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Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung durch die klassische römische Jurisprudenz

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Tobias Kleiter

Zweiter Teil: Korrektur der Unvollständigkeit – Rechtsfortbildung durch unbestimmte Wertung

Texte intégral

  • 1 Vgl. dazu gleich im Anschluss unter § 5.
  • 2 Vgl. dazu unter § 6.
  • 3 Vgl. dazu unter § 7.

1Die im zweiten Teil der Arbeit vorzustellenden Fragmente enthalten ebenfalls keine Entscheidungskorrekturen. Es handelt sich also auch hier nicht um solche Fälle, in denen der Jurist mit seiner Entscheidung von einem bestehenden Rechtsgrundsatz abweicht. Stattdessen geht es dem Juristen darum, durch Modifizierung, Klarstellung oder nähere Ausdifferenzierung ein genaueres Bild des Rechtsgrundsatzes zu gewinnen, ohne dabei dessen Wertungsgehalt anzutasten. Aufgrund dieses vielschichtigen Anwendungsbereichs und auch wegen der anfangs bereits angesprochenen Vielzahl unterschiedlicher Rechtsquellen im römischen Recht ist der Begriff der „Rechtsfortbildung“ vorliegend untechnisch zu verstehen. Das einheitliche Ziel aller in diesem Teil besprochenen Fragmente ist jedoch das Erfassen bestimmter Sachverhaltskonstellationen durch bereits vorhandene Rechtsgrundsätze. Wenn die im Rahmen der dazu erforderlichen „Rechtsfortbildung“ erzielten Ergebnisse dennoch teilweise anders lauten, als der modifizierte Grundsatz es vorschreibt, so liegt dies daran, dass der jeweilige Anwendungsbereich weiter klargestellt wurde, nicht aber daran, dass eine dem Grundsatz widersprechende Entscheidungskorrektur vorgenommen wurde. Neben der einfachen Ausgestaltung von Rechtsgrundsätzen1 stellt das Heranziehen vergleichbarer Sachverhaltskonstellationen im Fall von Regelungslücken einen weiteren Teilaspekt dieses Abschnitts dar, der im Ergebnis zur Analogiebildung führt.2 An den Stellen, an denen selbst eine solche Analogie nicht mehr möglich erscheint, oder die Ausdehnung des Rechtsgrundsatzes sich verfestigt, entstehen neue Rechtsgrundsätze, die ebenfalls mit unbestimmten Wertungsbegriffen begründet werden.3

§ 5 Die nähere Ausgestaltung bereits vorhandener Rechtsinstitute

2Bei den folgenden Fragmenten wird der Anwendungsbereich bestimmter Rechtsgrundsätze näher erläutert. Der Jurist versucht, mit Hilfe der unbestimmten Wertung einen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen der Sachverhaltsparteien herbeizuführen. Dabei entwickelt er aber selbst keinen neuen Rechtsgrundsatz, sondern zeigt nur auf, wie sich der bereits vorhandene Rechtsgrundsatz weitergehend differenzieren lässt.

I. magis dicendum est – Die Darstellung eines selbst entwickelten Begründungsansatzes

  • 4 Pomp. (6 ad Quint. Muc.) D. 7. 4. 22; Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 12 pr.; Ulp. (27 ad Sab.) D. 13. 5 (...)
  • 5 Natürlich muss auch hier berücksichtigt werden, dass Ulpian ohnehin derjenige Juristmit den meisten (...)
  • 6 Vgl. dazu weiter unten bei § 5 IV.
  • 7 Vgl. dazu die im ersten Teil vorgestellten Fragmente mit den in Zweifelsfragen häufig auftretenden (...)

3In einigen Fragmenten schließt der Jurist sich nicht lediglich einer bereits bekannten Meinung an, sondern entwickelt für seine Fallentscheidung einen eigenen Begründungsansatz. Beispielhaft sollen in diesem Zusammenhang Fragmente mit der Wortfolge magis dicendum est untersucht werden. Auch wenn es in Anbetracht einer Gesamtzahl von nur vierzehn Fragmenten4 mit diesem Wertungsbegriff problematisch erscheint, die Verteilung der Stellen auf die verschiedenen Juristen zum Anlass für tiefere Rückschlüsse zu nehmen, spricht doch die Tatsache, dass zehn dieser Fragmente aus der Feder des Spätklassikers Ulpian stammen, wenigstens für eine gewisse Präferenz des Wertungsbegriffs durch diesen Juristen.5 In einigen Fällen wird die neue Begründung des Rechtssatzes durch einen sogenannten „Erst-Recht-Schluss“ hergeleitet.6 Obwohl der Jurist durch die Benutzung des Wortes magis (eher, lieber, mehr) zum Ausdruck bringt, dass ihm sein Lösungsansatz als „geeigneter“ erscheint, wird die Lösung niemals im direkten Vergleich zu einer bereits vertretenen Meinung dargestellt. Es handeltsich also gerade nicht um Entscheidungen, die der Gegenüberstellung mehrerer kontrovers diskutierter Meinungen dienen.7 Gegenmeinungen werden, soweit sie existieren, nicht erwähnt oder sind nachträglich durch die Kompilatoren gekürzt worden. Der Jurist formuliert lediglich vorsichtig und bringt zum Ausdruck, welche Bedenken und möglichen Einwände gegen seine Argumentation nach seiner Ansicht nicht greifen. Es handelt sich bei diesen Fragmenten also weder um Darstellungen von Meinungsstreitigkeiten, noch um Entscheidungskorrekturen, sondern um eine abgeschwächte Form der Rechtsfortbildung. Im Folgenden sollen diese Besonderheiten an Hand von zwei kurzen Fragmenten beispielhaft aufgezeigt werden.

1. Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 12 pr

4In einem Fall definiert Ulpian, was unter einem Gebrauchsrecht (usus) an einem Landgut zu verstehen ist.

Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 12 pr.
Plenum autem usum debet habere, si et villae et praetorii ei relictus est. venire plane proprietarium ad fructus percipiendos magis dicendum est, et per tempora fructuum colligendorum etiam habitare illic posse admittendum est.

  • 8 Zum sozio-kulturellen Hintergrund der römischen Landgüter Frier, SZ 96 (1979), S.213 ff.

5Ein volles Gebrauchsrecht stehe demjenigen zu, dem es sowohl am Herrenhaus als auch am Wirtschaftsgebäude vermacht worden sei.8 Dennoch sei aber der Eigentümer des Landgutes richtigerweise zur Fruchtziehung berechtigt und dürfe auch während der Erntezeit auf dem Landgut wohnen. Diese genaue Beschreibung schränkt das volle Gebrauchsrecht des Legatars nicht ein, sondern erläutert viel mehr seine Reichweite. Es handelt sich daher nicht um eine Korrektur, sondern um eine nähere Ausgestaltung des betroffenen Nutzungsrechtes miteigener Begründung.

2. Marcell. (4 dig.) D. 8. 6. 11. 1

6In einem anderen Fall hat ein Erbe an einem Grundstück, das bereits unter einer Bedingung vermacht war, eine Dienstbarkeit bestellt.

Marcell. (4 dig.) D. 8. 6. 11. 1
Heres, cum legatus esset fundus sub condicione, imposuit ei servitutes: extinguentur, silegati condicio existat. videamus, an adquisitae sequantur legatarium: et magis dicendumest, ut sequantur.

  • 9 Die Verfügungen des Erben einer bedingt vermachten Sache sind ebenfalls nur bedingt und damit schwe (...)
  • 10 Betti, in Scritti Ferrini, S. 492; Guarneri Citati, in Studi Bonfante III, S. 441 und Legier, RH 38 (...)
  • 11 Etwas anders Mitteis, RPR I, S. 173, Fn. 26, der einen Konflikt mit der prokulianischen Lehre zum b (...)

7Obwohl eigentlich mit dem Bedingungseintritt alle Belastungen an dem betreffenden Grundstück erloschen sein sollten,9 will Marcellus solche Dienstbarkeiten, die zugunsten des Grundstücks bestellt wurden, auf den Vermächtnisnehmer übergehen lassen.10 Ein solches Vorgehen widerspricht nicht dem Zweck des hier in Rede stehenden Grundsatzes, dass Verfügungen des (noch) Eigentümers (hier: des Erben) einer durch Vindikationslegat bedingt vermachten Sache sichnicht zulasten des schon vorher feststehenden Vermächtnisnehmers auswirken dürfen. Marcellus gestaltet durch diese Differenzierung den Anwendungsbereich des Grundsatzes weiter aus und wendet sich gegen mögliche Bedenken, die zwar so noch nicht vorgebracht wurden, ihn aber dennoch bei seiner Entscheidung beschäftigt haben.11 Dies bringt er mit Hilfe des unbestimmten Wertungsbegriffs „magis dicendum est“ zum Ausdruck.

  • 12 Vgl. Ulp. (31 ad ed.) D. 17. 2. 63. 4 (stipulationsweise Sicherheitsleistung durch Gesellschafter); (...)

8Die weiteren Fallkonstellationen stammen zwar aus den unterschiedlichsten Rechtsgebieten,12 der unbestimmte Wertungsbegriff „magis dicendum est“ fungiertaber in allen Fällen als Bestätigung für den jeweils eingeschlagenen Begründungsweg, der den betroffenen Rechtsgrundsatz im Ergebnis weiter modifiziert, ohne dabei einen Widerspruch zu erzeugen.

II. aequus – Differenzierung durch Interessenausgleich

  • 13 Vgl. z. B. Beseler, SZ 45 (1925), S. 453 ff.; Pringsheim, Aequitas und bona fides, S.162 ff.
  • 14 Schon früher etwas abgeschwächt Albertario, Studi V, S. 109; später Dobbertin, Auslegung der Stipul (...)
  • 15 Zum Gebrauch in nachklassischer Zeit ausführlich Daza, in Estudios Iglesias III, S.1211 ff., insb. (...)
  • 16 Ähnlich schon Wieacker, RG I, S. 506 ff., insb. 509 unter Berufung auf Kaser, RPR I, S. 194; zuletz (...)
  • 17 Einen solchen gemeinsamen Aspekt der aequitas-Fragmente kann Maifeld, Aequitas bei Neraz, S. 123 f. (...)
  • 18 Dazu Schwarz, AcP 152 (1952/1953), S. 213 ff.; Kaser, in FS für Flume I, S. 121 ff.;von Lübtow, Vol (...)
  • 19 Vgl. Inst. I. 1 pr.; Ulp. (2 regul.) D. 1. 1. 10 pr.; Tryph. (9 disp.) D. 16. 3. 31. 1; dazu auch B (...)
  • 20 Platon, politikos 295 a; Aristoteles, Nik. Eth. 5. 5–7 (1129 b–1132 b); Virt. 5 (1250b); ausführlic (...)
  • 21 So in top. 9; de off. 1. 5. 15, 2. 12. 42, 2. 21. 73; 2. 22. 78; de inv. 2. 160; de re publ.3. 18; (...)
  • 22 Den Gleichheitsaspekt stellen auch Behrends, in Begründung des Rechts, S. 32 ff.;Bretone, Geschicht (...)

9Um einen Rechtsgrundsatz näher auszugestalten, benutzen römische Juristen inzahlreichen Fragmenten den unbestimmten Wertungsbegriff aequus. Der Begriff der aequitas wurde früher ebenso wie fast alle anderen unbestimmten Wertungsbegriffe der römischen Klassik abgesprochen.13 Diese Auffassung kann jedoch heute, ähnlich wie für andere unbestimmte Wertungsbegriffe (benignus, humanus, suptilis), in dieser Pauschalität als überholt angesehen werden.14 Zwar liegt es nahe, dass der Begriff im Laufe der Zeit an Bedeutung gewonnen hat,15 die Redakteure Justinians haben die aequitas aber mit Sicherheit nicht als neuen Begriff in die Digesten eingeführt. Stattdessen kann man auch hier davon ausgehen, dass in den allermeisten Fällen schon die klassischen Autoren mit der aequitas argumentiert haben. In zahlreichen Fällen spricht der entscheidende Jurist durch die Verwendung der aequitas einer der beiden Parteien eines Rechtsstreits die in Frage stehende Rechtsposition zu. Er bringt damit zum Ausdruck, dassdiese Rechtsposition der obsiegenden Partei aufgrund eines gerechten Anspruchs zusteht. Die Rechtsposition stellt also regelmäßig die „Gegenleistung“ für einen Nachteil dar, den die Partei ansonsten hinnehmen müsste.16 Indem der Jurist zur Entscheidung seines Falles den Begriff der aequitas heranzieht, beruft er sich somit zugleich auf die ausgleichende Gerechtigkeit (iustitia commutativa).17 Die aequitas steht damit unverkennbar als Synonym für einen Teilaspekt des Gerechtigkeitsbegriffs, der für die klassische römische Jurisprudenz bestimmend war18 und auch in der bekannten Definition der iustitia als constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi19 zum Ausdruck kommt. Dieses vor allem in der griechischen Philosophie20 betonte Verständnis von Gerechtigkeit, welches nicht zuletzt durch die schriftstellerische Tätigkeit Ciceros in der römischen Rechtswissenschaft etabliert wurde,21 definiert sich gerade nicht nur durch den Willen, jedem das auf ihn zutreffende Recht zukommen zu lassen (iustitia distributiva), sondern ganz allgemein auch durch den Gleichheitsaspekt des Rechtes, das grundsätzlich jedem in gleicher Weise zuteil werden soll.22

  • 23 Die Funktion der Bildung von Ausnahmen will Silli, aequitas christiana, S. 78 ff. deraequitas für d (...)

10Die mit der aequitas begründete Argumentation führt damit im Ergebnis zu einer Klarstellung und weitergehenden Differenzierung des Anwendungsbereichs des jeweils einschlägigen Rechtsgrundsatzes und betont zugleich die Gerechtigkeit der gewählten Lösung.23

  • 24 Ulp. (7 disp.) D. 17. 1. 29. 6; Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 1. 13. 20; Ulp. (32 ad ed.) D. 19.2. 9 pr. (...)

11Anschauliche Beispiele für die Ausgleichsfunktion der aequitas finden sich vor allem in einer Reihe von Entscheidungen, in welchen sich Ulpian zumeist auf Juristen der Hochklassik beruft und die alle mit der Superlativform aequissimus begründet werden.24

1. Ulp. (71 ad ed.) D. 43. 24. 7. 3

12Im ersten Fragment gibt Ulpian eine Entscheidung Julians wieder, die den gerade aufgezeigten Grundsatz der ausgleichenden Gerechtigkeit noch einmal weiter verschärft.

Ulp. (71 ad ed.) D. 43. 24. 7. 3
Bellissime apud Iulianum quaeritur, an haec exceptio noceat in hoc interdicto “quodnon tu vi aut clam feceris?” ut puta utor adversus te interdicto quod vi aut clam, an possis obicere mihi eandem exceptionem: “quod non tu vi aut clam fecisti?” et ait Iulianus aequissimum esse hanc exceptionem dare: nam si tu, inquit, aedificaveris vi aut clam, ego idem demolitus fuero vi aut clam et utaris adversus me interdicto, hanc exceptionem profuturam. quod non aliter procedere debet, nisi ex magna et satis necessaria causa: alioquin haec omnia officio iudicis celebrari oportet.

  • 25 Allgemein dazu Fargnoli, interdetto quod vi aut clam, S. 1 ff. (mit zahlreichen Nachweisen); sehr a (...)
  • 26 Zu Recht hat Schulz, Einführung, S. 26; ihm folgend Röhle, SDHI 31 (1965), S. 307darauf hingewiesen (...)
  • 27 Im Ergebnis gestattet Julian dadurch eine der seltenen Formen von Selbsthilfe; allg. dazu Kaser, RP (...)

13Nach Julian kann der Klage aus dem Interdikt „Quod vi aut clam“25 in bestimmten Fallkonstellationen die gleichlautende exceptio entgegengehalten werden. Als Beispiel führt Julian den Fall auf, dass Ego ein Gebäude des Tu heimlichoder gewaltsam einreißt, welches Tu selbst heimlich oder gewaltsamerrichtet hatte.26 Die erfolgreiche Geltendmachung des Interdikts setzt somitvoraus, dass der Kläger nicht selbst dem Interdikt zuwider gehandelt hat. Dieaequitas besteht hier also nicht einfach darin, beide Beteiligte gleich zu behandeln. Schließlich muss Ego im Ergebnis keinen Schadensersatz leisten, obwohler ein Gebäude eingerissen hat, das ihm nicht gehört. Tu dagegen muss das Vermögensopfer für die getätigten Aufwendungen beim Grundstücksbau hinnehmen. Die Wirkung des Interdikts soll also nur demjenigen zugute kommen, der selbstnicht dem Interdikt zuwider gehandelt hat.27 Andernfalls wäre die Gerechtigkeit zwischen beiden Parteien nicht gewährleistet.

2. Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 1. 13. 20

  • 28 Veniunt autem in hoc iudicium infra scripta. in primis pretium, quanti res venit. Itemu surae preti (...)
  • 29 Dieser Grundsatz war allgemein anerkannt, vgl. Pap. vat. 2; PS 2. 17. 9 und darf inzwischen auch un (...)

14Eine andere Auswirkung, die aber letztlich auf denselben Gedanken zurückgeht, zeigt sich in Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 1. 13. 20.28 Die Gerechtigkeit der Zinszahlungspflicht des Käufers ergibt sich daraus, dass er die Kaufsache bereits nutzt, obwohl er den Kaufpreis noch nicht vollständig bezahlt hat.29 Wenn ihm die Vorteile der Sache vollständig zugute kommen, muss er als „Nachteil“ auch für deren Kosten (Zinsen) aufkommen. Er erhält damit im Ergebnis nicht mehr, alsihm gerechterweise aufgrund des abgeschlossenen Vertrages zusteht.

3. Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 2. 9 pr./1

  • 30 Hic subiungi potest, quod Marcellus libro sexto digestorum scripsit: si fructuarius locaverit fundu (...)
  • 31 Aus dieser und anderen Entscheidungen (einerseits, wie hier Paul. (34 ad ed.) D. 19.2. 24. 2–4; Lab (...)

15Ganz auf dieser Linie ist die Entscheidung des Marcellus, die Ulpian in (32 aded.) D. 19. 2. 9. 1 aufführt.30 Hier trifft den Pächter die Zahlungsverpflichtung aus dem Pachtvertrag jedenfalls für den Zeitraum der Nutzung des Pachtgrundstücks, auch wenn der Verpächter zwischenzeitlich verstorben ist.31

4. Ulp. (7 disp.) D. 17. 1. 29. 6

  • 32 Si quis domum bona fide emptam vel fundum locaverit mihi isque sit evictus sinedolo malo culpaque e (...)
  • 33 Zur Haftung vgl. Paul. (32 ad ed.) D. 19. 2. 7; Tryph. (9 disp.) D. 19. 2. 8; Ulp. (32ad ed.) D. 19 (...)
  • 34 Ebenso Lab. (5 post. a Iav. epit.) D. 19. 2. 60 pr.; ähnlich auch Alf. (2 dig.) D. 19. 2.27 pr.; La (...)
  • 35 Diesen Zusammenhang hat auch Frier, Bull. 92–93 (1989–1990), S. 240 als eine charakteristische Beso (...)

16Interessant für den Bedeutungsgehalt der aequitas ist auch die von Ulpian unmittelbar davor aufgeführte viel besprochene Entscheidung des Pomponius in Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 2. 9 pr.32 Der gutgläubige Vermieter einer nicht in seinem Eigentum stehenden Wohnung soll demnach die Rechtsmängelhaftung gegenüber dem Mieter33 dadurch abwenden können, dass er diesem eine andere, gleichwertige Wohnung zur Verfügung stellt.34 Damit erhält der Mieter zwar einen adäquaten Ausgleich für den Verlust seiner Wohnung (aequitas-Gedanke), muss sich aber andererseits damit zufrieden geben, eine Wohnung zu beziehen, die er sich nicht ausgesucht hat.35 Es handelt sich somit um eine Möglichkeit der Natural-restitution, die von Pomponius in der konkreten Fallkonstellation als gerecht empfunden wird.

5. Ulp. (79 ad ed.) D. 36. 3. 1. 19

  • 36 Fideiussor, si solus tempore liberatus tamen solverit creditori, recte mandati habebitactionem adve (...)
  • 37 Diese Möglichkeit ergab sich nach Gai. 3, 121 aus der lex Furia nach Ablauf vonzwei Jahren.
  • 38 Im Ergebnis ähnlich Frezza, Le garanzie delle obbligazioni 1, S. 163 f. und Wesener, Labeo 11 (1965 (...)

17Im Fall von Ulp. (7 disp.) D. 17. 1. 29. 636 will Ulpian, der sich hier wieder auf Julian beruft, einem durch Fristablauf frei gewordenen Bürgen,37 der trotzdem freiwillig an den Gläubiger zahlt, die Auftragsklage gegen den ohne Befristung verpflichteten Schuldner zusprechen. Hier findet sich der Grundsatz sogar fastwörtlich: Es sei höchst gerecht, dass der Bürge unter der Voraussetzung, dass erden Schuldner gegenüber dem Gläubiger verteidigt, obwohl er zuvor schon von der Zahlungspflicht frei geworden ist, das zurückerhalte, was er gezahlt habe (aequissimum est mandati iudicio eum quod solvit reciperare). Der Bürge hat also (wie bei der GoA nach geltendem Recht) den Hauptschuldner befreit und soll dafür den gerechten Ausgleich erhalten.38

6. Ulp. (64 ad ed.) D. 42. 6. 1. 1

  • 39 Solet autem separatio permitti creditoribus ex his causis: ut puta debitorem quis Seium habuit: hic (...)
  • 40 Weitere Nachweise zur separatio bonorum in D. 42. 6.; C. 7. 72; Literatur bei Kaser, RPR I, S. 734, (...)
  • 41 Wiederum erhält also jeder nur das, was ihm aufgrund des Vertrages zusteht.

18Eine bemerkenswerte Ausformung des gleichen Gedankens ist schließlich in Ulp. (64 ad ed.) D. 42. 6. 1. 139 enthalten. Ulpian spricht sich hier für die Vermögensaussonderung zugunsten der Gläubiger des verstorbenen Schuldners aus, wenn sowohl der Erblasser als auch der Erbe überschuldet sind.40 Die Gläubiger des Erben können also nicht die auf sie entfallenden Haftungsquoten erhöhen und damit aus der zufälligen Erbschaft ihres Schuldners profitieren. Andererseits sollen die Gläubiger des Erblassers nicht durch den Tod ihres Schuldners und die zufällige Zahlungsunfähigkeit seines Erben belastet werden. Die aequitas besteht hier darin, dass jeder Gläubiger nur das Insolvenzrisiko tragen soll, welches er sich selbst durch den Vertragsschluss aufgebürdet hat.41

III. iustus – Konkretisierungen auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite

  • 42 Bund, in Studi Volterra I, S. 586 bezeichnet das Bilden von Vergleichsfällen sogar als die verbreit (...)
  • 43 Ganz ähnliche Argumentationsformen konnte Bund, Methode Julians, S. 28 ff. auch schon bei Julian fe (...)
  • 44 Sie sind auch der Logik seit Aristoteles, Met. 5. 9. 5 (1018 a 16); 10. 3. 4 (1054 b 4) nicht unbek (...)
  • 45 Der Umfang des Bedeutungsspektrums dieses Wortstammes wird deutlich durch Thes.l.L. 7, 2 Sp. 718–72 (...)
  • 46 Vgl. dazu oben unter § 3 II.
  • 47 Anders Schulz, Geschichte, S. 90 f., der die Begriffe aequum und iustum als Synonyme entweder für e (...)
  • 48 Ähnlich auch Wieacker, RG I, S. 508 f.

19In den folgenden Fällen werden zwei unterschiedliche Argumentationsmuster vorgeführt, die der näheren Konkretisierung eines Rechtsgrundsatzes dienen. Es handelt sich jeweils um einen Vergleich,42 der entweder auf der Tatbestandsoder der Rechtsfolgenseite des Rechtsgrundsatzes ansetzt.43 Solche Fälle zeichnen sich durch die partielle Gleichheit der verglichenen Denkobjekte aus.44 Die dazu verwendeten unbestimmten Wertungsbegriffe des Wortstammes iustus45 werden – wie schon im ersten Teil beschrieben46 – für die Entscheidung von umstrittenen Zweifelsfragen herangezogen. Die Begriffe sind auch hier eher als rhetorische Verstärkung zur Betonung der Gerechtigkeit einer bestimmten Lösung zu verstehen. Sie beinhalten also wiederum eine etwas andere sachliche Wertung als das eben dargestellte „aequus“.47 Während die aequitas die ausgleichende Gerechtigkeit einer Lösung hervorstellt, bezeichnet „iustus“ eher abtrakt die Gerechtigkeit (im Sinne von Richtigkeit) einer bestimmten Argumentation.48

1. Vergleich auf der Tatbestandsseite

  • 49 Ulp. (6 fideic.) D. 5. 1. 50. 1; Paul. (5 quaest.) D. 19. 1. 45 pr.; Marcell. (8 dig.) D.26. 7. 28. (...)

20Das erste Argumentationsmuster49 zeichnet sich dadurch aus, dass ein Sachverhalt dargestellt wird, der sich bewusst geringfügig von der durch den Rechtsgrundsatz normalerweise erfassten Konstellation unterscheidet. Durch den Vergleich mit dieser abweichenden Konstellation erreicht der Jurist ein höheres Maß an Differenzierung. Die Grenzen des Anwendungsbereichs werden deutlich.

a. Ulp. (6 fideic.) D. 5. 1. 50. 1

21Eine solche Form der Konkretisierung enthält beispielsweise das folgende Fragment Ulpians:

Ulp. (6 fideic.) D. 5. 1. 50. 1
Tractatum est de aere alieno: si in ea provincia, ubi fideicommissum petitur, plus esset aeris alieni, an quasi maior pars alibi esset, praescriptio locum haberet. sed et hic placuit nihil facere aeris alieni nomen, cum non loci sit aes alienum, sed universarum facultatium: aes enim alienum patrimonium totum imminuere constitit, non certi loci facultates. quid tamen si forte certis oneribus destinatum sit id patrimonium, ut puta alimentis praestandis quae Romae praestari pater familias iusserat, vel tributis vel quibusdam aliis inexcusabilibus oneribus, an possit praescriptio locum habere? hic putem iustius dici locum habere.

  • 50 Im konkreten Fall ging es um das Einklagen eines Fideikommisses in einer Provinz, in welcher der Er (...)
  • 51 Als solche nennt Ulpian beispielhaft die Erfüllung von Unterhaltszahlungen, die aufAnordnung des Ha (...)

22Es geht um die prozessuale Frage der Zuständigkeit, wenn ein Schuldner sein Vermögen an verschiedenen Orten hält. Ulpian erläutert zunächst unter pr. Und zu Beginn dieses Fragments den Grundsatz, dass sich die Schulden einer Person auf deren gesamtes Vermögen beziehen (aes enim alienum patrimonium totum imminuere constitit, non certi loci facultates). Auch wenn ein Schuldposten also den unmittelbar betroffenen Teilwert des Vermögens an einem bestimmten Ort übersteigt, kann der Schuldner sich nicht mit der Prozesseinrede der Unzuständigkeit gegen die Haftung schützen.50 Sodann variiert Ulpian den Sachverhalt (quid tamen...inexcusabilibus oneribus): Soweit der betroffene Vermögensteil für gewisse Belastungen an einem bestimmten Ort51 vorgesehen wäre, sei es gerechter (iustius), wenn sich der Schuldner auf die Einrede der Unzuständigkeit berufen dürfe. Eine an diesem Ort vorliegende Überschuldung würde sich dann nicht auf sein sonstiges Vermögen auswirken. Der Vergleich der beiden Sachverhaltsvarianten führt zu einer stärkeren Ausdifferenzierung des zuvor aufgestellten Grundsatzes. Ulpian erreicht diese Konkretisierung durch die Gegenüberstellung der unterschiedlichen Sachverhaltskonstellationen. Der unbestimmte Wertungsbegriff iustius sorgt somit durch eine stärkere Differenzierung für mehr Einzelfallgerechtigkeit.

b. Paul. (5 quaest.) D. 19. 1. 45 pr.

23Einen solchen Vergleich auf Sachverhaltsebene nimmt auch Paulus in der folgenden Entscheidung vor. Sie ist zudem deshalb interessant, weil er sich mit der Entscheidung gleichzeitig einer zuvor dargestellten Rechtsauffassung anschließt.

Paul. (5 quaest.) D. 19. 1. 45 pr.
Idque et Iulianum agitasse Africanus refert: quod iustum est: sicut minuitur praestatio, si servus deterior apud emptorem effectus sit, cum evincitur.

  • 52 Die Fragmente D. 19. 1. 43–45 waren früher zahlreichen Interpolationsverdächtigungen ausgesetzt; vg (...)

24Was mit idque gemeint ist, wird nur aus dem Zusammenhang mit den beiden vorherigen Fragmenten Paul./Afr. (5/8 quaest.) D. 19. 1. 43 / 44 klar.52 Paulus gibt zuvor einen längeren Sachverhalt sowie die Rechtsmeinungen mehrerer Juristen wieder. Entscheidend ist die folgende Fallvariante:

[...] plane si in tantum pretium excedisse proponas, ut non sit cogitatum a venditore de tanta summa (veluti si ponas agitatorem postea factum vel pantomimum evictum essee um, qui minimo veniit pretio), iniquum videtur in magnam quantitatem obligari venditorem [...].

  • 53 Nach Meinung von Paulus genügte sogar ein Vorgehen mit der actio empti, die nicht nur den Kaufpreis (...)
  • 54 Nach Africanus darf das Haftungsrisiko nicht über den Wert des doppelten Kaufpreises hinausgehen (v (...)
  • 55 Nach Honsell, Quod interest, S. 53 mache dieser Vergleich nur vor dem Hintergrund Sinn, dass Paulus (...)

25Es geht um den Wertausgleich für einen Käufer, der nachträglich erfährt, dass sein gekaufter Sklave aufgrund eines zuvor abgefassten Testaments freigelassen werden muss (evictio in libertatem). Es besteht insoweit kein Zweifel, dass der Verkäufer grundsätzlich den Schaden zu ersetzen hat, der dem Käufer aus der Eviktion des Sklaven entstanden ist.53 Nach der bei Africanus wiedergegebenen Rechtsmeinung Julians, die Paulus nach der vorliegenden Quellenlage zitiert, haftet der Verkäufer nur begrenzt54 für einen übermäßigen Wertzuwachs des Sklaven, der diesem etwa durch eine Ausbildung zum Wagenlenker oder Schauspieler während der Dienstzeit beim Käufer zugute gekommen war. Dieses Ergebnis erschien Paulus wahrscheinlich noch weiter begründungsbedürftig. Jedenfalls ergänzt er die Argumentation im Anschluss an die Wiedergabe der Meinung Julians durch den für ihn wohl entscheidenden Vergleich: Das Ergebnis Julians sei gerecht (iustum), weil sich im umgekehrten Falle eine Wertminderung des Sklaven beim Käufer auch als Haftungsminderung für den Verkäufer auswirke.55 So wie der Verkäufer bei einer Wertminderung maximal den einfachen Kaufpreis des Sklaven „gewinnt“, soll er auch für den umgekehrten Fall der Wertsteigerung kein größeres Risko tragen. Der Verkäufer muss also jede durch ihn nicht zu beeinflussende Wertsteigerung (bis zu einem bestimmten Maße) genau so hinnehmen, wie er eine ebenfalls zufällige Wertminderung regelmäßig dankend annehmen würde. Auch hier lässt der Vergleich mit einer Sachverhaltsvariation das Ergebnis des betroffenen Rechtsgrundsatzes erst stimmig erscheinen und führt den Grundsatz damit zu einem höheren Differenzierungsgrad. Der unbestimmte Wertungsbegriff iustum est soll hier wiederum die Gerechtigkeit der durch den Vergleich aufgezeigten Differenzierung hervorheben. Er liegt damitin seiner Bedeutung dem zuvor dargestellten Wertungsbegriff aequum sehr nahe und dient nicht lediglich der Zustimmung zu der Rechtsmeinung Julians, die nur eine Nebenfolge der eigenen Argumentation ist.

2. Vergleich auf der Rechtsfolgenseite – Paul. (19 ad ed.) D. 11. 3. 10

  • 56 Paul. (19 ad ed.) D. 11. 3. 10; Paul. (32 ad ed.) D. 44. 4. 9.

26Die Besonderheit des anderen Argumentationsmusters56 besteht darin, mögliche Entscheidungsalternativen einer einzigen Sachverhaltskonstellation durch einen direkten Vergleich ihrer Rechtsfolgen einander gegenüber zu stellen. Die Gegenüberstellung macht dann deutlich, warum die eine Lösungsalternative gerechter (iustius) und deshalb der anderen vorzuziehen ist. Als Beispiel dient:

Paul. (19 ad ed.) D. 11. 3. 10
In hoc iudicium etiam rerum aestimatio venit, quas secum servus abstulit, quia omne damnum duplatur, neque intererit, ad eum perlatae fuerint res an ad alium sive etiam consumptae sint: etenim iustius est eum teneri, qui princeps fuerit delicti, quam eum quaeri, ad quem res perlatae sunt.

  • 57 Die von Longo, delictum e crimen, S. 86 im Anschluss an Albertario, delictum e crimen, S. 32, sowie (...)

27Der Jurist bezeichnet die aus seiner Sicht vorzugswürdige Rechtsfolge (hier: die Haftung des Delikturhebers) als iustius und erteilt der gegenteiligen ebenfalls denkbaren Lösung (hier: der Haftung des jetzigen Sachinhabers, der erst ausfindig gemacht werden muss) damit automatisch eine Absage57 Das Fragment enthält keine zusätzliche ausdrückliche Begründung. Stattdessen ersetzt schon die Gegenüberstellung der beiden Rechtsfolgen die Argumentation. Der Jurist verdeutlicht durch diese Verkürzung der Argumentation auf die relevanten Alternativen, wie eindeutig er eine der beiden Rechtsfolgen bevorzugt. Im Ergebnis versucht er damit eine Festlegung der Rechtsfolge auf die herangezogene Sachverhaltskonstellation und damit eine nähere Ausgestaltung des Anwendungsbereichs des Rechtsinstituts der Delikthaftung zu erreichen.

IV. Der „Erst-Recht-Schluss“

  • 58 Vgl. zum argumentum a fortiori als rhetorischem Stilmittel Bund, in Studi Volterra I, S. 586.
  • 59 Nur in zwei von Ulpian überlieferten Fragmenten liegt ein „Erst-Recht-Schluss“ nahe, der mit andere (...)
  • 60 Vgl. unter § 5 I.
  • 61 So in Pomp. (6 ad Quint. Muc.) D. 7. 4. 22; Ulp. (4 fideic.) D. 36. 1. 17. 12; Ulp. (12 ad Sab.) D. (...)

28Ein ganz ähnliches Argumentationsmuster stellt der „Erst-Recht-Schluss“ dar.58 Hier zeigt der Jurist ebenfalls durch einen Vergleich, dass eine so bislang noch nicht aufgetretene Sachverhaltskonstellation zum Anwendungsbereich eines bestimmten Rechtsgrundsatzes gehört. Soweit ein „Erst-Recht-Schluss“ durch einen unbestimten Wertungsbegriff ausgedrückt wird, erfolgt dies nahezu ausschließlich59 mit der schon oben60 vorgestellten Wortfolge „magis dicendum est“.61

1. Pomp. (6 ad Quint. Muc.) D. 7. 4. 22

29Als erstes Beispiel für dieses Argumentationsmuster dient:

Pomp. (6 ad Quint. Muc.) D. 7. 4. 22
Si mulieri usus domus legatus sit et illa trans mare profecta sit et constituto tempore ad amittendum usum afuerit, maritus vero domo usus fuerit, retinetur nihilo minus usus, quemadmodum si familiam suam in domu reliquisset eaque peregrinaretur. et hoc magis dicendum est, si uxorem in domu reliquerit maritus, cum ipsi marito usus domus legatus sit.

  • 62 Auf diesem familienrechtlichen Verständnis beruht auch der Grundsatz, dass die der patria potestas (...)
  • 63 In Ulp. (4 fideic.) D. 36. 1. 17. 12 kann ein Haussohn von seinem Vater ein ihm zu Gute kommendes F (...)

30In diesem Fragment erläutert Pomponius zunächst, dass ein Gebrauchsrecht (usus) an einem Haus, das einer Frau vermacht wurde, auch dann nicht erlischt, wenn statt der Frau, die verreist war, nur ihr Ehemann das Haus benutzt und dadurch das Gebrauchsrecht erhalten hat. Dies gelte aber erst recht, wenn das Gebrauchsrecht dem Mann vermacht worden sei und dieser seine Frau während seiner eigenen Abwesenheit zurückgelassen habe. In dieser Entscheidung kommt die klassische Rollenverteilung der römischen Ehe zum Ausdruck. Die Ehefrau kann für ihren Mann, der im Normalfall Eigentümer des Familienvermögens ist, den Besitz an einem bestimmten Gegenstand mit dessen Billigung erwerben und erhalten.62 Wenn also schon der Mann das Gebrauchsrecht für die Frau in deren Abwesenheit durch Ausübung erhalten kann, so muss dies erst recht für den umgekehrten Fall gelten, dass der Ehemann das Gebrauchsrecht aufgrund eigener Abwesenheit nicht selbst ausübt. Diese mit dem „Erst-Recht-Schluss“ begründete Folge ist eindeutig ebenso wie der Ausgangsfall zu bewerten. Ulpian verwendet die gleiche Argumentationsfigur in zwei weiteren Fällen, die hier aber nicht näher erörtert werden müssen.63

2. Paul. (lib. sing. ad SC. Libon.) D. 48. 10. 22. 9

31Ein weiteres Beispiel findet sich bei Paulus:

Paul. (lib. sing. ad SC. Libon.) D. 48. 10. 22. 9
Item non continetur verbis servus, qui alieno testamento fideicommissam libertatem sibi adscripsit. sed de hoc potest haesitari, quoniam, ut supra diximus, senatus ita demum ei, qui sibi libertatem fideicommissam in testamento domini adscripsit, poenam remisit, si dominus subscripsit. immo magis dicendum est hunc contra senatus consultum facere, quam eum qui legatum sibi adscribit, cum libertas omnimodo ipsi competitura sit, legatum autem domino adquiri possit.

  • 64 Die Verfügung war zudem unwirksam; allg. dazu Kaser, RPR I, S. 691, Fn. 6; Robinson, TR 60 (1992), (...)
  • 65 Diese Einschränkung diente dem Umstand, dass die oft im Testament vorgesehene Freilassung für den S (...)
  • 66 Dieser Fall war, wie Paulus schreibt, gerade nicht vom Wortlaut der Ausnahmevorschrift des SC. Libo (...)
  • 67 Ebenso Morabito, Index 13 (1985), S. 482; sowie Robinson, TR 60 (1992), S. 34, Fn.51, die allerding (...)

32Es geht um die Strafbarkeit nach dem SC. Libonianum. Das 16 n. Chr. Beschlossene SC. Libonianum konstituierte einen Strafbarkeitstatbestand gegen einen zum Testament hinzugezogenen Schreiber, der gegen den Willen des Testators zu seinen eigenen Gunsten eine Verfügung (Legat) in das Testament mitaufnahm.64 Zwar waren die Strafvorschriften gegenüber Sklaven, die der Gewalt des Testators unterstanden, aufgehoben, wenn der Sklave seine eigene Freilassung im Testament durch Fideikommiss veranlasste und der Testator das Testament anschließend eigenhändig unterschrieben hatte,65 im hier von Paulus besprochenen Fall hatte der Testator aber einen fremden Sklaven als Schreiber hinzugezogen.66 Eine Ausnahme von der Strafbarkeit kam daher nach Sinn und Zweck der Regelung nicht in Betracht.67 Die Freilassung eines fremden Sklaven konnte der Testator durch seine nachträgliche Unterschrift gerade nicht genehmigen. Eine Unterschrift des insoweit berechtigten dominus des schreibenden Sklaven kam nicht Betracht, da es sich um ein alienum testamentum handelte. Die Strafbarkeit nach dem SC. Libonianum für das Fideikommiss der Freiheit stand damit im Raum. Der von Paulus herangezogene „Erst-Recht-Schluss“ dient als weiteres Argument der Strafbarkeitsbegründung. Er bezieht sich auf einen Sklaven, der sich in einem fremden Testament ein Legat zugeschrieben hat und dem daher die Ausnahmefreistellung von der Strafbarkeit wegen einer Freilassungsverfügung ebenfalls nicht zukam. Wenn schon dieser verurteilt werde, so Paulus, obwohl das Legat (nur) für seinen Herrn erworben werde, müsse die Strafbarkeit erst recht für den Sklaven gelten, der seine Freilassung in dem fremden Testament verfüge, da diese nur ihm selbst zugute komme. Schließlich kommen dem Sklaven die Folgen seiner strafbaren Handlung nur im zweiten Fall unmittelbarzu Gute.

V. Fälle stärkerer Differenzierungen – Die Bildung von Ausnahmetatbeständen

33Neben den bisher gezeigten Argumentationsmustern gibt es noch Fälle, in denen der Anwendungsbereich bestimmter Rechtsgrundsätze dadurch weiter differenziert wird, dass Sachverhaltskonstellationen beschrieben werden, die gerade nicht mehr unter seinen Anwendungsbereich fallen. Man könnte diese Sachverhaltskonstellationen daher auf den ersten Blick auch als Ausnahmetatbestände zu den in Frage stehenden Rechtsgrundsätzen auffassen. Von einer echten Ausnahme könnte man aber nur dann sprechen, wenn die Konstellation sachlich unter den Anwendungsbereich des Rechtsgrundsatzes fallen, aus anderen (rechtspolitischen) Gründen aber davon ausgenommen würde. Die Folge wäre ein Widerspruch zwischen Falllösung und Rechtsgrundsatz und damit eine Entscheidungskorrektur. Vorliegend widersprechen die getroffenen Entscheidungen dem Rechtsgrundsatz aber gerade nicht, sondern verdeutlichen lediglich die Grenzen seines Anwendungsbereichs. Die Juristen bedienen sich dazu in den hier aufgeführten Beispielen anderer Wortformeln:

1. Paul. (1 sent.) D. 4. 4. 24. 1

Non semper autem ea, quae cum minoribus geruntur, rescindenda sunt, sed ad bonum et aequum redigenda sunt, ne magno incommodo huius aetatis homines adficiantur nemine cum his contrahente et quodammodo commercio eis interdicetur. itaque nisi aut manifesta circumscriptio sit aut tam neglegenter in ea causa versati sunt, praetor interponerese non debet.

  • 68 Zu diesem Grundsatz ausführlich Wacke, TR 48 (1980), S. 203 ff.
  • 69 Zu den rechtspolitischen Zielen dieser Entscheidung Wacke, TR 48 (1980), S. 211, Fn. 58 unter Beruf (...)
  • 70 Parallelentscheidungen finden sich bei Ulp. (5 opin.) D. 4. 4. 44; Ulp. (22 ad ed.) D. 12. 2. 9. 4; (...)

34Im ersten Beispiel erläutert Paulus die Grenzen des Schutzes für minores. Grundsätzlich sollen Geschäfte, die sich für einen minor nachteilig auswirken können, rückgängig gemacht werden.68 Damit die minores aber nicht faktisch vom Rechtsverkehr ausgeschlossen werden (quodammodo commercio eis interdicetur),69 soll nach einem guten und gerechten Maßstab beurteilt werden (ad bonum et aequum redigenda), ob die Benachteiligung offensichtlich ist (manifesta circumscriptio sit) oder der minor sich in der Angelegenheit sehr nachlässig verhalten hat (tam neglegenter in ea causa). Wenn dies nicht der Fall sei, sole der Prätor auch nicht einschreiten. Paulus formuliert damit eine Ausnahme, die den Grundsatz der zwingenden Rückgängigmachung aller Rechtsgeschäfte mit negativer Folge für den minor auf diejenigen Fälle beschränkt, die tatsächlich einen gravierenden Nachteil mit sich bringen.70 Was im Einzelfall dem Maßstab bonum et aequum entspricht, überlässt Paulus der Entscheidungsmacht des jeweils zuständigen Prätors.

2. Ulp. (36 ad ed.) D. 27. 3. 1. 2

35Eine ähnliche Argumentationsform enthält das folgende von Ulpian zitierten Julian-Fragment. Hier wird ein „bonae fidei iudicium“ zur Begründung der Ausnahme herangezogen:

Ulp. (36 ad ed.) D. 27. 3. 1. 2
Sed et si non mortis causa donaverit tutore auctore, idem Iulianus scripsit plerosque quidem putare non valere donationem, et plerumque ita est: sed nonnullos casus posse existere, quibus sine reprehensione tutor auctor fit pupillo ad deminuendum, decreto scilicet interveniente: veluti si matri aut sorori, quae aliter se tueri non possunt, tutor alimenta praestiterit: nam cum bonae fidei iudicium sit, nemo feret, inquit, aut pupillum aut substitutum eius querentes, quod tam coniunctae personae alitae sint: quin immo per contrarium putat posse cum tutore agi tutelae, si tale officium praetermiserit.

  • 71 Die genauen Beschränkungen für die Verwaltung des Mündelvermögens wurden kasuistisch aus der bona f (...)
  • 72 Eine Unterhaltsverpflichtung unter Geschwistern, sowie von Kindern gegenüber den Eltern gab es auch (...)

36Auch hier ist der Grundsatz eindeutig: Ein Vormund kann seinen Mündel nicht zur Vermögensminderung durch Schenkung ermächtigen.71 Andernfalls haftet er mit der actio tutelae. Julian hält die Vermögensminderung dennoch in wenigen Ausnahmefällen für zulässig. Als Beispiel nennt er die Gewährung von lebensnotwendigem Unterhalt für nahe Familienangehörige (im konkreten Fall für die Schwester und die Mutter) des Mündels72 Weil es sich bei der für den Regress gegen den Vormund einschlägigen actio tutelae um ein bonae fidei iudicium handele, könne eine solche Ausnahme begründet werden.

  • 73 Als weiteres Beispiel kann noch Ulp. (74 ad ed.) D. 2. 11. 2. 8 hier aufgeführt werden. Ulpian erlä (...)
  • 74 Vgl. dazu weiter unten bei § 7.

37In beiden Fällen73 stellen die geforderten Ausnahmetatbestände eher eine Erläuterung dar. Sie stehen also gerade nicht im Widerspruch zu dem relevanten Grundsatz. Die hier verwendeten unbestimmten Wertungsbegriffe finden sich auch, wie im Folgenden zu zeigen sein wird,74 bei der Neubegründung von Rechtsinstituten wieder. Die Parallelität dieser Begründungsmuster könnte damit in Zusammenhang stehen, dass der Jurist die getätigte Differenzierung als besonders weitreichend empfand.

VI. Zwischenergebnisse

  • 75 Vgl. dazu näher unter § 5 I.
  • 76 Vgl. dazu näher unter § 5 IV.
  • 77 Vgl. dazu näher unter § 5 II.
  • 78 Vgl. dazu näher unter § 5 III.
  • 79 Vgl. dazu näher unter § 5 V.

38Um den Anwendungsbereich eines Rechtsgrundsatzes durch unbestimmte Wertungsbegriffe näher zu erläutern, bedienen sich die Juristen der römischen Klassik verschiedener Argumentationsmuster. Zur Darstellung eines eigenen Begründungsweges wird immer wieder die Wortfolge magis dicendum est verwendet.75 In mehreren Fällen enthalten Fragmente mit dieser Wertung einen Erst-Recht-Schluss.76 Bei der vergleichenden Darstellung zweier Lösungsansätze überwiegen die Komparativformen von aequus und iustus. Durch das Heranziehen dieser beiden Begriffe soll die Gerechtigkeit der angestrebten Lösung besonders hervorgehoben werden, wobei die Betonung der aequitas auf der Gleichbehandlung bestimmter Fallkonstellationen liegt,77 während iustus eher abstrakt die Gerechtigkeit (im Sinne von Richtigkeit) einer bestimmten Lösung meint.78 In einigen Fällen werden Ausnahmen zu bereits existierenden Rechtsgrundsätzen gebildet, welche dann durch das Berufen auf „bonum et aequum“ oder die Begründung eines bonae fidei iudicium gefestigt werden sollen.79

§ 6 Die Behandlung nicht geregelter Fallkonstellationen durch Vergleich mit bereits geregelten Fallkonstellationen – Analogieschluss

  • 80 Einige Beispiele dazu bei Kerber, Quasi-Institute, S. 84 ff. und Wesel, Rhetorische Statuslehre, S. (...)
  • 81 In diesem Sinne auch Steinwenter, in Studi Albertario II, S. 105 f., der allerdings aufgrund eines (...)
  • 82 Diesen Zusammenhang sieht auch Schwarz, AcP 152 (1952/1953), S. 207.
  • 83 Dazu Kaser, RPR I, S. 484; Kunkel/Honsell, RöRe, S. 250; Artner, Agere praescriptis verbis, S. 11 f (...)
  • 84 Die zahlreichen Versuche, das starre aktionenrechtliche System des römischen Rechts zu überwinden, (...)
  • 85 Nachweise hierzu bei Steinwenter, in FS für Schulz II, S. 345 ff.
  • 86 Zu Recht kritisieren Bund, Methode Julians, S. 103 ff.; Esser, Grundsatz und Norm, S. 231; Kaser, M (...)
  • 87 Vgl. unter § 5 III. und IV.
  • 88 So auch Larenz, Methodenlehre (1. Aufl.), S. 289.
  • 89 Ähnlich auch Kerber, Quasi-Institute, S. 76 ff. sowie Wesel, Rhetorische Statuslehre, S. 11 ff. zur (...)

39Ein besonders schwieriges Problem stellt die Untersuchung von Fallkonstellationen im römischen Recht dar, die nach der heute gängigen Dogmatik als Analogien80 bezeichnet werden. Dies hängt auf den ersten Blick mit der eingangs beschriebenen heterogenen Struktur von Rechtssätzen im römischen Rechtzusammen, die es unmöglich macht, von einem geschlossenen Normensystem zusprechen.81 Dennoch bestand gerade im römischen Recht einerseits aufgrund der geringen Anzahl an Rechtsnormen,82 sowie andererseits aufgrund des aktionenrechtlichen Typenzwangs83 ein gesteigerter Bedarf, auch die Sachverhaltskonstellationenin den Griff zu bekommen, die mit keiner der im Edikt proponierten actiones zu erfassen waren.84 Auch wenn also bei der Untersuchung solcher Fälle immer wieder auf die Unvollständigkeit eines einheitlichen römischen Normenapparates hingewiesen werden muss, erscheint es nicht abwegig, dass sichdie römische Jurisprudenz bei dem Versuch, für alle denkbaren Sachverhalte einen Lösungsvorschlag zu präsentieren, auch einer Form der erst mit dem Naturrecht begründeten85 dogmatischen Rechtsfigur des Analogieschlusses bediente.86 Diese Analogie kann sogar formal von den oben87 vorgestellten Argumentationsmustern des Vergleichs auf Tatbestandsebene, sowie des Erst-Recht-Schlusses abgegrenzt werden. Zwar nimmt der Jurist auch bei einem Analogieschlusseinen Vergleich vor.88 Im Gegensatz zu den genannten Konstellationen ist die Situation dennoch eine andere. Während die Analogie eine ungewollte Regelungslücke für die untersuchte Fallkonstellation voraussetzt, dieaufgrund einer vergleichbaren Interessenlage geschlossen werden kann, verneint der Jurist bei den „Vergleichen auf Tatbestands- oder Rechtsfolgenseite“ sowie dem „Erst-Recht-Schluss“ gerade eine solche Regelungslücke, indem er den Fall unter einen bereits vorhandenen Rechtsgrundsatz subsumiert (weil dies bishernoch nicht geschehen ist). Systematisch kann zwischen den beiden Mustern daher differenziert werden. Bei einem Vergleich auf Tatbestandsseite / „Erst-Recht-Schluss“ argumentiert der Jurist nach dem folgenden Schema: Wenn schon A unter den Rechtsgrundsatz X fällt, dann fällt B (erst recht) darunter. Bei einer Analogie ergibt sich dagegen folgendes Schema: A ist durch den Rechtsgrundsatz X geregelt. Für B besteht keine Regelung, B ist aber mit A vergleichbar und darf im Ergebnis daher nicht anders behandelt werden als A. Im Ergebnis unterscheiden sich die beiden Argumentationsmuster dadurch, dass beim Vergleich auf Tatbestandsseite / „Erst-Recht-Schluss“ der fragliche Rechtsgrundsatz direkt angewendet wird, bei einer Analogie dagegen ein neuer Tatbestand mit der gleichen Rechtsfolge hergestellt wird.89

I. aequissimum

  • 90 Den Zusammenhang zwischen Analogiebildung und aequitas beschreibt auch schon Schwarz, AcP 152 (1952 (...)

40Die beiden Argumentationsmuster lassen sich auch sprachlich voneinander abgrenzen. Während die bereits oben behandelten Fälle des Vergleichs auf Tatbestandsseite und des „Erst-Recht-Schlusses“ regelmäßig mit den Wertungsbegriffen iustus oder magis dicendum est begründet wurden, werden einige der noch zahlreicheren Analogiefälle durch den Superlativ aequissimum eingeleitet.90

1. Analogieschlüsse bei Ulpian

  • 91 Wie oben unter § 5 II. 2. bereits gezeigt wurde, bediente sich Ulpian auch bei der Differenzierung (...)
  • 92 So in Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 26. 9; Ulp. (18 ad ed.) D. 4. 9. 7. 3; Ulp. (15 ad ed.) D. 5. 3. 13 (...)

41Unter den Autoren dieser Fragmente ist wiederum91 Ulpian hervorzuheben, der in zwölf Fällen eine Analogie als aequissimum beschreibt.92

a. Die Begründung analoger Klagemöglichkeiten

  • 93 In Betracht zu ziehen sind insoweit die actio furti, die actio damni iniuria oder eine auf den spez (...)
  • 94 Ulp. (18 ad ed.) D. 4. 9. 7. 3.
  • 95 Vgl. allg. zu hereditatis petitio als actio in rem D. 5. 3; C. 3. 31; Kaser, RPR I, S. 735 ff. (m. (...)
  • 96 Ulp. (15 ad ed.) D. 5. 3. 13. 9; ausführlich dazu Klingenberg, RIDA 34 (1987), S. 190 ff., der unte (...)
  • 97 Ulp. (20 ad ed.) D. 10. 3. 7. 6, der Julian als Urheber der Entscheidung ausweist. Es geht hier um (...)
  • 98 Nach Ulp. (36 ad ed.) D. 27. 3. 1. 11 haften mehrere gleichzeitig bestellte Vormunde wie mehrere Bü (...)
  • 99 In Ulp. (30 ad ed.) D. 16. 3. 1. 27 soll die actio depositi auch dem gutgläubigen Sacheigentümer zu (...)
  • 100 Ulp. (70 ad ed.) D. 43. 18. 1. 5.
  • 101 Ulp. (68 ad ed.) D. 43. 14. 1. 7, sowie Ulp. (70 ad ed.) D. 43. 20. 1. 39. Gerade der zweite der be (...)

42In acht dieser zwölf Fälle will Ulpian eine analoge Klage begründen: So soll in einem Fall ein Geschädigter die analoge Klagemöglichkeit93 gegen den Reeder eines Schiffes haben, wenn der Schaden durch den Sklaven eines Besatzungsmitglieds verursacht wurde.94 In einem anderen Fall spricht Ulpian sich für eine analoge Erbschaftsklage (hereditatis petitio95) gegen den Käufer einer vermeintlich erbenlosen Erbschaft aus.96 Des Weiteren wird die Analogie zur Teilungsklage (communi dividundo iudicium),97 zur Bürgenhaftung,98 zur Verwahrungsklage99 oder zur actio ex stipulatu, bzw. actio empti für einen Grundstücksbesitzer, dessen Erbpachtrecht evinziert wurde,100 begründet. In zwei Fällen wird durch die analoge Anwendung eines Interdikts eine Regelungslücke geschlossen.101

b. Andere Fälle

  • 102 In Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 26. 9 erläutert Ulpian zunächst eine auf der aequitas beruhende Genera (...)
  • 103 Nach Ulp. (45 ad ed.) D. 37. 12. 1 pr. werden ein aus der väterlichen Gewalt entlassener Sohn und e (...)
  • 104 Dasselbe Vorzugsrecht soll auch Geisteskranken oder Taubstummen zukommen; vgl. Ulp. (63 ad ed.) D. (...)
  • 105 Die Handlungsmöglichkeiten sollen nach Ulp. (38 ad ed.) D. 47. 6. 1. 2 auch auf den Fall der Schade (...)

43Bezieht sich die Analogie nicht auf die Anwendung einer bestimmten Klage, so können ganz unterschiedliche Rechtsfiguren, wie die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand,102 der Besitz wider den Testamentsinhalt,103 das Vorzugsrecht eines Minderjährigen an seinem Vermögen104 oder die Handlungsmöglichkeiten eines Hausherrn bei einem Diebstahl, an dem mehrere seiner Sklaven beteiligt waren,105 betroffen sein.

2. Analogieschlüsse bei Paulus

44Auch Paulus bedient sich in zwei Fällen der unbestimmten Wertung aequissimum zur Begründung einer Analogie:

a. Paul. (lib. sing. ad SC. Tert.) D. 38. 17. 5 pr.

  • 106 Paul. (ad sen. con. Tert.) D. 38. 17. 5 pr.
  • 107 Zum SC. Tertullianum und dem thematisch verwandten SC. Orfitianum vgl. Kaser, RPR I, S. 701 f. (m. (...)

45So urteilt er in dem ersten der beiden Fragmente,106 dass die adoptierten Kinder den natürlichen Kindern im Rahmen der Erbfolge nach dem SC. Tertullianum107 gleich gestellt werden sollen.

b. Paul. (lib. sing. de port., quae lib. damn. conced.) D. 48. 20. 7 pr.

  • 108 Paul. (de port., quae lib. damn. conced.) D. 48. 20. 7 pr.
  • 109 Zur publicatio bonorum Benke, TR 57 (1989), S. 300 ff., speziell zu dem Ausnahmefall in D. 48. 20. (...)

46In einem anderen Fall108 spricht er sich für ein Noterbrecht der Kinder auch für den Fall aus, dass das elterliche Vermögen etwa aufgrund einer Strafbarkeit der Eltern eingezogen wurde.109

II. Andere unbestimmte Wertungsbegriffe

47Im Gegensatz zu den bisher aufgeführten Analogiefällen stehen die beiden folgenden Fragmente, in denen die Analogie mit jeweils einem anderen unbestimmten Wertungsbegriff als aequissimum begründet wird.

1. plerique probant contra suptilitatem – Ulp. (72 ad ed.) D. 41. 2. 13. 4

48Den ersten Sonderfall stellt das folgende Fragment dar, das wiederum auf Ulpian zurückgeht.

Ulp. (72 ad ed.) D. 41. 2. 13. 4
Quaesitum est, si heres prius non possederat, an testatoris possessio ei accedat. et quidem in emptoribus possessio interrumpitur, sed non idem in heredibus plerique probant, quoniam plenius est ius successionis quam emptionis: sed suptilius est quod in emptorem, et in heredem id quoque probari.

  • 110 Gai. 4, 150, 160; Ulp. (72 ad ed.) D. 43. 31. 1 pr.; Kaser, RPR I, S. 398.
  • 111 Vgl. Ven. (5 interd.) D. 44. 3. 15. 5, wonach dem Käufer jedenfalls der Zeitraum zwischen Abschluss (...)
  • 112 So auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 62.

49Es geht um einen Fall auf der Schnittstelle zwischen Sachen- und Erbrecht. Das interdictum utrubi schützte im Besitzstreit über bewegliche Sachen nicht automatisch den letzten fehlerfreien Besitzer, sondern denjenigen, der innerhalb des letzten Jahres, vom Erlass des Interdikts zurückgerechnet, den längeren fehlerfreien Besitz gehabt hatte.110 Grundsätzlich wurde dabei dem Rechtsnachfolger des Besitzers die fehlerfreie Besitzzeit seines Vorgängers angerechnet. Im vorliegenden Fragment geht es um die Frage, ob dem Erben die fehlerfreie Besitzzeit des Erblassers angerechnet werden kann, obwohl er selbst die Erbschaftsgegenstände nicht unmittelbar nach dem Erbfall unter seine Sachherrschaft gebracht hat. Während sich die meisten Juristen (plerique probant) aufgrund der vollständigen Rechtsnachfolge bei der Erbschaft für eine Anrechnung ausgesprochen haben, will Ulpian eine Analogie zum Kaufrecht bilden: Nach Abschluss des Kaufvertrages wurde dem Käufer die Besitzzeit des Verkäufers nach einhelliger Auffassung nur insoweit angerechnet, als die Sache bei Abschluss des Kaufvertrages sofort übergeben wurde. Verblieb die Sache nach Abschluss des Kaufvertrages noch beim Verkäufer oder war ein Dritter im Besitz der Sache, kam es zu einer Unterbrechung des Besitzes.111 Nach Ulpian müsse das, was zulasten des Käufers gelte, auch gegen den Erben anzunehmen sein. Er beschreibt diese Analogie als suptilius, was man im Gegensatz zu dem ansonsten verwendeten eher sachlichen aequissimus als verstecktes Eigenlob auffassen kann.112

2. iustius – Valens. (3 fideic.) D. 36. 1. 69 pr.

  • 113 Zu Leben und Werk des Juristen, der nach Javolen Oberhaupt der sabinianischen Rechtsschule gewesen (...)

50Der zweite Fall stammt von einem eher unbekannten Juristen. Der Hochklassiker Aburnius Valens113 begründet hier die Klage gegen einen Fideikommissar, der von einem anderen den Antritt einer verdächtigen Erbschaft verlangt, anschließend aber weder die Herausgabe der Erbschaft verlangen noch sich selbst in den Erbschaftsbesitz setzen will.

Valens. (3 fideic.) D. 36. 1. 69 pr.
Si postulante me suspectam hereditatem ex decreto praetoris adieris nec ego postea eam mihi restitui velim nec bonis me immiscere, hoc fieri debet, ut (quod Octaveno non ineleganter videbatur) a praetore perinde actiones in me dentur, ac si hereditatem recepissem, quod est iustius.

51Die durch non ineleganter vorbereitete und mit dem unbestimmten Wertungsbegriff iustius begründete Analogie führt dazu, dass die Annahme der Erbschaft fingiert wird. Die Aufforderung zur Annahme durch den Dritten wird dadurch mit der Annahme und einer nachfolgenden Herausgabe der Erbschaft gleichgesetzt.

III. Zwischenergebnisse

  • 114 Neben den oben besprochenen Analogiefällen Ulp. (72 ad ed.) D. 41. 2. 13. 4 und Valens. (3 fideic.) (...)
  • 115 Schon im ersten Teil konnte die Funktion der unbestimmten Wertungsbegriffe eher als die eines techn (...)

52Analogiefälle werden in allen Rechtsgebieten sehr oft durch den unbestimmten Wertungsbegriff aequissimum eingeleitet. Ziel des in der Analogie enthaltenen Vergleichs ist normalerweise die Begründung einer speziell auf den Sachverhalt oder Lebensumstand passenden Klage (actio in factum / utilis). Andere Fälle belegen jedoch, dass die Berufung auf die aequitas nicht zwingend erforderlich war, um eine solche Analogie zu begründen.114 Auch hier115 dürfte es sich bei der unbestimmten Wertung also eher um ein rhetorisches Stilmittel zur Bekräftigung der Richtigkeit des angestrebten Vergleichs als um den notwendigerweise heranzuziehenden Entscheidungsgrund handeln.

§ 7 Die Neubegründung von Rechtsinstituten durch bonae fidei iudicia und ex bono et aequo

  • 116 Ähnlich Schermaier, in Atti Burdese III, S. 405 ff., unter Berufung auf Beck, in FG für Simonius, S (...)

53Rechtsfortbildung im klassischen römischen Recht bestand nicht nur darin, den Anwendungsbereich bereits bestehender Rechtsgrundsätze oder Klagen zu erweitern, sondern vor allem auch in der Ergänzung des festgelegten Katalogs an Klagen durch Neubegründung. Um diese Klagearten flexibler handhaben zu können, wurden deren Klageformeln teilweise mit unbestimmten Wertungsbegriffen versehen. So finden sich zahlreiche Rechtsinstitute oder Klagen, die direkt aus Recht und Billigkeit (ex bono et aequo) hergeleitet werden oder als bonae fidei iudicia bezeichnet werden. Durch die Benutzung der unbestimmten Wertungsbegriffe sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass die Tatbestandsmerkmale der betreffenden actio oder exceptio nach Treu und Glauben auszulegen sind. Somit erhielten die römischen Juristen eine Möglichkeit, bestimmte in einer allgemeinen Formulierung nicht zu erfassende Sachverhaltskonstellationen dennoch unter den flexiblen Tatbestand zu subsumieren.116

I. bonae fidei iudicia

  • 117 Die teilweise unterschiedlichen Aufzählungen in Inst. 4. 6. 28 ff.; Gai. 4, 62 und Cic. de off. 3, (...)
  • 118 Vgl. Arangio-Ruiz, La compravendita, S. 45 ff., 57 ff.; von Lübtow, in Symbolae Taubenschlag III, S (...)
  • 119 Dies betonen zu Recht Horvat, in Studi Arangio-Ruiz I, S. 442 f. und Tomulescu, Bull. 78 (1975), S. (...)
  • 120 Darauf hat vor allem zutreffend Wieacker, SZ 79 (1962), S. 414 f.; ders., SZ 80 (1963), S. 28 f. hi (...)
  • 121 So Wieacker SZ 79 (1962), S. 414 f.; ders., SZ 80 (1963), S. 28 f.; noch extremer (allerdings vom S (...)
  • 122 Zu Recht stellt d`Ors, SZ 74 (1957), S. 96 f. einen Zusammenhang zwischen Gegenseitigkeit und bona (...)
  • 123 Nach Pap. (28 quaest.) D. 22. 1. 5 richtet sich eine „Klage guten Glaubens“ beispielsweise niemals (...)
  • 124 Ausführlich zu den bonae fidei iudicia Beck, in FG für Simonius, S. 9 ff.; Carcaterra, Bona fidei i (...)

54Einige Klagen werden ausdrücklich als bonae fidei iudicia bezeichnet.117 Die Klagen sind prätorischen Ursprungs.118 Die Ausdehnung des Wirtschaftsraums und das damit verbundene Bedürfnis der Überwindung formaler Schranken des ius civile zur Aufnahme von Geschäften mit Peregrinen war ein sozialökonomischer Motor für diese Entwicklung.119 Allerdings ist zu beachten, dass mit der fides schon lange vor der Ausbildung der bonae fidei iudicia in der altrömischen Rechtsordnung argumentiert wurde.120 Die Leistung des Prätors bestand also eher in der „Modernisierung eines schon bestehenden Rechtsschutzes durch die neuen Klagetypen“.121 Der Anwendungsbereich122 und die Funktion123 dieses vielfach erforschten Instruments der römischen Rechtswissenschaft bedürfen hier jedoch keiner detaillierten Erörterung.124

II. ex bono et aequo

  • 125 Den Zusammenhang von bonum et aequum und den bonae fidei iudicia verneinte Carcaterra, bonae fidei (...)
  • 126 Vgl. dazu oben Fn. 233.
  • 127 So ausdrücklich Gai. (3 inst.) D. 44. 7. 2. 3; anders noch Pringsheim, SZ 52 (1932), S. 78 ff., der (...)
  • 128 Zum Erbrecht Ulp. (25 ad ed.) D. 11. 7. 14. 6 (actio funeraria); Pap. (8 quaest.) D. 47. 12. 10 (ac (...)
  • 129 Ulp. (23 ad ed.) D. 9. 3. 5. 5; Pomp. (14 ad Sab.) D. 23. 3. 6. 2 (Schadensbegriff); Gai. (1 ad ed (...)
  • 130 Ähnlich beschreibt Harke, Argumenta Iuventiana, S. 134 ff. die Bedeutung des Begriffes für eine Ent (...)

55Eine ganz ähnliche Funktion125 kommt der unbestimmten Wertung ex bono et aequo zu, die von den Juristen der klassischen Periode ebenfalls mit unterschiedlicher Gewichtung benutzt wird. Die Parallelität zeigt sich besonders bei den Konsensualverträgen, die, wie bereits gesehen,126 zumeist als bonae fidei iudicia bezeichnet werden. Ebenso sind sie ihrer Natur nach insgesamt auf Treu und Glauben gerichtet.127 In diesem und anderen Fällen kommt der Formulierung ein sehr weiter Anwendungsbereich zu, weil die betroffenen actiones insgesamt aus Recht und Billigkeit neu hergeleitet werden. Die überlieferten Fundstellen beschreiben Klagen aus ganz unterschiedlichen Rechtsgebieten.128 Daneben gibt es aber auch Fälle, in denen sich die unbestimmte Wertung nur auf einzelne Tatbestandsmerkmale bezieht, die im Besonderen der flexiblen Gestaltung bedürfen.129 Sowohl die bonae fidei iudicia, als auch die ex bono et aequo hergeleiteten Rechtsinstitute stellen einen vorläufigen Endpunkt in der Rechtsfortbildung dar. Der unbestimmte Wertungsbegriff nimmt damit keine rechtskritische, sondern eher eine rechtsschöpfende Funktion wahr.130

Notes

1 Vgl. dazu gleich im Anschluss unter § 5.

2 Vgl. dazu unter § 6.

3 Vgl. dazu unter § 7.

4 Pomp. (6 ad Quint. Muc.) D. 7. 4. 22; Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 12 pr.; Ulp. (27 ad Sab.) D. 13. 5. 16. 3; Ulp. (31 ad ed.) D. 17. 2. 63. 4; Ulp. (74 ad ed.) D. 21. 1. 59. 1; Ulp. (23 ad Sab.) D. 32. 50 pr.; Ulp. (4 fideic.) D. 36. 1. 17. 12; Ulp. (2 fideic.) D.36. 1. 18. 7; Ulp. (12 ad Sab.) D. 38. 17. 1. 5; Ulp. (2 ad ed. l. Iul. de adul.) D. 48. 5.26. 4; Marcell. (4 dig.) D. 8. 6. 11. 1; Paul. (3 ad Ner.) D. 33. 7. 24; Paul. (ad sen. con. Lib.) D. 48. 10. 22. 9; Iul. (de amb.) D. 34. 5. 13. 1.

5 Natürlich muss auch hier berücksichtigt werden, dass Ulpian ohnehin derjenige Juristmit den meisten Fundstellen in den Digesten ist, so dass die relative Häufigkeit der Wortfolge in seinem Werk auch zufällig zustande gekommen sein kann; tatsächlichhat Honoré aber eine Vielzahl ähnlicher Formulierungen in vielen Fragmenten Ulpiansgefunden und geordnet, vgl. Honoré, Ulpian, S. 46 ff.

6 Vgl. dazu weiter unten bei § 5 IV.

7 Vgl. dazu die im ersten Teil vorgestellten Fragmente mit den in Zweifelsfragen häufig auftretenden Wortfolgen unbestimmter Wertungsbegriffe.

8 Zum sozio-kulturellen Hintergrund der römischen Landgüter Frier, SZ 96 (1979), S.213 ff.

9 Die Verfügungen des Erben einer bedingt vermachten Sache sind ebenfalls nur bedingt und damit schwebend wirksam. Sie werden mit Bedingungseintritt automatisch unwirksam; vgl. dazu Marcian. (ad form. hyp.) D. 20. 1. 13. 1; Gai. (2 de leg. ad ed. praet.) D. 30. 69. 1; ausdrücklich für den Fall einer vom Erben bestellten Dienstbarkeit Pomp. (5 epist.) D. 35. 1. 105.

10 Betti, in Scritti Ferrini, S. 492; Guarneri Citati, in Studi Bonfante III, S. 441 und Legier, RH 38 (1960), S. 358 f. hielten die Stelle für unklassisch; für Klassizität dagegen schon Mitteis, RPR I, S. 173, Fn. 26; Vassalli, Bull. 27 (1914), S. 199 f.; Wlassak, SZ 31 (1910), S. 277, Fn. 2; Masi, Studi sulla condizione, S. 121; sich anschließend Hausmaninger, TR 36 (1968), S. 574; und wohl auch Kaser, RPR I, S.255, Fn.30.

11 Etwas anders Mitteis, RPR I, S. 173, Fn. 26, der einen Konflikt mit der prokulianischen Lehre zum bedingten Vindikationslegat sieht. Dagegen aber mit einleuchtender Argumentation Wlassak, SZ 31 (1910), S. 277, Fn. 2, der sich insbesondere gegen eine Rückwirkung beim bedingten Legat ausspricht.

12 Vgl. Ulp. (31 ad ed.) D. 17. 2. 63. 4 (stipulationsweise Sicherheitsleistung durch Gesellschafter); Ulp. (74 ad ed.) D. 21. 1. 59. 1 (Wandlung wegen einer noch nichtbezahlten Kaufsache); Ulp. (2 fideic.) D. 36. 1. 18. 7 (Eintritt einer Legatsbedingung über Kinderlosigkeit); Ulp. (2 ad leg. Iul. de adul.) D. 48. 5. 26. 4 (Beweisaufnahme beim Ehebruch).

13 Vgl. z. B. Beseler, SZ 45 (1925), S. 453 ff.; Pringsheim, Aequitas und bona fides, S.162 ff.

14 Schon früher etwas abgeschwächt Albertario, Studi V, S. 109; später Dobbertin, Auslegung der Stipulation, S. 36 ff. (m. w. N.); Iglesias, Der. Rom., S. 91 ff.; Kaser, RPR I, S. 195, Fn. 11; Pinna Parpaglia, Aequitas, S. 51 ff.; Vacca, in Studi d`Amelio I, S.397 ff.; Waldstein, in FS für von Lübtow, S. 23, 32 f.; ders., ANRW II. 15 (1976), S.92 f.; ders., SZ 102 (1985), S. 647, Fn. 15 mit zutreffendem Hinweis auf die Nachweisezu aequus und aequitas bei Heumann/Seckel, Handlexikon; zuletzt: Babusiaux, in giusnaturalismo, S. 644; Stagl, in giusnaturalismo, S. 678 ff.; eine Begründung aus der numismatischen Forschung liefert Lange, SZ 52 (1932), S. 296 ff.; allgemein zur Geschichte der Interpolationenkritik Wieacker, RG I, S. 50 ff., 154 ff.

15 Zum Gebrauch in nachklassischer Zeit ausführlich Daza, in Estudios Iglesias III, S.1211 ff., insb. S. 1226 ff.

16 Ähnlich schon Wieacker, RG I, S. 506 ff., insb. 509 unter Berufung auf Kaser, RPR I, S. 194; zuletzt: Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 498; Stagl, in giusnaturalismo, S. 675 ff.

17 Einen solchen gemeinsamen Aspekt der aequitas-Fragmente kann Maifeld, Aequitas bei Neraz, S. 123 f.; 138 ff. zumindest für die Fragmente des Neraz nicht erkennen. Stattdessen diene die aequitas dem Juristen „regelmäßig dazu, den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen“. Diese „Besonderheit“ dürfte freilich auf alle Fragmente mit einem unbestimmten Wertungsbegriff zutreffen. Maifeld lehnt damit allerdings wohl zutreffend eine Auffassung Scarano Ussanis, Valori e storia, S.51 ff. über die bei Neraz zum Ausdruck kommende aequitas als eigenem Wert innerhalbder römischen Rechtsordnung ab; ähnlich Carcaterra, in Studi Biscardi V, S.429; dagegen auch Horak, Labeo 29 (1983), S. 183 f.; Krampe, SZ 102 (1985), S.591; Sitzia, Labeo 29 (1983), S. 39, Fn. 26.

18 Dazu Schwarz, AcP 152 (1952/1953), S. 213 ff.; Kaser, in FS für Flume I, S. 121 ff.;von Lübtow, Volk, S. 570 ff.; Waldstein, in ANRW II. 15 (1976), S. 91 ff.

19 Vgl. Inst. I. 1 pr.; Ulp. (2 regul.) D. 1. 1. 10 pr.; Tryph. (9 disp.) D. 16. 3. 31. 1; dazu auch Backhaus, in FG für Graßhof, S. 33; Behrends, SZ 97 (1980), S. 460 ff.; Bretone, Geschichte, S. 225, Fn. 70 (m. w. N.); Kaser, RPR I, S. 194 f.; Manthe, SZ 114(1997), S. 1 ff.; Waldstein, in FS für Flume I, S. 213 ff.; Winkel, SZ 105 (1988), S.672.

20 Platon, politikos 295 a; Aristoteles, Nik. Eth. 5. 5–7 (1129 b–1132 b); Virt. 5 (1250b); ausführlich zum Verhältnis zur griechischen επιεικεια Backhaus, in FG für Graßhof, S. 30 ff.; Manthe, SZ 113 (1996), S. 1 ff.; Pinna Parpaglia, Aequitas, S. 216 ff.; Waldstein, in FS für Mayer-Maly, S. 64 f.; ders., in FS für Flume I, S. 216 ff.; einen ähnlichen Bezug stellt auch Vacca, in Studi d`Amelio I, S. 424, Fn. 46 her. Zahlreicheweitere Nachweise finden sich bei Wieacker, RG I, S. 502 ff.

21 So in top. 9; de off. 1. 5. 15, 2. 12. 42, 2. 21. 73; 2. 22. 78; de inv. 2. 160; de re publ.3. 18; de fin. 5. 65 und 67; de nat. deor. 3. 38; pro Caec. 70; ausführlich dazu Backhaus, in FG für Graßhof, S. 47 f.; Daza, in Estudios Iglesias III, S. 1211 ff.; Pinna Parpaglia, Aequitas, S. 109 ff.; Stroux, Griechische Einflüsse, S. 86 ff.; Voggensperger, Ius naturale, S. 91 f.; Waldstein, ANRW II. 15 (1976), S. 88 ff.; ders., in FS für Mayer-Maly, S. 44 ff.; Wieacker, RG I, S. 477, 639 ff.; ders., SZ 94 (1977), S. 18 f.;Zamboni, AG 170 (1966), S. 167 ff.; auf die spätrömischen Kaiserkanzleien beschränkt Honig, Humanität und Rhetorik, S. 3; insgesamt etwas verhaltender Horak,Rationes decidendi I, S. 224 sowie z. B. d`Agostino, Epieikeia, S. 176 ff., der denveralteten durch starke Interpolationenkritik beeinflussten Standpunkt wiedergibt.

22 Den Gleichheitsaspekt stellen auch Behrends, in Begründung des Rechts, S. 32 ff.;Bretone, Geschichte, S. 223 f., Gallo, SDHI 53 (1987), S. 30 ff., Iglesias, Der. Rom.,S. 93, Manthe, SZ 113 (1996), S. 3 und Waldstein, ANRW II. 15 (1976), S. 89 ff.; ders., in FS für Flume I, S. 225 ff. besonders heraus; zudem ähnlich schon Donatuti, Studi 1, S. 39; ausdrücklich stellt Cicero den Bezug zwischen iustitia und aequitas anzwei Stellen her:
de off. 2, 22, 78 [...] deinde aequitatem, quae tollitur omnis, si habere suum cuiquenon licet.
de leg. 1, 19 Itaque arbitrantur prudentiam esse legem, cuius ea vis sit, ut recte facereiubeat, vetet delinquere, eamque rem illi Graeco putant nomine nòmon a suumcuique tribuendo appellatam, ego nostro a legendo. Nam ut illi aequitatis, sic nos delectusvim in lege ponimus, et proprium tamen utrumque legis est.
In diesem Sinne auch Schwarz, AcP 152 (1952/1953), S. 214, Fn. 101; Kaser, RPR I,S. 194 f.; zu den griechischem Quellen des römischen Gerechtigkeitsbegriffs zudem Schulz, Geschichte, S. 160; ders. Prinzipien, S. 58, Fn. 9.

23 Die Funktion der Bildung von Ausnahmen will Silli, aequitas christiana, S. 78 ff. deraequitas für die klassische Periode aufgrund der rein kasuistischen Rechtsfindung absprechen. Erst in der Nachklassik insbesondere unter Konstantin sei ein immer größerer Normenapparat geschaffen worden, der eine solche Ausnahmebildung erst ermöglicht hätte; dagegen aber schon Waldstein, SZ 102 (1985), S. 647, Fn. 15 unter Berufung auf Mayer-Maly, in FG für von Lübtow, S. 249 f., der sich ebenfalls für die aequitas als Begründungselement der römischen Klassik ausspricht, wenngleich sich seine Ausführungen lediglich auf die sehr sporadisch auftretende aequitas evidens beziehen, für die er daher auch keine „umfassende Ordnung“, sondern nur die an der Billigkeit orientierte Lösung von Einzelproblemen erkennen kann; krit. dazu Waldstein,SZ 89 (1972), S. 477 f.

24 Ulp. (7 disp.) D. 17. 1. 29. 6; Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 1. 13. 20; Ulp. (32 ad ed.) D. 19.2. 9 pr. / 1; Ulp. (64 ad ed.) D. 42. 6. 1. 1; Ulp. (71 ad ed.) D. 43. 24. 7. 3; eine Sammlung aller Fragmente Ulpians mit diesen Wortformen findet sich bei Honoré, Ulpian, S. 70 f.

25 Allgemein dazu Fargnoli, interdetto quod vi aut clam, S. 1 ff. (mit zahlreichen Nachweisen); sehr auschaulich Peters, SDHI 35 (1969), S. 190 ff.

26 Zu Recht hat Schulz, Einführung, S. 26; ihm folgend Röhle, SDHI 31 (1965), S. 307darauf hingewiesen, dass der Fall eigentlich doppelt geschildert werde und eine Sachverhaltschilderung daher überflüssig sei. Wenigstens die erste Darstellung (ut puta...fecisti?) könne auch nicht von Julian stammen, weil die Personen Ego und Tuim Vergleich zu der folgenden Konstellation (Et ait Iulianus...exceptionem profuturam) vertauscht seien. Diese Kritik ändert jedoch nichts an der Klassizität der Grundaussage des Fragments. Ob Ulpian oder erst die Kompilatoren die auf Julian zurückgehende Falllösung in dieser Weise etwas unglücklich zusammengestellt haben,spielt keine Rolle.

27 Im Ergebnis gestattet Julian dadurch eine der seltenen Formen von Selbsthilfe; allg. dazu Kaser, RPR I, S. 222, 409; Wesener, in FS für Steinwenter, S. 116 f., der die Entscheidung aber mit Riccobono, Scritti II, S. 375, Fn. 137 und Beseler, in Studi Bonfante II, S. 60 als nachklassisch ansieht. Klassizität vermutet wohl Fargnoli, interdettoquod vi aut clam, S. 117. Dafür sprechen auch vergleichbare Fälle, die sichbei Ulp. (52 ad ed.) D. 39. 1. 5. 10 und Ven. (2 interdict.) D. 43. 24. 22. 2 finden. Die Interpolationsvermutung erscheint daher nicht als zwingend.

28 Veniunt autem in hoc iudicium infra scripta. in primis pretium, quanti res venit. Itemu surae pretii post diem traditionis: nam cum re emptor fruatur, aequissimum est eumusuras pretii pendere.

29 Dieser Grundsatz war allgemein anerkannt, vgl. Pap. vat. 2; PS 2. 17. 9 und darf inzwischen auch uneingeschränkt als klassisch bezeichnet werden. Gegen die alleinvon Siber, SZ 45 (1925), S. 146 ff. vorgebrachten Bedenken wandten sich Appleton, RH 6 (1927), S. 249 ff.; Bussmann, L`obligation de délivrance, S. 147 ff., 159 ff.; Cervenca, Studio delle usurae, S. 13 ff., insb. 21; Haymann, AcP 130 (1929), S. 146ff.; Kaser, SZ 69 (1952), S. 75 f.; Knütel, SZ 105 (1988), S. 514 ff.; Weyand, TR 51(1983), S. 236 f.; Wieacker, Lex commissoria, S. 43, Fn. 6.146

30 Hic subiungi potest, quod Marcellus libro sexto digestorum scripsit: si fructuarius locaverit fundum in quinquennium et decesserit, heredem eius non teneri, ut frui praestet,non magis quam insula exusta teneretur locator conductori. sed an ex locatoteneatur conductor, ut pro rata temporis quo fruitus est pensionem praestet, Marcellusquaerit, quemadmodum praestaret, si fructuarii servi operas conduxisset vel habitationem ? et magis admittit teneri eum: et est aequissimum. idem quaerit, si sumptusfecit in fundum quasi quinquennio fruiturus, an recipiat? et ait non recepturum, quia hoc evenire posse prospicere debuit. quid tamen si non quasi fructuarius ei locavit, sed si quasi fundi dominus? videlicet tenebitur: decepit enim conductorem: et ita imperator Antoninus cum divo Severo rescripsit. in exustis quoque aedibus eiustemporis, quo aedificium stetit, mercedem praestandam rescripserunt.

31 Aus dieser und anderen Entscheidungen (einerseits, wie hier Paul. (34 ad ed.) D. 19.2. 24. 2–4; Lab. (5 post. a Iav. epit.) D. 19. 2. 60 pr.; andererseits Ulp./Mela (32 aded.) D. 19. 2. 19. 6; Alf. (3 a Paul. epit.) D. 19. 2. 30 pr.; Afr. (8 quaest.) D. 19. 2.33) ergibt sich indirekt, dass die Zahlungsverpflichtung bezüglich des Miet-/ Pachtzinses abhängig vom Vertrag sowohl erst nach, als auch schon vor Ablauf der Miet-/Pachtzeit fällig werden konnte; so auch de Neeve, SZ 100 (1983), S. 305 f.

32 Si quis domum bona fide emptam vel fundum locaverit mihi isque sit evictus sinedolo malo culpaque eius, Pomponius ait nihilo minus eum teneri ex conducto ei quiconduxit, ut ei praestetur frui quod conduxit licere. plane si dominus non patitur etlocator paratus sit aliam habitationem non minus commodam praestare, aequissimum esse ait absolvi locatorem.
Die Stelle ist entgegen der noch bei Levy/Rabel, Ind. itpl., 355 f.; zusätzl. Kreller, SZ66 (1948), S. 79 f.; Longo, in Studi Arangio-Ruiz II, S. 386; Perozzi, Istituzioni II, S.157, Fn. 1, 289, Fn. 2; aufgeführten Nachweise als klassisch anzusehen. Dafür schon Kaser, SZ 74 (1957), S. 168; ders., RPR I, S. 567, Fn. 44; Mayer-Maly, Locatio conductio,S. 59, 156; Medicus, Id quod interest, S. 100; ausführlich Frier, Landlordsand tenants, S. 169 ff.; zuletzt: Ankum, RIDA 39 (1992), S. 82 f.

33 Zur Haftung vgl. Paul. (32 ad ed.) D. 19. 2. 7; Tryph. (9 disp.) D. 19. 2. 8; Ulp. (32ad ed.) D. 19. 2. 15. 8; einschränkend Palazzolo, Bull. 68 (1965), S. 275 ff., insb. 286 ff.; der sich für eine Haftung nur bei Kenntnis des locators ausspricht; dagegen Frier, Landlords and tenants, S. 170, Fn. 257; Honsell, Quod interest, S. 131; MacCormack, SZ 89 (1972), S. 191 f.; Molnár, Index 12 (1983–84), S. 164.

34 Ebenso Lab. (5 post. a Iav. epit.) D. 19. 2. 60 pr.; ähnlich auch Alf. (2 dig.) D. 19. 2.27 pr.; Lab. (4 post. a Iav. epit.) D. 19. 2. 28. 2. Mayer-Maly, Locatio conductio, S.156 will wegen dieser Parallelentscheidungen Labeo als Urheber dieser Regelungausmachen. Diese These ist aber nicht zwingend; vgl. Kaser, SZ 74 (1957), S. 168, Fn. 43.

35 Diesen Zusammenhang hat auch Frier, Bull. 92–93 (1989–1990), S. 240 als eine charakteristische Besonderheit des römischen Mietrechts qualifiziert; zustimmend Molnár, Index 12 (1983–84), S. 165.

36 Fideiussor, si solus tempore liberatus tamen solverit creditori, recte mandati habebitactionem adversus reum: quamquam enim iam liberatus solvit, tamen fidem implevitet debitorem liberavit: si igitur paratus sit defendere reum adversus creditorem, aequissimum est mandati iudicio eum quod solvit reciperare. et ita Iuliano videtur.

37 Diese Möglichkeit ergab sich nach Gai. 3, 121 aus der lex Furia nach Ablauf vonzwei Jahren.

38 Im Ergebnis ähnlich Frezza, Le garanzie delle obbligazioni 1, S. 163 f. und Wesener, Labeo 11 (1965), S. 343.

39 Solet autem separatio permitti creditoribus ex his causis: ut puta debitorem quis Seium habuit: hic decessit: heres ei extitit Titius: hic non est solvendo: patitur bonorumvenditionem: creditores Seii dicunt bona Seii sufficere sibi, creditores Titii contentosesse debere bonis Titii et sic quasi duorum fieri bonorum venditionem. fieri enimpotest, ut Seius quidem solvendo fuerit potueritque satis creditoribus suis vel itasemel, etsi non in assem, in aliquid tamen satisfacere, admissis autem commixtisque creditoribus Titii minus sint consecuturi, quia ille non est solvendo aut minus consequantur,quia plures sunt hic. est igitur aequissimum creditores Seii desiderantes separationemaudiri impetrareque a praetore, ut separatim quantum cuiusque credito ribus praestetur.

40 Weitere Nachweise zur separatio bonorum in D. 42. 6.; C. 7. 72; Literatur bei Kaser, RPR I, S. 734, insb. Fn. 18 ff.

41 Wiederum erhält also jeder nur das, was ihm aufgrund des Vertrages zusteht.

42 Bund, in Studi Volterra I, S. 586 bezeichnet das Bilden von Vergleichsfällen sogar als die verbreitetste und gewichtigste Argumentationsform der klassischen Jurisprudenz. Dem kann aufgrund der Vielzahl der Fälle, die untechnisch als Vergleich bezeichnet werden können, zugestimmt werden.

43 Ganz ähnliche Argumentationsformen konnte Bund, Methode Julians, S. 28 ff. auch schon bei Julian feststellen, allerdings ohne dass diese durch Heranziehen eines unbestimmten Wertungsbegriffs begründet worden wären.

44 Sie sind auch der Logik seit Aristoteles, Met. 5. 9. 5 (1018 a 16); 10. 3. 4 (1054 b 4) nicht unbekannt; dazu (m. w. N.) Bund, Methode Julians, S. 28 ff.

45 Der Umfang des Bedeutungsspektrums dieses Wortstammes wird deutlich durch Thes.l.L. 7, 2 Sp. 718–727; zu inustus 7, 1 Sp. 1687–1690; vgl. auch Donatuti, Studi 1, S. 35 ff.

46 Vgl. dazu oben unter § 3 II.

47 Anders Schulz, Geschichte, S. 90 f., der die Begriffe aequum und iustum als Synonyme entweder für eine allgemeine das ius korrigierende Billigkeit oder später auch für die bloße Zustimmung in einer Zweifelsfrage („das ist das ius, eine andere Entscheidung wäre non ius“) versteht. Auch Donatuti, Studi 1, S. 38 ff. versteht die beiden Begriffe synonym. Allerdings differenziert er besser bei den verschiedenen Bedeutungsmöglichkeiten der aequitas.

48 Ähnlich auch Wieacker, RG I, S. 508 f.

49 Ulp. (6 fideic.) D. 5. 1. 50. 1; Paul. (5 quaest.) D. 19. 1. 45 pr.; Marcell. (8 dig.) D.26. 7. 28. 1.

50 Im konkreten Fall ging es um das Einklagen eines Fideikommisses in einer Provinz, in welcher der Erbe wohl überschuldet war. Der Großteil der Erbschaft befand sich aber in Rom. Der Grundsatz versagte es nunmehr dem Schuldner, sich auf die Einrede der Unzuständigkeit des Provinzmagistrats zu berufen und damit die Klage des Fideikommissors abzuwehren. Diesem wurde so der volle Zugriff auf das gesamte Vermögen des Schuldners ermöglicht.

51 Als solche nennt Ulpian beispielhaft die Erfüllung von Unterhaltszahlungen, die aufAnordnung des Hausvaters in Rom zu erbringen waren (alimentis praestandis quaeromae praestari pater familias iusserat), Steuerlasten (tributis), die ebenfalls an einenbestimmten Ort gebunden sein konnten (Grundstück) oder sonstige unabwendbare Belastungen (quibusdam aliis inexcusabilibus oneribus).

52 Die Fragmente D. 19. 1. 43–45 waren früher zahlreichen Interpolationsverdächtigungen ausgesetzt; vgl. dazu die zahlreichen Nachweise bei Levy/Rabel, Ind. itpl., 352f.; insb. Beseler, SZ 56 (1936), S. 74 ff.; SZ 66 (1948), S. 364, 370; Donatuti, Studi 1, S. 55 f.; Haymann, in Studi Bonfante II, S. 445 f.; Krüger, Herstellung der Digesten, S. 135 ff.; Ratti, Bull. 40 (1932), S. 191, Fn. 1; Pringsheim, in Studi Riccobono IV, S. 321 ff. Diese zum Teil zu weit gehenden Vermutungen wurden allerdings schon frühzeitig insb. durch die eingehenden Untersuchungen von Arangio-Ruiz, La compravendita, S. 235 ff.; Medicus, Id quod interest, S. 63 ff., 81 ff.; Honsell, Quod interest, S. 51 ff.; Knütel, stipulatio poenae, S. 338 ff. und Schindler, Justinians Haltung zur Klassik, S. 260 ff. dahingehend relativiert, dass man heute wenigstens den Kern der überlieferten Ausführungen des Paulus als klassisch einstuft; zuletzt ausführlich: Nörr, Der Fall Arescusa, S. 10 f.; ders., in giusnaturalismo, S. 524 ff.

53 Nach Meinung von Paulus genügte sogar ein Vorgehen mit der actio empti, die nicht nur den Kaufpreis, sondern ebenso das gesamte Interesse des Käufers daran, dass der Sklave ihm nicht evinziert werde, umfasste (nam empti iudicium ad eam quoque speciem sufficere existimo: non enim pretium continet tantum, sed omne quod interest emptoris servum non evinci); für die Klassizität des Prinzips auch Iul. (15 dig.) D. 21. 2. 8; Paul. (5 quaest.) D. 21. 2. 70; dazu Below, lucrum cessans, S. 86 ff.

54 Nach Africanus darf das Haftungsrisiko nicht über den Wert des doppelten Kaufpreises hinausgehen (vgl. Afr. (8 quaest.) D. 19. 1. 44). Unklar ist, ob er auch hier eine Meinung seines Lehrers Julian wiedergibt oder ob die Idee von ihm selbst stammt. Später wurde der Grundsatz jedenfalls durch Justinian verallgemeinert, vgl. C. 7. 47.1; nach a. A. hat freilich erst Justinian die Begrenzung auf das duplum eingeführt und nachträglich in das Paulus-Fragment einarbeiten lassen; dagegen aber überzeugend Medicus, Id quod interest, S. 88 ff.; Knütel, stipulatio poenae, S. 340 ff.; Schindler, Justinians Haltung zur Klassik, S. 263 ff.; für die Klassizität der Haftungsbegrenzung auch Backhaus, SZ 98 (1981), S. 508.

55 Nach Honsell, Quod interest, S. 53 mache dieser Vergleich nur vor dem Hintergrund Sinn, dass Paulus sich zuvor für die volle Haftung des Verkäufers ausgesprochen habe. Meiner Meinung nach kann sich Paulus aber ebenso gut nur für eine beschränkte Haftung des Verkäufers für die Wertsteigerung ausgesprochen haben. Der Vergleich mit der Haftungsminderung, die dem Verkäufer im umgekehrten Falle zugute kommt, spricht lediglich dafür, den Verkäufer überhaupt für zufällige Wertschwankungen einstehen zu lassen. Über eine evtl. nach oben bestehende Billigkeitsgrenze ist damit noch nichts gesagt; ähnlich auch Nörr, Der Fall Arescusa, S. 55.

56 Paul. (19 ad ed.) D. 11. 3. 10; Paul. (32 ad ed.) D. 44. 4. 9.

57 Die von Longo, delictum e crimen, S. 86 im Anschluss an Albertario, delictum e crimen, S. 32, sowie Donatuti, Studi 1, S. 44 vermutete Interpolation des Fragments ist aus meiner Sicht nicht zwingend. Für die hier allein interessante beispielhafte Verwendung des Komparativs iustius ist die Klassizität des Fragments aber nur von nachrangiger Bedeutung.

58 Vgl. zum argumentum a fortiori als rhetorischem Stilmittel Bund, in Studi Volterra I, S. 586.

59 Nur in zwei von Ulpian überlieferten Fragmenten liegt ein „Erst-Recht-Schluss“ nahe, der mit anderen unbestimmten Wertungsbegriffen begründet wird.
In (1 ad ed.) D. 27. 8. 6 stellt Ulpian fest, dass eine Klageverweigerung zugunsten eines Magistratsmitglieds erst recht für seinen Erben gelten müsse und bezeichnet diese Argumentation als aequum und multo iustius. Was Ulpian dazu veranlasste, dies klarzustellen, kann nur vermutet werden. Vielleicht existierte an anderer Stelle die Auffassung, dass solche „Vergünstigungen“ nur den jeweiligen Magistraten zukommen sollten.
In Ulp. (8 de omn. trib.) D. 50. 13. 1. 1 will er einen außerordentlichen Rechtsweg, der für Professoren anerkanntermaßen existiert, erst recht auch für Ärzte zulassen, da sie für die Gesundheit, jene (nur) für den Unterricht der Menschen sorgen. Auch hier bedient er sich des Komparativs (iustior), um den aus seiner Sicht zwingenden Vergleich zu rechtfertigen.
Diese beiden Fälle belegen besonders deutlich die Nähe des „Erst-Recht-Schlusses“ zu den gerade unter § 5 III. vorgestellten Fragmenten mit einem „Vergleich auf Tatbestandsseite“. Eine Abgrenzung zwischen diesen beiden Argumentationsmustern fällt schwer, weil der Jurist jedes Mal eine Differenzierung des Rechtsgrundsatzes durch Vergleich zweier Sachverhalte verdeutlichen will. Man könnte daher den „Erst-Recht-Schluss“ auch als speziellen Anwendungsfall der oben dargestellten all gemeineren Argumentationsfigur bezeichnen.

60 Vgl. unter § 5 I.

61 So in Pomp. (6 ad Quint. Muc.) D. 7. 4. 22; Ulp. (4 fideic.) D. 36. 1. 17. 12; Ulp. (12 ad Sab.) D. 38. 17. 1. 5; Paul. (ad sen. con. Lib.) D. 48. 10. 22. 9.

62 Auf diesem familienrechtlichen Verständnis beruht auch der Grundsatz, dass die der patria potestas unterworfenen Personen selbst als Werkzeuge zum Besitz des pater familias gehören. Vgl. dazu Gai. 2, 90, 94; Pomp. (Proc.) (11 ad Sab.) D. 41. 1. 21 pr.; Iul. (44 dig.) D. 41. 1. 37 pr.; Paul. (54 ad ed.) D. 41. 2. 1. 15; Cels. (23 dig.) D. 41. 2. 18 pr.; noch weitergehender Paul. (54 ad ed.) D. 41. 2. 1. 8; Pap. (2 def.) D. 41. 2. 49 pr.; allg. Kaser, RPR I, S. 392 f.

63 In Ulp. (4 fideic.) D. 36. 1. 17. 12 kann ein Haussohn von seinem Vater ein ihm zu Gute kommendes Fideikommiss erst recht herausverlangen, wenn das Vermögen zum Sondergut werden solle, weil der Sohn im Militärdienst steht.
In Ulp. (12 ad Sab.) D. 38. 17. 1. 5 schließt Ulpian aus dem Grundsatz, dass ein Neugeborener Erbe durch Testament werden kann, darauf, dass er dann erst Recht auch als gesetzlicher Erbe anerkannt werden müsse. Dies ergebe sich auch daraus, dass sogar die ungeborene Leibesfrucht zum Erbschaftsbesitz eingesetzt warden könne.

64 Die Verfügung war zudem unwirksam; allg. dazu Kaser, RPR I, S. 691, Fn. 6; Robinson, TR 60 (1992), S. 29 ff.

65 Diese Einschränkung diente dem Umstand, dass die oft im Testament vorgesehene Freilassung für den Sklaven, der als Schreiber diente, nicht automatisch unwirksam sein sollte; vgl. dazu ausführlich Marcian. (14 inst.) D. 48. 10. 1. 8; Call. (1 quaest.) D. 48. 10. 15. 1–3; allg. zur Strafbarkeit von Sklaven Robinson, SZ 98 (1981), S. 213 ff.; mit Bezug auf Paul. (ad sen. con. Lib.) D. 48. 10. 22. 9: S. 218, Fn. 36.

66 Dieser Fall war, wie Paulus schreibt, gerade nicht vom Wortlaut der Ausnahmevorschrift des SC. Libonianum erfasst (Item non continetur verbis...).

67 Ebenso Morabito, Index 13 (1985), S. 482; sowie Robinson, TR 60 (1992), S. 34, Fn.51, die allerdings eine nicht näher erläuterte Interpolation des Fragments vermutet.

68 Zu diesem Grundsatz ausführlich Wacke, TR 48 (1980), S. 203 ff.

69 Zu den rechtspolitischen Zielen dieser Entscheidung Wacke, TR 48 (1980), S. 211, Fn. 58 unter Berufung auf Seidl, ReGe, S. 102, Rdn. 225.

70 Parallelentscheidungen finden sich bei Ulp. (5 opin.) D. 4. 4. 44; Ulp. (22 ad ed.) D. 12. 2. 9. 4; vgl. dazu Raggi, restitutio in integrum, S. 362, Fn. 158.

71 Die genauen Beschränkungen für die Verwaltung des Mündelvermögens wurden kasuistisch aus der bona fides hergeleitet. Schenkungen waren nur dann erlaubt, wenn sie einer gesellschaftlichen oder sittlichen Pflicht entsprachen; vgl. dazu Paul. (38 ad ed.) D. 26. 7. 12. 3; Paul. (3 ad ed.) D. 26. 7. 12. 22; Paul. (9 resp.) D. 26. 7.46. 7; allg. Kaser, RPR I, S. 360 f

72 Eine Unterhaltsverpflichtung unter Geschwistern, sowie von Kindern gegenüber den Eltern gab es auch schon in klassischer Zeit; vgl. Paul. (2 sent.) D. 23. 3. 73. 1; Paul. (27 ad Sab.) D. 24. 3. 20; Gai. (12 ad ed. prov.) D. 26. 7. 13. 2; Iul. (21 dig.) D. 27. 2. 4; Seneca, contr. 1. 1. 1; 1. 1. 7; 7. 4. 9–10; Quintilian, inst. or. 5. 10. 97; 7. 6. 5; dazu ausführlich Düll, in Studi Volterra I, S. 117 ff.; Zoz, Bull. 73 (1970), S. 341 ff.; allg. Schiller, in Studi Grosso IV, S. 399 ff.

73 Als weiteres Beispiel kann noch Ulp. (74 ad ed.) D. 2. 11. 2. 8 hier aufgeführt werden. Ulpian erläutert in diesem Fragment mit Hilfe verschiedener Sachverhaltskonstellationen, unter welchen Voraussetzungen die Einrede wegen höherer Gewalt eine Prozesspartei bei Nichterscheinen vor Gericht entschuldigt.

74 Vgl. dazu weiter unten bei § 7.

75 Vgl. dazu näher unter § 5 I.

76 Vgl. dazu näher unter § 5 IV.

77 Vgl. dazu näher unter § 5 II.

78 Vgl. dazu näher unter § 5 III.

79 Vgl. dazu näher unter § 5 V.

80 Einige Beispiele dazu bei Kerber, Quasi-Institute, S. 84 ff. und Wesel, Rhetorische Statuslehre, S. 69 ff., 91 ff.

81 In diesem Sinne auch Steinwenter, in Studi Albertario II, S. 105 f., der allerdings aufgrund eines sehr engen Verständnisses von Analogie als Lückenschließung in einemumfassend geregelten Normensystem zu dem Ergebnis kommt, dass die Analogieden römischen Juristen unbekannt war; dazu mehr weiter unten in Fn. 202.

82 Diesen Zusammenhang sieht auch Schwarz, AcP 152 (1952/1953), S. 207.

83 Dazu Kaser, RPR I, S. 484; Kunkel/Honsell, RöRe, S. 250; Artner, Agere praescriptis verbis, S. 11 ff.

84 Die zahlreichen Versuche, das starre aktionenrechtliche System des römischen Rechts zu überwinden, gehen nicht erst auf Justinian zurück (vgl. allg. Iul. (15 dig.) D. 1. 3. 12; Quintilian, decl. min. 252, 331, 350). Urheber der in den Digesten immer wieder auftauchenden actiones utiles, in factum oder ad exemplum sind Juristen der gesamten klassischen Periode. An dieser Stelle kann jedoch keine umfassende Untersuchung von „Analogiefällen“ im römischen Recht vorgenommen werden. Die Beispielebeschränken sich vielmehr auf die Fälle der Begründung einer Analogie durch eine unbestimmte Wertung. Ansonsten vgl. vor allem die umfassende Untersuchung zur Geschichte der Analogie von Steinwenter, in Studi Albertario II, S. 103 ff.; ders.,in Studi Arangio-Ruiz II, S. 169 ff.; ders., in FS für Schulz II, S. 345 ff.; kritisch dazu Bund, Methode Julians, S. 97 ff.; sowie speziell zu den actiones utiles und in factum Gröschler, Actiones in factum (2002); Selb, in Studi Biscardi III, S. 315 ff. (speziell am Beispiel Julians); ders., in Studi Sanfilippo V, S. 729 ff. (vor Julian); zu den actiones ad exemplum Wesener, SZ 75 (1958), S. 220 ff.; einen weiteren Sonderfall dieser actiones stellt das Agere praescriptis verbis dar, dazu Misera, in Scritti Guarino VI, S. 2591 ff.; sowie jetzt umfassend Artner, Agere praescriptis verbis (2002).

85 Nachweise hierzu bei Steinwenter, in FS für Schulz II, S. 345 ff.

86 Zu Recht kritisieren Bund, Methode Julians, S. 103 ff.; Esser, Grundsatz und Norm, S. 231; Kaser, Methode der römischen Rechtsfindung, S. 59, Fn. 45; Larenz, Methodenlehre (1. Aufl.), S. 289, Fn. 1; Schmidlin, Rechtsregeln, S. 201 f.; Schwarz, AcP 152 (1952/1953), S. 207 ff. und Selb, in Studi Biscardi III, S. 315 f., Fn. 2 daher das zu enge Begriffsverständnis von Steinwenter, in Studi Albertario II, S. 105 f.; nach Bund, Methode Julians, S. 103 ff. waren auch im römischen Recht „Kristallisationskerne systematischer Oberbegriffe vorhanden, die den Bedingungen der Analogie genügten“. Die von Horak, Rationes decidendi I, S. 242 ff., im Anschluss an Wieacker, TR 36 (1968), S. 140 f. gegen die von Bund vorgenommene weitergehende Differenzierung der Analogiefälle bei Julian vorgebrachte Kritik beruht auf der etwas künstlich wirkenden formalen Trennung zwischen „abgekürzten Analogien“, die mit similis begründet werden und den eigentlichen expliziten Analogieschlüssen. Auch wenn eine solche Einteilung spitzfindig erscheinen mag, so ist sie zumindest sprachlich sinnvoll nachzuvollziehen und erzielt damit eine weitergehende Differenzierungsmöglichkeit. Es erscheint daher auch nicht begriffsnotwendig, ein noch weiteres Verständnis der Analogie im römischen Recht zu propagieren, wie Kaser es früher (RPR I, 1. Aufl. (1955), S. 189 f.) vorgeschlagen hatte. Jede Begriffsbildung nach einem heutigen weiterentwickelten Maßstab ist weder zwingend noch falsch. Es kann immer nur darum gehen, die damalige Vorgehensweise mit den heutigen Begriffen zu umschreiben, nicht aber darum, die für das geltende Rechtssystem entworfenen Begriffe sinngleich in die Vergangenheit zu übertragen.

87 Vgl. unter § 5 III. und IV.

88 So auch Larenz, Methodenlehre (1. Aufl.), S. 289.

89 Ähnlich auch Kerber, Quasi-Institute, S. 76 ff. sowie Wesel, Rhetorische Statuslehre, S. 11 ff. zur Abgrenzung zwischen Analogie und extensiver Auslegung.

90 Den Zusammenhang zwischen Analogiebildung und aequitas beschreibt auch schon Schwarz, AcP 152 (1952/1953), S. 209.

91 Wie oben unter § 5 II. 2. bereits gezeigt wurde, bediente sich Ulpian auch bei der Differenzierung von Rechtsgrundsätzen mehrmals der Superlativform aequissimum, um einen Interessenausgleich zwischen den betroffenen Parteien herzustellen.

92 So in Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 26. 9; Ulp. (18 ad ed.) D. 4. 9. 7. 3; Ulp. (15 ad ed.) D. 5. 3. 13. 9; Ulp. (20 ad ed.) D. 10. 3. 7. 6; Ulp. (30 ad ed.) D. 16. 3. 1. 27; Ulp. (36 ad ed.) D. 27. 3. 1. 11; Ulp. (45 ad ed.) D. 37. 12. 1 pr.; Ulp. (63 ad ed.) D. 42. 5. 19. 1; Ulp. (68 ad ed.) D. 43. 14. 1. 7; Ulp. (70 ad ed.) D. 43. 18. 1. 5; Ulp. (38 ad ed.) D. 47. 6. 1. 2.

93 In Betracht zu ziehen sind insoweit die actio furti, die actio damni iniuria oder eine auf den speziellen Sachverhalt abstellende actio in factum.

94 Ulp. (18 ad ed.) D. 4. 9. 7. 3.

95 Vgl. allg. zu hereditatis petitio als actio in rem D. 5. 3; C. 3. 31; Kaser, RPR I, S. 735 ff. (m. w. N.).

96 Ulp. (15 ad ed.) D. 5. 3. 13. 9; ausführlich dazu Klingenberg, RIDA 34 (1987), S. 190 ff., der unter Berufung auf Schwarz, TR 24 (1956), S. 339 die Klassizität des Fragments nachweist.

97 Ulp. (20 ad ed.) D. 10. 3. 7. 6, der Julian als Urheber der Entscheidung ausweist. Es geht hier um den nicht geregelten Fall, dass zwei Personen die gleiche Sache als Pfand erhalten. Für eine Analogie auch Scarano Ussani, L`utilità e la certezza, S. 122; Carcaterra, SDHI 54 (1988), S. 444. Den Zusammenhang des Fragments mit den §§ 1–12 erläutert Vanzetti, Bull. 73 (1970), S. 304 ff.

98 Nach Ulp. (36 ad ed.) D. 27. 3. 1. 11 haften mehrere gleichzeitig bestellte Vormunde wie mehrere Bürgen.

99 In Ulp. (30 ad ed.) D. 16. 3. 1. 27 soll die actio depositi auch dem gutgläubigen Sacheigentümer zukommen, wenn eine Person die Sache hinterlegt hat, die zwar kein Sklave ist, aber als solcher im Hausstand des Eigentümers arbeitet.

100 Ulp. (70 ad ed.) D. 43. 18. 1. 5.

101 Ulp. (68 ad ed.) D. 43. 14. 1. 7, sowie Ulp. (70 ad ed.) D. 43. 20. 1. 39. Gerade der zweite der beiden Fälle ist interessant, weil er die Entwicklung einer Analogie zu einem eigenen Rechtsinstitut zeigt. Der Prätor soll demnach dazu in der Lage sein, durch ein eigenes Interdikt Fälle zu beurteilen, die von keinem anderen Interdikt erfasst werden, aber wertungsgleich zu behandeln sind. Das Ergebnis der Analogie ist damit ein selbstständiges „neues“ Interdikt; für Echtheit Solazzi, La tutela, S. 69 ff.; Capogrossi Colognesi, struttura della proprietà II, S. 414, Fn. 95

102 In Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 26. 9 erläutert Ulpian zunächst eine auf der aequitas beruhende Generalklausel, nach der die restitutio in integrum immer dann erteilt werden soll, wenn der Prätor eine iusta causa als gegeben erachtet. Es deutet sich damit die gleiche Entwicklung von der Analogie hin zu einem sich verfestigenden Rechtsinstitut an, die schon eben bei der Interdiktsklage nach Ulp. (70 ad ed.) D. 43. 20. 1. 39 beobachtet wurde (einen etwas anderen Zusammenhang sieht auch Mayer-Maly, SZ 86 (1969), S. 423, Fn. 29). Im Folgenden werden dann Beispiele vorgestellt, die für sich genommen Analogien darstellen könnten, durch die zusammenhängende Darstellung aber als Anwendungsfälle der zuvor aufgeführten Generalklausel angesehen werden müssen. Demnach soll die restitutio auch dann erteilt werden, wenn die betreffende Person aufgrund der Wahrnehmung einer Gesandtschaft für die Stadtgemeinde abwesend war, obwohl dies eigentlich nicht dem Wortlaut der Voraussetzung „in Staatsgeschäften abwesend“ entspricht; ähnlich Cervenca, restitutio in integrum, S. 73 f.; Raggi, restitutio in integrum, S. 326 f., Fn. 109; Wacke, SZ 88 (1971), S. 124, insb. Fn. 80.

103 Nach Ulp. (45 ad ed.) D. 37. 12. 1 pr. werden ein aus der väterlichen Gewalt entlassener Sohn und ein Freigelassener insofern gleich behandelt. Diese Gleichsetzung taucht auch noch einmal bei Julian in Iul. (28 dig.) D. 38. 13. 1 auf, der die Begründung der Analogie etwas abgeschwächter als aequum bezeichnet. Im Ergebnis gleich Scarano Ussani, L`utilità e la certezza, S. 120 f.; Carcaterra, SDHI 54 (1988), S. 444; ausführlich zudem Vonglis, L`esprit de la loi, S. 110 f.; für Interpolation noch Rechnitz, Julianus, S. 72.

104 Dasselbe Vorzugsrecht soll auch Geisteskranken oder Taubstummen zukommen; vgl. Ulp. (63 ad ed.) D. 42. 5. 19. 1; im Ergebnis gleich Wieling, TR 56 (1988), S. 291.

105 Die Handlungsmöglichkeiten sollen nach Ulp. (38 ad ed.) D. 47. 6. 1. 2 auch auf den Fall der Schadensverursachung durch mehrere Sklaven angewendet werden können.

106 Paul. (ad sen. con. Tert.) D. 38. 17. 5 pr.

107 Zum SC. Tertullianum und dem thematisch verwandten SC. Orfitianum vgl. Kaser, RPR I, S. 701 f. (m. w. N.).

108 Paul. (de port., quae lib. damn. conced.) D. 48. 20. 7 pr.

109 Zur publicatio bonorum Benke, TR 57 (1989), S. 300 ff., speziell zu dem Ausnahmefall in D. 48. 20. 7 pr. auf S. 302.

110 Gai. 4, 150, 160; Ulp. (72 ad ed.) D. 43. 31. 1 pr.; Kaser, RPR I, S. 398.

111 Vgl. Ven. (5 interd.) D. 44. 3. 15. 5, wonach dem Käufer jedenfalls der Zeitraum zwischen Abschluss des Kaufvertrages und Inbesitznahme der Sache nicht angerechnet wird.

112 So auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 62.

113 Zu Leben und Werk des Juristen, der nach Javolen Oberhaupt der sabinianischen Rechtsschule gewesen sein muss Fitting, Alter und Folge, S. 33; Kunkel, Herkunft und soziale Stellung, S. 151 ff.

114 Neben den oben besprochenen Analogiefällen Ulp. (72 ad ed.) D. 41. 2. 13. 4 und Valens. (3 fideic.) D. 36. 1. 69 pr., in denen sich die Juristen anderer unbestimmter Wertungsbegriffe als aequissimus bedienen, finden sich auch zahlreiche Fälle, in denen ein Analogieschluss ohne Bezug auf einen unbestimmten Wertungsbegriff begründet wird.

115 Schon im ersten Teil konnte die Funktion der unbestimmten Wertungsbegriffe eher als die eines technischen Hilfsmittels zur Entscheidung in einer kontrovers diskutierten Zweifelsfrage denn als eigenständiger Wertungsansatz beschrieben werden.

116 Ähnlich Schermaier, in Atti Burdese III, S. 405 ff., unter Berufung auf Beck, in FG für Simonius, S. 17 ff.

117 Die teilweise unterschiedlichen Aufzählungen in Inst. 4. 6. 28 ff.; Gai. 4, 62 und Cic. de off. 3, 17, 70; de nat. deor. 3, 30, 74 haben für Verwirrung gesorgt. Zum sicheren Bestand zählen emptio venditio (so auch Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 1. 11. 1), locatio conductio, mandatum, societas, fiducia, tutela und negotium gestum; später noch depositum und actio rei uxoriae. Auch die Teilungsklagen sowie die actiones commodati und pigneraticia können wohl als bonae fidei iudicia angesehen werden; vgl. Inst. 4. 6. 28; Iul. (8 dig.) D. 10. 3. 24 pr.; Gai. (7 ad ed. prov.) D. 41. 1. 45; Ulp. (19 ad ed.) D. 10. 3. 4. 2; Paul. (3 ad Plaut.) D. 10. 3. 14. 1 (iudicium communi dividundo); Gord. C. 3. 36. 9; allg. dazu Kaser, RPR I, S. 486, Fn. 21, S. 592, Fn. 10 und jetzt auch Schermaier, inAtti Burdese III, S. 395 ff.

118 Vgl. Arangio-Ruiz, La compravendita, S. 45 ff., 57 ff.; von Lübtow, in Symbolae Taubenschlag III, S. 417 ff.; Magdelain, Actions civiles, S. 42 ff.; dazu Kaser, SZ 71 (1954), S. 436 ff.

119 Dies betonen zu Recht Horvat, in Studi Arangio-Ruiz I, S. 442 f. und Tomulescu, Bull. 78 (1975), S. 180 f.

120 Darauf hat vor allem zutreffend Wieacker, SZ 79 (1962), S. 414 f.; ders., SZ 80 (1963), S. 28 f. hingewiesen.

121 So Wieacker SZ 79 (1962), S. 414 f.; ders., SZ 80 (1963), S. 28 f.; noch extremer (allerdings vom Standpunkt radikaler Interpolationskritik ausgehend) Pringsheim, Aequitas und bona fides, S. 159, 164 ff.; vermittelnd Kunkel, in FS für Koschaker, S. 8 f.; allg. dazu auch Kaser, Das altrömische Ius, S. 90 ff., 289 ff.; Schermaier, in Atti Burdese III, S. 403 f.; Wieacker, RG I, S. 349 f.; die verschiedenen Ansichten gibt am Besten Waldstein, ANRW II. 15 (1976), S. 68 ff. wieder.

122 Zu Recht stellt d`Ors, SZ 74 (1957), S. 96 f. einen Zusammenhang zwischen Gegenseitigkeit und bona fides her. Ziel der bonae fidei iudicia ist es, „die Ansprüche der Kontrahenten nach den Kriterien des guten Glaubens und der Billigkeit gegeneinander auszugleichen“.

123 Nach Pap. (28 quaest.) D. 22. 1. 5 richtet sich eine „Klage guten Glaubens“ beispielsweise niemals auf eine gegen die guten Sitten verstoßende Leistung. Die Auswirkungen auf das Legisaktionsverfahren umschreibt Broggini, Iudex arbiterve, S. 123 ff.; sich anschließend Wieacker, SZ 76 (1959), S. 591; Schermaier, in Atti Burdese III, S. 403 f.

124 Ausführlich zu den bonae fidei iudicia Beck, in FG für Simonius, S. 9 ff.; Carcaterra, Bona fidei iudicia, S. 17 ff.; Horvat, in Studi Arangio-Ruiz I, S. 423 ff.; Kaser, RPR I, S. 485 ff.; ders., SZ 83 (1966), S. 25 ff.; Kunkel/Honsell, RöRe, S. 220 f.; Lombardi, bona fides, S. 165 ff.; von Lübtow, in Symbolae Taubenschlag III, S. 417 ff.; Magdelain, Le consensualisme, S. 88 ff.; Voci, Le obbligazioni I, 1, S. 60 ff; zuletzt Talamanca, in Il ruolo della buona fede, Vol. IV, S. 1 ff. sowie die schon in Fn. 234 Genannten.

125 Den Zusammenhang von bonum et aequum und den bonae fidei iudicia verneinte Carcaterra, bonae fidei iudicia, S. 17 ff.; dagegen zu Recht Wieacker, Labeo 12 (1966), S. 251; ähnlich Broggini, Iudex arbiterve, S. 124, Fn. 30; Schermaier, in Atti Burdese III, S. 410; Wunner, Contractus, S. 191; allgemein auch kritisch zu Carcaterra, bonae fidei iudicia, S. 193, dessen Verständnis der bona fides auf zahlreichen Interpolationsvermutungen beruht Kaser, SZ 82 (1965), S. 416 ff.; Medicus, TR 34 (1966), S. 116 ff.; Waldstein, ANRW II. 15 (1976), S. 71 f.

126 Vgl. dazu oben Fn. 233.

127 So ausdrücklich Gai. (3 inst.) D. 44. 7. 2. 3; anders noch Pringsheim, SZ 52 (1932), S. 78 ff., der die Formulierung den Klassikern ganz allgemein abspricht.

128 Zum Erbrecht Ulp. (25 ad ed.) D. 11. 7. 14. 6 (actio funeraria); Pap. (8 quaest.) D. 47. 12. 10 (actio sepulchri violati); zum Schuldrecht Paul. (17 ad Plaut.) D. 12. 6. 65. 4 (condictio ob rem); Pap. (8 quaest.) D. 12. 6. 66 (condictio indebiti); Ulp. (57 ad ed.) D. 47. 10. 11. 1. (actio iniuriarum); um Personenrecht Gai. (9 ad ed. prov.) D. 14. 5. 1 (iudicium gegen Gewaltunterworfenen).

129 Ulp. (23 ad ed.) D. 9. 3. 5. 5; Pomp. (14 ad Sab.) D. 23. 3. 6. 2 (Schadensbegriff); Gai. (1 ad ed aedil. curul.) D. 21. 1. 18 pr. (zugesicherte Eigenschaften eines Sklaven); Ulp. (36 ad ed.) D. 27. 7. 4. 2 (Höhe und Zahlungszeitraum für Mündelgeld); Gai. (ad ed praet. urb. de dam. inf.) D. 9. 4. 30; Gai. (ad ed praet. urb. de dam. inf.) D. 39. 2. 19 pr. (Rechtserhalt für gutgläubig Abwesende).

130 Ähnlich beschreibt Harke, Argumenta Iuventiana, S. 134 ff. die Bedeutung des Begriffes für eine Entscheidung des Celsus bei Paul. (17 ad Plaut.) D. 45. 1. 91. 3. Die „Grundwerte des bonum et aequum“ stehen demnach auch für ihn „nicht im Gegensatz zum ius civile“, sondern sind „als Endzweck des gesamten ius auch dieser Rechtsmasse inhärent“ (S. 136).

© C.H.Beck, 2010

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