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Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung durch die klassische römische Jurisprudenz

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Tobias Kleiter

Erster Teil: Die Entscheidung kontrovers diskutierter Zweifelsfragen durch unbestimmte Wertung

Texte intégral

  • 1 Grundlegend zu solchen Fällen Horak, Rationes decidendi, S. 171 ff.

1Die im ersten Teil bearbeiteten Fragmente enthalten noch keine Entscheidungskorrekturen. Es handelt sich also nicht um solche Entscheidungen, in denen der Jurist das Ergebnis, welches ein Rechtsgrundsatz für die betreffende Sachverhaltskonstellation eindeutig vorsieht, aus Billigkeitsgründen in Frage stellt. Vielmehr entscheidet er eine unter den Juristen kontrovers diskutierte Zweifelsfrage1 Zwar fehlt auch bei diesen Fragmenten zumeist eine explizite Entscheidungsbegründung, korrigiert werden aber keine feststehenden Rechtsgrundsätze, sondern allenfalls solche Rechtsmeinungen, die der vom Schreiber gewählten Auffassung zuwider laufen. Insofern könnte man von Entscheidungskorrekturen im weiteren Sinne (i. w. S.) sprechen.

  • 2 Vgl. dazu schon oben im Rahmen der Einleitung unter § 1 II. 1.

2Zu Beginn sollte noch einmal darauf hingewiesen werden, dass es nicht immer einfach sein wird, diese beiden Fallgruppen trennscharf voneinander abzugrenzen. Die Übergänge zwischen der Entscheidung in einer Zweifelsfrage und den im vierten Teil der Arbeit behandelten Entscheidungskorrekturen sind fließend. Bedingt durch die heterogene römisch-rechtliche Rechtsquellenlage (Gesetze, Edikte, wissenschaftliche Veröffentlichungen)2 ist es oft schwierig, eindeutig festzustellen, unter welchen Voraussetzungen sich eine Rechtsauffassung als Grundsatz so verfestigt hat, dass jeder Widerspruch dagegen als Rechtskritik aufzufassen ist, und wann es sich lediglich um die Widerlegung einer konträren Meinung in einer streitigen Rechtsfrage handelt. Zudem bringt es der Regelungscharakter der juristischen Rechtsgutachten mit sich, dass eine die bisherigen Grundsätze korrigierende Rechtsauffassung allein dadurch, dass sie vertreten wird, selbst eigenen Regelungscharakter entfaltet und damit eine bislang eindeutige Rechtsfrage zur Zweifelsfrage macht. Eine kontrovers diskutierte Zweifelsfrage kann also immer dann als solche bezeichnet werden, wenn sich ein Jurist findet, der die einem Rechtsgrundsatz widersprechende Auffassung formuliert und vertritt.

  • 3 Die Bedeutung des Zitierens älterer Juristen für die eigene Entscheidungsfindung heben auch Kaser, (...)

3Die vorgenommene Einteilung rechtfertigt sich zum einen dadurch, dass es sich immer dann um einen eindeutigen Fall der Entscheidungskorrektur handelt, wenn der Jurist einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz dadurch grundsätzlich in Frage stellt, dass er ihn, obwohl sein Anwendungsbereich formal eindeutig eröffnet ist, im gerade behandelten Einzelfall nicht anwenden will. Bei einer Zweifelsfrage besteht zwischen den konkurrierenden Auffassungen stattdessen Streit darüber, ob ein bestimmter Rechtsgrundsatz überhaupt existiert oder, ob er auf die betreffende Fallgruppe anwendbar ist. Zum anderen steht bei der eigentlichen Entscheidungskorrektur die Kritik an einer allgemein anerkannten Regelung im Vordergrund. Entscheidet der Jurist eine Zweifelsfrage, so geht es ihm dagegen in erster Linie um Kritik oder Lob einer konkreten Meinung, die auch meist einer anderen Person oder Gruppe direkt zugeordnet werden kann,3 nicht aber um eine allgemein unpersönliche Rechtskritik.

  • 4 Insbesondere im vierten und fünften Teil der Arbeit.

4Zudem kann eine weitere Abgrenzung auf sprachlicher Ebene dadurch vollzogen werden, dass zur Entscheidung der im ersten Teil dargestellten Zweifelsfragen zumeist solche unbestimmten Wertungsbegriffe herangezogen werden, die für sich genommen als Wertungsgehalt nur die Aussage enthalten, dass die vertretene Rechtsmeinung dem geltenden Recht besser entspricht und daher der widersprechenden Auffassung vorzuziehen ist. Ihr eigenständiger sachlicher Argumentationsgehalt ist also gleich null. Unbestimmte Wertungen, wie „verus“, melius“ oder „magis dicendum est“ ersetzen niemals die sachliche Argumentation und haben keinen immanent wertenden Regelungsgehalt. Dagegen kommen die im Rahmen der Entscheidungskorrektur auftauchenden unbestimmten Wertungsbegriffe ohne zusätzliche sachliche Argumente aus. Sie fungieren damit selbst als Synonyme eines bestimmten Wertungskriteriums. Darauf wird später4 noch näher einzugehen sein.

§ 3 Die Entscheidung in einer Zweifelsfrage

  • 5 Zur früher immer wieder bestrittenen Klassizität dieser Begriffe Giaro, OIR 1(1995), S. 98 ff.

5Um eine umstrittene Zweifelsfrage zu entscheiden, bedienen sich die Juristen der römischen Klassik immer wieder Begründungen mit unbestimmten Wertungsbegriffen. 5 Im Folgenden sollen die am meisten verwendeten Wortfolgen kurz vorgestellt und ihr Anwendungsbereich beschrieben werden.

I. verus

1. Die Darstellung eines Meinungsstreits: quae sententia verior/ vera est – Iav. (7 epist.) D. 50. 16. 116

  • 6 Die Varianten sententia vera est und sententia verior est unterscheiden sich nur nuancenhaft. Durc (...)
  • 7 So auch schon Horak, Rationes decidendi, S. 171.
  • 8 In Ausnahmefällen wird eine von mehreren Meinungen ohne Begründung verworfen, beziehungsweise gelo (...)

6Die Wortfolge „quae sententia vera/verior6 (non) est“ dient der Klarstellung, dass sich der Autor einer zuvor dargestellten Rechtsauffassung (nicht) anschließt.7 Stellt der Jurist mehrere Meinungen dar und entschließt sich sodann für eine dieser Auffassungen, begründet er dies in den allermeisten Fällen8 (wenn auch nur inzident schon bei der Darstellung der jeweiligen Meinung). Ein typisches Beispiel für diese Vorgehensweise findet man bei Javolen:

Iav. (7 epist.) D. 50. 16. 116
“Quisquis mihi alius filii filiusve heres sit”: Labeo non videri filiam contineri, Proculus contra. mihi Labeo videtur verborum figuram sequi, Proculus mentem testantis. respondit: non dubito, quin Labeonis sententia vera non sit.

  • 9 Das von Krüger als weggefallen vermutete zusätzliche „filius“ erscheint nicht zwingend, da der Sin (...)
  • 10 Stilistisch bedient sich Javolen einer doppelten Verneinung, um die Ablehnung des strengen Wortlau (...)
  • 11 Nach Eckardt, Iavoleni epistulae, S. 107 handelte es sich um eine Auslegung nach dem „typischen Sp (...)

7Der Text ist den Digesten nur unvollständig wiedergegeben. Das zu Beginnwiedergegebene Zitat ist wahrscheinlich der zweite Teil einer Enterbungsklausel, die deren erster Teil folgendermaßen gelautet haben könnte: „Filius Seius exheres esto“. Ein Erblasser hatte also einen bestimmten Sohn enterbt und im Anschluss die doppeldeutige Klausel formuliert: „Quisquis mihi alius (filius)9 filii filiusve heres sit.“ Ob auch Töchter („filiae“) unter diese Bestimmung fielen, war umstritten, da „filius“ auch geschlechtsneutral im Sinne von Abkömmling verstanden werden kann. Javolen führt zunächst die beiden Lösungsmöglichkeiten der Frühklassiker Labeo und Proculus auf und schließt sich dann im Ergebnis der Meinung des Proculus an.10 Er erteilt damit ausdrücklich dem von Labeo bevorzugten Wortlautverständnis eine Absage zugunsten der den mutmaßlichen Willen des Erblassers berücksichtigten Auffassung des Proculus.11

2. Die Wiedergabe einer Rechtsauffassung – Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 1. 70. 1

  • 12 Vgl. auch Giaro, Rechtswahrheiten, S. 276 ff.

8Manchmal wird bei der Darlegung einer Rechtsansicht wiedergegeben, wer die Idee zu der jeweiligen Vorgehensweise hatte. Die Wortfolge dient dann lediglich der Feststellung, dass die Meinung, die der zitierte Jurist vertritt, als zutreffend angesehen wird. Der Autor nimmt also keine eigene Rechtskritik vor, sondern bezieht Stellung zu einer aus seiner Sicht diskussionswürdigen Frage.12 So gibt Ulpian beispielsweise im folgenden Fragment eine Rechtsauffassung Julians wieder.

Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 1. 70. 1
Interim tamen, quamdiu summittantur et suppleantur capita quae demortua sunt, cuius sit fetus quaeritur. et Iulianus libro tricensimo quinto digestorum scribit pendere eorum dominium, ut, si summittantur, sint proprietarii, si non summittantur, fructuarii: quae sententia vera est.

  • 13 Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 1. 68. 1; PS 3. 6. 17.
  • 14 Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 1. 68. 2; Pomp. (5 ad Sab.) D. 7. 1. 69.
  • 15 Das Eigentum an den Jungtieren steht somit nicht durch den Austausch aufschiebend bedingt dem Eige (...)
  • 16 Für die Originalität des Fragments schon Wlassak, SZ 31 (1910), S. 317.

9Es wurde ein Nießbrauch an einer Herde Tiere bestellt. Grundsätzlich stehen die während der Nießbrauchszeit geborenen Jungtiere als Früchte dem Nießbraucher zu.13 Es gibt aber eine Regel, wonach der Nießbraucher die Jungtiere gegen tote oder kranke Tiere austauschen muss, damit der Gesamtwert der Herde für den Eigentümer möglichst gleichmäßig erhalten bleibt.14 Julian nimmt zu der Frage Stellung, wem das Eigentum an den Jungtieren für den Zeitraum zwischen Geburt und einem solchen Austausch zusteht. Er spricht sich für ein schwebendes Eigentum aus, welches entweder dem Eigentümer oder dem Nießbraucher zufällt, je nach dem, ob das Jungtier ausgetauscht wird oder nicht. Diese Konstruktion eines „dominium in pendenti“ führt dazu, dass entweder der Eigentümer (für den Fall des Austauschs der Tiere in der Herde) oder der Nießbraucher (für den Fall einer anderweitigen Verwendung der Tiere durch den Nießbraucher) originär Eigentum erlangen.15 Dieser Auffassung schließt sich Ulpian durch den Zusatz quae sententia vera est an.16

  • 17 Besonders häufig bedienen sich Ulpian (30 mal) und Paulus (9 mal) der Wortfolge.
  • 18 Unter den Hochklassikern sticht vor allem Julian hervor, dessen Meinung in 10 Fragmenten auf diese (...)

10Interessant ist in diesem Zusammenhang noch, welche Juristen sich der betreffenden Wortfolge in ihren Fragmenten bedienen und wen sie zitieren. Die Autoren der insgesamt 46 Fragmente sind nahezu ausnahmslos Hoch- oder Spätklassiker.17 Die zitierten Juristen stammen aus der Zeit der Republik, sowie der Frühoder Hochklassik.18 Dieses Ergebnis belegt deutlich die in den einzelnen Epochen der römischen Rechtswissenschaft praktizierte unterschiedliche Arbeitsweise der Juristen. Während die Früh- und Hochklassiker in zahlreichen Fällen durch eigene Ideen das Recht weiterentwickelten und ausdifferenzierten, beschränkten sich die Vertreter der spätklassischen Periode oftmals darauf, den vorhandenen Rechtsstoff zu ordnen und zu bewerten.

3. Die Komparativform verius

  • 19 Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 26. 7; Ulp. (73 ad ed.) D. 20. 2. 3; Ulp. (36 ad ed.) D. 27. 5. 1. 9; Ul (...)
  • 20 Ulp. (29 ad ed.) D. 15. 1. 3. 8; Ulp. (28 ad Sab.) D. 18. 2. 2 pr.; Ulp. (1 ad ed. Aedil. curul.) (...)
  • 21 Ulp. (7 ad ed.) D. 2. 9. 1. 1; Ulp. (10 ad ed.) D. 3. 5. 5. 14; Ulp. (16 ad ed.) D. 6. 1. 5. 1; Ul (...)
  • 22 Für Ulpian ebenso Honoré, Ulpian, S. 53 f.; ähnlich auch Giaro, OIR 1 (1995), S. 88ff.
  • 23 In Ulp. (10 ad ed.) D. 3. 5. 5. 8; Ulp. (36 ad Sab.) D. 24. 3. 14. 1; Ulp. (44 ad ed.) D. 38.5. 1. (...)
  • 24 Fur. (1 ad ed.) D. 2. 14. 62; Gai. (10 ad ed. prov.) D. 17. 2. 68. 1; Paul. (5 ad lex Iul. et Pap. (...)

11Der Komparativ verius wird in mehr als 200 Fragmenten der Digesten verwendet. Relativ häufig findet man die Wortfolgen „quod verius est“19, „mihi videtur verius“20 oder „puto verius“21. Die Formulierungen haben dieselbe Funktion wie die gerade besprochenen Beispiele.22 Dies gilt auch für die Formulierung „mihi videtur verum“, die allerdings in den Digesten nur dreimal vorkommt.23 Es geht jeweils darum, eine Rechtsauffassung (Meinung) zu unterstützen oder abzulehnen. Oft werden die Meinungen älterer Juristen zitiert. Hin und wieder wird auch ein Begründungssatz mit „(sed) verius est“ eingeleitet.24

4. Die Superlativform verissimus

  • 25 Dazu auch Giaro, OIR 1 (1995), S. 92 ff.; zu „verissimum“: Giaro, Rechtswahrheiten, S. 285.
  • 26 Ulp. (47 ad Sab.) D. 2. 5. 3; Ulp. (11 ad ed.) D. 4. 4. 3. 4; Ulp. (30 ad Sab.) D. 5. 1.56; Ulp. ( (...)
  • 27 Ulp. (11 ad ed.) D. 4. 4. 3. 4; Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 1. 11. 16; Ulp. (2 fideic.) D. 32. 11. 20; (...)
  • 28 Pomp. (1 ad Sab.) D. 28. 5. 21. 1.
  • 29 Ulp. (22 ad ed.) D. 11. 1. 11. 12; Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 1. 11 pr.; Cels. (11 dig.) D.16. 3. 32.
  • 30 Besonders häufig sind hier Verweise auf Aristo, Proculus sowie Julian zu finden.

12Der Superlativ verissimus25 kommt in 21 Fragmenten der Digesten vor.26 Die Fragmente dienen allesamt der Meinungsbekundung des Schreibers. Meist wird eine bestimmte Rechtsauffassung als verissimus bezeichnet, ansonsten finden sich auch Wortkombinationen mit „sententia“27, „puto“28 oder „mihi videtur“29. Meist wird die Rechtsauffassung eines Juristen zitiert.30

II. melius und melior

13Ein ganz ähnlicher Anwendungsbereich kann den Komparativformen melius und melior zugeordnet werden. Auch diese Begriffe werden in erster Linie zur Bejahung einer Rechtsauffassung benutzt, die im Gegensatz zu einer oder mehreren anderen steht, die der Jurist ablehnt.

1. Die Komparativform melius – Ulp. (37 ad ed.) D. 9. 4. 8

14Melius ist in insgesamt mehr als 75 Fragmenten der Digesten zu finden. Als Beispiel sei die folgende Entscheidung Ulpians aufgeführt, der durch seine Verwendung hier einer bestimmten Rechtsmeinung den Vorzug vor einer anderen erteilt.

Ulp. (37 ad ed.) D. 9. 4. 8
Si servus communis furtum fecerit, quivis ex dominis in solidum noxali iudicio tenetur: eoque iure utimur. sed non alias poterit is qui conventus est evadere litis aestimationem, nisi in solidum noxae dederit servum, nec ferendus est, si partem dedere fuerit paratus. plane si propter hoc, quod socii dedere parati non fuerint, in solidum fuerit condemnatus, communi dividundo vel familiae erciscundae iudicio adversus eos experietur. ante noxale sane iudicium acceptum poterit sua parte cedendo securitatem consequi, ne necesse habeat suscipere iudicium: quamquam quis possit dicere evenire, ut, dum pars eive data amittat actionem: dominus enim pro parte factus non potest cum socio noxali experiri. fortassis nec communi dividundo agere possit eius maleficii nomine, quod ante communionem admissum est: quod si non potest, evidenti iniuria adficietur. sed melius est dicere, competere ei communi dividundo iudicium.

  • 31 Zusammenfassend Benöhr, SZ 97 (1980), S. 285.
  • 32 Jedenfalls besteht kein Widerspruch zu Ulp. (41 ad Sab.) D. 47. 2. 43. 12, mit dem Berger, Teilung (...)

15Ein Sklave, der im Miteigentum mehrerer steht, hat einen Diebstahl begangen. Einer der Miteigentümer hat die auf den Gesamtbetrag gerichtete Noxalklage dadurch abgewendet, dass er seinen Anteil an dem Sklaven auf den Geschädigten übertragen hat. Ulpian bezeichnet eine Ansicht als melius, nach der dem Geschädigten in diesem Fall die Teilungsklage gegen die anderen Miteigentümer zusteht, obwohl der Sklave das Delikt zu einer Zeit begangen hatte, da der Geschädigte noch nicht Miteigentümer des Sklaven war.31 Interessanterweise findet sich in den Digesten kein ausdrücklicher Beleg für eine Gegenauffassung, die mit dem Argument, dass der neue Miteigentümer zum Zeitpunkt des Diebstahls und damit des Entstehens der Klagemöglichkeit noch gar nicht berechtigt war, die Anwendung der actio communi dividundo abgelehnt hätte.32 Vielleicht wollte Ulpian mit seiner Formulierung daher nur einem nahe liegenden Einwand schon vorbeugend den Boden entziehen oder aber die Gegenauffassung ist nicht überliefert.

2. Der Sonderfall melior causa

  • 33 Der Komparativ melior kommt so oder in abgewandelter Form in ca. 120 Fragmenten der Digesten vor.
  • 34 In zwei Fällen wird im gleichen Zusammenhang auch iustior gebraucht Ner. (6 memb.) D. 37. 10. 9; U (...)

16In vielen Fällen steht die Komparativform melior33 im Zusammenhang mit condition oder causa34. In diesen Fragmenten ist dann die Rede von einer Person oder Gruppe, deren Rechtslage oder prozessrechtliche Situation besser einzuschätzen sei als die der Vergleichsperson oder -gruppe. Diese Fälle enthalten also keine Entscheidung in einer Zweifelsfrage, sondern nur die Darstellung eines Sachverhalts mit der Entscheidung des jeweiligen Juristen, welche der beteiligten Parteien im Vorteil ist.

III. iustus

  • 35 Vgl. zum umfassenden Bedeutungsspektrum der Begriffe iustus, iuste, iustitia den Thes.l.L. 7, 2 Sp (...)
  • 36 Eine Ausnahme bilden die im zweiten Teil noch näher zu untersuchenden Fälle der Konkretisierung ei (...)
  • 37 Vgl. zum Begriff der Gerechtigkeit noch ausführlich im zweiten Teil unter § 5 II.
  • 38 Ähnlich für die Bedeutung von iustum auch Kaser, RPR I, S. 195 „unterstreicht den Einklang mit dem (...)

17Wertungsbegriffe des Wortstammes iustus35 werden ebenfalls relativ häufig36 zur Entscheidung einer kontrovers diskutierten Zweifelsfrage herangezogen. Im Gegensatz zu verus und melius ist der unbestimmten Wertung iustus jedoch ein etwas größerer Bedeutungsgehalt beizumessen. Der Begriff unterstreicht die Gerechtigkeit37 einer bestimmten Lösung. Auch wenn die sachliche Argumentation durch die Bezeichnung als iustus nicht ersetzt werden soll, kommt in dieser Wertung doch die Übereinstimmung mit dem zum Ausdruck, was nach Auffassung des jeweiligen Juristen der Gerechtigkeit entspricht. Im Ergebnis dient diese Feststellung damit in erster Linie der rhetorischen Verstärkung der gewählten Lösung.38

1. Die Komparativform iustius – Pap. (3 quaest.) D. 28. 6. 12

  • 39 Valens. (3 fideic.) D. 36. 1. 69 (67) pr.
  • 40 Marcell. (6 dig.) D. 19. 2. 47; Pap. (3 quaest.) D. 28. 6. 12; Pap. (15 quaest.) D. 37.3. 1. In de (...)

18Bei den in Betracht kommenden Fragmenten, in denen ein Jurist mit dem Komparativ iustius eine Zweifelsfrage entscheidet, bringt er mit Hilfe der unbestimmten Wertung seine Zustimmung zu einer bereits existierenden Rechtsauffassung zum Ausdruck und bezieht damit Stellung im Falle eines Meinungsstreites.39 In den allermeisten Fällen dient die unbestimmte Wertung allerdings allein der Verstärkung einer eigenen sachlichen Argumentation, die als iustius bezeichnet wird.40 Ein treffendes Beispiel dafür ist:

Pap. (3 quaest.) D. 28. 6. 12
Si filius, qui patri ac postea fratri ex secundis tabulis heres exstitit, hereditatem patris recuset, fraternam autem retinere malit, audiri debet: iustius enim praetorem facturum existimo, si fratri separationem bonorum patris concesserit. etenim ius dicenti propositum est liberos oneribus hereditariis non sponte susceptis liberare, non invitos ab hereditate removere, praesertim quod remotis tabulis secundis legitimam haberet fratris hereditatem. itaque legata dumtaxat ex secundis tabulis praestari debent habita ratione facultatium in falcidia non patris, ut alias solet, sed impuberis.

  • 41 Die von Donatuti, Studi 1, S. 48 vorgetragene Interpolationsbehauptung beruht auf pauschalen Zweif (...)
  • 42 Auf die genauen Entscheidungsgründe muss hier nicht näher eingegangen werden, weil der formale Auf (...)
  • 43 Dazu Kaser, RPR I, S. 689 f.
  • 44 Dagegen Ulp. (4 ad Sab.) D. 28. 6. 10. 2; dafür neben Papinian auch Iul. (26 dig.) D. 29. 2. 40–42 (...)

19Papinian spricht sich zunächst mittels unbestimmter Wertung für die Möglichkeit der separaten Ausschlagung der Erbschaft des Vaters und das gleichzeitige Behalten der substituierten Erbschaft des vorverstorbenen Bruders aus (iustius enim...concesserit).41 Im Folgenden begründet er die Entscheidung relativ ausführlich (etenim...impuberis).42 Eine besondere Begründung der Auffassung war insofern notwendig, als es umstritten war, ob durch die Pupillarsubstitution, die zumeist in einer eigenen Urkunde oder zumindest auf einem separat verschlossenen Teil des eigenen Testaments verzeichnet war, ein oder zwei Testamente errichtet wurden.43 Infolgedessen war es umstritten, ob eine separate Ausschlagung nur einer Erbschaft möglich sein sollte.44 Gerade die Vorgehensweise Papinians verdeutlicht, dass der unbestimmte Wertungsbegriff iustus, soweit er zur Entscheidung einer umstrittenen Zweifelsfrage gebraucht wird, die sachliche Argumentation nicht ersetzt, sondern ihr lediglich zusätzliches Gewicht verleiht. Der Begriff soll die Übereinstimmung mit der Gerechtigkeit der angestrebten Lösung hervorheben und dient damit als rhetorisches Mittel zur Abgrenzung der bevorzugten Ansicht, die als „gerechter“ bezeichnet wird, gegenüber der abzulehnenden Auffassung.

2. Die Superlativform iustissimus

  • 45 Ulp. (10 ad ed.) D. 3. 4. 7 pr.; Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 1 pr.; Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 28 pr. (...)
  • 46 Cels. (8 dig.) D. 19. 1. 38. 1; Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 1. 44 pr.; Ulp. (40 ad ed.) (...)
  • 47 Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 28 pr.; Ulp. (16 ad ed.) D. 6. 2. 3. 1; Ulp. (30 ad ed.) D. 16. 3. 5. 2; (...)
  • 48 Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 1 pr.; Ulp. (31 ad Sab.) D. 41. 9. 1 pr.; Ulp. (56 ad ed.) D. 47. 9. 1. (...)

20Der Superlativ iustissimus taucht in 18 Fragmenten der Digesten auf.45 Auch dieser unbestimmte Wertungsbegriff wird von verschiedenen Juristen zur Bezeichnung einer unterstützenswerten Rechtsauffassung benutzt.46 In einigen Fällen bezeichnet Ulpian bestimmte Entscheidungsgründe als „iustissima causa“47 oder dreimal sogar den Zweck einer bestimmten Regelung48 als überaus gerecht.

IV. benignus, humanus, suptilis, utilis

21In einigen Fällen bedienen sich römische Juristen auch der unbestimmten Wertungsbegriffe benignus, humanus, suptilis oder utilis um die Entscheidung in einer umstrittenen Zweifelsfrage herbeizuführen.

1. benignus

  • 49 Vgl. nur beispielhaft Albertario, Bull. 33 (1923), S. 65 ff.; Beseler, Beiträge 3, S. 41 ff.; Bohà (...)
  • 50 In Symbolae David 1, S. 237 ff. und in FG für Herdlitczka, S. 295 ff.
  • 51 In diesem Sinne auch schon Backhaus, Casus perplexus, S. 113 f.; Berger, in Atti Verona II, 204 f. (...)
  • 52 Dazu näher im dritten Teil.
  • 53 Dazu näher im vierten Teil.

22Gegen nahezu alle Fragmente, die eine Wortform des unbestimmten Wertungsbegriffs benignus enthalten, wurden früher Interpolationsverdächtigungen erhoben.49 Diesen pauschalen Vermutungen ist Wubbe in zwei Aufsätzen entgegengetreten.50 Er weist darin nach, dass das Argumentieren mit der benignitas sehr wohl klassischen Ursprungs gewesen ist. Eine Interpolation solcher Fragmente kann daher aus heutiger Sicht nur noch dann als gesichert gelten, wenn dezidiert sachliche Gründe dafür nachzuweisen sind.51 Auch wenn der Schwerpunkt des Anwendungsbereiches der benignitas nicht im Rahmen der Entscheidung von Zweifelsfragen, sondern eher bei der Begründung von Auslegungsentscheidungen52 oder Entscheidungskorrekturen53 liegt, finden sich dennoch einige Fragmente, in denen Juristen die benignitas als rhetorisches Instrument zum Lob einer bestimmten Rechtsmeinung heranziehen.

  • 54 Paul. (9 ad Plaut.) D. 35. 1. 44. 5; zum Inhalt Palma, Benignior Interpretatio, S. 112 f. Auch hie (...)
  • 55 Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 4. 1. 2; dazu Palma, Benignior Interpretatio, S. 128 f.
  • 56 Gai. (2 rer. cott.) D. 17. 1. 4; dazu Nörr, in Mélanges Wubbe, S. 355 ff.
  • 57 Vgl. dazu auch die Parallelstellen Gai. 3, 161 und Inst. 3. 26. 8, die auf den ersten Blick für ei (...)
  • 58 Daran könnte man allenfalls mit Wubbe, in Symbolae David I, S. 256 f. für Gai. (2 rer. cott.) D. 1 (...)

23So bedient sich Paulus in einem Fall des unbestimmten Wertungsbegriffes benignior, um die derzeit allgemein anerkannte Auffassung einer veralteten Meinung gegenüberzustellen.54 In ähnlicher Weise bezeichnet Ulpian die Anwendung eines Grundsatzes, den er zuvor selbst aufgestellt hat, in einem etwas zweifelhaften Anwendungsfall als benigne.55 Auch in einem für Gaius überlieferten Fragment56 geht es in erster Linie darum, eine strenge Auffassung der sabinianischen Rechtsschule zurückzuweisen und stattdessen die gegensätzliche Meinung der Prokulianer zu unterstützen. Es handelt sich dabei um die bekannte Streitfrage, ob der Beauftragte im Falle einer Überschreitung seiner Kompetenz (z. B. durch den Kauf einer Sache zu einem Preis, der das vom Auftraggeber gesetzte Limit übersteigt) wenigstens das mit der actio mandati vom Auftraggeber verlangen kann, was ursprünglich vereinbart war. Die Sabinianer wollen dem Beauftragten in diesem Fall generell jegliche Ansprüche aus dem Auftrag versagen, während sich Proculus dafür ausspricht, dem Beauftragten jedenfalls das gesetzte Preislimit zu ersetzen. Diese Meinung ist auch aus Sicht des Gaius „sane benignior“.57 In all diesen Fällen sollen mit Hilfe des unbestimmten Wertungsbegriffes mögliche Zweifel bei der Entscheidung ausgeräumt werden. Ihr Wertungsgehalt besteht somit in der Zurückweisung einer übermäßig strengen Auslegung von Rechtsgrundsätzen. Eine Entscheidungskorrektur enthalten sie dagegen nicht.58

2. humanus

  • 59 Vgl. etwa Ferrini, Bull. 14 (1901), S. 214; Honoré, in FS für Schiller, S. 111 f.; Krüger, SZ 19 ( (...)
  • 60 So auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 624; Crifò, in FS für Waldstein, S.79, 87; Harke, (...)
  • 61 Vgl. dazu die umfassenden Untersuchungen von Honig, Humanitas und Rhetorik, S.3 ff.; Riccobono, in (...)

24Der unbestimmte Wertungsbegriff humanus und alle davon abgeleiteten Wortformen wurden früher, ähnlich wie die benignus, fast ausnahmslos den Kompilatoren zugeschrieben.59 Allerdings darf man heute davon ausgehen, dass auch die humanitas schon ein Begründungselement der klassischen römischen Jurisprudenz gewesen ist.60 Für die Klassizität der humanitas sprechen dabei nicht nur die zahlreichen überlieferten juristischen Quellen, sondern auch die häufige Verwendung des Begriffs in den Werken der klassischen Literatur.61

  • 62 Die mit humanitas begründeten Fälle enthalten – ähnlich wie die benignitas-Entscheidungen – entwed (...)
  • 63 Ulp. (18 ad Sab.) D. 7. 1. 25. 1; Ulp. (1 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 1. 23. 8; Ulp. (21 ad ed.) (...)
  • 64 Ulp. (18 ad Sab.) D. 7. 1. 25. 1; Ulp. (1 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 1. 23. 8; Ulp. (76 ad ed.) (...)
  • 65 Ulp. (21 ad ed.) D. 29. 2. 20. 3. Diese Gegenüberstellung ist besonders interessant, weil Ulpian e (...)
  • 66 Iul. (48 dig.) D. 12. 1. 21; ausführlich Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 664 ff.
  • 67 Man kann Julian hier ein verstecktes Eigenlob unterstellen, wenn er seinen eigenen für die Entsche (...)

25Auch die mit dem unbestimmten Wertungsbegriff humanitas versehenen Fragmente enthalten in der Mehrzahl keine Entscheidungen von Meinungsstreitigkeiten, so dass an dieser Stelle noch kein verbindliches Urteil über ihren Bedeutungsgehalt und Anwendungsbereich gefällt werden kann.62 In lediglich vier Fällen benutzt Ulpian den unbestimmten Wertungsbegriff humanus, um die Aussage eines bestimmten Juristen als besonders lobenswert hervorzuheben.63 In drei dieser vier Fälle ist Julian Adressat des Lobes,64 in einem Fall Papinian, dessen Meinung sich gegenüber der Julians bewährt habe.65 In einem weiteren Fall66 bezeichnet Julian die Entscheidung des Prätors in einer Zweifelsfrage als humanius entgegen der Meinung gewisser anderer Juristen (quidam existimaverunt), ohne aber einen Vorgänger zu zitieren.67

3. suptilis

  • 68 Zu den klassischen Quellen, in Iuris Professio, S. 59, insb. S. 63 ff.; zu den Kaiserkonstitutione (...)
  • 69 Diese stammten insbesondere von Albertario, Studi V, S. 109 f.; Eisele, SZ 30 (1909), S. 136; Ricc (...)
  • 70 Ebenso schon Nörr, Rechtskritik, S. 115 und zuletzt Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116, Fn. 476.
  • 71 So in Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11; Iul. (18 dig.) D. 12. 1. 20; Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25.
  • 72 So in Marcian. (ad form. hypoth.) D. 20. 1. 16. 6; Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.; Ulp. (6 disp.) (...)
  • 73 Ebenso Nörr, Rechtskritik, S. 115, insb. Fn. 76–78.
  • 74 Insbesondere im dritten und vierten Teil.

26Mit der suptilitas hat sich Hausmaninger eingehend beschäftigt.68 Auch ihm ist es gelungen, die früher pauschal gegen diesen Begriff vorgebrachten Interpolationsvermutungen69 auszuräumen.70 Das bei Juristen der klassischen Periode auffällig parallele Auftreten der suptilitas zusammen mit unbestimmten Wertungsbegriffen wie benignus71 oder humanus72 weist nach seiner Auffassung als rechtskritisches Argument in einigen Fällen auf eine Korrekturbedürftigkeit des ius civile hin. Dem ist im Grundsatz zuzustimmen.73 Wie die von Hausmaninger zur Untermauerung seiner These herangezogenen Fragmente im einzelnen einzuordnen sind, muss aber an dieser Stelle noch offen bleiben. Darauf wird später74 im Rahmen der Einzelanalyse der jeweiligen Fragmente einzugehen sein.

  • 75 Ulp. (4 ad ed.) D. 2. 14. 7. 6; Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 4. 3. 8; Ulp. (1 ad Sab.) D. 28. 5. 1. 5; (...)
  • 76 Ulpian bezeichnet in (4 ad ed.) D. 2. 14. 7. 6 eine Auffassung des Pomponius aus non insuptiliter. (...)
  • 77 Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 62 weist zutreffend darauf hin, dass auch nach heutigem Sprac (...)
  • 78 Gai. 3, 94; 4, 30. So deutet auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 62, Fn. 32, S. 63, Fn. 40 d (...)
  • 79 Iul. (86 dig.) D. 9. 2. 51. 2; Ulp. (24 ad Sab.) D. 34. 4. 3. 1; Pomp. (32 ad Sab.) D. 41. 3. 32. (...)
  • 80 So lobt Ulpian indirekt Pomponius (D. 2. 14. 7. 6), und sogar explizit Celsus (D. 12.4. 3. 8) und (...)
  • 81 Diese Besonderheit enthalten Ulp. (72 ad ed.) D. 41. 2. 13. 4 und Ulp. (12 ad Sab.)D. 49. 15. 15, (...)
  • 82 Nur in Ulp. (72 ad ed.) D. 41. 3. 32. 2 bezeichnet Pomponius eine strenge Wortlautauslegung des La (...)
  • 83 Die Fälle der mit suptilitas begründeten Meinungskritik stammen zwar von unterschiedlichen Autoren (...)

27Der Begriff suptilitas taucht aber auch in den Digesten mehrfach auf, um die Rechtsauffassung eines bestimmten Juristen als besonders scharfsinnig zu loben.75 In drei von sechs Fällen wird das Lob durch Verwendung einer doppelten Verneinung (non insuptiliter,76 non insuptili ratione) sogar noch verstärkt.77 Umgekehrt kritisierte schon Gaius in zwei Fällen eine zuvor dargestellte Meinung als zu spitzfindig.78 Auch für solche Kritik finden sich drei Beispiele in den Digesten.79 Auffällig ist, dass sich die unbestimmten Wertungen im Falle des Lobes regelmäßig persönlich auf den jeweils zitierten Juristen80 oder den Autor selbst81 beziehen, während die unbestimmte Meinungskritik nur in einem Fall ihrem Urheber direkt zugeordnet werden kann.82 Aufgrund der wenigen Einzelfälle sollten aus diesem Umstand aber keine vorschnellen Schlüsse gezogen werden.83

4. utilis

  • 84 Die Recherche mit der ROMTEXT Datenbank ergibt allein für die Digesten und den Codex ca. 250 Treff (...)
  • 85 An erster Stelle ist hier Leptien mit seiner umfangreichen Monographie Utilitatis causa (1967) zu (...)
  • 86 So insbesondere Ankum, in Symbolae David I, S. 28 ff.; Leptien, Utilitatis causa, S.235 ff.; Wieac (...)
  • 87 Vgl. dazu ausführlich die von Leptien, Utilitatis causa, S. 12 ff. aufgeführten Beispielsfälle.

28Der Wertungsbegriff utilis findet sich in zahlreichen Fragmenten wieder,84 in denen Juristen Entscheidungen aus bestimmten Zweckmäßigkeitserwägungen treffen. Viele dieser Fälle unterscheiden sich insofern von den in dieser Arbeit näher analysierten Fragmenten mit unbestimmten Wertungsbegriffen, als die mit der utilitas begründeten Entscheidungen oft eine bestimmte ausdrückliche Entscheidungsbegründung enthalten. Die Vielschichtigkeit dieser Zweckmäßigkeitserwägungen wurde bereits ausführlich von verschiedenen Autoren dargelegt.85 Sie sollen daher auch im Folgenden nicht mehr einzeln analysiert werden. Alle Autoren sind zu dem einhelligen Schluss gekommen, dass bei Entscheidungen mit einer utilitas-Wertung meist ganz konkrete praktische Erwägungen ausschlaggebend seien und es daher unmöglich sei, ein einzelnes übergeordnetes Wertungskriterium zu formulieren, das in all diesen Entscheidungen gleichermaßen zum Ausdruck komme.86 In wenigen Ausnahmefällen werden jedenfalls auch einzelne Rechtsauffassungen oder sogar Rechtsgrundsätze87 als besonders zweckmäßig hervorgehoben. So bezeichnet Ulpian (5 ad ed.) D. 5. 4. 1. 3 eine Meinung des Pegasus als utilior und ähnlich Papinian (27 quaest.) D. 46. 1. 49. 1 eine Rechtsauffassung, die auf Kaiser Antoninus Pius zurückgeht, als severior et utilior.

V. Zwischenergebnisse

  • 88 Vgl. dazu unten im vierten und fünften Teil, insb. § 15 II.

29Das Repertoire an unbestimmten Wertungsbegriffen, die zur Entscheidung in einer Zweifelsfrage von den Juristen der römischen Klassik herangezogen werden, ist relativ groß. Es überwiegen die Komparativformen verior / verius, iustius und melius. Dabei kommt verior / verius und melius lediglich die eingeschränkte Funktion zu, den Vorrang einer bestimmten Meinung im Vergleich zu einer oder mehreren anderen Lösungen für die betreffende Zweifelsfrage herauszustellen. Iustus unterstreicht dagegen die Gerechtigkeit einer bestimmten Lösung und dient damit der rhetorischen Verstärkung. Seltener werden benignus, humanus, suptilis oder utilis benutzt. Diese Wertungsbegriffe werden meist als persönliche Attribute einer bestimmten Person oder Gruppe zugesprochen und wirken dadurch wie eine rhetorische Verstärkung der bevorzugten Auffassung. Ein besonderes Augenmerk gilt hier dem in seiner Bedeutung schillernden Begriff der suptilitas, der einerseits positiv im Sinne von Scharfsinnigkeit, andererseits aber auch negativ im Sinne einer allzu formalistischen Spitzfindigkeit der Rechtsanwendung gebraucht wird. Die negative Bedeutung soll später noch näher untersucht werden, wenn die suptilitas als Gegenbegriff zu den das Recht korrigierenden Wertungsbegriffen benignus und humanus verwendet wird.88

§ 4 Die Einleitung einer Entscheidungskorrektur mit unbestimmter Wertung

  • 89 Ausführlich wird dies vor allem im vierten und fünften Teil der Arbeit untersucht.

30Wie oben bereits angesprochen, gibt es neben der Unterscheidung zwischen Rechts-, beziehungsweise Meinungskritik noch ein anderes Kriterium, um die Entscheidungen eines Juristen in Zweifelsfragen von der eigentlichen Entscheidungskorrektur abzugrenzen. Zwar haben beide Fallgruppen gemein, dass der Jurist sich eines unbestimmten Wertungsbegriffes bedient, um seine Entscheidung einzuleiten. Jedoch unterscheidet sich die jeweilige Funktion dieser unbestimmten Wertungsbegriffe. Bei den hier im ersten Teil behandelten Zweifelsfragen ist der Funktionsgehalt der unbestimmten Wertungen relativ gering. Betrachtet man sich die oben aufgeführten Beispiele, so erkennt man, dass die Aussagekraft der jeweiligen unbestimmten Wertung, ganz unabhängig davon, welchen Begriff der Jurist verwendet, die gleiche ist. Ob eine Meinung verior, melior, iustior, benignior, suptilior oder humanior ist, spielt in diesen Fällen keine Rolle. Die Begriffe sagen alle nicht mehr aus, als dass die so bezeichnete Meinung vorzugswürdig ist. Dass man aber die einzelnen unbestimmten Wertungsbegriffe sehr wohl auch inhaltlich voneinander abgrenzen kann, soll im Folgenden zunächst kurz angedeutet werden.89

I. melius est benignius interpretari – Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1

31Als Beweis für die „sachliche Bedeutungslosigkeit“ der unbestimmten Wertungsbegriffe bei der Entscheidung von Zweifelsfragen und als ein erstes Indiz dafür, dass man den einzelnen unbestimmten Wertungsbegriffen trotzdem durchaus einen unterschiedlichen Funktionsgehalt zuordnen kann, können zwei Fragmente aufgeführt werden, bei denen der Jurist jeweils zwei unterschiedliche unbestimmte Wertungsbegriffe verwendet. Die Belegstellen sollen zeigen, dass einer der beiden unbestimmten Wertungsbegriffe (hier: melius) für sich genommen nicht mehr aussagt, als dass die nun folgende Rechtsauffassung der vorher dargestellten vorzuziehen ist. Melius fungiert als „Hilfswort“, das die eigentliche Entscheidungskorrektur mit unbestimmter Wertung einleitet.

Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1
Haec condicio “cum moriar, liber esto” vitae tempus complectitur et idcirco inutilis esse videtur. sed melius est verba benignius interpretari, ut post mortem suam videatur testator ei libertatem reliquisse.

  • 90 Ausführlich zu dieser Entscheidung im vierten Teil unter § 11 I. 3.

32Hier geht es um eine Wortlautkorrektur. Die zu Lebzeiten ausgesprochene Bedingung „Wenn ich sterben werde, soll er frei sein“ bezieht sich dem Wortlaut nach nur auf die Lebenszeit des Testators. Dies hätte zur Folge, dass die Bedingung im Zeitpunkt des Todes erlischt und die Freiheitserteilung wirkungslos bleiben würde. Julian erscheint dieses Ergebnis unbillig: „Es ist melius, die Worte benignius auszulegen, “ als ob der Testator seinem Sklaven die Freiheit von Todes wegen hinterlassen habe. Als Entscheidungsmotiv für die Korrektur kommen der favor libertatis und der favor testamenti, bzw. voluntatis testatoris in Betracht.90 Julian bezeichnet diese Auslegung jedenfalls als wohlwollender. Die Korrektur wird also nicht durch das melius vorgenommen. Melius dient nur der Begründungseinleitung. Julian macht dadurch kenntlich, dass er die folgende Begründung (worin diese besteht, kann zunächst dahingestellt bleiben) für die richtige hält. Am Zusammentreffen der beiden Worte wird die unterschiedliche Funktion klar. Während benignior einen eigenen Wertungsgehalt hat (favor libertatis oder favor testamenti, bzw. voluntatis testatoris), ist melius absolut wertfrei.

II. melius est humaniorem sententiam – Iust. C. 7. 4. 14. 1

33Das zweite Fragment, welches die unterschiedliche Funktion der unbestimmten Wertungsbegriffe besonders gut verdeutlicht, ist im Codex zu finden.

Iust. C. 7. 4. 14. 1
Sin autem plures creati vel creatae sint, sive unius fecit mentionem sive pluraliter nuncupavit, nihilo minus omnes ad libertatem ad prima veniant cunabula, cum in ambiguis sensibus melius est, et maxime in libertate, favore eius humaniorem amplecti sententiam.

  • 91 Vgl. zur Bedeutung der humanitas ausführlich im dritten, vierten und fünften Teil der Arbeit, zusa (...)

34Hier spricht sich Justinian – diesmal eindeutig aufgrund des favor libertatis –für die durch Fideikommiss erlangte Freiheit von Neugeborenen aus, auch wenn der Erblasser etwa eine Mehrlingsgeburt nicht bedacht hatte. Es sei angemessener, wenn man die menschlichere Ansicht vertrete. Die entscheidende unbestimmte Wertung ist hier im Begriff der humaniorem sententiam enthalten.91 Melius sagt nichts weiter aus, als dass diese humanior sententia Justinian angemessener erscheint als die gegenteilige Auffassung.

Notes

1 Grundlegend zu solchen Fällen Horak, Rationes decidendi, S. 171 ff.

2 Vgl. dazu schon oben im Rahmen der Einleitung unter § 1 II. 1.

3 Die Bedeutung des Zitierens älterer Juristen für die eigene Entscheidungsfindung heben auch Kaser, Methode der römischen Rechtsfindung, S. 57 f.; ähnlich Horak, Rationes decidendi I, S. 71 ff. besonders hervor. Nach Kaser „ruft er (sc. der zitierende Jurist) damit die Motive seiner (sc. des zitierten Klassikers) Entscheidung nicht weniger an als seine Autorität. Schließlich geht die Fülle dieses Erfahrungswissens und seiner Erprobung an immer neuen Fällen so vollkommen in den Besitz des Juristen ein [...]“.

4 Insbesondere im vierten und fünften Teil der Arbeit.

5 Zur früher immer wieder bestrittenen Klassizität dieser Begriffe Giaro, OIR 1(1995), S. 98 ff.

6 Die Varianten sententia vera est und sententia verior est unterscheiden sich nur nuancenhaft. Durch die Verwendung des Komparativs verior wird der Vergleich mit einer anderen Meinung indiziert. So findet man die Wortform verior immer im Zusammenhang mit sententia (einmal mit opinione). Ansonsten kommt sie in den Digesten nicht vor. Die Klassifizierung einer Rechtsauffassung als sententia vera kann hingegen auch unabhängig von einer gegenteilig lautenden Meinung erfolgen.

7 So auch schon Horak, Rationes decidendi, S. 171.

8 In Ausnahmefällen wird eine von mehreren Meinungen ohne Begründung verworfen, beziehungsweise gelobt, vgl. Ulp. (5 ad ed.) D. 5. 1. 16 (gegen Julian); Ulp. (4 ad Sab.) D. 40. 7. 2. 1 (Julian gegen Cassius); Pomp. (33 ad Sab.) D. 8. 3. 24 (Proculus gegen Labeo).

9 Das von Krüger als weggefallen vermutete zusätzliche „filius“ erscheint nicht zwingend, da der Sinn auch ohne den Wegfall erklärbar bleibt. So auch schon Eckardt, Iavoleni epistulae, S. 107, Fn. 109.

10 Stilistisch bedient sich Javolen einer doppelten Verneinung, um die Ablehnung des strengen Wortlautverständnisses noch zu verstärken (non dubito... quin Labeonis sentential vera non sit).

11 Nach Eckardt, Iavoleni epistulae, S. 107 handelte es sich um eine Auslegung nach dem „typischen Sprachgebrauch“. Der konkrete Wille des Erblassers sei nicht der tragende Grund für Javolen gewesen, obwohl dieser allerdings hierauf nicht näher eingehe. Für Eckardt können Ulp. (39 ad Sab.) D. 26. 2. 16 pr. und Pomp. (8 ad Quint. Muc.) D. 31. 45 pr. herangezogen werden, wo beide Juristen in der gleichen Weise auslegen. Die gleichen Auslegungsergebnisse können aber auch auf einem zufälligerweise gleich gerichteten Willen der jeweiligen Erblasser beruhen, obwohl zumindest die Formulierung Ulpians „filiorum enim appellatione et filiae continentur“ schon Regelcharakter hat; für eine Auslegung nach dem Willen des Erblassers Wieling, Testamentsauslegung, S. 88, 97 und Manthe, libri ex Cassio, S. 149, Fn.132.

12 Vgl. auch Giaro, Rechtswahrheiten, S. 276 ff.

13 Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 1. 68. 1; PS 3. 6. 17.

14 Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 1. 68. 2; Pomp. (5 ad Sab.) D. 7. 1. 69.

15 Das Eigentum an den Jungtieren steht somit nicht durch den Austausch aufschiebend bedingt dem Eigentümer oder auflösend bedingt dem Nießbraucher zu. Ausführlich zu dieser Stelle und den damit zusammenhängenden Problemen Daubermann, Sachgesamtheit, S. 114; Hammerstein, Die Herde im röm. Recht, S. 81 ff.; sich anschließend Huwiler, SZ 98 (1981), S. 516.

16 Für die Originalität des Fragments schon Wlassak, SZ 31 (1910), S. 317.

17 Besonders häufig bedienen sich Ulpian (30 mal) und Paulus (9 mal) der Wortfolge.

18 Unter den Hochklassikern sticht vor allem Julian hervor, dessen Meinung in 10 Fragmenten auf diese Weise gelobt wird.

19 Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 26. 7; Ulp. (73 ad ed.) D. 20. 2. 3; Ulp. (36 ad ed.) D. 27. 5. 1. 9; Ulp. (22 ad Sab.) D. 30. 47. 5; Ulp. (65 ad ed.) D. 42. 7. 2. 3; Paul. (21 ad ed.) D. 6. 1. 21; Paul. (5 ad lex Iul. et Pap.) D. 31. 49. 3; Paul. (45 ad ed.) D. 50. 1. 5; Alf. (2 a Paul. epit.) D. 33. 7. 16. 1; Gai. (1 de manu.) D. 40. 2. 25; Gai. (2 rer. cott.) D. 41. 1. 5. 1; Pomp. (33 ad Sab.) D. 41. 1. 28; Pomp. (6 ad Quint. Muc.) D. 46. 3. 81. 1; Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 1.

20 Ulp. (29 ad ed.) D. 15. 1. 3. 8; Ulp. (28 ad Sab.) D. 18. 2. 2 pr.; Ulp. (1 ad ed. Aedil. curul.) D. 21. 1. 6. 2; Ulp. (79 ad ed.) D. 35. 3. 1. 3; Ulp. (71 ad ed.) D. 43. 26. 6. 4; Pap. (13 quaest.) D. 38. 2. 42. 1.

21 Ulp. (7 ad ed.) D. 2. 9. 1. 1; Ulp. (10 ad ed.) D. 3. 5. 5. 14; Ulp. (16 ad ed.) D. 6. 1. 5. 1; Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 1. 70. 4; Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 5. 20 pr.; Ulp. (42 ad Sab.)D. 21. 2. 31; Ulp. (34 ad Sab.) D. 23. 3. 12. 1; Ulp. (5 de adul.) D. 23. 5. 2; Ulp. (28 ad Sab.) D. 38. 1. 7. 6; Ulp. (14 ad Sab.) D. 38. 4. 1. 7; Ulp. (4 disp.) D. 41. 1. 33 pr.; Ulp. (73 ad ed.) D. 42. 8. 10. 21; Ulp. (69 ad ed.) D. 43. 16. 1. 47; Pomp. (9 epist.)D. 4. 4. 50; Pomp. (17 ad Sab.) D. 26. 8. 4; Iul. (30 dig.) D. 28. 6. 27; Iul. (52 dig.) D. 45. 2. 6 pr.; Paul. (41 ad ed.) D. 37. 5. 15. 1; Paul. (12 ad Sab.) D. 46. 4. 11. 2; Scaev. (4 quaest.) D. 47. 6. 6. 1.

22 Für Ulpian ebenso Honoré, Ulpian, S. 53 f.; ähnlich auch Giaro, OIR 1 (1995), S. 88ff.

23 In Ulp. (10 ad ed.) D. 3. 5. 5. 8; Ulp. (36 ad Sab.) D. 24. 3. 14. 1; Ulp. (44 ad ed.) D. 38.5. 1. 6 schließt sich Ulpian mit dieser Wendung jeweils der zuvor wiedergegebenen Auffassung von Labeo, Pomponius, bzw. Julian an.

24 Fur. (1 ad ed.) D. 2. 14. 62; Gai. (10 ad ed. prov.) D. 17. 2. 68. 1; Paul. (5 ad lex Iul. et Pap.) D. 34. 4. 6. 2; Paul. (l. sing. de conc. act.) D. 44. 7. 34. 2; Paul. (15 quaest.)D. 46. 3. 98. 6; Paul. (59 ad ed.) D. 50. 16. 53. 2; Ulp. (4 fideic.) D. 36. 1. 6. 5; Ulp.(27 ad Sab.) D. 40. 7. 6. 1

25 Dazu auch Giaro, OIR 1 (1995), S. 92 ff.; zu „verissimum“: Giaro, Rechtswahrheiten, S. 285.

26 Ulp. (47 ad Sab.) D. 2. 5. 3; Ulp. (11 ad ed.) D. 4. 4. 3. 4; Ulp. (30 ad Sab.) D. 5. 1.56; Ulp. (18 ad ed.) D. 9. 2. 5. 2; Ulp. (18 ad ed.) D. 9. 2. 27. 3; Ulp. (22 ad ed.) D.11. 1. 11. 12; Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 1. 11 pr.; Ulp. (42 ad Sab.) D. 13. 1. 7 pr.; Ulp.(32 ad ed.) D. 19. 1. 11. 16; Ulp. (2 fideic.) D. 32. 11. 20; Ulp. (4 fideic.) D. 36. 1.15. 3; Ulp. (53 ad ed.) D. 39. 2. 15. 33; Paul. (11 ad ed.) D. 4. 2. 21. 3; Cels. (11 dig.)D. 16. 3. 32; Gai. (10 ad ed. prov.) D. 18. 1. 35. 7; Gai. (1 fideic.) D. 34. 5. 7. 1; Pomp. (1 ad Sab.) D. 28. 5. 21. 1; Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 3; Pomp. (18 adQuint. Muc.) D. 40. 7. 29. 1; Scaev. (8 quaest.) D. 29. 7. 14 pr.; Call. (6 de cog.) D.48. 15. 6 pr.

27 Ulp. (11 ad ed.) D. 4. 4. 3. 4; Ulp. (32 ad ed.) D. 19. 1. 11. 16; Ulp. (2 fideic.) D. 32. 11. 20; Ulp. (4 fideic.) D. 36. 1. 15. 3; Scaev. (8 quaest.) D. 29. 7. 14 pr.

28 Pomp. (1 ad Sab.) D. 28. 5. 21. 1.

29 Ulp. (22 ad ed.) D. 11. 1. 11. 12; Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 1. 11 pr.; Cels. (11 dig.) D.16. 3. 32.

30 Besonders häufig sind hier Verweise auf Aristo, Proculus sowie Julian zu finden.

31 Zusammenfassend Benöhr, SZ 97 (1980), S. 285.

32 Jedenfalls besteht kein Widerspruch zu Ulp. (41 ad Sab.) D. 47. 2. 43. 12, mit dem Berger, Teilungsklagen, S. 170 die Klassizität von Ulp. (37 ad ed.) D. 9. 4. 8 anzweifeln will. Dort schließt Ulpian in vergleichbarer Sachverhaltskonstellation lediglich die actio furti aus. Auf die Anwendbarkeit der actio communi dividundo geht er gerade nicht ein.

33 Der Komparativ melior kommt so oder in abgewandelter Form in ca. 120 Fragmenten der Digesten vor.

34 In zwei Fällen wird im gleichen Zusammenhang auch iustior gebraucht Ner. (6 memb.) D. 37. 10. 9; Ulp. (8 de omn. trib.) D. 50. 13. 1. 1.

35 Vgl. zum umfassenden Bedeutungsspektrum der Begriffe iustus, iuste, iustitia den Thes.l.L. 7, 2 Sp. 718–727; zu inustus 7, 1 Sp. 1687–1690. Für die klassische römische Jurisprudenz gibt es eine längere Untersuchung von Donatuti, Studi 1, S. 35 ff., die allerdings schon aus dem Jahr 1921 stammt und noch stark durch eine aus heutiger Sicht als überholt anzusehende Überbetonung der Interpolationenforschung geprägt ist. Iuste komme demnach bei den Klassikern lediglich die Bedeutung von „dem Recht entsprechend“ zu (S. 37 f.); ähnlich z.B. auch Mitteis, RPR I, S. 37.

36 Eine Ausnahme bilden die im zweiten Teil noch näher zu untersuchenden Fälle der Konkretisierung einzelner Rechtsgrundsätze, sowie die im vierten Teil noch genauer besprochenen Fragmente Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr. und Marcell. (29 dig.) D. 50. 17. 192. 1, die eine allgemeine Regel mit mehreren unbestimmten Wertungsbegriffen enthalten.

37 Vgl. zum Begriff der Gerechtigkeit noch ausführlich im zweiten Teil unter § 5 II.

38 Ähnlich für die Bedeutung von iustum auch Kaser, RPR I, S. 195 „unterstreicht den Einklang mit dem konkreten, in seinen Einrichtungen lebenden Recht“; Wieacker, RG I, S. 508 f. „meint das Richtige schlechthin“; Waldstein, in giusnaturalismo, S. 306 ff.

39 Valens. (3 fideic.) D. 36. 1. 69 (67) pr.

40 Marcell. (6 dig.) D. 19. 2. 47; Pap. (3 quaest.) D. 28. 6. 12; Pap. (15 quaest.) D. 37.3. 1. In dem zuletzt genannten Fragment bedient sich Papinian zusätzlich des Stilmittels der rhetorischen Frage, um die Richtigkeit seiner Lösung zu verdeutlichen.

41 Die von Donatuti, Studi 1, S. 48 vorgetragene Interpolationsbehauptung beruht auf pauschalen Zweifeln gegenüber der Verwendung von iustius durch die klassische Jurisprudenz. Auch Voci, DER II, S. 194 ff. geht bei seiner ausführlichen Interpretation des Fragments auf die pauschale Textkritik nicht mehr ein.

42 Auf die genauen Entscheidungsgründe muss hier nicht näher eingegangen werden, weil der formale Aufbau der Entscheidung im Vordergrund steht.

43 Dazu Kaser, RPR I, S. 689 f.

44 Dagegen Ulp. (4 ad Sab.) D. 28. 6. 10. 2; dafür neben Papinian auch Iul. (26 dig.) D. 29. 2. 40–42; ausführlich dazu Voci, DER II, S. 187 ff.

45 Ulp. (10 ad ed.) D. 3. 4. 7 pr.; Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 1 pr.; Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 28 pr.; Ulp. (16 ad ed.) D. 6. 2. 3. 1; Ulp. (30 ad ed.) D. 16. 3. 5. 2; Ulp. (35 ad ed.) D. 26. 7. 7 pr.; Ulp. (40 ad ed.) D. 37. 4. 8. 11; Ulp. (31 ad Sab.) D. 41. 9. 1 pr.; Ulp. (64 ad ed.) D. 42. 6. 1. 17; Ulp. (71 ad ed.) D. 43. 30. 1. 3; Ulp. (56 ad ed.) D. 47. 9.1. 1; Ulp. (25 ad ed. praet.) D. 47. 12. 3 pr.; Cels. (8 dig.) D. 19. 1. 38. 1; Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 1. 1. 44 pr.; Scaev. (20 dig.) D. 34. 4. 30. 4; Ner. (1 resp.) D. 39.6. 43; Afr. (8 quaest.) D. 47. 2. 62. 5; Marcell. (30 dig.) D. 48. 10. 26.

46 Cels. (8 dig.) D. 19. 1. 38. 1; Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 1. 44 pr.; Ulp. (40 ad ed.) D. 37. 4. 8. 11; Marcell. (30 dig.) D. 48. 10. 26.

47 Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 28 pr.; Ulp. (16 ad ed.) D. 6. 2. 3. 1; Ulp. (30 ad ed.) D. 16. 3. 5. 2; Ulp. (35 ad ed.) D. 26. 7. 7 pr.; Ulp. (64 ad ed.) D. 42. 6. 1. 17; Ulp. (71 ad ed.) D. 43. 30. 1. 3; Ulp. (25 ad ed. praet.) D. 47. 12. 3 pr.

48 Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 1 pr.; Ulp. (31 ad Sab.) D. 41. 9. 1 pr.; Ulp. (56 ad ed.) D. 47. 9. 1. 1.

49 Vgl. nur beispielhaft Albertario, Bull. 33 (1923), S. 65 ff.; Beseler, Beiträge 3, S. 41 ff.; Bohàcek, APal. 11 (1923), S. 340; Maschi, Bull. 5 (1939), S. 299 f., Fn. 90; Voci, DER II, S. 919, Fn. 13.

50 In Symbolae David 1, S. 237 ff. und in FG für Herdlitczka, S. 295 ff.

51 In diesem Sinne auch schon Backhaus, Casus perplexus, S. 113 f.; Berger, in Atti Verona II, 204 f.; zuletzt auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 591; Harke, Argumenta Iuventiana, S. 114 f.; ganz allgemein auch Liebs, SZ 120 (2003), S. 245.

52 Dazu näher im dritten Teil.

53 Dazu näher im vierten Teil.

54 Paul. (9 ad Plaut.) D. 35. 1. 44. 5; zum Inhalt Palma, Benignior Interpretatio, S. 112 f. Auch hier geht Paulus nicht auf die Vertreter der zum damaligen Zeitpunkt als überholt angesehenen Auffassung ein, sondern schreibt nur, dass die Auffassung früher angezweifelt wurde (dubitabatur).

55 Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 4. 1. 2; dazu Palma, Benignior Interpretatio, S. 128 f.

56 Gai. (2 rer. cott.) D. 17. 1. 4; dazu Nörr, in Mélanges Wubbe, S. 355 ff.

57 Vgl. dazu auch die Parallelstellen Gai. 3, 161 und Inst. 3. 26. 8, die auf den ersten Blick für eine Interpolation sprechen, da in Gai. 3, 161 die proculianische Auffassung nicht wörtlich überliefert ist. Dass dies nur auf einem absichtlichen oder versehentlichen Schreibfehler beruhen kann und, dass Gaius in dieser Frage tatsächlich Proculianer war, hat Wubbe, in Symbolae David I, S. 246 ff., 257 ff. ausführlich nachgewiesen; zustimmend Palma, Benignior Interpretatio, S. 91 ff. (m. w. N.); im Kern auch Nörr, in Mélanges Wubbe, S. 356, der aber im Gegensatz zu Wubbe auch Paul. (32 ad ed.) D. 17.1.3, 5 im Zusammenhang sieht und als klassisch einstuft.

58 Daran könnte man allenfalls mit Wubbe, in Symbolae David I, S. 256 f. für Gai. (2 rer. cott.) D. 17. 1. 4 zweifeln, wenn man die sabinianische Auffassung als streng formalistische Durchführung eines feststehenden Rechtsgrundsatzes versteht. Die Meinung der Prokulianer wäre dann auch benignior, weil „die allgemeine Regel, die dem Mandatar bei Vertragsverletzung die Klage versagt, nicht so strapaziert warden soll, dass sie zu einer Lösung führt, die dem Zweck des Vertrags zuwiderläuft.“ Auch bei einem solchen Verständnis des zugrunde liegenden Rechtssatzes würde es sich bei der Entscheidung jedoch nicht um eine Entscheidungskorrektur handeln, weil der Grundsatz unangetastet bleibt. Die prokulianische Auffassung würde nur eine zu formale Durchführung des Grundsatzes durch eine wohlwollendere Auslegung vermeiden; vgl. zu ähnlichen Fallkonstellationen noch später im dritten Teil unter § 10

59 Vgl. etwa Ferrini, Bull. 14 (1901), S. 214; Honoré, in FS für Schiller, S. 111 f.; Krüger, SZ 19 (1898), S. 19 ff.; Lanfranchi, diritto nei retori, S. 106 f.; Pringsheim, SZ 42 (1921), S. 661.

60 So auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 624; Crifò, in FS für Waldstein, S.79, 87; Harke, Argumenta Iuventiana, S. 114 f.; Hausmaninger, in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1151, insb. Fn. 67; Marotta, Multa de iure sanxit, S. 240, Fn. 93; sehr ausführlich auch Meinhart, TR 33 (1965), S. 230 (262 ff.); für eine Entscheidung Hadrians (BGU I. 140 = FIRA I, Nr. 78, S. 429) Wubbe, in Symbolae David I, S. 245, Fn. 3; etwas zurückhaltender Zülch, liber singularis, S. 56 f.

61 Vgl. dazu die umfassenden Untersuchungen von Honig, Humanitas und Rhetorik, S.3 ff.; Riccobono, in Atti Verona II, S. 207 ff.; ders., in Studi Biondi II, S. 585 ff. sowie Crifò, in FS für Waldstein, S. 79 ff. und Schulz, Prinzipien, S. 128 ff., die sprachgeschichtlichen Arbeiten von Schadewaldt, in ANRW I. 4 (1973), S. 43 ff. und Bauman, Human Rights, S. 20 ff. sowie zu Cicero als einer Leitfigur des römischen Humanismus Christes, Cicero und der römische Humanismus, S. 1 ff.

62 Die mit humanitas begründeten Fälle enthalten – ähnlich wie die benignitas-Entscheidungen – entweder eine bestimmte Auslegungsentscheidung oder Entschei dungskorrektur. Diese sollen noch eingehend im dritten und vierten Teil der Arbeit erläutert werden.

63 Ulp. (18 ad Sab.) D. 7. 1. 25. 1; Ulp. (1 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 1. 23. 8; Ulp. (21 ad ed.) D. 29. 2. 20. 3; Ulp. (76 ad ed.) D. 44. 4. 7. 1.

64 Ulp. (18 ad Sab.) D. 7. 1. 25. 1; Ulp. (1 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 1. 23. 8; Ulp. (76 ad ed.) D. 44. 4. 7. 1; ähnlich Palma, Humanior Interpretatio, S. 27, 101.

65 Ulp. (21 ad ed.) D. 29. 2. 20. 3. Diese Gegenüberstellung ist besonders interessant, weil Ulpian es offensichtlich zusätzlich für klarstellungsbedürftig hält, dass die Meinung Papinians vorzuziehen sei, obwohl sogar Julian in dieser Sache anders argumentiert habe. Das Fragment belegt damit eindrucksvoll den hohen Stellenwert, der den Aussagen Julians gerade von Ulpian beigemessen wurde. Man gewinnt den Eindruck, dass es Ulpian durchaus nicht leicht gefallen ist, dem großen Juristen der Hochklassik zu widersprechen (licet Iulianus contra scripserit).

66 Iul. (48 dig.) D. 12. 1. 21; ausführlich Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 664 ff.

67 Man kann Julian hier ein verstecktes Eigenlob unterstellen, wenn er seinen eigenen für die Entscheidung des Prätors entwickelten Lösungsansatz als humanius gegenüber der Meinung seiner Standesvertreter einstuft. Andererseits sollte man einen solchen Einzelfall auch nicht überbewerten, zumal für Julian sachliche Argumente im Vordergrund gestanden haben dürften.

68 Zu den klassischen Quellen, in Iuris Professio, S. 59, insb. S. 63 ff.; zu den Kaiserkonstitutionen Justinians schon früher, in FS für Schwind, S. 71 ff.

69 Diese stammten insbesondere von Albertario, Studi V, S. 109 f.; Eisele, SZ 30 (1909), S. 136; Riccobono, Scritti II, 378 f., insb. Fn. 152; ähnlich auch Biondi, servitù prediali, S. 164; Grosso, servitu` prediali, S. 153; Honoré, in FS für Schiller, S. 111; Maschi, Bull. 5 (1939), S. 299 f., Fn. 89; Pringsheim, SZ 42 (1921) S. 661 ff.

70 Ebenso schon Nörr, Rechtskritik, S. 115 und zuletzt Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116, Fn. 476.

71 So in Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11; Iul. (18 dig.) D. 12. 1. 20; Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25.

72 So in Marcian. (ad form. hypoth.) D. 20. 1. 16. 6; Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.; Ulp. (6 disp.) D. 34. 5. 10. 1; Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2; Tryph. (4 disp.) D. 49. 15.12. 5.

73 Ebenso Nörr, Rechtskritik, S. 115, insb. Fn. 76–78.

74 Insbesondere im dritten und vierten Teil.

75 Ulp. (4 ad ed.) D. 2. 14. 7. 6; Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 4. 3. 8; Ulp. (1 ad Sab.) D. 28. 5. 1. 5; Ulp. (72 ad ed.) D. 41. 2. 13. 4; Ulp. (12 ad Sab.) D. 49. 15. 15; Pap. (9 quaest.) D. 30. 11.

76 Ulpian bezeichnet in (4 ad ed.) D. 2. 14. 7. 6 eine Auffassung des Pomponius aus non insuptiliter. In Ulp. (1 ad Sab.) D. 28. 5. 1. 5 nennt er einen Einwand des Marcellus genau so, erteilt im Ergebnis aber der Kaiserentscheidung den Vorrang.

77 Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 62 weist zutreffend darauf hin, dass auch nach heutigem Sprachgefühl in einer solchen Äußerung („nicht schlecht“) oftmals ein höheres Maß an Anerkennung zum Ausdruck kommt als in der direkten positiven Formulierung.

78 Gai. 3, 94; 4, 30. So deutet auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 62, Fn. 32, S. 63, Fn. 40 diese Fragmente.

79 Iul. (86 dig.) D. 9. 2. 51. 2; Ulp. (24 ad Sab.) D. 34. 4. 3. 1; Pomp. (32 ad Sab.) D. 41. 3. 32. 2; vgl. ebenso Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 63, Fn. 40.

80 So lobt Ulpian indirekt Pomponius (D. 2. 14. 7. 6), und sogar explizit Celsus (D. 12.4. 3. 8) und Marcellus (D. 28. 5. 1. 5). In Pap. (9 quaest.) D. 30. 11. hebt Papinian auf die gleiche Weise die Scharfsinnigkeit Julians hervor.

81 Diese Besonderheit enthalten Ulp. (72 ad ed.) D. 41. 2. 13. 4 und Ulp. (12 ad Sab.)D. 49. 15. 15, wo Ulpian zunächst eine eigene Rechtsauffassung entwickelt und diese sodann als suptilius bezeichnet. Das Eigenlob stellt aber ebenso wie das versteckte Lob in der oben bei Fn. 91 angesprochenen Entscheidung von Julian eine Ausnahme dar. Wie Julian wollte auch Ulpian mit Hilfe der unbestimmten Wertung wohl eher seine Aussage stützen, als sich selbst für diese Idee zu loben. Immerhin kann man aber feststellen, dass sowohl Julian, als auch Ulpian sich nicht scheuten, der eigenen Auffassung in einer Zweifelsfrage durch einen unbestimmten Wertungsbegriff zusätzliches Gewicht zu verleihen.

82 Nur in Ulp. (72 ad ed.) D. 41. 3. 32. 2 bezeichnet Pomponius eine strenge Wortlautauslegung des Labeo als reine Spitzfindigkeit (mera suptilitate...Labeo scribit). In den anderen Fällen kritisieren sowohl Gaius (3, 94 quod nimium suptiliter dictum est; 4, 30 ex nimia suptilitate veterum) als auch Julian (86 dig.) D. 9. 2. 51. 2 (quamvis suptili ratione dici potest) und Ulpian (24 ad Sab.) D. 34. 4. 3. 1 (secundum meram suptilitatem...videri) jeweils eine bestimmte Rechtsauffassung ohne dabei zu sagen, auf wen diese zurückgeht. Zumindest in D. 9. 2. 51. 2 dürfte dies allerdings daran liegen, dass Julian hier eine rein fiktive Auslegungsmöglichkeit als absurd darstellen will, um die eigene Rechtsauffassung zu untermauern.

83 Die Fälle der mit suptilitas begründeten Meinungskritik stammen zwar von unterschiedlichen Autoren (Gaius, Julian, Ulpian, Pomponius), so dass man sie nicht als stilistische Eigenheit eines bestimmten Juristen abtun kann. Dennoch wäre es gewagt, aus dieser Quellenlage ein einheitliches Begründungsschema herleiten zu wollen.

84 Die Recherche mit der ROMTEXT Datenbank ergibt allein für die Digesten und den Codex ca. 250 Treffer.

85 An erster Stelle ist hier Leptien mit seiner umfangreichen Monographie Utilitatis causa (1967) zu nennen. Es sind zudem mehrere Aufsätze speziell zur utilitas erschienen, vgl. Ankum, in Symbolae David I, S. 1 ff.; Leptien, SDHI 35 (1969), S. 51 ff.; Steinwenter, in FS für Koschaker I, S. 84 ff.

86 So insbesondere Ankum, in Symbolae David I, S. 28 ff.; Leptien, Utilitatis causa, S.235 ff.; Wieacker, SZ 94 (1977), S. 6; zuletzt auch Harke, Argumenta Iuventiana, S.118 ff. und Zülch, liber singularis, S. 57.

87 Vgl. dazu ausführlich die von Leptien, Utilitatis causa, S. 12 ff. aufgeführten Beispielsfälle.

88 Vgl. dazu unten im vierten und fünften Teil, insb. § 15 II.

89 Ausführlich wird dies vor allem im vierten und fünften Teil der Arbeit untersucht.

90 Ausführlich zu dieser Entscheidung im vierten Teil unter § 11 I. 3.

91 Vgl. zur Bedeutung der humanitas ausführlich im dritten, vierten und fünften Teil der Arbeit, zusammenfassend unter § 15 II.

© C.H.Beck, 2010

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