio ab, so dass es nicht der Korrektur eines feststehenden Grundsatzes bedurfte, um die gewollte Erleichterung der direkten Kondiktion zu ermöglichen.

  • 117 Eine ähnliche Gleichgültigkeit gegenüber dogmatischen Spitzfindigkeiten kommt bei Paulus (1 sent.) (...)
  • 118 Im Ergebnis etwas anders Palma, Benignior Interpretatio, S. 70 f., nach dessen Auffassung Proculus (...)
  • 119 Wie bereits oben im ersten Teil unter § 3 IV. 4. näher erläutert, deutet der Wertungsbegriff utili (...)

46Die unbestimmten Wertungsbegriffe benignior und utilior zielen damit vor allem darauf ab, die dogmatisch zwar richtige, aber formal umständliche Vorgehensweise117 über die Doppelkondiktion durch einen ebenso tragbaren „einfacheren Weg“ zu überwinden (benignitas).118 Zudem sollen die praktischen Vorteile der direkten condictio, die vor allem auch in der gerechten Verteilung des Insolvenzrisikos zu sehen sind, besonders herausgestellt werden (utilitas).119

II. Die Auslegung einer vereinbarten Freilassungsbedingung

47Auch im folgenden Fall soll ein Formalismus vermieden werden, der durch das zu starre Beharren auf der Durchsetzung einer Regel beruht. Ulpian spricht sich hier für die Wirksamkeit eines bedingten Rechtsgeschäfts aus, obwohl die Bedingung formal noch nicht eingetreten ist.

Ulp. (27 ad Sab.) D. 40. 7. 3. 14
Quid si servus, qui annua bima trima die iussus est dena dare, tota simul offerat heredi non exspectata die? vel decem primo anno datis secundo anno viginti optulit? benignius est eum in libertatem pervenire, cum utriusque providentia infertur et servi, quatenus maturius in libertatem perveniat, et heredis, quatenus dilatione interempta ilico accipiat, quod post tempus consequi poterat.

  • 120 In einer weiteren Fallvariante, die im Ergebnis gleich zu behandeln ist, zahlt der Sklave im erste (...)
  • 121 Etwas widersprüchlich sieht Palma, Benignior Interpretatio, S. 132 f. dennoch einerseits im favor (...)
  • 122 Auslegungsentscheidungen zur Vermeidung des formalistischen Beharrens auf einer ausdrücklichen Bed (...)
  • 123 Weitere Beispiele für ähnliche Auslegungsfälle finden sich in Ulp. (6 disp.) D. 40. 1. 4. 7; dazu (...)

48Ein Sklave ist testamentarisch unter der Bedingung freigelassen worden, dass er über einen Zeitraum von drei Jahren jährlich jeweils 10 an den Erben zahlt. Der Sklave kommt – wahrscheinlich überraschend – zu Geld und will nunmehr sofort die gesamte Summe in Höhe von 30 abzahlen.120 Ulpian bezeichnet es als benignius, wenn der Sklave dann auch schon früher, also zu dem Zeitpunkt, da er alle Schulden bezahlt hat, freigelassen wird. Zwar ist die Bedingung wörtlich noch nicht eingetreten, die Stundung des Geldes auf drei Jahre sollte aber in erster Linie dem Sklaven zugute kommen, weil man wahrscheinlich nicht erwarten konnte, dass er früher dazu imstande sein würde, eine höhere Geldleistung zu erbringen. Andererseits war der Sklave offenbar sehr wertvoll, so dass eine niedrigere Ausgleichssumme für den Erben unzumutbar gewesen wäre. Ist die Ausgleichszahlung aber in voller Höhe erbracht, so hat sich der Zweck der Stundung erledigt. Einer Freilassung des Sklaven steht dann nichts mehr im Wege. Das Entscheidungskriterium für diese wohlwollende Auslegung ist daher nicht in der Begünstigung der Freiheit (favor libertatis) zu sehen.121 Auf die Freilassung hatte der Sklave nach erbrachter Geldleistung sogar einen Anspruch. Es bedurfte daher keiner benignitas oder gar humanitas, um eine vorzeitige Freilassung zu ermöglichen. Stattdessen wäre es ein reiner Formalismus, wenn der Erbe die vollständige Zahlung des Ausgleichsgeldes verweigern und den Sklaven damit in seinem Dienst halten könnte. Daneben ist die Entscheidung auch mit dem Willen des Erblassers insofern vereinbar, als die von ihm gesetzte Zahlungsbedingung zwar nicht wörtlich formal, wohl aber ihrem Zweck nach erfüllt worden ist. Solche122 und ähnliche mit der benignitas begründete Auslegungsentscheidungen zur Vermeidung von Formalismen, die sich unmittelbar aus der Anwendung einer bestimmten Regel oder eines Grundsatzes ergeben, finden sich noch in mehreren anderen Fragmenten, die hier aber keiner ausführlicheren Erörterung bedürfen.123

III. Zwischenergebnisse

49Die beiden dargestellten Entscheidungen belegen, dass unbestimmte Wertungen auch zur Vermeidung einer zu formalistischen Anwendung von Rechtsgrundsätzen herangezogen werden, wenn im konkreten Fall ein unbilliges Ergebnis zustande zu kommen droht. Auch in diesen Fällen verwenden Juristen regelmäßig den unbestimmten Wertungsbegriff benignus. Die Entscheidung führt auch hier nicht zu einem Widerspruch mit dem zugrunde liegenden Rechtsgrundsatz, sondern nur zu einer wohlwollenden Auslegung, die die formalen Einwände ausräumt, ohne die grundsätzlichen Regelungsziele des Grundsatzes außer Kraft zu setzen.

Notes

1 Auch bei einer Entscheidungskorrektur steht der Jurist vor dem Dilemma, dass die Lösung des einschlägigen Rechtsgrundsatzes kein befriedigendes Ergebnis erzielt. Im Unterschied zu den hier aufgeführten Fällen entscheidet der Jurist dann aber offen entgegen der eindeutigen Wertung des Grundsatzes (ausführlich dazu im vierten Teil).

2 Grundlegend: Lausberg, Handbuch Rhetorik, S. 109 ff. zum Status generis legalis, insb. dem Binom scriptum/voluntas.

3 Die Auslegung nach dem Willen wurde den Klassikern früher gänzlich abgesprochen, vgl. Albertario, Studi V, S. 112 ff.; polemisch Beseler, Bull. 53/54 (1948), S. 349 ff.; ders., in FS für Schulz I, S. 49 ff.; Dulckeit, SZ 70 (1953), S. 179 ff.; ders., in FS für Schulz I, S. 148 ff.; Gradenwitz, Interpolationen, S. 170 ff.; dagegen damals schon Riccobono, Bull. 53/54 (1948), S. 353 ff.; später vor allem Gandolfi, atti negoziali, S. 4 ff., 17 ff.; Horak, Rationes decidendi I, S. 194 f.; Mayer-Maly, TR 37 (1969), S. 593; speziell zur Testamentsauslegung Kaser, RPR I, S. 239 ff.; Maschi, interpretazione dei legati, S. 117 ff.; Wieling, Testamentsauslegung, S. 148 ff.; Wieacker, SZ 83 (1966), S. 437 f.; allg. zum Streit um verba und voluntas Flume, in FS für Schulz I, S. 221 ff., Fn. 3.

4 Dafür sprachen sich früher insbesondere Betti, Istituzioni I, S. 139 ff. (m. w. N.) und Koschaker, Atti Conferenze Pavia, S. 105 f. aus. Heute gilt es aber als allgemein anerkannt, dass die Juristen der römischen Klassik bei ihren Auslegungsentscheidungen neben den typischen Verhältnissen ihrer Zeit auch schon individuelle Bedürfnisse des Einzelfalls berücksichtigt haben; vgl. dazu schon im Ansatz Pringsheim, SZ 78 (1961) S. 1; ausführlich dann Gandolfi, atti negoziali, S. 83 ff.; Horak, Rationes decidendi, S. 194 f.; Kaser, RPR I, S. 234 ff.; Mayer-Maly, TR 37 (1969), S. 594 ff.; Wieacker, SZ 83 (1966), S. 440.

5 So auch Backhaus, Casus perplexus, S. 20 f.

6 Grundlegend dafür Viehweg, Topik und Jurisprudenz (1. Aufl. 1954); weitere zahlreiche Nachweise bei Wieacker, in FS für Zepos I, S. 392, Fn. 5, der dort seine zunächst große Zustimmung relativiert; zusammenfassend Larenz, Methodenlehre (4. Aufl.), S. 138 ff.

7 Topik, S. 51 ff.

8 „Geblendet vom Glanz des Logischen, der das römische Recht bedeckt...“, zeigte sich schon von Jhering, Geist des römischen Rechts 3. 1, S. 319. Der Mathematiker Leibniz (vgl. dazu Sturm, RöRe in der Sicht von Leibniz, S. 22, 24) und ebenso Savigny, Vom Beruf unserer Zeit, S. 29, nannten die römische Begriffsmethodik in einem Atemzug mit der Mathematik („Darum eben hat ihr (sc. der römischen Juristen) Verfahren eine Sicherheit, wie sie sich sonst außer in der Mathematik nicht findet, und man kann ohne Übertreibung sagen, dass sie mit ihren Begriffen rechnen.“). Auch bis ins 20. Jahrhundert wurde immer wieder die „logische Geschlossenheit“ des römischen Rechts betont; vgl. Schulz, Prinzipien, S. 23, Fn. 70 (m. w. N.); ders., Geschichte, S. 81 f.; la Pira, SDHI 1 (1935), S. 319 ff.; zutreffend weist auch Backhaus, Casus perplexus, S. 160, Fn. 3 darauf hin, dass die überzogene Textkritik der Interpolationenforschung nicht zuletzt auf dem Bestreben beruhte, logische Unzulänglichkeiten des römischen Rechts fast zwanghaft zu beseitigen; zur Entwicklung auch Waldstein, SZ 92 (1975), S. 27 ff.

9 Blühdorn, TR (1970), S. 269 ff.; Bund, IURA 21 (1970), S. 201 ff.; Horak, Rationes decidendi I, S. 63 f., 295; Larenz, Methodenlehre (4. Aufl.), S. 141 ff.; Mayer-Maly, in Études Macqueron, S. 477 f.; Nörr, SZ 89 (1972), S. 20, 85; Waldstein, in FG Herdlitczka, S. 237 ff.; ders., SZ 92 (1975), S. 59, Fn. 129; weitere Nachweise bei Wieacker, in FS für Zepos I, S. 401, Fn. 25.

10 Insb., in SZ 95 (1978), S. 192 ff.; Index 24 (1996), S. 5 ff.

11 Die Interpolationenkritik wurde nicht lediglich zur Tilgung logischer Unzulänglichkeiten, sondern ebenso von anderer Seite zum vermeintlichen Nachweis fehlender Systematik im klassischen römischen Recht missbraucht.

12 Kritisch dazu jedoch Wieacker, RG I, S. 633 ff; Bürge, RPR, S. 104 ff.

13 So hat schon Kaser, Methode der römischen Rechtsfindung, S. 50 ff., insb. 66 ff. darauf hingewiesen, dass die topische Verwendung der Rechtssätze durchaus schon systematisch erfolgte, auch wenn er in erster Linie die Fähigkeit der römischen Juristen zur intuitiven Rechtsfindung als charakteristisches Element der römischen Methodik hervorhebt; sich anschließend Miquel, SZ 87 (1970), S. 86 f.; Waldstein, in FG für Herdlitczka, S. 237 ff.; vermittelnd auch Bund, in Studi Volterra I, S. 579 ff.; Schmidlin, Rechtsregeln, S. 202 f.; Wieling, Testamentsauslegung, S. 247.

14 In FS für Gadamer II, S. 316; zustimmend Esser, AcP 172 (1972), S. 101.

15 Dazu auch Backhaus SZ 100 (1983), S. 182 ff.

16 Ähnlich schon Backhaus, Casus perplexus, S. 160 f. und Waldstein, SZ 92 (1975), S. 65 ff.

17 Dafür spricht auch, wie noch später im vierten und fünften Teil zu zeigen sein wird, die auch bei den Entscheidungskorrekturen übliche Wortwahl der unbestimmten Wertungsbegriffe (insb. humanus, benignus).

18 Die Frage nach dem Willen des Erblassers formuliert auch Stagl, Auslegung von Testamenten, S. 38 als das „eigentliche Hauptproblem“ der Auslegung letztwilliger Verfügungen; ausführlich auch Wieling, Testamentsauslegung, S. 252 ff.; näher dazu noch einmal im vierten Teil unter § 11 I.

19 Auch der umgekehrte Fall (der Verkäufer wird Erbe des Käufers) soll, wie die Formulierung vel contra zeigt, analog behandelt werden. Es ginge dann ebenfalls um die Frage, ob für die Berechnung der falzidischen Quart der einfache oder der doppelte Kaufpreis zum Nachlasswert dazugerechnet werden müsse (computare); so auch schon Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 313, Fn. 71 und Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 606 f.

20 Die nicht näher begründete Interpolationsverdächtigung gegen den letzten Satz des Fragments durch Albertario, Bull. 33 (1923), S. 74 f. wurde von Bergsma-van Krimpen, RIDA 20 (1973), S. 281 zu Recht kritisiert. Zuvor hatte sich bereits Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 313 für die Klassizität der Entscheidung ausgesprochen.

21 Bergsma-van Krimpen, RIDA 20 (1973), S. 276 ff., die sich ausführlich mit diesem Fragment auseinandergesetzt hat, erwägt sogar drei Lösungsmöglichkeiten, lehnt aber die von Paulus nicht bedachte Variante des vollständigen Weglassens einer Anrechnung aufgrund der Konfusion von Erben- und Käuferstellung zu Recht ab.

22 In FG für Herdlitczka, S. 313; sich anschließend Palma, Benignior Interpretatio, S. 118.

23 RIDA20 (1973), S. 284.

24 Etwas anderes muss für den umgekehrten Fall der Einsetzung des Verkäufers durch den Käufer gelten. Hier konnte der Erblasser (Käufer) natürlich nicht mit der Eviktion des Sklaven rechnen, weil er diesen ja gutgläubig erworden hatte. Dennoch entsprach die möglichst geringe Kürzung der Erbmasse (simplum statt duplum) zumindest seinem hypothetischen Willen, weil so seine Verfügung im nach dem Gesetz zulässigen Maße und damit so weit wie möglich verwirklicht wurde.

25 Dies konnte unter Umständen sinnvoll sein, weil der emancipatus wegen der collatio bonorum das Risiko übernahm, eventuell mehr für den Ausgleich aufbringen zu müssen, als aus der Erbschaft auf ihn hätte entfallen können; vgl. dazu Paul. (41 ad ed.) D. 37. 6. 2. 5 (unter Berufung auf Cassius und Julian); allg. zur Problematik D. 37. 6; Kaser, RPR I, S. 731 f.; Palma, Benignior Interpretatio, S. 107 f. (m. w. N.); Voci, DER I, S. 756 ff.

26 Die insbesondere von Beseler, SZ 66 (1948), S. 375 aus sprachlichen Gründen erhobenen Vorwürfe gegen die Originalität des Fragments können den inhaltlich fehlerfreien Gedankengang der Entscheidung nicht erschüttern. Nach Wubbe, in Symbolae David I, S. 260 f., Fn. 4 entspricht die Darstellung zudem dem Stil eines responsum mit verschiedenen Abwandlungen, bei dem Papinian schließlich abwägend zu einem Ergebnis gelangt; zustimmend auch Tondo, convalida del pegno, S. 17 ff.; zustimmend Bürge, Retentio, S. 126.

27 Demnach falle die Entscheidung leichter (facilius), soweit der emancipatus seine Meinung noch während der anberaumten Bedenkzeit ändere, nach Ablauf der Frist sei die Entscheidung jedoch schwieriger (difficilius) zu treffen; ausführlich dazu Tondo, convalida del pegno, S. 20 ff.

28 Vgl. Kaser, RPR I, S. 731 (m.w.N.).

29 Vgl. Ulp. (7 ad Sab.) D. 29. 2. 13 pr., wonach der Verlust der Erbschaft mit der Ausschlagung verbindlich war.

30 So auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 108 f.; Tondo, convalida del pegno, S. 18 f.; Wubbe, in Symbolae David I, S. 260 f., Fn. 4.

31 In Cels. (29 dig.) D. 1. 3. 18; Ulp. (7 ad lex Iul. et Pap.) D. 24. 3. 64. 10; Ulp. (45 ad ed.) D. 38. 2. 14. 8; Scaev. (3 resp.) D. 34. 1. 20. 1: benignius/benigne; in Ulp. (27 ad ed.) D. 13. 5. 16. 3; Paul. (3 ad Ner.) D. 33. 7. 24; Iul. (de ambi.) D. 34. 5. 13. 1: magis dicendum est.

32 Die gleiche Wortwahl trifft auch Scaevola in (3 resp.) D. 34. 1. 20. 1 bei der benigne erfolgenden Auslegung einer unklaren Legatsregelung; vgl. dazu Palma, Benignior Interpretatio, S. 99 f., der allerdings nicht darauf eingeht, dass der Erblasserwille in diesem Fall nicht eindeutig feststellbar ist. Eine Entscheidung in favore testamenti (legati) kommt daher nicht in Betracht, vgl. dazu ausführlich die Behandlung dieser Problematik im vierten Teil, § 11.

33 Das Fragment befindet sich in Buch 24, Titel 3, der die Überschrift “Soluto matrimonio dos quemadmodum petatur“ trägt. Der Erbschaftssklave war also Teil der Mitgift (dos), die nach Beendigung der Ehe an die Frau zurückgegeben werden musste.

34 Pap. (11 quaest.) D. 24. 3. 61; Kaser, RPR I, S. 334.

35 Vgl. dazu Ulp. (33 ad ed.) D. 24. 3. 24. 4; Ulp. (7 ad lex Iul. et Pap.) D. 24. 3. 64 pr.– 7.; Wolf, TR 45 (1977), S. 20 f.; Vonglis, L`esprit de la loi, S. 39 ff., der den Text als Beispiel für die Vorgehensweise der römischen Juristen aufführt, vom Wortlaut des Gesetzes auf den dahinter stehenden Willen zu schließen; so auch Hausmaninger, SZ 85 (1968), S. 479.

36 Auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 127 spricht daher von „una corretta interpretazione della legge e da un equa valutazione della posizione del marito”.

37 Der Bezugspunkt für die Auslegung ist damit nicht, wie im vorherigen Fall Ulp. (7 ad lex Iul. et Pap.) D. 24. 3. 64. 10 der Zweck einer gesetzlichen Regelung, sondern der Inhalt eines einzelnen Rechtsbegriffes.

38 In dem vorher abgedruckten Fragment (45 ad ed.) D. 38. 2. 14. 3 ist klargestellt, dass von dieser Vorschrift nur solche Kapitalverbrechen erfasst werden, die als Verurteilung den Tod oder zumindest den Verlust des Bürgerrechts vorsehen.

39 Im Ergebnis gleich Palma, Benignior Interpretatio, S. 138 f.

40 Als Beispiel führt Ulpian den Fall auf, dass der Sohn eines verstorbenen Dienstherrn die Anklage seines Vaters gegen den Freigelassenen übernommen hat. Wenn der Freigelassene während der anhängigen Berufung stirbt, soll der Sohn des Dienstherrn trotz der Anklage zur bonorum possessio zugelassen werden, weil die Verhandlung nicht bis zum Ende geführt worden ist. Nähere Erläuterungen zur Ursache des möglicherweise drohenden Ausschlusses des Anklägers von der bonorum possessio wegen der mit der Anklage wegen eines Kapitalverbrechens verbundenen Störung des Patronatsverhältnisses bei Palma, Benignior Interpretatio, S. 139 f., insb. Fn. 56; ausführlich zur gesamten Passage auch Campolunghi, Bull. 75 (1972), S. 187 ff.

41 Dazu neigt Hausmaninger, in Studi Grosso V, S. 260, 276.

42 Diese Variante bevorzugen, mit überzeugendem Bezug auf das Verb conservari, Casavola, ANRW II. 15 (1976), S. 156; Harke, Argumenta Iuventiana, S. 117 und Scarano Ussani, Valori e storia, S. 194.

43 Ausführlich in diesem Sinne schon Hausmaninger, in Studi Grosso V, S. 258 ff., insb. 260 und zuletzt auch Harke, Argumenta Iuventiana, S. 117 f.

44 Argumenta Iuventiana, S. 117 f.; er spricht sich hier zwar in Bezug auf D. 1. 3. 18 zu Recht gegen einen „ideologischen Gehalt“ der benignitas aus, kommt aber im Ergebnis dennoch zu einer abweichenden Auffassung bezüglich aller benignitas-Fragmente des Celsus; dazu noch ausführlich im vierten Teil unter § 12 I. 4. und 5. bei der Analyse der Fragmente Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11 und Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25 sowie im fünften Teil unter § 15.

45 So aber noch Casavola, ANRW II. 15 (1976), S. 156 und Scarano Ussani, Valori e storia, S. 193 f.

46 Vgl. dazu insbesondere die unter § 8 I. und II. besprochenen Fälle Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 35. 2. 48 und Pap. (3 quaest.) D. 37. 6. 8.

47 So in Ulp. (7 ad lex Iul. et Pap.) D. 24. 3. 64. 10 und Ulp. (45 ad ed.) D. 38. 2. 14. 8.

48 Solche verschiedenen Auslegungstopoi hat auch schon Wieling, Testamentsauslegung, S. 250 ff. beschrieben.

49 Der Vergleich (transactio) war zunächst eine formlose Abrede, die der Beilegung eines Streits oder der Ungewissheit über ein Recht diente. Insbesondere im Erbrecht konnte ein Gesamtvergleich zwischen dem Erben einer überschuldeten Erbschaft und allen Gläubigern des Nachlasses geschlossen werden; vgl. allg. dazu D. 2. 15; C. 2. 4; Beck, in Studi de Francisci IV, S. 3 ff.; Kaser, RPR I, S. 642; ders., RPR II, S. 445 f.; sowie zuletzt ausführlich Krüger, Drittwirkung des Vergleichs, S. 9, Fn. 1 mit zahlreichen Nachweisen.

50 Zu dieser Voraussetzung ausführlich Palma, Humanior Interpretatio, S. 64 f. unter Berufung auf Solazzi, Il concorso dei creditori 4, S. 113 f.

51 Ähnlich fasst auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 61 ff. den Sachverhalt zusammen.

52 Auch Krampe, in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler II, S. 232 übersetzt humanior sententia an dieser Stelle zu Recht mit „schuldnerfreundlicherer Vorschlag“. Ein ähnliches Verständnis der humanitas ist zudem für eine weitere Entscheidung Papinians in Betracht zu ziehen. In Pap. (3 quaest.) D. 16. 2. 16. 1 (ausführlich und mit weiteren Nachweisen dazu Palma, Humanior Interpretatio, S. 48 ff.) bezeichnet Papinian die dem Schuldner zugute kommende Einräumung eines Zeitraums zur Erfüllung einer Schuld aus einem rechtskräftigen Urteil als humanitatis gratia. Wahrscheinlich hätte Krampe an dieser Stelle ebenfalls „aus Schuldnerfreundlichkeit“ formuliert, wenn er für diesen Abschnitt der Übersetzung zuständig gewesen wäre. So verwendet aber Kupisch, in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III, S. 328 die etwas allgemeinere Wortwahl „aus Menschlichkeit“, die aber inhaltlich dasselbe meint.

53 Indirekt belegt auch Ulp. (4 ad ed.) D. 2. 14. 7. 19 (creditoribus obest), dass die Wirksamkeit des Vergleichs jedenfalls nicht die humanior sententia für die Gläubiger sein kann.

54 Ähnlich Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 625, Fn. 12.

55 RPR II, S. 446, Fn. 50.

56 Iust. C. 7. 71. 8. [...] pari autem quantitate debiti invenienda, dispari vero creditorum numero, tunc amplior pars creditorum obtineat, ut, quod pluribus placeat, hoc statueretur. sin vero undique aequalitas emergat tam debiti quam numeri creditorum, tunc eos anteponi, qui ad humaniorem declinant sententiam non cessionem exigentes, sed indutias.[...].

57 In Ulp. (4 ad ed.) D. 2. 14. 7. 19 geht es um eine Einschränkung der für die Gläubiger negativen Verpflichtungswirkung, die der Abschluss des Gesamtvergleichs aller Gläubiger mit dem Erben vor Antritt der Erbschaft bedeutet. Papinian regelt in D. 2. 14. 8 dagegen lediglich die Modalitäten der Mehrheitsfindung zwischen den Gläubigern.

58 Auch Gallo, SDHI 48 (1982), S. 437 hat an der Klassizität des Fragments nichts zu beanstanden; ebenso Palma, Humanior Interpretatio, S. 65 f., der im Heranziehen der dignitas als weiterem nicht wirtschaftlichem Entscheidungskriterium ein weiteres Indiz für den klassischen Ursprung sieht.

59 So d`Ors, Labeo 24 (1978), S. 46, Fn. 19 mit zahlreichen Fundstellen.

60 In diesem Sinne versteht auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 652 f. den Sachverhalt.

61 Eine ähnliche Servitut beschreibt auch Cicero de orat. 1, 39, 179.

62 So auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 654 f.

63 Humanior Interpretatio, S. 30 f.

64 Ausführlich zu dieser Entscheidung Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 308 ff und zuletzt Palma, Humanior Interpretatio, S. 93 ff.

65 Wie Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 308 f. zutreffend bemerkt, hatte Titiana beim Eintritt des Erbfalls ihres Vaters statt des zunächst testierten Viertels und des Prälegats nur die im Kodizill aufgeführten Grundstücke erhalten. Als der Nachlass ihres Bruders nach dessen kinderlosem Tod dem Fiskus zu verfallen drohte, beanspruchte sie das Grundstück, das ihr nach dem Testament für genau diesen Fall zufallen sollte.

66 Nach Meinhart, TR 33 (1965), S. 256 f.; Sanfilippo, Pauli decretorum, S. 76 f.; Krüger, SZ 19 (1898), S. 33 und Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 309 geht die humanius-Entscheidung in diesem Fall, ähnlich wie in Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr. (dazu näher unten im vierten Teil, § 11, V.) unmittelbar auf den Kaiser zurück. Dies steht jedoch hier im Gegensatz zu D. 28. 4. 3 pr. keineswegs fest. Paulus schreibt lediglich „placuit humanius interpretari“. Damit ist nicht gesagt, wer diese Meinung vertreten hat. Dagegen weist „et ita pronuntiavit“ am Ende des Fragments eher darauf hin, dass sich der Kaiser der Mehrheit seiner Berater angeschlossen hat und diese Auffassung dann verkündet hat. Vorsichtiger daher auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 94 „placuit – forse all`imperatore“; offen insoweit auch de Churruca, SZ 198 (1991), S. 314; Litewski, RIDA 15 (1968), S. 234, Fn. 370; für Interpolation der gesamten Passage noch Riccobono, SZ 47 (1927), S. 79.

67 Eine weitere Auslegungsentscheidung zugunsten eines Testamentserben (favor heredis testamenti) betrifft den Fall, dass die verhandelnden Richter nicht zu einer einheitlichen Entscheidung kommen und eine Pattsituation eingetreten ist. Nach Marcell. (3 dig.) D. 5. 2. 10 pr. sei es humanius, sich denjenigen Richtern anzuschließen, die sich für den Erhalt des in Frage stehenden Testaments aussprächen, soweit diese nicht parteiisch zugunsten des eingesetzten Erben entschieden. Der Wille des Erblassers kann auch hier nicht die entscheidende Rolle spielen, weil es gerade in Zweifel steht, ob das Testament zu erhalten ist oder nicht. Eine benignius-Entscheidung zur Berücksichtigung des Erblasserwillens scheidet damit aus. Dennoch soll das Testament aufrecht erhalten und der Erbe dadurch bevorzugt werden, ohne den Richtern Parteilichkeit vorwerfen zu müssen. In einem Fall kommt der favor heredis instituti sogar als Kriterium einer allerdings mehrdeutigen Entscheidungskorrektur in Betracht; vgl. dazu mehr im vierten Teil unter § 11 III. 2.

68 Humanior Interpretatio, S. 94 f.

69 Vgl. dazu unter § 8 I. und II. Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 35. 2. 48; Pap. (3 quaest.) D. 37. 6. 8.

70 Vgl. dazu das soeben unter § 9 II. besprochene Fragmente Pomp. (33 ad Sab.) D. 8. 2. 23 pr. sowie sogleich unter § 9 V. Ulp. (6 disp.) D. 34. 5. 10. 1.

71 Zum favor heredis legitimi als Auslegungsgrundsatz des römischen Testamentsrechts vgl. nur Wieling, Testamentsauslegung, S. 99, 233 ff.

72 Zur näheren Einordnung in das Werk Scaevolas Masielllo, donna tutrice, S. 83 f.; dazu Guarino, Labeo 25 (1979), S. 345 f.

73 Es handelt sich nicht um eine Beschränkung der Erbeinsetzung, was denkbar wäre, aber schon wegen der Formulierung „legasset“ nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden kann. So auch Voci, DER II, S. 159; Woeß, röm. Erbrecht, S. 148, Fn. 31.

74 Inst. 2. 17. 3; Ulp. (1 ad Sab.) D. 28. 5. 1. 4; Pap. (6 resp.) D. 28. 6. 41. 8; allgemein dazu auch Kaser, RPR I, S. 687 f.

75 Masiello, donna tutrice, S. 83 spricht von “disfavore con cui si considerano le exheredationes”.

76 Weitere Fälle des Ausnutzens grammatischer Ungenauigkeiten durch einzelne Juristen sind Iav. (2 ex post. Lab.) D. 35. 1. 40. 3 (dazu Wieling, Testamentsauslegung, S. 27 ff.) und Pomp. (5 ad Sab.) D. 28. 5. 29 (dazu sogleich in Fn. 323).

77 Ähnlich will auch Labeo in der bei Pomponius (5 ad Sab.) wiedergegebenen Stelle (D. 28. 5. 29) die, seiner Auffassung nach, captatorische Erbeinsetzung durch ein sehr rigides Wortlautverständnis aushebeln.
„Hoc articulo "quisque" omnes significantur: et ideo Labeo scribit, si ita scriptum sit: „Titius et Seius quanta quisque eorum ex parte heredem me habuerit scriptum, heres mihi esto“, nisi omnes habeant scriptum heredem testatorem, neutru heredem esse posse, quoniam ad omnium factum sermo refertur: in quo puto testatoris mentem respiciendam. sed humanius est eum quidem, qui testatorem suum heredem scripserit, in tantam partem ei heredem fore, qui autem eum non scripserit, nec ad hereditatem eius admitti.“
Pomponius entscheidet dagegen humanius zugunsten desjenigen Erben, der seinerseits den Erblasser eingesetzt hat. Es handelt sich dabei ebenfalls nicht um eine Korrektur. Pomponius bringt nur zum Ausdruck, dass die Erbeinsetzung nicht captatorisch – also auf eine zukünftige Einsetzung des Erblassers als Gegenleistung, die wegen des Verdachts der Erbschleicherei zu missbilligen war – sein sollte, sondern nur auf ein gerechtes Aufteilen der Erbmasse für diejenigen Erben abzielte, die den Erblasser bereits eingesetzt hatten. „Quisque“ muss dabei nicht zwangsläufig wie „omnia“ zu verstehen sein. So auch Bund, in IURA 21 (1970), S. 205. Zur Entscheidung des Labeo Horak, Rationes decidendi I, S. 100; Wieling, Testamentsauslegung, S. 36 f., der allerdings meint, dass „habuerit scriptum“ wegen „quisque“ nur Futur II sein könne und es sich daher um eine captatorische Einsetzung handeln müsse. Mit dem Konjunktiv Perfekt könnte der Erblasser aber auch versucht haben, seine Ungewissheit über die Höhe der bereits vorgenommenen Einsetzungen seiner Erben zum Ausdruck zu bringen. Die humane Entscheidung des Pomponius würde damit den nicht zu missbilligenden Willen des Erblassers ebenso wie das berechtigte Interesse des eingesetzten Erben berücksichtigen.

78 Zu diesem Auslegungs-Topos Wieling, Testamentsauslegung, S. 98 f.; Backhaus, Casus perplexus, S. 56, Fn. 137; Voci, DER II, S. 615.

79 Ebenso interpretieren auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 588 f.; Voci, DER II, S. 159 und Wieling, Testamentsauslegung, S. 118 f. das Fragment.

80 Die Tendenz, Erbeinsetzungen von Haussöhnen bevorzugt zu behandeln, zeigt sich auch in Iul. (24 dig.) D. 28. 6. 25; dagegen zeigt Mod. (8 resp.) D. 28. 5. 62, dass bei der Enterbung einer Tochter durchaus großzügiger zugunsten des Erblasserwillens ausgelegt wurde. Zu diesem Problemkreis auch Wieacker, in FS für Siber I, S. 4 f., 43 f. (Fn. 179); Woeß, röm. Erbrecht, S. 94 ff., 172 ff.

81 Ähnlich interpretiert Backhaus, Casus perplexus, S. 58 einen von Ulpian wiedergegebenen Fall (1 ad Sab.) D. 28. 2. 3. 2 Auch hier vermeidet der Jurist eine mögliche benigna interpretatio, um nicht die Enterbung, sondern die Einsetzung des Hauserben aufrecht erhalten zu können.

82 Wieling, SZ 87 (1970), S. 210 f; ders. Testamentsauslegung, S. 119.

83 Anders Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 312, der aber aus meiner Sicht den Sachverhalt missversteht. Nach seiner Ansicht behandelt Ulpian den Fall, dass der Erblasser jeden oder einen bestimmten Sohn enterben wollte. Diese Fallkonstellation ist dem Text jedoch nicht zu entnehmen.

84 Als Auswahlkriterien wären z.B. die Geburtenreihenfolge oder ein Losentscheid denkbar.

85 Der Wille des Erblassers ging dahin, einen bestimmten Sohn als Erben einzusetzen. Würde der über den Fall entscheidende Jurist willkürlich einen oder mehrere der Söhne zu Erben bestimmen, könnte dies niemals mit Sicherheit dazu führen, dass der vom Erblasser tatsächlich vorgesehene Erbe eingesetzt wird. Die Richtigkeit der Entscheidung wäre immer vom Zufall abhängig.

86 Gegen die Originalität dieser Formulierung Albertario, Bull. 33 (1923), S. 68; vor allem aber auch Honoré, Ulpian, S. 215 (zusammenfassend Crifò, SZ 102 (1985), S. 608 f.), der eine Kombination der benigna interpretatio mit der Formulierung potius a plerisque respondetur für undenkbar hält. Warum aber sollte sich Ulpian nicht zur Unterstützung der von ihm bevorzugten Auslegungsvariante auf die Entscheidung einer unbestimmten Anzahl anderer Juristen berufen?

87 So auch Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 312, der in der Entscheidung zutreffend eine „allgemeine Tendenz“ zur Vermeidung von Enterbungen verortet.

88 Ein weiteres Beispiel für eine mit der humanitas begründete Auslegung in favore libertatis findet sich in Scaev. (4 resp.) D. 40. 5. 41. 10; dazu ausführlich Palma, Humanior Interpretatio, S. 43 ff. allerdings mit einer im Ergebnis etwas anderen Bewertung des maßgeblichen Entscheidungskriteriums.

89 Zum favor libertatis als Auslegungs- und Korrekturkriterium vgl. unten im vierten Teil, § 13 II. 2.

90 Für den Fall, dass der Sohn zuerst geboren wurde, waren die Mutter und die Tochter (als Tochter der dann schon freien Mutter) frei. Im umgekehrten Fall blieben beide in der Sklaverei.

91 Die suptilitas ist, wie Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 62 zutreffend festgestellt hat, in diesem Zusammenhang wertungsfrei im Sinne selbstverständlicher richterlicher Gründlichkeit zu verstehen.

92 Wie Lambertini, La problematica della commorienza, S. 80, insb. Fn. 5 richtig herausarbeitet, stand eine Freilassung des Sohnes in keinem Fall zur Debatte, weil er jedenfalls auch als Erstgeborener noch Sohn einer Sklavin war und seine Mutter erst durch seine Geburt zur Freiheit gelangte.

93 Für eine Interpolation der Stelle noch Krüger, SZ 19 (1898), S. 30; ausführlich Lambertini, La problematica della commorienza, S. 77 ff. (m. w. N.), der dem favor libertatis in klassischer Zeit noch jeglichen Regelcharakter absprechen und die Entscheidung in der justinianischen Digestenredaktion auf eine allgemeine Auslegungsregel zur Berücksichtigung der humanitas zurückführen will; zustimmend Masi Doria, Index 16 (1988), S. 416; dagegen allgemein Härtel, Index 5 (1974/75), S. 281 ff.

94 Humanior Interpretatio, S. 209 ff.; ähnlich auch Lovato, disputationes di Ulpiano, S. 299 f.; Starace, Lo statuliber, S. 38 ff.

95 Ulp. (6 disp.) D. 34. 5. 10 pr.
[…] item si ex pluribus servis eiusdem nominis uni vel quibusdam libertas relicta est. et verius est in his omnibus […] libertates impediri, […].

96 Neben den im Text näher erläuterten Fragmenten kann in diesem Zusammenhang noch Iav. (5 ex Cass.) D. 34. 5. 22 angeführt werden. Hier entscheidet Javolen wahrscheinlich human zugunsten des Ehemannes, dessen Frau zusammen mit dem gemeinsamen Sohn bei einem Schiffsunglück ums Leben gekommen ist. Die Unklarheit über die Todesreihenfolge von Ehefrau und Sohn wird dahingehend aufgelöst, dass der Todeszeitpunkt der Mutter fiktiv vorverlegt wird. Dadurch kann der Ehemann die Mitgift behalten, obwohl deren Verbleib bei ihm davon abhängig war, ob beim Vorversterben der Ehefrau Kinder vorhanden waren; vgl. dazu ausführlich Manthe, libri ex Cassio, S. 281 ff.; zustimmend Backhaus, SZ 100 (1983), S. 622.

97 So in Pap. (10 resp.) D. 2. 14. 8; Pap. (3 quaest.) D. 16. 2. 16. 1; Pap. (9 quaest.) D. 46. 1. 47. 1; Pomp. (33 ad Sab.) D. 8. 2. 23 pr.; Marcell. (lib. sing. resp.) D. 13. 5. 24; Paul. (6 ad Plaut.) D. 24. 3. 56; Paul. (2 decr.) D. 32. 27. 1; Ulp. (7 ad Sab.) D. 29. 4. 2. 1; zu einer ähnlichen Einschätzung einiger dieser Fragmente kommt auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 38 f., 48 ff., 52 ff., 61 ff., 86 f.

98 Das Ziel der Vermeidung einer allzu formalistischen Anwendung bestimmter Rechtsgrundsätze wird sehr gut durch eine bei Marcellus (3 dig.) D. 50. 17. 183 überlieferte Rechtsregel auf den Punkt gebracht:
Etsi nihil facile mutandum est ex sollemnibus, tamen ubi aequitas evidens poscit, subveniendum est.

99 Die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung dieser Auslegungsentscheidungen von den im vierten Teil behandelten Entscheidungskorrekturen ergeben sich dabei nicht nur aus der schon eingangs angesprochenen heterogenen Struktur der in Frage stehenden Rechtsgrundsätze des römischen Rechts, sondern auch aus der relativen Häufigkeit des in beiden Fallgruppen verwendeten unbestimmten Wertungsbegriffes benignus.

100 Seidl, in Studi Donatuti III, S. 1232 f. hat bestritten, dass es sich bei der testamentarischen Freilassung um eine manumissio directa handelte. Stattdessen geht er von einer manumissio fideicommissaria aus. Dagegen wandte sich überzeugend schon Apathy, SZ 96 (1979), S. 86 f.; auch die meisten der übrigen Autoren gingen stillschweigend von einer direkten testamentarischen Freilassung durch den Erblasser unter einer Zahlungsbedingung aus; vgl. Donatuti, statulibero, S. 165; Fargnoli, indebitum condicere, S. 35; Krampe, Proculi Epistulae, S. 67.

101 Nach den Quellen bestand für die Vindikation von Münzgeld in Rom (im Gegensatz zu heute) eine gängige Praxis, vgl. Gai. 2, 82; Inst. 2. 8. 2; Proc. (7 epist.) D. 23. 3. 67; Iav. (4 ex Plaut.) D. 12. 6. 46; Iul. (12 dig.) D. 15. 1. 37. 1; Iul. (5 ex Minic.) D. 24. 1. 39; Iul. (52 dig.) D. 45. 3. 1. 1; Iul. (4 ex Minic.) D. 46. 1. 19; Afr. (8 quaest.) D. 15. 1. 38 pr.; Ulp. (18 ad Sab.) D. 7. 1. 25. 1; Ulp. (24 ad ed.) D. 10. 4. 9. 4; Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 1. 11. 2 / 14; Ulp. (26 ad ed.) D. 12 . 6. 26. 9 / 29; Ulp. (29 ad ed.) D. 14. 6. 3. 2 / 9. 1; Ulp. (36 ad Sab.) D. 24. 1. 33. 1; Ulp. (27 ad Sab.) D. 40. 7. 3. 5 / 9; Ulp. (63 ad ed.) D. 42. 5. 24. 2; Ulp. (30 ad Sab.) D. 46. 3. 14. 8; Paul. (17 ad Plaut.) D. 12. 1. 31. 1; Paul. (4 quaest.) D. 15. 1. 52 pr.; Alex. C. 3. 41. 1; Diocl. C. 4. 34. 8; vgl. dazu Kaser, TR 29 (1961), S. 173 ff.; von Lübtow, Condictio, S. 59; ders., IURA 5 (1954), S. 265 f.; Mandry, AcP 48 (1865), S. 224 f.

102 Das Eigentum verblieb bei dem Rechtsnachfolger des Erblassers, der aufgrund der Unwirksamkeit des Testaments auch Eigentümer des Sklaven und dessen Vermögen blieb. Nach dem Grundsatz nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet (vgl. Ulp. (46 ad ed.) D. 50. 17. 54) konnte der Sklave das Eigentum an dem Geld nicht wirksam übertragen; so auch Fargnoli, indebitum condicere, S. 36; Palma, Benignior Interpretatio, S. 69 f.; Schanbacher, TR 60 (1992), S. 19; Schwarz, Grundlage der condictio, S. 252; differenzierend Buti, Studi sulla capacità, S. 39 f.; Krampe, Proculi Epistulae, S. 67 f., Fn. 41.

103 Was der Grund für die Zahlung durch den Dritten war, ist aus dem Sachverhalt nicht erkennbar. Es spielt auch für die Lösung keine wesentliche Rolle. Unvertretbar erscheint nur die Auffassung, der Dritte habe das Geld dem Sklaven geschenkt und dieser habe die Schuld daraufhin beglichen; so aber Donatuti, statulibero, S. 166; dagegen jedoch schon Apathy, SZ 96 (1979), S. 87, Fn. 79 und zuletzt Fargnoli, indebitum condicere, S. 38.

104 So auch schon Fuchs, Iusta causa traditionis, S. 88.

105 Die Zahlung durch den Dritten erfolgte also im Namen des Sklaven (servi, cuius nomine dati sunt). Deshalb kommt dieser als Leistender gegenüber dem Gläubiger in Frage. Daraus ergibt sich wiederum die Kondiktionsmöglichkeit für den Eigentümer des Sklaven; so auch Apathy, SZ 96 (1979), S. 87.

106 Dies hat nur Schwarz, Grundlage der condictio, S. 252 f. bestritten. Nach seiner Auffassung hätte der Dritte die Rückzahlung für den Fall des Nichteintritts des Erfolgs stipulieren müssen. Der Anspruch aus der condictio ergibt sich aber auch ohne stipulatio aus dem Wegfall des mit der Zahlung bezweckten Erfolgs (Freilassung des Sklaven).

107 Buti, Studi sulla capacità, S. 39; Donatuti, statulibero, S. 166; Fargnoli, indebitum condicere, S. 39 ff.; Hausmaninger, in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1146, Fn. 39; Haymann, Jher. Jahrb. 77 (1927), S. 233, Fn. 2; Krampe, Proculi Epistulae, S. 68 f.; von Lübtow, Condictio, S. 31; Mantello, Beneficium servile, S. 299 ff.

108 Vgl. dazu oben im ersten Teil, § 3 IV.

109 Dies kommt besonders deutlich in der letzten ausführlichen Besprechung von D. 12. 6. 53 durch Fargnoli, indebitum condicere, S. 39 ff. zum Ausdruck, wenn er die Begriffe benignitas und utilitas mehrfach als tipici della mano giustinianea bezeichnet.

110 So insb. Hausmaninger, in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1146, Fn. 39 „abrupt reference to benignitas“.

111 Für Originalität auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 69 ff.

112 Allerdings ginge es wohl zu weit, wenn man solche Überlegungen als den einzigen Grund für die Entscheidung des Proculus auffassen würde.

113 So Krampe, Proculi Epistulae, S. 68 f.; ähnlich schon von Lübtow, Condictio, S. 31.

114 Proculi Epistulae, S. 68 f.; sich anschließend Schanbacher, TR 60 (1992), S. 19 und Fargnoli, indebitum condicere, S. 38 ff.

115 In diesem Sinne schon Seidl, in Studi Donatuti III, S. 1232; sowie Apathy, SZ 96 (1979), S. 87.

116 Vgl. zu diesem Grundsatz: Gai. 2, 86 f.; viel zurückhaltender bzgl. der Klassizität der Durchgangstheorie (beschränkt auf Celsus und Julian) auch: Bund, Methode Julians, S. 143; Wieacker, in FS für Wolf, S. 423; Wolff, in Mélanges Meylan I, S. 409 ff.

117 Eine ähnliche Gleichgültigkeit gegenüber dogmatischen Spitzfindigkeiten kommt bei Paulus (1 sent.) D. 3. 5. 46. 1 zum Ausdruck, wenn er bei der Anwendung der actio negotiorum gestorum im außerordentlichen Gerichtsverfahren eine Differenzierung zwischen der actio directa und der actio utile als unerheblich erachtet. Auch hier wird eine rein dogmatische Unterscheidungsmöglichkeit abgelehnt, weil sie in der Praxis keine Auswirkung auf die Entscheidung hat.

118 Im Ergebnis etwas anders Palma, Benignior Interpretatio, S. 70 f., nach dessen Auffassung Proculus hier aufgrund einer Interessenabwägung zugunsten des Dritten die Kondiktion bejaht. Palma widerspricht sich damit allerdings selbst, wenn er zuvor richtigerweise konstatiert, dass die Voraussetzungen der condictio auch für den Dritten vorliegen.

119 Wie bereits oben im ersten Teil unter § 3 IV. 4. näher erläutert, deutet der Wertungsbegriff utilitas meist auf bestimmte Nützlichkeits- oder Zweckmäßigkeitserwägungen hin, die den jeweiligen Juristen bei seiner Entscheidung beeinflusst haben.

120 In einer weiteren Fallvariante, die im Ergebnis gleich zu behandeln ist, zahlt der Sklave im ersten Jahr nach dem Erbfall 10 und will im zweiten Jahr die Restschuld in Höhe von 20 erbringen.

121 Etwas widersprüchlich sieht Palma, Benignior Interpretatio, S. 132 f. dennoch einerseits im favor libertatis die Ursache der benignitas-Wertung, schränkt diese Vermutung dann aber sofort wieder ein. Der favor libertatis sei nicht „la ratio esclusiva, perché il giurista tiene conto dell`equilibrio dei rispettivi interessi delle parti”. Wenn aber alle beteiligten Interessen gleichermaßen Berücksichtigung finden, kann der favor libertatis nicht das entscheidende Wertungskriterium für Ulpian gewesen sein.

122 Auslegungsentscheidungen zur Vermeidung des formalistischen Beharrens auf einer ausdrücklichen Bedingung oder einem formalen Einwand, die ihrem Sinn nach erfüllt sind, enthalten auch Gai. (2 fideic.) D. 36. 1. 10, Pap. (17 quaest.) D. 36. 1. 53 und Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 11. So sollte die Bedingung in Gai. D. 36. 1. 10 alleine den Erben schützen. Bestätigt dieser nachträglich die Herausgabe der Erbschaft an den Fideikommissar, ist es benignior, die Bedingung als eingetreten zu betrachten, obwohl dem Erblasserwillen dadurch formal widersprochen wird; vgl. ausführlich dazu Müller, Bestätigung nichtiger Rechtsgeschäfte, S. 180 ff. In Pap. D. 36. 1. 53 ist mit dem vorzeitigen Tod des Legatars der ursprüngliche Einwand gegen die zwangsweise Durchsetzung des Erbschaftsantritts durch den Erben weggefallen. Weil der Erbe nunmehr selbst in der Lage ist, den Sklaven vorzeitig freizulassen und die Erbschaft herauszugeben, ist diese Auslegung benigne; ähnlich dazu Palma, Benignior Interpretatio, S. 109 f. In Tryph. D. 49. 15. 12. 11 soll der Sklave seinen bedingten Freiheitsstatus trotz einer zwischenzeitlichen Gefangenschaft nicht einbüßen. Zudem soll er die Möglichkeit haben, die Zahlungsbedingung durch „anders erworbenes Sondergut“ zu erfüllen, da alles vorherige und durch Dienstleistungen während der Gefangenschaft erworbene Sondergut auf seinen Freikäufer übergeht oder beim Feind verbleibt. Auch hier bedarf es eigentlich keines weiteren Wohlwollens (favor libertatis), um dem Sklaven zu dem Recht zu verhelfen, welches ihm vor der Gefangennahme zugestanden worden war; vgl. dazu Palma, Benignior Interpretatio, S. 102 f.

123 Weitere Beispiele für ähnliche Auslegungsfälle finden sich in Ulp. (6 disp.) D. 40. 1. 4. 7; dazu ausführlich Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 608 f.; Lovato, disputationes di Ulpiano, S. 117 f.; Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 311 f., in Paul. (9 ad ed.) D. 26. 7. 24. 1, wonach einer von zwei zusammen bestellten Mitvormunden die Vormundschaftsklage alleine erheben kann; vgl. dazu gegen den von Peters, SZ 32 (1911), S. 235 erhobenen Interpolationsvorwurf überzeugend Behrends, SZ 88 (1971), S. 237, Fn. 86.
Gai. (2 rer. cott. siv. aureo.) D. 17. 1. 4 kann ebenfalls in diesem Zusammenhang genannt werden, wenn man in der dort zugunsten der Prokulianer abgelehnten sabinianischen Lehre die formalistische Durchsetzung eines Grundsatzes betrachtet, die Gaius durch das Berufen auf eine wohlwollendere Auslegung vermeiden möchte; dazu ausführlich schon oben im ersten Teil, § 3 IV. 3.
Auch Ulp. (8 disp.) D. 21. 1. 49 enthält eine Auslegungsentscheidung mit unbestimmter Wertung (benigne), indem die Steuereinforderung gegen den Käufer für den Fall der Rückabwicklung des Vertrages abgelehnt wird. Allerdings muss man hier die Originalität des gesamten Fragments in Frage stellen, weil die hier vorgesehene actio redhibitoria nach klassischem Recht nicht auf den Grundstückskauf anwendbar war; vgl. aucu Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 610 ff.; weitere Nachweise bei Palma, Benignior Interpretatio, S. 123 f., Fn. 34; zur Überarbeitung von Ulp. (1 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 1. 1 pr.; Ulp. (8 disp.) D. 21. 1. 49; Ulp. (1 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 1. 63 außer den Nachweisen bei Levy/Rabel, Ind. itpl. noch Lovato, disputationes di Ulpiano, S. 102, Fn. 2; Mader, SZ 101 (1984), S. 220, Fn. 81; Watson, IURA 38 (1987), S. 171, Fn. 9; Wieacker, RG I, S. 159, Fn. 23, S. 479, Fn. 10.

© C.H.Beck, 2010

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