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Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung durch die klassische römische Jurisprudenz

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Tobias Kleiter

Einleitung

Texte intégral

§ 1 Der Konflikt zwischen Recht und Billigkeit als Ausgangspunkt der Untersuchung

I. Billigkeitswertungen als Bestandteil jeder Rechtsordnung

  • 1 Ausführlich zu Beispielen aus der Antike Backhaus, in FG für Graßhof, S. 27 ff.; ders., in FS für (...)
  • 2 Ganz im Sinne der „one right answer thesis“ von Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 14 ff.; ders. (...)
  • 3 Dworkin`s Theorie von der einzig richtigen Antwort ist daher unhaltbar, weil es im Rahmen der Abwä (...)

1Für den Konflikt zwischen feststehenden Rechtsgrundsätzen und flexibler Einzelfallgerechtigkeit gibt es seit der Antike zahlreiche Beispiele.1 Die hieraus gewonnene Erkenntnis, dass es kein in jeder Hinsicht gerechtes Gesetz geben kann, hat letztlich auch zur Folge, dass jeder Versuch, eine allumfassende Sammlung von Normen für jeden denkbaren Sachverhalt zu entwerfen,2 zum Scheitern verurteilt ist.3

  • 4 Nik. Eth. 1137 b.
  • 5 Dies hat schon Platon, politikos, 294 a–c beschrieben. Wegen der Verschiedenheit der Menschen und (...)

2Aristoteles4 brachte diese Antinomie auf den Punkt, indem er feststellte, dass eine allgemeine Regel niemals ausnahmslos allen Einzelfällen gerecht werden könne. Sie orientiere sich daher trotz der damit zwangsläufig einhergehenden Unvollständigkeit immer nur an einer überwiegenden Anzahl von Fällen, ohne zu übersehen, dass damit von Anfang an eine Fehlerquelle geschaffen werde. Diese Fehlerquelle sei aber weder im Gesetz noch beim Gesetzgeber zu suchen, sondern liege allein in der Natur der Sache. Die zu bewertenden Sachverhalte unterscheiden sich zwangsläufig, da sie von Menschen gestaltet, erlebt und subjektiv bewertet werden.5

II. Billigkeitswertungen im klassischen römischen Recht

1. Die Heterogenität der römischen Rechtsquellen

  • 6 Zum Charakter des römischen Rechts als Fallrecht Kaser, Methode der römischen Rechtsfindung, S. 50 (...)

3Auch im römischen Recht stellt sich dieselbe Problematik, allerdings unter besonderen Voraussetzungen. Verantwortlich dafür ist vor allem der für das klassische römische Zivilrecht typische Mangel an einer umfassenden Gesetzeskodifikation. Dieser veranlasste die Juristen der römischen Klassik zu einer fallspezifischen Erörterung der jeweiligen Rechtsprobleme. Das römische Recht war in wesentlichen Teilen ein Fallrecht.6 Dies hat auf den ersten Blick zur Folge, dass sich der Konflikt zwischen Recht und Billigkeit nur eingeschränkt stellt.

  • 7 Dies belegt auch die Äußerung Papinians (2 def.) D. 1. 1. 7 pr., wonach das ius civile sowohl aus (...)

4Wie die zahlreichen – auch später im Einzelnen zu besprechenden – Fallbeispiele von Entscheidungen mit unbestimmten Wertungsbegriffen durch die klassische römische Jurisprudenz belegen, war dies jedoch keineswegs der Fall. Auch wenn es nämlich keine umfassende Gesetzeskodifikation im römischen Zivilrecht gab, so hatten die römischen Rechtspflegeorgane dennoch eine fest umrissene Vorstellung davon, was das ius civile an verbindlichen Rechtsgrundsätzen festschrieb.7

2. Die Methodik der römischen Jurisprudenz

  • 8 Ausführlich zur Arbeitsorganisation und den Ergebnissen und Wirkungen der Eingaben zuletzt Liebs, (...)
  • 9 Seit der lex Cornelia de iurisdictione (67 v. Chr.) galten die vorher nicht zwingend durchsetzbare (...)
  • 10 So auch Nörr, Rechtskritik, S. 16 f.; Wieacker, SZ 94 (1977), S. 1 und Bund, in Studi Volterra I, (...)

5Mitursächlich für die Selbstständigkeit und Konsistenz des römischen Rechts war die methodische Herangehensweise der Juristen bei der Fallbearbeitung. Beim Verfassen von Kommentaren zu den Schriften älterer Juristen verwerteten die Juristen eine große Menge an Fallmaterial, damit das Werk umfassend und grundsätzlich anwendbar war. Die daraus hergestellten Beispiels-Sachverhalte sollten möglichst viele Fälle in jeder Entscheidung zusammenfassen. Somit lag es nahe, die Sachverhalte der Entscheidungen so offen wie möglich zu formulieren, damit alle Fälle, die in gleicher Weise zu beurteilen waren, davon erfasst wurden. Der die Sachverhalte bewertende Gerichtsmagistrat beschrieb dann zu Beginn seiner Amtsperiode in einem Edikt, welche Arten von Klagen er zulassen werde. Zudem standen allen Prätoren, Ädilen und vor allem auch den Kaisern eine Art Kanzlei8 (consilium) von juristischen Beratern zur Verfügung, die Gutachten zu den vorgelegten Fällen erstellten. Diese Gutachten wurden dann gleichfalls gesammelt und beispielsweise in das Edikt des nächsten Gerichtsmagistrats mit aufgenommen, so dass sich im Laufe der Zeit ein fester Stamm an Regelungen herausbildete, der für die Amtszeit der Prätoren und Ädile verbindlich galt.9 Die überlieferten Rechtsquellen müssen daher immer auch als Auszüge eines stark heterogenen Juristenrechts betrachtet werden.10

  • 11 Ähnlich auch Kaser, Methode der römischen Rechtsfindung, S. 75.
  • 12 In diesem Sinne auch Wieacker, SZ 94 (1977), S. 16 f.; allgemein zu Herkunft und Funktion des ius (...)

6Vielleicht war gerade diese fallrechtliche Herangehensweise ein Hauptgrund dafür, dass die römischen Rechtspflegeorgane besonders offen für Neuerungen des verbindlich geltenden ius civile waren.11 Schließlich befand man sich aufgrund des verhältnismäßig spärlichen Gesetzesmaterials in einer relativ unabhängigen Position, die es im Laufe der Zeit sogar ermöglichte, mit dem ius honorarium eine weitere Rechtsschicht neben dem seit alters bestehenden ius civile zu etablieren.12

§ 2 Begriffsbestimmung und Funktionsbereiche unbestimmter Wertungsbegriffe

I. Begriffsbestimmung

  • 13 So Häuser, Unbestimmte Maßstäbe, S. 17 zur Kennzeichnung vergleichbarer Fälle im geltenden Recht.
  • 14 Die hier näher analysierten Fälle stehen damit im Gegensatz zu den von Wieacker, SZ 94 (1977), S. (...)
  • 15 In SZ 94 (1977), S. 8.

7Hauptuntersuchungsgegenstand dieser Arbeit sollen Entscheidungen der klassischen römischen Jurisprudenz sein, bei denen sich der Jurist über Wertungen des ius civile oder anderer Rechtsgrundsätze hinwegsetzt und diese mit Hilfe eines unbestimmten Wertungsbegriffs korrigiert. Einen unbestimmten Wertungsbegriff verwendet der jeweilige Jurist immer dann, wenn er bei seiner Entscheidung „auf eine Anknüpfung an klare, insbesondere gesetzlich oder rechtsgeschäftlich fixierte Tatbestände verzichtet“13und diese stattdessen ohne ausdrückliche Begründung auf eine allgemeine Billigkeitswertung, wie aequus, benignus, humanus, iustus, verus, etc. stützt.14 Auch wenn der Rückschluss von einer so mehrdeutigen Formulierung auf die für den Juristen zum damaligen Zeitpunkt relevanten Wertungskriterien, wie Wieacker15 zu Recht kritisch angemerkt hat, immer „mit großen Unsicherheitsfaktoren belastet ist“, lassen sich aus der Zusammenschau der einzelnen Textexegesen dennoch wertvolle Erkenntnisse über den Verwendungsspielraum und Bedeutungsgehalt der unbestimmten Wertungsbegriffe gewinnen.

II. Funktionsbereiche unbestimmter Wertungsbegriffe

  • 16 So auch Wieacker, SZ 94 (1977), S. 10 f.; ähnlich Nörr, Rechtskritik, S. 15 ff.; in Bezug auf Ausl (...)

8Die Korrektur von bestehenden Rechtsgrundsätzen des ius civile stellt dabei nicht den alleinigen Anwendungsbereich der unbestimmten Wertungsbegriffe dar. Stattdessen lassen sich die einzelnen Fragmente, die solche unbestimmte Wertungen enthalten, verschiedenen Funktionsbereichen zuordnen. Vorab sollte allerdings klargestellt werden, dass diese einzelnen Funktionsbereiche sich nicht immer trennscharf voneinander abgrenzen lassen. Die oben bereits beschriebene Heterogenität der römischen Rechtsquellen sowie die methodische Arbeitsweise der römischen Juristen bringen es mit sich, dass die einzelnen Fallgruppen fließend ineinander übergehen.16

  • 17 Teilweise findet sich diese Einteilung sogar in einer Definition Papinians über die Aufgaben des r (...)

9Dennoch soll im Folgenden nach insgesamt vier verschiedenen Funktionsbereichen für unbestimmte Wertungsbegriffe differenziert werden.17 Aus dieser Einteilung ergibt sich auch die Gliederung für die ersten vier Teile der Arbeit. Im abschließenden fünften Teil sollen dann die Ergebnisse dieser Funktionsbereiche zusammengefasst und, soweit möglich, allgemein ableitbare Aussagen über die Funktion und den Anwendungsbereich unbestimmter Wertungsbegriffe getroffen werden.

1. Entscheidungen kontrovers diskutierter Zweifelsfragen

  • 18 Siehe dazu gleich im Anschluss unter §§ 3 und 4.

10Der erste Bereich besteht in der schlichten Anwendung geltender Rechtsgrundsätze. Der Jurist entscheidet eine zweifelhafte Fallkonstellation, indem er sich mittels unbestimmter Wertung einer bereits diskutierten Meinung lobend anschließt oder eine andere tadelnd verwirft. Beispiele für diesen Funktionsbereich werden im ersten Teil der Arbeit18 dargestellt.

2. Rechtsfortbildung

  • 19 Siehe dazu unter §§ 5–7.
  • 20 Zur Ergänzung des ius civile als Teilaufgabe des römischen Prätors Pap. (2 def.) D. 1.1. 7. 1 (sup (...)

11Als zweiter Funktionsbereich wird im zweiten Teil der Arbeit19 die Feststellung und Ausfüllung von Lücken durch unbestimmte Wertungsbegriffe vorgestellt. Gemeint sind hier solche Sachverhalte, die durch bestimmte Rechtsgrundsätze nicht oder nur unzureichend geregelt werden, so dass die Entscheidungsträger gezwungen sind, bestehende Grundsätze weiterzuentwickeln („Rechtsfortbildung praeter legem“) oder neue Regelungen zu schaffen („Rechtsneubildung“).20

3. Auslegung zur Vermeidung von Entscheidungskorrekturen

  • 21 Siehe dazu §§ 8–10.
  • 22 Vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rdn. 828.

12Im dritten Teil der Arbeit21 geht es um Auslegungsentscheidungen, die mit unbestimmten Wertungsbegriffen begründet werden. Mit Hilfe der Auslegung sollen die durch den jeweiligen Grundsatz intendierten Grenzen nicht überschritten werden. Die rechtsgrundsatzkonformen Entscheidungsbegründungen mit unbestimmter Wertung dienen somit der Vermeidung von Entscheidungskorrekturen. Im geltenden Recht fungiert in vergleichbaren Fällen der Wille des jeweiligen Normgebers als zwingende Grenze für den Richter, der das Gesetz in denkendem Gehorsam auslegen soll.22

4. Entscheidungskorrekturen

  • 23 Siehe dazu §§ 11–13.

13Im vierten Teil der Arbeit23 finden sich die im Besonderen zu untersuchenden Fälle der Entscheidungskorrektur. Diese unterscheiden sich von den übrigen drei Fallgruppen jeweils in etwas anderer Hinsicht.

14Im Vergleich zu den im ersten Teil besprochenen Entscheidungen in einer Zweifelsfrage, steht die Anwendbarkeit eines bestimmten Rechtsgrundsatzes für die Fälle der Entscheidungskorrektur fest. Es stehen also gerade nicht mehrere Grundsätze zur Auswahl, deren Anwendung zu unterschiedlichen Bewertungen des Sachverhaltes führen würden.

  • 24 Bei der Lückenausfüllung und Rechtsneubildung lässt sich gerade kein Rechtsgrundsatz finden, der f (...)

15Auch zum Bereich der Lückenausfüllung (zweiter Teil) besteht der Unterschied in erster Linie darin, dass ein bestimmter Rechtsgrundsatz für die zu behandelnde Sachverhaltskonstellation eine bestimmte Lösung vorsieht.24

  • 25 Ähnlich für die Korrekturentscheidungen des römischen Prätors Wieacker, RG I, S. 472 mit Bezug auf (...)

16Im Gegensatz zu den Auslegungsentscheidungen (dritter Teil) findet der jeweilige Jurist im Bereich der Entscheidungskorrektur gerade keine Möglichkeit mehr, den Sachverhalt mit dem der Sache nach einschlägigen Rechtsgrundsatz in Einklang zu bringen. Der Hauptunterschied der Entscheidungskorrekturen zu Funktionsbereichen im zweiten und dritten Teil besteht somit darin, dass der Jurist sich über die klar erkennbare Lösung, die sich bei der Anwendung eines Rechtsgrundsatzes ergeben würde, mit einer allgemeinen Billigkeitswertung hinwegsetzt und somit entgegen der Intention dieses Grundsatzes („contra legem“) entscheidet.25

Notes

1 Ausführlich zu Beispielen aus der Antike Backhaus, in FG für Graßhof, S. 27 ff.; ders., in FS für Laufs, S. 18 ff.; zum geltenden Recht Häuser, Unbestimmte Maßstäbe, S. 91 ff. sowie sämtliche Autoren, in Krebs, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler (1994).

2 Ganz im Sinne der „one right answer thesis“ von Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 14 ff.; ders., Pragmatism, Right Answers, and True Banality, S. 359 ff. Nach dieser These hält die Rechtsordnung für jeden denkbaren Fall eine einzig richtige Lösung bereit. Die Aufgabe der Rechtsprechung besteht lediglich darin, diese Antwort korrekt herauszuarbeiten. Allerdings erkennt auch Dworkin an, dass nicht jeder Fall gesetzlich geregelt sein kann. Er unterscheidet daher zwischen geschriebenen Rechtsregeln und allgemeinen Prinzipien der Rechtsordnung, die bei Fehlen einer einschlägigen Rechtsregel die richtige Antwort enthalten.

3 Dworkin`s Theorie von der einzig richtigen Antwort ist daher unhaltbar, weil es im Rahmen der Abwägung gleichrangiger Prinzipien niemals möglich sein wird, „intersubjektiv nachweisbar darzulegen, welche von zwei einander widersprechenden rechtlich vertretbaren Lösungen die einzig richtige Antwort sei“. Hart, 11 GLR, 1977, S. 984 f., zitiert nach Langenbucher, RichterR, S. 35 (Fn. 173). Vgl. auch zur Darstellung der Theorie Dworkins und der Kritik daran Langenbucher, RichterR, S. 30 ff.; im Ergebnis gleich Looschelders/Roth, Jur. Methodik, S. 250; Schott, Rechtsgrundsätze, S. 69.

4 Nik. Eth. 1137 b.

5 Dies hat schon Platon, politikos, 294 a–c beschrieben. Wegen der Verschiedenheit der Menschen und Handlungen und des fortwährenden Wandels der menschlichen Dinge könne keine Kunst etwas für alle und für alle Zeiten in eine einfache Form bringen. So könne auch ein Gesetz nicht genau umreißen, was für alle am zuträglichsten und gerechtesten sei. Er vergleicht das Gesetz daher mit einem selbstgefälligen, ungelehrigen Menschen, der für neue, bessere Vorschläge nicht offen sei und deshalb nur diejenige Ordnung gelten lassen wolle, die er selbst festgestellt habe; in diesem Sinne auch Lausberg, Handbuch Rhetorik, S. 109; Zippelius, Wesen des Rechts, S. 110 f.

6 Zum Charakter des römischen Rechts als Fallrecht Kaser, Methode der römischen Rechtsfindung, S. 50 f., 54; ders., in FS für Flume I, S. 101 ff.; Schulz, Prinzipien, S. 4 ff.; Schwarz, AcP 152 (1952/1953), S. 198 ff.; Kunkel/Selb, RöRe, § 15, S. 26 ff.; Vacca, metodo casistico, S. 93 ff.; Wesel, ReGe, Rdn. 128.

7 Dies belegt auch die Äußerung Papinians (2 def.) D. 1. 1. 7 pr., wonach das ius civile sowohl aus Gesetzen, Plebisziten, Senatsbeschlüssen und Kaisererlassen als auch aus der Autorität der Rechtsgelehrten (ex auctoritate prudentium) hervorgeht; Übersetzung nach Seiler, in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, C.I.C. II, S. 93; vgl. dazu auch Nörr, Rechtskritik, S. 16; Kaser, Methode der römischen Rechtsfindung, S. 73 f.; Schwarz, AcP 152 (1952/1953), S. 207 ff.

8 Ausführlich zur Arbeitsorganisation und den Ergebnissen und Wirkungen der Eingaben zuletzt Liebs, Reichskummerkasten, S. 137 ff.; Wieacker, RG II, S. 72 ff. sowie weitere Fundstellen im Anhang, S. 416.

9 Seit der lex Cornelia de iurisdictione (67 v. Chr.) galten die vorher nicht zwingend durchsetzbaren Edikte verbindlich. Dazu Kaser, RPR I, S. 206 (Fn. 6). Im Jahre 130 n.Chr. wurden schließlich die Edikte durch den Juristen Salvius Iulianus während der Regierungszeit Hadrians endgültig redigiert und zum für alle künftigen Magistrate geltenden edictum perpetuum zusammengefasst; vgl. allg. zur Entwicklung der Edikte Waldstein/Rainer, ReGe, S. 121 ff.; zum Juristenrecht Kaser, in FS für Flume I, S. 118 ff.

10 So auch Nörr, Rechtskritik, S. 16 f.; Wieacker, SZ 94 (1977), S. 1 und Bund, in Studi Volterra I, S. 573, der den Begründungen römischer Juristen daher eine andere Funktion zumessen will als sie den heutigen Gerichten zukommt: Während die Funktion der richterlichen Begründung in erster Linie darin zu sehen sei, „dass sie erlaube, gerichtliche Urteile vorherzusehen und ihre Übereinstimmung mit Normen und Grundsätzen zu überprüfen“, habe sie im Rahmen des römischen Juristenrechts eher als Beitrag zur Diskussion mit anderen Fachleuten gedient. Diese Gewichtung greift meines Erachtens aber etwas zu kurz. Gerade weil es keinen mit den heutigen Verhältnissen vergleichbaren Normenapparat gab, übernahmen die Fallbeschreibungen auch eine gewisse Präzedenzfunktion. Der Vergleich mit Gerichtsentscheidungen wäre daher durchaus möglich. Dass Bund diesem Funktionsunterschied aber wohl nicht zu viel Gewicht beimessen kann, zeigt auch eine Bemerkung wenige Seiten später (Bund, in Studi Volterra I, S. 581). Hier beschreibt er die römische Eigenart, Sachverhalte sehr knapp zu umschreiben und stellt dann völlig zu Recht fest, „dass ein fließender Übergang zu dem besteht, was wir heute Leitsatz nennen“.

11 Ähnlich auch Kaser, Methode der römischen Rechtsfindung, S. 75.

12 In diesem Sinne auch Wieacker, SZ 94 (1977), S. 16 f.; allgemein zu Herkunft und Funktion des ius honorarium Waldstein/Rainer, ReGe, S. 119; Wieacker, RG I, S. 470 ff. sowie Kaser, SZ 101 (1984), S. 1 ff.; ders., in Römische Rechtsquellen, S. 84 ff.; ders., RPR I, S. 205 ff., der die Einschätzung teilt, dass Gerichtsmagistrate und consilium die Hauptmotoren der Rechtsfortbildung waren.

13 So Häuser, Unbestimmte Maßstäbe, S. 17 zur Kennzeichnung vergleichbarer Fälle im geltenden Recht.

14 Die hier näher analysierten Fälle stehen damit im Gegensatz zu den von Wieacker, SZ 94 (1977), S. 7 ff. ausführlich thematisierten Fragmenten mit „offenen, d. h. von den Juristen ausgesprochenen Wertungen“.

15 In SZ 94 (1977), S. 8.

16 So auch Wieacker, SZ 94 (1977), S. 10 f.; ähnlich Nörr, Rechtskritik, S. 15 ff.; in Bezug auf Auslegung und Analogie Wesel, Rhetorische Statuslehre, S. 42.

17 Teilweise findet sich diese Einteilung sogar in einer Definition Papinians über die Aufgaben des römischen Prätors wieder (Pap. (2 def.) D. 1. 1. 7. 1 adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris gratia); vgl. dazu die strikte Wertung bei Kaser, SZ 101 (1984), S. 72, Fn. 336; ders., in Römische Rechtsquellen, S. 97, der den Versuch einer dogmatischen Einteilung der einzelnen Rechtsschöpfungen als unrömisch verwirft; etwa ähnlich wie hier dagegen Wieacker, RG I. S. 471 ff. Interessanterweise nimmt auch Rüthers, Rechtstheorie, Rdn. 828 für die Rechtsanwendung nach geltendem Recht eine ähnliche Einteilung vor; vgl. dazu auch Kramer, Methodenlehre, S. 134.

18 Siehe dazu gleich im Anschluss unter §§ 3 und 4.

19 Siehe dazu unter §§ 5–7.

20 Zur Ergänzung des ius civile als Teilaufgabe des römischen Prätors Pap. (2 def.) D. 1.1. 7. 1 (supplendi iuris gratia); vgl. dazu Wieacker, RG I, S. 472 f.

21 Siehe dazu §§ 8–10.

22 Vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rdn. 828.

23 Siehe dazu §§ 11–13.

24 Bei der Lückenausfüllung und Rechtsneubildung lässt sich gerade kein Rechtsgrundsatz finden, der für den in Frage stehenden Sachverhalt eine Lösung vorsieht.

25 Ähnlich für die Korrekturentscheidungen des römischen Prätors Wieacker, RG I, S. 472 mit Bezug auf Pap. (2 def.) D. 1. 1. 7. 1 (corrigendi iuris gratia).

© C.H.Beck, 2010

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