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Appello ad principem

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Veronika Wankerl

Septimius Severus

Texte intégral

  • 1 Vgl. dazu Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 2, Coriat, Jean-Pierre: Le prince législateur, Rom (...)

1Von den zahlreichen Entscheidungen des Septimius Severus, die vor allem in den Digesten überliefert sind, sind zehn für eine nähere Erörterung geeignet. Sie wurden in erster Linie von Paulus in seinen libri decretorum überliefert und in die Digesten aufgenommen. Da Paulus sowohl unter Septimius Severus als auch unter Caracalla tätig war, stellt sich die Frage, wessen Entscheidungen Paulus gesammelt hat. Angesichts der Tatsache, dass neben den libri decretorum noch die später verfassten umfangreicheren libri imperialium sententiarum in cognitionibus prolatarum libri VI erschienen, scheint es naherliegender, dass Paulus zunächst die Entscheidungen des Septimius Severus sammelte und später um die Caracallas ergänzte. Somit erscheint es naheliegender davon auszugehen, dass die Entscheidungen der libri decretorum von Septimius Severus getroffen wurden1.

A. D. 4,4,38 pr. (Paul.1 decr.)

  • 2 Kaser/ Hackl: RZ, S. 456 f. mit zahlreichen Nachweisen.

2Die Stelle enthält eine prozessuale Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in „dritter Instanz“ durch den Kaiser. Materiell steht der Minderjährigenschutz im Vordergrund. Die Entscheidung ist auch mit dem Vormundschaftsrecht verknüpft, das ohnehin stark durch das Kaiserrecht geprägt war2. Die Entscheidung ist als Bericht aus der Beratung des kaiserlichen consilium überliefert, in der Paulus eine andere Meinung als der Kaiser vertritt, diesen aber nicht beeinflussen kann. In den Digesten findet sich Stelle im vierten Titel de minoribus viginti quinque annis des vierten Buchs im hinteren Bereich.

I. Text und Übersetzung

1. Text

3Paulus libro primum decretorum.

4Aemilius Larianus ab Ovinio fundum Rutilianum lege commissoria emerat data parte pecuniae, ita ut, si intra duos menses ab emptione reliqui pretii partem dimidiam non solvisset, inemptus esset, item si intra alios duos menses reliquum pretium non numerasset, similiter esset inemptus.

5Intra priores duos menses Lariano defuncto Rutiliana pupillaris aetatis successerat (1), cuius tutores in solutione cessaverunt. Venditor denuntiationibus tutoribus saepe datis post annum tandem possessionem Claudio Telemacho vendiderat.

6Pupilla in integrum restitui desiderabat: victa tam apud praetorem quam apud praefectus urbi provocaverat.

7Putabam bene iudicatum, quod pater eius, non ipsa contraxerat: imperator autem motus est, quod dies committendi in tempus pupillae incidisset eaque effecisset, ne pareretur legi venditionis. Dicebam posse magis ea ratione restitui eam, quod venditor denuntiando post diem, quo placuerat esse commissum, et pretium petendo recessisse a lege sua videretur: non me moveri, quod dies postea transisset, non magis quam si creditor pignus distraxisset, post mortem debitoris die solutionis finita. Quia tamen lex commissoria displicebat ei, pronuntiavit in integrum restituendam. Movit etiam illud imperatorem, quod priores tutores, qui non restitui desiderassent, suspecti pronuntiati erant.

8Textkritische Anmerkungen: (1) Successesserat F.

2. Übersetzung

9Paulus im 1. Buch über kaiserliche Entscheidungen.

10Aemilius Larianus hatte von Ovinius das rutilianische Grundstück unter Auflösungsvorbehalt gekauft sowie einen Teil der Geldsumme gezahlt unter der Bedingung, dass, wenn er innerhalb von 2 Monaten nach Kaufabschluss die Hälfte des restlichen Kaufpreises nicht gezahlt hätte, es (das Grundstück) als nicht gekauft gelten sollte, ebenso, wenn er innerhalb von zwei weiteren Monaten den restlichen Kaufpreis nicht zahlen würde, es (das Grundstück) gleichermaßen als nicht gekauft gelten sollte.

11Als Larianus innerhalb der ersten beiden Monate gestorben war, war als Erbin die unmündige Rutiliana nachgefolgt, deren Vormünder die Zahlung unterlassen hatten. Der Verkäufer, der die Vormünder oft gemahnt hatte, hatte nach einem Jahr denselben Besitz an Claudius Telemachus verkauft.

12Das Mündel verlangte, in den vorigen Stand wiedereingesetzt zu werden. Nachdem Rutiliana vor dem Prätor wie vor dem Stadtpräfekten verloren hatte, hatte sie Berufung eingelegt.

13Ich war der Meinung, es sei richtig entschieden worden, weil ihr Vater, nicht sie selbst den Kaufvertrag abgeschlossen hatte. Der Kaiser aber wurde dadurch bewegt, dass der Verfallstag in die Zeit (nach dem Erbschaftserwerb) des Mündels gefallen war und dass er (der Verfallstag) zur Folge hatte, dass der Verkaufsabrede nicht Folge geleistet wurde. Ich sagte, sie (Rutiliana) könne eher auf diese Art wiedereingesetzt werden, dass der Verkäufer durch die Mahnung noch nach dem Tag, an dem der Grundstückskauf verabredungsgemäß aufgelöst sein sollte, und durch die Kaufpreisforderung, ersichtlich seine Vertragsbedingung (des Auflösungsvorbehaltes) aufgegeben habe. Nicht wurde ich dadurch in meiner Meinung bewegt, dass die (Zahlungs-) Frist erst später (nach dem Tode des Käufers) abgelaufen war, ebenso wenig wie in dem Fall, wenn der Gläubiger ein Pfand verkauft hatte, obwohl die Zahlungsfrist erst nach dem Tode des Schuldners abgelaufen gewesen ist. Weil ihm aber der Auflösungsvorbehalt missfiel, entschied er, Rutiliana sei in den vorigen Stand wiedereinzusetzen. Den Kaiser hat auch bewogen, dass die früheren Vormünder für vertrauensunwürdig erklärt worden waren, weil sie keine Wiedereinsetzung verlangt hatten.

II. Kommentar

1. Paraphrase des Inhalts

14Aemilius Larianus hatte von Ovinius das rutilianische Grundstück gekauft. Im Kaufvertrag, wobei zugleich eine Teilzahlung geleistet wurde, wurde die auflösende Bedingung vereinbart, dass die erste Hälfte des Restkaufpreises innerhalb von zwei Monaten nach Abschluss des Kaufvertrages gezahlt werde, die zweite Hälfte innerhalb von zwei weiteren Monaten. Larianus starb vor Ablauf des ersten Zahlungstermins. Seine Erbin war die unmündige Rutiliana. Der Kaufpreis wurde nicht gezahlt, weshalb der Verkäufer Ovinius die Vormünder der Rutiliana oftmals mahnte. Zuletzt verkaufte er nach einem Jahr das Grundstück an Claudius Telemachus.

15Rutiliana begehrt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, unterliegt jedoch sowohl vor dem Prätor als auch vor dem Stadtpräfekten. Sie wendet sich an den Kaiser, in dessen consilium die Entscheidung beraten wird. Der Kaiser stellt darauf ab, dass der Verfallstag in die Zeit nach dem Erbschaftserwerb durch Rutiliana falle und sie deshalb als minderjährige Erbin zu schützen sei. Zudem missfalle ihm die Vereinbarung der lex commissoria. Außerdem seien die früheren Vormünder der Rutiliana für vertrauensunwürdig erklärt worden.

16Paulus ist der Meinung, dass grundsätzlich die Entscheidungen der unteren Instanzen richtig gewesen seien, da der Vater der Klägerin den Kaufvertrag abgeschlossen habe. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könne allerdings damit begründet werden, dass der Verkäufer durch die Mahnungen nach Ablauf der Zahlungstermine deutlich gemacht habe, dass er auf die Vertragsklausel verzichte. Darauf dass Larianus vor dem Verfallstag gestorben sei, komme es nicht an. Die Sachlage sei vergleichbar mit der Rechtslage beim Verkauf eines Pfandes durch den Gläubiger, wenn der Schuldner vor Ablauf der Frist im Rahmen einer Verkaufsabrede mit Zahlungstermin stirbt.

17Der Kaiser setzt in seiner Entscheidung Rutiliana mit seiner eigenen Begründung wieder in den vorigen Stand ein.

2. Aufbau der Stelle

18Zunächst werden der Sachverhalt geschildert und die beteiligten Personen benannt. Danach folgt die Schilderung des prozessualen Geschehens.

  • 3 Liebs, Detlef: Nichtliterarische römische Juristen der Kaiserzeit, in: Luig, Klaus/ Liebs, Detlef (...)

19Anschließend findet sich eine Bericht aus der Beratung, deren Mittelpunkt der Disput zwischen dem Kaiser und Paulus ist. Paulus skizziert sodann die kaiserliche Entscheidung und ihre Motivation. Aus der Verwendung der Zeiten wird deutlich, dass sich Paulus mit seiner Meinung nicht durchsetzte. Diese wird daher im Imperfekt wiedergegeben, während die fortgeltende Entscheidung des Kaisers im Perfekt wiedergegeben wird3. Das Imperfekt bei displicebat zeigt in erster Linie eine durative Einstellung des Kaisers gegen die lex commissoria generell an, die durch die Entscheidung im Perfekt (pronuntiavit) verdeutlicht wird.

  • 4 Die Vorbereitung des Falles oblag der Kanzlei a cognitionibus (Palazzolo, Nicola: Processo civile (...)
  • 5 In SHA Pesc. 7,4 wird er zwar der Kanzlei ad memoriam zugordnet, jedoch ist die Zuverlässigkeit de (...)

20Möglicherweise war Paulus der vorbereitende Referent für den Fall4 und konnte sich deshalb so zentral an der Diskussion beteiligen5.

3. Rechtliche Problematik

21Materiellrechtlich befasst sich die Stelle mit der Frage, ob die durch eine lex commissoria hervorgerufene Gefahrenlage auf eine Unmündige vererbt warden kann oder ob der Minderjährigenschutz vorgeht.

  • 6 Kaser, RPR, S. 561.
  • 7 So auch Kupisch, S. 255 unter Verweis auf D. 18,3,8 (Scaev. 7 dig.) und D. 18,3,6 pr. (Scaev. 2 re (...)

22Die lex commissoria ist eine zusätzliche Vereinbarung zu einem Kaufvertrag, die es dem Verkäufer ermöglicht bei Nichtzahlung auch nur eines Teils des Kaufpreises – je nach Vereinbarung – zurückzutreten und somit den Vertrag aufzuheben6. Für die Aufhebung des Vertrages ist daher neben der Nichtzahlung der auch konkludent mögliche Rücktritt des Verkäufers erforderlich. Es war auch möglich diese Abrede mit einer Verfallsklausel hinsichtlich des bereits gezahlten Geldes zu verstehen. Davon ist hier wohl auszugehen, da dann beide Antragsalternativen Sinn ergeben7, selbst wenn noch keine der weiteren vereinbarten Raten gezahlt war.

23Problematisch ist dabei bereits, gegen wen und worauf Rutiliana geklagt hat und wie sich die möglichen Klageanträge bei Erfolg auswirken würden.

a. Mögliche Klagezielede Rutiliana8

  • 8 Vgl. dazu: Peters, Frank: Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, Köln, 1973, S. 79 f.; (...)
  • 9 Liebs: Rutiliana, S. 379 und 384 f.

24Aus dem Text ergibt sich lediglich das prozessuale Begehren in integrum restitui desiderabat. Die Wiedereinsetzung war zwar in erster Linie für die Heranwachsenden bis 25 Jahre gedacht, wurde jedoch auch dem Mündel alternativ zu seinen Klagen gegen den Vormund gewährt, um einen ausreichenden Schutz zu gewährleisten9. Als Klageziel kommt für Rutiliana sowohl die Wiedereinsetzung in die Fristen der lex commissoria, also in die Zeit vor dem ersten Zahlungstermin, als auch in die Zeit vor Abschluss des Kaufvertrages in Betracht.

  • 10 Burdese, Alberto: Di un particolare caso di applicazione della “restitutio in integrum”, in: Fests (...)
  • 11 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 27.
  • 12 Peters, a.a.O, S. 80.
  • 13 Musumeci, Francesco: Ancora sulla in integrum restitutio di Rutiliana, in: Cunabula Iuris, Milano, (...)
  • 14 Liebs: Rutiliana, S. 377 m.w.N.

25Nach dem Wortlaut ist auch eine Klage Rutilianas gegen den jetzigen Eigentümer des Grundstücks, Claudius Telemachus, um die Einräumung einer Eigentümerposition zu erlangen10, nicht ausgeschlossen. Im Ergebnis kann dies mit Sanfilippo11, Peters12 und zuletzt auch Musumeci13 verworfen werden. Denn der Klägerhat sich beider restitutio in integrum gegen den Vertragspartner zu wenden, gegenüber dem er die restitutio begehrt14, nicht gegen einen unbeteiligten Dritten.

26Ein Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist vor Ablauf der Zahlungstermine erscheint naheliegend, da es der nächstgelegene Zeitpunkt ist, bei dem Rutiliana als Handelnde schutzwürdig erscheinen könnte. Der Vertrag bestünde dann mit neuen Fristen nach der lex commissoria fort. Paulus argumentiert insoweit jedoch noch weiter, dass Larianus durch seine Mahnung auf die lex commissoria verzichtet habe, so dass der Vertrag dann ohne diese Klausel fortbestünde.

  • 15 Peters, a.a.O., S. 81.
  • 16 Peters, a.a.O., ebda.

27Der Kaiser hingegen missbilligt gerade die lex commissoria. Daher erscheint es unwahrscheinlich, dass der Kaiser Rutiliana durch die Wiedereinsetzung gerade wieder in die missbilligte Gefahr der Fristversäumnis bringen würde, indem er die lex commissoria aufrecht erhält. Folglich könnte die Klage auf die vollständige Beseitigung des Vertrages gerichtet gewesen sein, wenn Rutiliana Restitution in den Zeitpunkt vor dem Vertragschluss begehrt hat. Hierher passt die Argumentation des Paulus, dem Antrag nicht stattzugeben, da der Vater den Vertrag geschlossen habe und nicht die Erbin, es also an der Kausalität zwischen Minderjährigkeit und Schaden durch den Vertrag fehle15. Zudem bestünde dann möglicherweise ein Rückzahlungsanpsruch bezüglich der bereits geleisteten Zahlung (data parte pecuniae). Allerdings passt diese Überlegung auch auf die Beseitigung der Fristversäumnis, da auch die lex commissoria vom Vater vereinbart wurde16.

  • 17 Bürge, Alfons: Römisches Privatrecht, Darmstadt, 1999, S. 37, Musumeci, Francesco: Pretore, giudic (...)
  • 18 Selb, Walter: Das prätorische Edikt: Vom rechtspolitischen Programm zur Norm, in: Benöhr, Hans-Pet (...)

28Die unterschiedlichen Argumentationen des Kaisers und Paulus könnten aber auch auf die freie Gestaltung der Schutzinstrumente im Minderjährigenschutz zurückzuführen sein. Denn auch im Formularverfahren wurde dem Prätor zum Schutz der Minderjährigen ein weites Prüfungs- und Entscheidungsermessen eingeräumt17. In D. 4,4,1,l (Ulp. 11 ed.) heißt es lediglich: … uti quaeque res erit, animadvertam. Den vielfältigen möglichen Handlungen Minderjähriger steht damit eine flexible Reaktionsmöglichkeit des Prätors gegenüber. Dies bedeutet, dass neben der restitutio, die allerdings so dominierend scheint, dass später alle diesbezüglichen Maßnahmen unter in integrum restitutio aufgeführt werden18, auch andere Rechtsmittel wie actionem oder exceptionem dare, sowie actionem denegare denkbar und möglich waren. Jedoch lehnt Paulus die Schutzwürdigkeit der Rutiliana mangels Kausalität ab und bietet erst in zweiter Linie einen anderen Weg zu ihrem Schutz an. Folglich kann diese Überlegung beim Klageziel der Rutiliana nicht weiterführen.

  • 19 Kupisch, S. 261 ff.

29Nach der Argumentation von Kupisch19 sollten durch die restitutio in integrum auch die früheren Vormünder rehabilitiert werden, was nur mittels restitution möglich gewesen sei. Ansonsten bleibt die Frage, ob mit der restitutio den unbekannten Interessen der Rutiliana am besten geholfen wird. Durch die restitution erhält sie im Gegensatz zu einem actionem dare oder denegare seitens des Kaisers einen größeren Spielraum, ob und mit welcher Klage sie anschließend gegen Ovinius vorgeht. In den anderen Fällen wäre sie bereits an die gegebenen Klagen gebunden.

b. Auswirkungender unterschiedlichen Klageziele

  • 20 Als Folgeproblem würde sich dann die Frage stellen, wie sich der Verkauf des Grundstücks an Telema (...)

30Bezieht sich die Gewährung der restitutio auf die Fristversäumnis, könnte Rutiliana grundsätzlich durch Zahlung der Raten noch den Kaufvertrag erfüllen. Ziel der Klage wäre dann der Erwerb des Grundstücks gewesen20. Bezieht sich die Restitution dagegen auf den Zeitpunkt vor Abschluss des Kaufvertrags, gilt der Vertrag als noch nicht geschlossen. Ziel der Klage wäre dann die Beseitigung des gesamten Vertrages gewesen. Dann hätte Rutiliana selbst bei Vereinbarung einer Verfallsklausel einen Rückforderungsanspruch bezüglich des bereits geleisteten.

31Nachdem eine Teilzahlung geleistet worden war, könnte Klageziel die Rückforderung dieses geleisteten Geldes gewesen sein. Möglicherweise sollte aber auch das Grundstück wieder erlangt werden. Da die Höhe der bereits geleisteten Zahlung nicht bekannt ist, muss das Klageziel letztendlich im Dunkeln bleiben.

4. Die vorangegangenen Entscheidungen

  • 21 Dieser Entscheidungsweg lief entweder über den praetor tutelarius oder über den praetor urbanus zu (...)
  • 22 So auch Nörr, der dies als die den „allgemeinen Rechtsgrundsätzen entsprechende Meinung“ darstellt (...)
  • 23 D. 4,4,1,1-3 (Ulp. 11 ed.), D. 50,4,8 (Ulp. 11 ed.) und D. 4,4,3 (Ulp. 11 ed.).
  • 24 Liebs: Rutiliana, S. 376.
  • 25 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 29.
  • 26 D. 4,4,16 pr. (Ulp. 11 ed.)

32Zunächst unterlag Rutiliana vor Prätor und Stadtpräfekten21 Eine Entscheidungsbegründung wird nicht angeführt, doch wird sie wohl in etwa der Argumentation des Paulus entsprochen haben, dass es am Kausalzusammenhang Minderjährigkeit und Schaden fehle. Mangels Schutzbedürftigkeit des Mündels22 sind die Voraussetzungen des Edikts „Quod cum minore quam XXV annis natu gestum esse dicetur23. nicht erfüllt24. Nach Sanfilippo25 sei die restitutio ungeeignet gewesen, den ersten Vertrag wiederherzustellen, da er nie erloschen sei, und hinsichtlich des zweiten Vertrages – der Kaufvertrag zwischen Ovinius und Telemachus – die normalen Klagen Vorrang gehabt hätten, wie beispielsweise die Gewährung einer condictio26.

  • 27 Solidoro Maruotti, a.a.O., S. 174-233, S. 188 f.
  • 28 Gaudemet, Jean: Rez.: Raggi, L., La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milan 196 (...)

33Die Stelle zeigt, dass das Verfahren vor dem Prätor jedenfalls im Verfahren vor dem Stadtpräfekten als cognitio extra ordinem weitergeführt wurde. Auch wird die Existenz eines „Instanzenzuges“, der über den Stadtpräfekten, der ebenfalls eine restitutio in integrum aussprechen könnte27, zum Kaiser führt, deutlich. Der Prätor ist als Magistrat zur Aufsicht über den Minderjährigenschutz somit in den kaiserlichen Verwaltungsaufbau, zumindest soweit es die Rechtsprechung betrifft, integriert28.

5. Angebotene Lösungsansätze

34Im consilium werden unterschiedliche Lösungen beraten, die sich in drei Meinungen unterteilen lassen: die ursprüngliche Meinung des Paulus, die Auffassung des Kaisers und die dem Kaiser im Ergebnis entgegenkommende Konstruktion des Paulus.

  • 29 Kupisch, S. 255 f.
  • 30 Vergleiche insoweit, wie schon oben angesprochen: Peters, Frank: Die Rücktrittsvorbehalte des römi (...)
  • 31 Kupisch, S. 257.

35Paulus hält zunächst die vorausgegangenen Entscheidungen für richtig – bene iudicatum. Maßgeblich sei der vom Vater abgeschlossene Kaufvertrag. Da das Mündel daran nicht beteiligt gewesen sei, bestehe auch keine Schutzwürdigkeit. Es fehle somit an der Kausalität zwischen Minderjährigkeit und Schaden, der die restitutio begründen könne. Nach Kupisch29. macht diese Argumentation aber nur Sinn, wenn das Ziel der Klage die Aufhebung des Kaufvertrages war. Berufe sich Rutiliana auf ein Ereignis, das erst nach dem Tod des Vaters eingetreten sei, könne dieses nichts mehr mit dem Vertragschluss zu tun haben, so dass die Kausalität erneut geprüft werden müsse. Dies überzeugt jedoch nicht. Denn selbst wenn Rutiliana die Wiedereinsetzung in die Zeit vor der Fristversäumnis anstrebt wegen Versäumnis des Zahlungstermins, beruft sie sich auf einen Grund, der seine Ursache im Kaufvertrag hat. Daraus entstand die Zahlungsverpflichtung, die als Faktum im Rahmen der Universalerbfolge hinzunehmen ist30. Auch Kupisch geht davon aus, dass riskante Rechtslagen, die ein Minderjähriger erbt, von der restitutio in integrum propter aetatem ausgeschlossen sind31. Diese Argumentation ist daher nicht zwingend im Hinblick darauf, was Rutiliana begehrt. Jedoch verdeutlicht dies die Position des Paulus, dass Rutiliana mit dem ererbten Risiko leben müsse, also das Risiko des Verfalls tragen müsse.

  • 32 Kupisch, S. 258.
  • 33 Kupisch, S. 262 f.

36Der Kaiser hingegen stützt die Schutzbedürftigkeit des Mündels darauf, dass der Verfallstag nach dem Erbschaftsantritt lag. Zentral ist hierbei die Bedeutung von eaque. Kupisch32 bezieht dies auf Rutiliana, da ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Amtsenthebung der tutores zu lesen sei. Dort sei neben der Übersetzung „sie hätten die restitutio nicht begehrt“ auch die Übersetzung „sie hätten die restitutio nicht begehren sollen“, in dem Sinn möglich, dass die Pflichtwidrigkeit darin läge, dass die tutores einen Restitutionsprozess geführt hätten und nicht darin, dass sie ihn unterlassen hätten. Nur durch die restitution habe der Kaiser daher die Rehabilitation der tutores erzwingen können, da hierdurch deren Handeln als rechtmäßig erscheine33. Der Text ergibt jedoch nicht zwingend, dass die früheren tutores wegen ihres Verhaltens im Zusammenhang mit diesem Kaufvertrag für suspecti erklärt worden sind. Denn wäre dies der Anlass für die Amtsenthebung gewesen, dann wäre Rutiliana nicht in den ersten beiden Instanzen unterlegen, es sei denn die Amtsenthebung wäre nach diesen beiden Entscheidungen, jedoch vor Erhebung der Klage vor dem Kaiser erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt waren die tutores bereits suspecti. Hätte ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Verhalten der tutores, dem Kaufvertrag und der Amtsenthebung bestanden, wäre dies wohl mit quia non restitui desiderassent, zum Ausdruck gebracht worden. Der Relativsatz zeigt lediglich, dass die enthobenen tutores damals die Vormünder der Rutiliana waren. Der Kaiser zieht somit das Argument am Rande heran, um die Schutzwürdigkeit der Rutiliana im allgemeinen zu begründen.

  • 34 Hofmann, Johann B. [Begr.] / Szantyr, Anton [Bearb.]: Lateinische Syntax und Stilistik 2, München, (...)
  • 35 Auch wenn die Argumentation Kupischs sehr scharfsinnig ist, kommt dabei dieser Gegensatz nicht so (...)
  • 36 Ein Überblick bindet sich bei Kaser, RP, S. 357-367.

37Folglich liegt es näher, eaque auf dies zu beziehen. Sprachlich könnte zwar dagegen sprechen, dass dann mit ea unnötigerweise das Subjekt wieder aufgenommen wird. Jedoch dient is, ea, id umgangssprachlich der Wiederaufnahme des Subjekts oder Objekts des gleichen Satzes mit oder ohne dazwischen stehende Satzteile34. Der Kaiser wurde mithin dadurch bewegt, dass der Verfallstag nach dem Erbfall eintrat und deshalb nicht gezahlt wurde. Er stellt so einen Zusammenhang zwischen Erbfall und Nichtzahlung des Restpreises her, den Paulus gerade für unbeachtlich hält. Er will in einem solchen Fall, gerade auch wegen der von ihm missbilligten lex commissoria, die Gefährdungslage nicht auf die unmündige Erbin übergehen lassen. Dadurch tritt der Gegensatz zur Auffassung des Paulus umso stärker hervor35. Die Amtsenthebung der früheren tutores dient dabei als weiteres Argument für die Schutzwürdigkeit des Mündels. Denn die staatlichen Kontrollinstrumente bei der Tutorenbestellung und –überwachung36 hätten versagt und dadurch die Schutzbedürftigkeit des Mündels erhöht. Folglich ist aus Sicht des Kaisers eine gleichsam doppelte Gefährdungslage gegeben – durch die lex commissoria und durch die tutores suspecti -, die den Schutz der Rutiliana auch ohne Kausalzusammenhang begründe.

  • 37 Nörr: Rechtskritik, S. 128.
  • 38 B. 10,4,38. Der Wert kann angesichts der eher schlechten Überlieferung dahingestellt bleiben.

38Paulus reagiert mit einer alternativen Begründung, um dem Kaiser im Ergebnis die gewünschte Entscheidung dogmatisch sauber zu ermöglichen37. Durch die Mahnungen habe der Verkäufer auf die lex commissoria verzichtet. Dabei sei es letztlich gleichgültig, dass er die Mahnung erst nach dem Zahlungstermin aussprach und somit rückwirkend den Verzicht erkläre. Denn der Fall sei vergleichbar mit einer Verkaufsabrede beim Pfand. In den Basiliken38 findet sich der Fall mit dieser Konstruktion wieder. Dort wird festgestellt, dass der Verkäufer durch eine Mahnung nach der Fälligkeit aus der lex commissoria auf diese verzichtet und somit der Vertrag aufrecht erhalten bleibt. Nur wenn er keine Mahnung ausspricht, kann er nach dieser Vertragsklausel vorgehen und den Vertrag beseitigen. Folglich ginge es danach bei dem Streit um die Aufrechterhaltung des Vertrages durch die in integrum restitutio. Auch dort wird der Vergleich mit dem Pfandrecht aufgenommen, da der Pfandgläubiger bei Ablauf der Frist das Pfand unabhängig davon, ob der Pfandgeber und Schuldner am Leben ist, verkaufen kann.

  • 39 Liebs: Rutiliana, S. 379 f.
  • 40 Ein solcher nachträglicher Verzicht war dann endgültig: D. 18,3,6,2 (Scaev. 2 resp.); FV 3 u. 4; D (...)
  • 41 Liebs: Rutiliana, S. 380 f.
  • 42 Liebs: Rutiliana, S. 382.
  • 43 Siehe zum Verhältnis bei Peters, Frank: Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, Köln, 1 (...)
  • 44 C. 2,28,2 (294 n.Chr.); D. 27,9,1,2 (Ulp. 35 ed.); D. 20,5,7,1 (Marcian. form. hypoth.), Ausnahmen (...)
  • 45 D. 4,4,7 pr. (Ulp. 11 ed.)
  • 46 Nach Peters taucht der Begriff lex commissoria für die Verkaufsabrede beim Pfand erst unter Konsta (...)
  • 47 P.S. 2,5,1 und 2,13,5.
  • 48 So kann auch D. 27,9,1,2 (Ulp. 35 ed.) verstanden werden.
  • 49 In C. 2,28,2 (294 n.Chr.) findet sich eine entsprechende Entscheidung von Diokletian und Maximinia (...)
  • 50 So wohl auch Musumeci, a.a.O., S. 257 und auch Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 83 zieht dies (...)
  • 51 Allerdings gibt es auch im Pfandrecht Sonderregeln, wenn Minderjährige beteiligt sind (eine solche (...)

39Liebs hält diese Argumentation für einen Denkfehler39. Denn wenn Ovinius auf sein Verfallsrecht verzichtet habe40, gäbe es keinen Grund mehr für eine restitutio in integrum, da der Vertrag ohnehin noch weiter bestehe. Dies erscheint allenfalls unter dem Blickwinkel folgerichtig, dass es um die Wiedereinsetzung zum Zweck der Wahrung der Zahlungsfristen geht. Zudem hält Liebs41 die Argumentation des Paulus für zu subtil. Denn danach hätte Rutiliana den Prozess verlieren müssen, hätte aber mit einer actio empti Erfolg gehabt. Auch sei dann der nächste Prozess vorprogrammiert gewesen, allerdings mit unsicherem Ausgang. Die restitutio habe lediglich dazu gedient, der Rutiliana im Rahmen dieses einstufigen Verfahrens eine Besserstellung zu verschaffen, indem die Verfallsabrede beseitigt werde. Liebs ist zuzugestehen, dass das einstufige Verfahren vor dem Kaiser einen breiteren Entscheidungsspielraum gewährt. Diese Überlegung ändert nichts daran, dass unter den möglichen prozessualen Mitteln, die restitutio die beste für Rutiliana ist. Des weiteren kritisiert Liebs, dass die Rechtsauffassung des Paulus die schonende Rechtsausübung des Ovinius als fragwürdig hinstellt42. Allerdings könnte dagegen angeführt werden, dass insoweit der rigor iuris durchgreift. Der Vergleich mit dem Pfandrecht43 ergibt jedoch, dass bei Eintritt der Pfandreife wegen Nichtzahlung der Pfandgläubiger berechtigt ist, das Pfand zu verwerten. Auf das Alter des Verpfänders und Schuldners kommt es dabei nicht an44. Paulus will daher wohl zeigen, dass das Handeln des Mündels in bezug auf die ererbte Lage kein „cum minore gestum“ im Sinne Edikts45 sein kann. Auch bei der Verpfändung sind Verkaufsabreden (pactiones de vendendo46) möglich, wie sich aus D. 13,7,4 (Ulp. 41 Sab.) ergibt. Der Pfandgläubiger darf das Pfand verkaufen, wenn der Schuldner die dadurch abgesicherte Leistung nicht erbringt. Damit liegt eine aufschiebende Bedingung im Gegensatz zur auflösenden der lex commissoria vor. Der Verkauf ist aber immer dann möglich, wenn kein Verkaufsverbot vereinbart war. Nach den Paulussentenzen47 kann der Pfandgläubiger das Pfand immer dann, wenn der Schuldner es nicht ausgelöst hat und er es mehrfach formell angekündigt hat, verkaufen. Insofern ergibt sich auch die Vergleichbarkeit zum jetzigen Fall, da hier der Verkäufer einige Male gemahnt hat, bevor er die Kaufsache anderweitig verkauft hat. Aus D. 13,7,8,4 (Pomp. 35 Sab.) folgt, dass beim Erbfall der Erbe des Pfandgläubigers weiter durch die Verkaufsabrede begünstigt ist, nach omnes continantur48 muss dies jedoch auch umgekehrt gelten. Der Erbe ist also jedenfalls auch bei einer persönlichen Abfassung miterfasst. Nach D. 13,7,8,3 (Pomp. 35 Sab.) können Verkaufsabreden auch für Teilzahlungen vereinbart werden49. Paulus durfte also hier zu Recht einen Vergleich ziehen50. Paulus überträgt damit den Übergang der Gefahrenlage im Pfandrecht auf den Fall der lex commissoria51.

  • 52 Peters, a.a.O., S. 80 f.
  • 53 Liebs: Rutiliana, S. 380 Fn. 23; Kupisch, S. 250.
  • 54 Kupisch, S. 250.

40Peters hingegen versucht den vermeintlichen Denkfehler des Paulus durch eine Textkorrektur zu beseitigen, indem er zwischen ea ratione und restitui ein non einfügen will52. Dies ist aber mit Liebs und Kupisch53 nicht überzeugend. Zutreffend führt Kupisch aus, dass in der Argumentation des Paulus restituere untechnisch zu verstehen ist54.Er will dem Kaiser lediglich verdeutlichen, dass er sein Ziel, das Mündel zu schützen, durch seine Auslegung wie bei einer restitutio erreicht. Dies spricht für eine Klage, die auf Wiedereinsetzung in den Zeitpunkt vor der Fristversäumnis gerichtet war.

41Weiter bringt der Kaiser zum Ausdruck, dass ihm gerade die lex commissoria missfällt und gewährte wohl gerade deshalb die restitutio in integrum. Denn er macht diese Abrede für die gefährliche Situation des Mündels verantwortlich, die durch das Bestehen der Verfallsfristen entstand. Der Schutz des Mündelvermögens wurde vom Kaiser besonders besorgt wie sich aus D. 27,9,1 pr. bis 2 (Ulp. 35 ed.) ergibt. Er stellt daher im Zweifel die Schutzwürdigkeit Minderjähriger über die Wirksamkeit von Vertragsvereinbarungen.

  • 55 Musumeci, a.a.O., S. 250 f.
  • 56 Musumeci, a.a.O., S. 251.
  • 57 Vgl. dazu Kupisch, S. 265 Fn. 59.
  • 58 Ablehnend, aber ohne Begründung auch Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 28.
  • 59 Vgl. Menge, Hermann: Lehrbuch der lateinischen Syntax und Semantik, völlig neubearb., Darmstadt, 2 (...)

42Musumeci55 geht davon aus, dass sich Rutiliana um die Wiedereinsetzung in die Zeit vor der Fristversäumnis bemüht habe. Rutiliana sei erst durch den Weiterverkauf an Telemachus aufgeschreckt worden und deshalb erst spät rechtlich dagegen vorgegangen. Dagegen spricht, dass der Verkäufer Ovinius vorher schon zahlreiche Mahnungen ausgesprochen hatte. Nur wenn die Vormünder der Rutiliana dies verschwiegen hätten, könnte dies so sein, doch ist dann fraglich, wie sie von dem Weiterverkauf erfahren hat. Musumeci56 bringt den interessanten Gedanken auf, dass sich displicebat ei nicht auf den Kaiser bezieht, sondern auf Rutiliana. Auch wenn er zugibt, dass dann die Entscheidung von einem außerjuristischen Grund getragen würde, fände sich hierin ein Anhaltspunkt für die kritische Erläuterung des Vivianus57, dass der Kaiser so entschied, weil ihn die Schönheit des Mädchens beeindruckt hatte. Zusätzlich spricht noch gegen diese Annahme58: Aus dem Kontext folgt, dass displicebat ei dem Beratungsteil des Textes zuzuordnen ist. Dabei werden wechselseitig von Kaiser und Paulus unterschiedliche Meinungen vertreten. Unmittelbar vor dem Satz, in dem ei auftaucht, äußert Paulus seine Meinung, wobei er wieder auf etwas vom Kaiser davor Genanntes reagiert. Damit wird deutlich, dass es um den Meinungsaustausch zweier Personen geht. Ei wird anaphorisch verwendet59, indem es auf den schon vorher genannten Kaiser verweist. Aufgrund des Zwiegesprächs reicht ei aus, wenn die Aussage des Gesprächspartners wiedergegeben wird. Kommt in einer solchen Situation noch eine dritte Person ins Spiel, müsste dies durch die Verwendung eines anderen Pronomens, hier beispielsweise illae, deutlich gemacht werden.

43Der Bericht aus der Beratung zeigt zum einen, dass Paulus seine Meinung frei äußern und sogar dem Kaiser widersprechen kann. Letzterer ist aber nicht an die Ratschläge des consilium gebunden. Zum anderen lässt dieser Bericht darauf schließen, dass sich die Begründung der Entscheidung aus dem veröffentlichten Protokoll ergab, in dem die in der Beratung vertieften Probleme bereits angesprochen worden waren. Zudem wird der Anwendungsbereich des decretum principis als Konstitution deutlich. Die ausführliche Wiedergabe der Beratung durch Paulus stellt in seinem Werk dann gleichzeitig die Auseinandersetzung mit der Entscheidung dar und konnte eventuell Einfluss auf deren Wirkung haben.

6. Die Entscheidung des Kaisers

  • 60 Nörr: Rechtskritik, S. 128.
  • 61 Kupisch, S. 261-263.

44Der Kaiser stützt seine Entscheidung entgegen der Meinung des Paulus darauf, dass es für die Schutzbedürftigkeit des Mündels ausreiche, wenn es aufgrund des noch vom Erblasser abgeschlossenen Vertrages zu rechtserheblichem Verhalten verpflichtet wird. Nörr60 sieht neben dem Minderjährigenschutz als zweites Argument die suspecti tutores, so dass entgegen Kupisch61 die Entscheidung auch nicht die früheren Vormünder begünstigen soll.

  • 62 Liebs: Rutiliana, S. 371.

45Liebs sieht die Missbilligung der lex commissoria als Hauptgrund der kaiserlichen Entscheidung, obwohl solche Vereinbarungen „weder rechts- noch sittenwidrig, noch auch nur bedenklich, sondern gang und gäbe“ waren62. Diese politische Wertung scheint den letzten Anstoß für die Entscheidung zugunsten der Rutiliana gegeben zu haben. Der Kaiser hat somit eine Wertabwägung zwischen Minderjährigenschutz und Vertragsfreiheit vorgenommen und zugunsten des Minderjährigenschutzes entschieden.

  • 63 Kupisch, S. 263.
  • 64 Vgl. dazu die Überlegungen im Pfandrecht, die dieses Problem durchaus kennen.

46Nach Kupisch63 war die kaiserliche Entscheidung die einzig mögliche gewesen, um auch die Vormünder rehabilitieren zu können. Dies sei daher der zweite maßgebliche Entscheidungsgrund gewesen. Wie oben gezeigt war dies jedoch lediglich ein Nebengrund für die Schutzwürdigkeit Rutilianas. Diese begründet der Kaiser doppelt durch die missbilligenswerte lex commissoria und das Versagen der tutores. Gleichzeitig durchbricht er so den Grundsatz, dass Risikolagen vererbt werden und keine diesbezügliche Schutzwürdigkeit besteht, für den Fall der lex commissoria. Es liegt damit eine Ermessensentscheidung des Kaisers vor, der sich zwischen den Rechtsgütern des Minderjährigenschutzes und der Verbindlichkeit von Verträgen für den Minderjährigenschutz entscheidet, obgleich nach Paulus kein Anlass für eine derartige aequitas-Entscheidung bestand. Jedoch war diese Entscheidung nicht willkürlich, da sowohl das Problem der Vererbung von Risikolagen bekannt war64 und auch die hohe Bedeutung des Minderjährigschutzes, vor allem für Septimius Severus. Ob der zulässige Wechsel auf die Ebene der aequitas und damit der Wertabwägung angesichts der dogmatisch fundierten Lösung des Paulus notwendig war, darf bezweifelt werden.

  • 65 Zur Bedeutung der Entscheidung vgl. auch Liebs, Detlef: Vor den Richtern Roms, München 2007, S. 15 (...)
  • 66 S.a. Liebs: Rutiliana, S. 385.
  • 67 Selbst die alternative Lösung des Paulus hätte die Risikoverteilung noch den Vertragsparteien über (...)
  • 68 SHA Alex. 18, 4-5.
  • 69 Dies lässt sich allerdings nur indirekt daraus schließen, dass trotz der oben angeführten Risiken, (...)
  • 70 Als Ironie des Schicksals zum Vergleich des Paulus von lex commissoria mit der pactio de vedendo i (...)

47Die Zweifel werden vor allem dann verstärkt, wenn man auf die möglichen Auswirkungen dieser kaiserlichen Entscheidung auf das Parteiverhalten bei Kaufverträgen mit potentiellen unmündigen Erben blickt65. Eine lex commissoria könnte risikofrei nur dann vereinbart werden, wenn keine potentiellen unmündigen Erben des Vertragspartners vorhanden waren oder für die Dauer der Vertragsabwicklung nicht damit gerechnet werden musste. Sind solche vorhanden, ist fraglich, ob und wie dann dieses Risiko der restitutio verhindert warden könnte. Möglicherweise müsste der Prätor präventiv zum Schutz des potenziellen unmündigen Erben eingeschaltet werden. Eine solche Konstellation ist an sich nicht vorgesehen, da der potentielle Erbe, hier sogar die Tochter, entweder in der Gewalt des Vertragspartners oder eines Dritten stand, die für den Schutz zuständig waren. Sollte mit der Entscheidung beabsichtigt sein, dass dieser Dritte für den Vertragschluss beigezogen wird? Müsste in einem Fall wie hier über den Prätor eine dritte Person bestellt werden, die präventiv die Interessen des potentiellen jetzt noch unmündigen Erben wahrnimmt. Oder kann dieser Folge der Revidierbarkeit des Vertrages nicht entgegengewirkt werden? Aus dem Ausdruck ei displicebat kann entnommen werden, dass die Entscheidung auch gegen die lex commissoria gerichtet war66. Der Kaiser wollte erreichen, dass diese nicht mehr vereinbart wird. Mit dieser Entscheidung, nach der bei Vertragschluss der Vertragspartner auf mögliche bis zum Zeitpunkt des Bedingungseintritts der lex commissoria unmündige Erben überprüft werden muss, werden derart zahlreiche Unwägbarkeiten in die Vertragsverhandlungen eingeführt, dass ein Vertragschluss mit lex commissoria nicht mehr ratsam erscheint67. Der Minderjährigenschutz wird so weit in den Bereich des Verkehrsschutzes ausgedehnt, dass der Kaiser sein Missfallen an der lex commissoria durch diese Entscheidung in die Rechtswirklichkeit umsetzen kann68. Auch wenn er wohl deshalb das Urteil nicht auf einen Einzelfall beschränkt hat, scheint die Entscheidung keinen Einfluss auf die Praxis gehabt zu haben, da kein Einbruch im Gebrauch der lex commissoria ersichtlich ist69. Dies könnte auf ein Scheitern der Rechtspolitik durch decretum hinweisen und zugleich auf die Verfestigung von decreta zu allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen trotz ihres Konstitutionscharakters. Gerade die Kritik des Paulus könnte dazu geführt haben, dass die Entscheidung durch Stillschweigen übergangen wurde70 und somit das Gesetz faktisch nicht zur Anwendung kam.

  • 71 Gaudemet, Jean: Rez.: Cervenca, G., Studi vari sulla “restitutio in integrum", Milano 1964, in: RH (...)

48Zuletzt lässt sich aus der Stelle jedenfalls ablesen, dass der Kaiser wie der Prätor, das Recht hatten, Rechtsschutz über das Edikt hinaus zu gewähren71.

III. Argumentation

1. Elemente

49Argumentativ liegt der Entscheidung die Fürsorgepflicht für die Schwachen in Form des Minderjährigenschutzes zu Grunde. Durch die Konstruktion einer doppelten Gefährdungslage, indem Verfallsvereinbarungen als Mittel zum Zweck kritisiert werden, wird der Minderjährige nahezu absolut nach allen Seiten verteidigt.

2. Rhetorische Gestaltung

  • 72 Nach Lausberg befasst sich das genus legale mit dem Problem der Inbezugsetzung zwischen Sachverhal (...)

50Der Streit wurde auf der Ebene des genus legale geführt, da lediglich streitig war, ob durch den feststehenden Sachverhalt die Voraussetzungen der restitutio erfüllt sein können72. Damit stehen die Auslegung dieser lex und die Ermittlung von scriptum et voluntas im Vordergrund.

51Paulus verneint mangels Kausalität die Tatbestandsverwirklichung. Das Verhalten des Verkäufers könne allenfalls einen Verzichtstatbestand erfüllen. Im Wege der Analogie wird das Pfandrecht herangezogen.

  • 73 Praetor edicit: quod cum minore quam viginti quinque annis natu gestum esse dicetur, uit quaeque r (...)

52Der Kaiser dehnt hingegen mit seiner Abwägung den Wortlaut der lex73 aus, so dass die restitutio auch besonders erhöhte Gefahrenlagen umfasse, die dem Unmündigen ein rechtserhebliches Verhalten aufzwingen würden. Insofern wird der Kausalitätskonnex zwischen Minderjährigkeit und Schaden beseitigt. Hierdurch erweitert er den Anwendungsbereich des scriptum durch seine voluntas.

IV.Zusammenfassung

  • 74 So auch Liebs: Rutiliana, S. 385.

53Die überlieferte Entscheidung zeigt ein deutliches Bild der Entscheidungsfindung im consilium und der Eigenständigkeit der kaiserlichen Urteile. Im Rahmen einer Diskussion werden die maßgeblichen Probleme diskutiert. Letztendlich bleibt der Kaiser jedoch bei seiner Auffassung und setzt somit seine Vorstellung im Urteil um und setzt den von ihm politisch gewollten und geförderten Schutz Minderjähriger um74.

54In formaler Hinsicht wird durch den ausführlichen Bericht der Beratung deutlich, dass die Begründung einer Entscheidung sich aus dem Protokoll ableiten ließ. Denn nur dann konnte eine solche Erörterung sinnvoll als Kritik der kaiserlichen Entscheidung eingesetzt werden.

55Rhetorisch findet der Streit auf der Ebene des genus legale statt, wobei das scriptum durch die Auslegung des Kaisers einen weiteren Anwendungsbereich bekommt. Die rhetorische aequitas wurde durch die Erweiterung nach der voluntas scripti erreicht.

B. D. 14,5,8 (Paul. 1decr.)

56Im Zentrum dieser Berufungsentscheidung steht die Haftung des Eigentümers für seinen als institor eingesetzten Sklaven. Dabei wird vor allem über den Umfang der praepositio diskutiert. Es wird aus der Beratung im consilium berichtet. Der Kaiser hält erste Entscheidung aufrecht.

I. Zur Quelle

  • 75 Lenel, Otto: Palingenesie, Sp. 959-961.
  • 76 Vgl. Dazu insb. D. 14,5,1 (Gai. 9 ed. prov.), wonach es im 5. Titel um Klagen geht, die gegeben we (...)
  • 77 Lenel, Otto: Edictum, S. 276.

57Der Text stammt aus dem ersten Buch der libri decretorum tres des Paulus. Dort findet er sich mit weiteren Fragmenten aus den Bereichen der Munizipalverwaltung (Ad municipalem), des Minderjährigenschutzes (De minoribus XXV annis), der Nachlassverteilung (Familiae erciscundae), des Pfandrechts (De pignoribus) und des Kaufrechts (Empti venditi)75. Lenel hat diese (einzige) Stelle mit De institoria actione betitelt. Dies ist wohl auf den Wortlaut (nomine institoris) zurückzuführen. In den Digesten findet sich der Text jedoch nicht unter dem Titel de institoria actione, sondern im Titel Quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum esse dicetur. Dies könnte darauf hinweisen, dass die actio institoria nicht einschlägig war76, oder dass wohl der Kläger mit dieser Klage vorging und der Kaiser danach entschied, die Kompilatoren jedoch die Auffassung des Paulus teilten, dass die actio institoria hier nicht zu einer Haftung führe. Da aber der Kaiser zugunsten des Berufungsklägers entschieden hatte und die Kompilatoren das Ergebnis wohl billigten, ordneten sie den Fall unter dem prätorischen Edikt quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum erit, dumtaxat de peculio et si quid dolo malo eius in cuius potestate erit factum erit, quo minus peculii esset, in eum, in cuius potestate erit, iudicium dabo77 ein.

II. Text und Übersetzung

1. Text

58Paulus libro primo decretorum.

59Titianus Primus praeposuerat servum mutuis pecuniis dandis et pignoribus accipiendis: is (1) servus etiam negotiatoribus hordei solebat pro emptore suscipere debitum et solvere. Cum fugisset servus et is, cui delegatus fuerat dare pretium hordei, conveniret dominum nomine institoris, negabat (2) eo nomine se conveniri posse, quia non in eam rem praepositus fuisset. Cum autem et alia quaedam gessisse et horrea conduxisse et multis solvisse idem servus probaretur, praefectus annonae contra dominum dederat sententiam. Dicebamus quasi fideiussionem esse videri, cum pro alio solveret debitum, non (3) pro aliis suscipit debitum: non solere autem ex ea causa in dominum dari actionem nec videtur (4) hoc dominum mandasse. Sed quia videbatur in omnibus eum suo nomine substituisse, sententiam conservavit imperator.

60Anmerkungen: (1) Accipiensi F1, accipiendisi F², (2) is ins. Mo.; (3) Non] F cum B, nam Mo., (4) videtur] videri Hal.

2. Übersetzung

61Paulus im 1. Buch über kaiserliche Entscheidungen.

62Titianus Primus hatte einen Sklaven dazu bestellt, Darlehen zu geben und Pfänder anzunehmen. Der Sklave pflegte auch mit Gerstekaufleuten anstelle des Käufers die Schuld aufzunehmen und zu zahlen. Als der Sklave entflohen war und der, an den er (der Sklave) angewiesen worden war, den Kaufpreis für die Gerste zu bezahlen, den Eigentümer wegen seines Geschäftsleiters verklagte, verneinte er (der Eigentümer), dass er deswegen verklagt werden könne, weil er (der Sklave) nicht für diese Angelegenheit bestellt gewesen sei. Weil aber bewiesen wurde, dass derselbe Sklave sowohl gewisse andere (Geschäfte) durchgeführt hatte als auch Getreidespeicher angemietet und an viele (Gläubiger) gezahlt hatte, hat der für die Getreideversorgung zuständige Präfekt gegen den Eigentümer entschieden. Wir sagten, dass gleichsam eine Bürgschaft vorzuliegen scheine, indem er (der Sklave) für einen anderen eine Schuld bezahlte; er übernimmt nicht die Schuld. Nicht aber scheint aus einem solchen Grund eine Klage gegen den Eigentümer gewöhnlich gegeben zu werden und es erscheint auch nicht so, dass der Eigentümer dazu einen Auftrag gegeben habe. Aber weil es schien, dass er (der Herr) ihn (den Sklaven) bei allem in seinem Namen als Vertreter bestellt hatte, hielt der Kaiser die Entscheidung aufrecht.

III. Komentar

1. Paraphrase des Inhalts

63Titianus hatte zur Darlehensvergabe einen Sklaven als Geschäftsleiter eingesetzt, der dazu auch Pfänder annehmen konnte. Der Sklave war des weiteren im Getreidehandel tätig, indem er für Käufer gegenüber Gerstehändlern die Schuld anzunehmen und zu zahlen pflegte. Der Sklave floh und nahm das Geld, das er von einem der Käufer zur Auszahlung an einen Gerstehändler erhalten hatte, mit. Der Händler verlangte nach der Lieferung das Geld vom Eigentümer des Sklaven heraus. Der Eigentümer verweigert dies mit der Begründung, dass er den Sklaven nicht für eine Tätigkeit im Gerstehandel eingesetzt habe und daher nicht hafte. Der Kläger weist vor dem Getreidepräfekten nach, dass der Sklave viele Geschäfte ähnlicher Art, die über die Darlehensvergabe und Pfandannahme hinausgingen getätigt und auch Getreidespeicher vermietet sowie Geld für andere gezahlt habe.

64Aufgrund dieser Beweisführung wird der dominus zunächst vom praefectus annonae verurteilt. Auch der Kaiser hält auf Berufung des Titianus hin das Urteil des Präfekten aufrecht, weil es nach außen hin erschien, als ob der Sklave zu allen Geschäften eingesetzt worden sei.

2. Aufbau der Stelle

65Zunächst wird der Sachverhalt geschildert, wobei der Berufungskläger namentlich (Titianus Primus) benannt wird. Es folgt das klägerische Vorbringen eines der Gerstehändler, an die der Sklave Geld von einem Käufer der Gerste hätte zahlen müssen. Daran schließt sich das Vorbringen des zunächst beklagten Berufungsklägers an.

  • 78 Nach Coriat zählt conservare sententiam zur zweiten Gruppe der Verben, die auf ein decretum hinwei (...)

66Nach der Beweisaufnahme entscheidet der praefectus annonae zugunsten des Klägers. Anschließend werden die Urteilsberatung im kaiserlichen consilium und die Entscheidung des Kaisers dargestellt. Diese ist durch conservare sententiam gekennzeichnet und zeigt an, dass ein decretum erging78.

  • 79 Dieses Protokoll musste wahrscheinlich in der zweiten Instanz vorgelegt werden, wie es bereits Mar (...)

67Aus dem Aufbau ergibt sich, dass Paulus die Protokolle beider Verfahren zur Verfügung hatte. Aus dem des vorangegangenen Verfahrens79 entnimmt er Ergebnis der Beweisaufnahme, wesentliches Sachvorbringen und die Entscheidung des Präfekten. Aus der Mitschrift der Urteilsberatung gibt er die dort geführte Diskussion wieder.

3. Rechtliche Problematik

68Streitig ist, inwieweit der Eigentümer für die Geschäfte seines Sklaven haftet, wenn dieser über den Geschäftskreis, zu dem er eingesetzt wurde, hinaus andere Geschäfte abschließt. Dabei ist zunächst zu fragen, wie das vom Sklaven getätigte Geschäft einzuordnen ist und in welchem Verhältnis es zur ursprünglichen Einsetzung steht.

  • 80 Lenel, Otto: Edictum, S. 135.
  • 81 Claus, Axel: Gewillkürte Stellvertretung im Römischen Privatrecht, Berlin, 1973, S. 280.
  • 82 Andreau, Jean: La vie financière dans le monde romain, Rom, 1987, S. 695 Fn. 31.

69In dem getätigten Geschäft kann eine Zwischenfinanzierung des Getreides zwischen Käufer und Händler durch den Sklaven in Form des receptum argentarii gesehen werden. Die entsprechende Ediktformel lautet nach Lenel80 Quod argentariae mensae exercitores pro alio solvi receperint, nisi solvetur, iudicium dabo. Nach Claus81 ,tritt der Sklave dabei für seinen Herrn als Depositar auf, verkaufte die Gerste dann selbst oder vermittelte Verkäufe, bei denen er eine Garantie in Höhe des Preises, der für die Gerste erlöst wird, übernahm. Da receptum argentarii nicht im Text steht, ist dieser Schluss jedoch nicht zwingend. Andreau konnte nachweisen, dass hier höchstwahrscheinlich kein Argentariergeschäft vorliegt82 da es speziell für Titianus Primus untypisch war, im Bankgeschäft tätig zu sein.

  • 83 Kaser, RPR, S. 584 u. 666.
  • 84 Lenel, Otto: Edictum, S. 248.
  • 85 C. 4,18,2,1 (531 n.Chr.); Kaser, RPR, S. 585.

70Stattdessen kommt ein constitutum debiti in Form des constitutum debiti alieni mit bürgschaftsähnlicher Wirkung83 in Betracht. Die Ediktsformel lautet: Qui pecuniam debitam constituit se soluturum eove nomine se satisfacturum esse, in eum iudicium dabo84. Dann hätte der Sklave, an Stelle und für seinen Herrn, das constitutum für die Schuld des Käufers gegenüber dem Getreidehändler – diese Forderung ist Voraussetzung für ein wirksames constitutum85 - abgegeben. Der Getreidehändler müsste mit der actio de pecunia constituta verbunden mit der actio institoria gegen den Herrn vorgehen.

  • 86 Schließlich ist die actio recepticiae nach I. 4,6,8 nur ähnlich und nicht gleich.

71Pro alio solvere lässt sowohl ein receptum argentarii möglich erscheinen als auch ein constitutum debiti alieni. Bei letzterem kommt es lediglich auf das constituere se soluturum an, während bei der actio recepticia zusätzlich noch ein argentarius handelt. Diese Unterscheidung müsste deutlich werden86, was nicht der Fall ist. Letztendlich lässt der Wortlaut wegen möglicher Kürzungen keine sichere Zuordnung zu.

  • 87 Kaser, RPR, S. 655.
  • 88 Kaser, RPR, S. 652; D. 16,1,8,8 (Ulp. 29 ed.); D. 16,1,13 pr. (Gai. 9 ed. prov.).

72Nach dem Wortlaut erscheint auch eine delegatio möglich. Mit delegates fuerat könnte eine Anweisungslage zwischen dem Käufer, dem Sklaven und dem Getreidehändler gemeint sein, wonach der Käufer den Sklaven angewiesen hat, seine Schuld bei dem Getreidehändler zu bezahlen. Dabei käme es durch Novation zu einem Schuldnerwechsel in Form der Passivdelegation87, das heißt der Delegatar (Anweisungsempfänger, Getreidehändler) lässt sich vom Delegaten (Angewiesenen, Sklaven) durch stipulatio versprechen, dass er die Schuld des Deleganten (Anweisenden, Käufers) begleichen wird88. Der Gläubiger müsste dann aus der stipulatio in Verbindung mit der actio institoria gegen den dominus des Sklaven vorgehen.

  • 89 Mandasse kann ebenso das Innenverhältnis der ursprünglichen praepositio zwischen dominus und servu (...)
  • 90 Diese Argumentation macht nur dann Sinn, wenn das non bleibt. Ansonsten läge offensichtlich eine d (...)
  • 91 Mitteis (Mitteis, Ludwig: Trapezitika, in: SZ 19 (1898), S. 198-260, S. 248 f.) versucht durch ein (...)

73Versucht man im Text die Lösung zu finden, fallen im Hinblick auf die Ediktsformeln vor allem die Worte solvere, suscipere, delegare, pro alio und mandasse auf. Delegare und vielleicht mandasse89, sowie suscipere deuten auf eine Anweisungslage hin, die Paulus in seiner Argumentation jedoch gerade ablehnt (non pro aliis suscipit debitum). Dabei ist jedoch problematisch, dass Paulus in seiner Sachverhaltsschilderung selbst berichtet, dass der Sklave suscipere debitum et solvere, während er in seiner Stellungnahme die Schuldübernahme gerade verneint – cum pro alio solveret debitum, non90 pro aliis suscipit debitum91. Dieser Widerspruch könnte dadurch gelöst werden, dass man annimmt, Paulus habe die Sachverhaltsschilderung aus dem Vorbringen des Klägers übernommen, der einen Fall der actio institoria gegeben sah, beziehungsweise die Kompilatoren hätten dessen Sachverhaltsschilderung als objective Darstellung gestaltet, um zu verdeutlichen, warum keine actio institoria gegeben sei. Der Wechsel in der Ausdrucksweise könnte auch darauf hindeuten, dass Paulus die Intensität der Anweisung anders beurteilt, indem er nicht von einer neuen Verpflichtung ausgehen will, sondern lediglich von einer einer Verpflichtung vergleichbaren Lage. Um den Unterschied zu verdeutlichen konnte er daher nicht auf das für die Verpflichtungs-/Schuldübernahme üblicherweise verwendete suscipere zurückgreifen, auch wenn er möglicherweise in der Sache zum gleichen Ergebnis kam.

74Daher könnte man wieder auf die naheliegende delegatio zurückkommen. Zwar scheitert diese am fehlenden iussum, doch könnte von einer Scheindelegation ausgegangen werden. Da der dominus seinem Sklaven die Anweisung nicht erteilt hat, dieser sich aber derart verhält als wäre die Anweisung erteilt worden, könnte sich der Rechtsschein darauf, dass der dominus dies weiß oder wissen müsste, beziehen. Der Käufer konnte dann aufgrund dieser Sachlage davon ausgehen, dass er befugt war, insoweit dem Sklaven, über den er sonst nicht verfügungsbefugt war, eine gültige mandatum zu erteilen. Und dieser Rechtsschein erlaubt dann, das tatsächlich fehlende iussum zu fingieren.

  • 92 Wacke, Andreas: Von adjektizischer Haftung zu direkter Stellvertretung, in: SZ 111 (1994), S. 280- (...)
  • 93 Wacke, a.a.O. S. 322, vgl. a. die Grundbedeutung von praeponere „an die Spitze stellen“.
  • 94 Aufgrund der ähnlichen Struktur wird die praepositio auch mit dem iussum verglichen: D. 12,1,29 pr (...)
  • 95 Wacke, a.a.O., S. 322 f.; Hamza kennzeichnet die praepositio daher als factum concludens, während (...)
  • 96 Hamza, a.a.O., S. 95
  • 97 Dann ist er allerdings kein institor mehr.
  • 98 Ein Fall zur Entziehung der Ermächtigung findet sich in D. 15,1,47 pr. (Paul. 4 Plaut.).
  • 99 Vgl. D. 50,1,2 pr. (Ulp. 1 disp.), D. 2,14,21,2-5 (Paul. 3 ed.).
  • 100 Wacke, a.a.O., S. 325.
  • 101 Die Einsetzung als institor deutet diese Nähe bereits an: Bürge, Alfons: Rechtsgeschäfte im römisc (...)
  • 102 Bürge, a.a.O., S. 207.
  • 103 Bürge, a.a.O., S. 209 f.
  • 104 Insoweit gingen Unsicherheiten und Verwirrungen zu Lasten des Einsetzenden: D. 14,3,11,5 (Ulp. 28. (...)
  • 105 Bürge, a.a.O., S. 217.

75Fraglich ist nach der Art des Geschäfts der Umfang der jedenfalls vorliegenden praepositio für den Sklaven. Auf deren Umfang kommt es an, da sich der Kläger an den dominus wendet, gegen den er nur dann mit einer adjektizischen Klage vorgehen kann, wenn gegen den Kontrahenten persönlich eine Klage zusteht beziehungsweise zustehen würde, wenn er frei wäre, und die ediktalen Voraussetzungen für eine Haftungserstreckung auf den Prinzipal vorliegen92. Der institor ist in D. 14,3,3 (Ulp. 28. ed.) definiert. Dieser muss einem Gewerbebetrieb vorgesetzt sein und kann nicht lediglich der einfach dort Tätige sein93. Die praepositio institoris enthält sowohl den Umfang der Einsetzung als auch die einseitige Ermächtigung zur Vornahme von Rechtsgeschäften mit Außenwirkung und ist von der internen Geschäftsführungsbefugnis zu unterscheiden94. Die praepositio kann entweder ausdrücklich erfolgen oder sich aus der faktischen Betrauung und der tatsächlichen Übernahme der Geschäftsführung gegenüber dem potentiellen Kundenkreis ergeben95. Sie gilt letzterenfalls für den gesamten Geschäftsbetrieb, der nach D. 14,3,5,13 (Ulp. 28 ed.) auch Geschäfte umfasst, die notwendig sind, um das eigentliche Geschäft zu betreiben. Durch diese gegenständliche und abstrakte Anbindung unterscheidet sich die praepositio den auch vom iussum, das sich auch an Dritte richtet, aber rein personenbezogen ist96. Der Einsetzende kann jedoch die Verpflichtungsbefugnis der praepositio mit Außenwirkung entziehen97 oder beschränken, was sich aus D. 14,3,11,2 (Ulp. 28 ed.) ableiten lässt98. Nach Ulpian und Paulus kann in der praepositio eine konkludente „Bürgschaft“ des Einsetzenden zugunsten des potentiellen Kundenkreises99 gesehen werden. Es gilt: „wurde der condicio praepositionis keine gehörig kundgemachte Beschränkung auferlegt, so kann der institor den Prinzipal durch alle Geschäftsabschlüsse verpflichten, die im Bereich dessen liegen, cui praepositus fuerit100.Daraus ergibt sich für die Handhabung, dass der jeweilige Geschäftsbereich grundsätzlich je nach Ort und Zeit verschieden sein kann, sich die praepositio aber aus der Nähe zum Geschäftsherrn101 und der sozialen Typizität der Tätigkeit erschließen lassen muss. Aufgrund der ausdifferenzierten Berufsbilder führt dies zu begrenzten Aufgabenbereichen, die den Betroffenen jeweils bekannt sind102. Ein Haftungsausschluss war zwar möglich, musste jedoch nach außen erkennbar sein, indem er durch räumliche Abtrennung103 oder durch ausdrücklichen Aushang verdeutlicht wurde104. Die praepositio stellt somit klar, dass der Geschäftsherr bewusst und willentlich das Geschäft betreiben lässt105.

4. Lösungsansätze

76Aus der Beratung im consilium und dem Parteivorbringen lassen sich unterschiedliche Lösungsansätze ableiten.

  • 106 So auch Wacke, a.a.O., S. 327.
  • 107 So auch Just, S. 383.

77Titianus Primus, der Berufungskläger und dominus, geht davon aus, dass er nur insoweit für seinen Sklaven hafte, als er ihn ursprünglich zur Geschäftsleitung eingesetzt habe. Schließe der Sklave über diesen Bereich hinaus Verträge, hafte er nicht106. Paulus scheint dieser Auffassung zuzustimmen, indem er einerseits hervorhebt, dass der dominus oder fideiussor keine diesbezügliche Geschäftsführung angeordnet habe – non videtur hoc dominum mandasse. Andererseits verneint er das Vorliegen einer Schuldübernahme und damit einen Fall der delegatio obligando. Damit wendet er sich gegen die vom Kläger und Berufungsbeklagten vorgebrachte Idee, dass ein Fall wie in D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) vorläge, also ein Sonderfall, bei dem trotz unerlaubter delegatio eine Haftung des Geschäftsherrn gegeben ist. Aus D. 14,3,5,11-12 ergibt sich eine grundsätzlich enge Bestimmung des Geschäftskreises, um den Einsetzenden zu schützen107. Über die Einsetzung hinausgehende Geschäfte sind nur erlaubt, wenn sie für die Ausübung des eigentlichen Geschäfts notwendig sind (D. 14,3,5,13, Ulp. 28 ed.) oder wenn ein enger Zusammenhang mit dem Geschäft besteht (D. 14,3,19,3, Pap. 3 resp.). Da die praepositio nur die Darlehensvergabe und Pfandannahme umfasst und nicht das vom Sklaven getätigte Geschäft und auch kein spezieller Bezug eine solche Haftung begründet, sind die Voraussetzungen der actio institoria nicht gegeben. Über die Annahme einer Scheindelegation könnte zwar das gleiche Ergebnis erreicht werden. Dabei wird aber eine konkrete Verbindung neben der praepositio fingiert, die damit an sich im anfänglichen Umfang verbleibt. Folglich ist zwar die Haftung des dominus aus Rechtsschein zu bejahen, doch wird nur eine delegatio für den Getreidehandel fingiert und nicht eine Erweiterung der praepositio angenommen. Dann müsste der dominus diese praepositio auch nicht widerrufen, um nicht erneut zu haften, sondern lediglich deutlich machen, dass kein iussum erteilt wurde. Ob dies faktisch einen großen Unterschied macht, bleibt dahingestellt.

78Der Kläger und Berufungsbeklagte versucht darzulegen, dass ein Haftungsfall gegeben sei. Zum einen zeigt er, dass der Sklave viele Geschäfte dieser Art getätigt hat und somit nach der äußeren Betrachtung auch dieses Geschäft von der praepositio erfasst sei. Zum anderen versucht er zu verdeutlichen, dass eine delegatio vorliege. Da es sich bei der Handlung des Sklaven um eine Zwischenfinanzierung mit darlehensähnlichem Charakter gehandelt habe, sei damit der ausreichende Zusammenhang mit dem jedenfalls von der praepositio erfassten Geschäft der Darlehensvergabe gegeben, wie es sich auch in D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) darstelle. Der dominus hafte somit direkt aus der praeposito oder zumindest aufgrund des engen Zusammenhangs mit der praepositio.

  • 108 Soweit anhand der schlechten Überlieferung dies abgeleitet werden kann, vgl. Nörr, Rechtskritik, S (...)
  • 109 Zwar fehlen in der Vulgata die Worte non pro aliis suscipit debitum. Aber diese Worte sind durch d (...)

79Paulus setzt sich in der Beratung mit diesen unterschiedlichen Ansätzen auseinander108. Der Inhalt im Bereich von von …dicebamus quasi fideiussionem esse videri cum pro alio solveret debitum, non pro aliis suscipit debitum; non solere autem ex ea causa in dominum dari actionem nec videtur hoc dominum mandasse ist daher nicht deutlich zu fassen109.

  • 110 Just, S. 379/380 m.w. N.; für Interpolation auch Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 44 f.
  • 111 Just, S.380 und Menge, Hermann/ Burkard, Thorsten [Bearb.] / Schauer, Markus
  • 112 Menge, Hermann/ Burkard, Thorsten [Bearb.] / Schauer, Markus [Bearb.]: a.a.O., S. 659

80Just hält die Passage von „quasi fideiussionem – suscipit debitum“ für eine nachklassische Interpolation110. Dies ergebe sich vor allem daraus, dass nach dicebamus sprachlich ein accusativus cum infinitivo zu erwarten sei111. Allerdings schließt sich ein solcher an, mit fideiussio als Akkusativ. Darauf wiederum bezieht sich der Gliedsatz als oratio obliqua. Überraschend ist daher nur der Indikativ statt des zu erwartenden Konjunktiv bei suscipit. Der Indikativ ist hier aber auch dann möglich, wenn ein wichtiger oder abschließender Punkt durch den Autor herausgehoben werden soll112.

  • 113 Nörr: Rechtskritik, S. 129 Fn. 50.
  • 114 Unabhängig davon, dass das kausale cum ebenfalls den Konjunktiv fordert.
  • 115 Nörr: Rechtskritik, S. 129 Fn. 50.
  • 116 Dieser Schreibfehler lässt sich wohl aus dem Zusammenhang mit der Klageformel erklären, die der Sc (...)
  • 117 Als Konstruktion böte sich vielleicht an: …, cum pro alio solveret debitum, non suscepit. Nam prio (...)

81Nörr113 spricht in diesem Zusammenhang ein weiteres Problem an. Die Worte pro alio solveret debitum seien auch inhaltlich schwierig, da im vorliegenden Fall gerade keine Zahlung an den Verkäufer erfolgt sei. Dieser Einwand könnte jedoch dadurch zumindest abgeschwächt werden, wenn man den Konjunktiv Imperfekt114 solveret als Irrealis versteht. Die Übersetzung des cum-Satzes könnte dann mit „weil er für einen anderen hätte zahlen sollen“ wiedergegeben warden und eine Zahlung wäre gerade nicht erfolgt. Nach Nörr wird obiger Einwand durch den Wechsel von Singular und Plural bei pro alio und pro aliis noch verschärft115. Die parallele Struktur lässt darauf schließen, dass mit beidem der gleiche Personenkreis beziehungsweise die gleiche Person gemeint ist und die Unterscheidung auf einen Schreibfehler116 zurückzuführen sein könnte. Stünde in beiden Fällen der Plural, könnte Paulus sich auf die vorangegangenen ähnlichen Fälle des Getreideverkaufs durch den Sklaven bezogen haben, bei denen eine Zahlung jedoch erfolgt war. Ginge man für beide Fälle von einem Singular aus, hätte sich Paulus wahrscheinlich nur auf den vorliegenden strittigen Fall bezogen. Der Irrealis und das abschließende feststellende Präsens bei suscipit spricht für letzteres. Paulus verdeutlicht dadurch, dass er nur vom vorliegenden Fall spricht. Die fehlende Schuldübernahme steht danach fest, die vereinbarte Zahlung ist jedoch nicht erfolgt, was zur Klage führte. Neben einem Schreibfehler erscheint es auch denkbar, dass von den Kompilatoren ein Mittelstück gekürzt wurde, in dem Paulus auf die vorangegangenen Fälle hinwies, bei denen der Sklave ebenfalls pro aliis debitum solvit und nicht die Schuld übernommen hatte und der vorliegende Fall auch dementsprechend zu verstehen sei117.

  • 118 Just, Anscheinsvollmacht, S. 380.

82Das abschließende abschließende nec videtur hoc dominum mandasse hält Just118 für interpoliert, da es sprachlich nicht zum übrigen Satzgefüge passe. Dabei verkennt er, dass Paulus hier, wenn auch ungewöhnlich, an videtur einen accusativus cum infinitvo und keinen nominativus cum infinitivo angeschlossen hat und so die Konstruktion ab dicebamus parallel und konsequent fortführt. Mit videtur weist er auf das Ergebnis der Beweisaufnahme hin, das seine vorgetragene

  • 119 Just, Anscheinsvollmacht, S. 380.
  • 120 Just, Anscheinsvollmacht, S. 378 und 380
  • 121 Der ebenfalls Mitglied im kaiserlichen consilium war (SHA Pesc. 7,4).
  • 122 Ebenso Ulpian in D. 14,3,13,1.

83Meinung stützt. Nach Just119 ist diese Ergänzung auch inhaltlich nicht sinnvoll, da sich der Kläger dann zuerst an seinen ursprünglichen Schuldner hätte wenden müssen. Dafür sei im Sachverhalt aber nichts ersichtlich. Jedoch geht Just120 von einem receptum argentarii aus. Dabei habe der Sklave die Zahlung des Schuldners übernommen, so dass darin keine akzessorische Verbindlichkeit, die mit der fideiiussio verglichen werden könne, sondern eine novierende und damit ersetzende Schuld vorläge. Paulus verneint jedoch eine Schuldübernahme durch den Sklaven gerade. Die delegatio scheitert jedoch lediglich am fehlenden iussum. Folglich erscheint es naheliegend, dass Paulus stattdessen von einer Scheindelegation ausgegangen ist, in der der Anschein eines tatsächlich nicht bestehenden iussum zwischen Herrn und Sklaven durch das tatsächliche Handeln ersetzt wird. Darauf würde auch der Vergleich mit der fideiussio passen, die einem Sklaven gerade nicht möglich war, jedoch auf das Verhalten des Herrn bezogen eine Vergleichsebene bieten konnte. Paulus könnte damit auf den Vortrag des Klägers reagiert haben, der eine Gleichstellung mit dem in D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) von Papinian121 geschilderten Fall erreichen wollte. Auch dort geht es um die Einsetzung eines Sklaven zur Vergabe von verzinslichen Darlehen. Der Herr haftet dort nicht aus der actio institoria, wenn der Sklave durch Schuldübernahme in eine Verbindlichkeit eintritt. Eine Ausnahme liegt dann vor, wenn der Sklave für den, der bei ihm ein verzinsliches Darlehen aufgenommen hat, auf dessen Anweisung hin, einem Dritten zu leisten verspricht. Der Herr haftet hier aus der actio institoria, weil er selbst gegen den Anweisenden eine Darlehensklage erworben hat. Es wird das Verhältnis von unerlaubter und erlaubter Schuldübernahme durch einen Sklaven geklärt. Bei einer Schuldübernahme wird also im Grundsatz keine actio institoria gegeben122, jedoch wird eine Ausnahme für die delegatio geschaffen, wenn der später Anweisende, ein Grundgeschäft, das zum Geschäftskreis des institor gehört, abgeschlossen hat, hier die Aufnahme eines verzinslichen Darlehens. Für die weitere Abwicklung des Geschäfts durch den Sklaven wird der Eigentümer in die Haftung genommen, da die dortige Schuldübernahme die actio institoria nicht beeinträchtigt. Paulus könnte hier das Verhalten des Herrn, der die Erweiterung des Geschäftskreises durch den Sklaven geduldet hatte, als gleichwertigen Ersatz ansehen. Für letzteres spricht der Vergleich mit der fideiussio. Der Sklave kann als Unfreier zwar kein Bürge sein, aber als institor auf iussum des Herrn besondere Geschäfte tätigen, für die der Herr einzustehen hat. Auch wenn dieses Geschäft hier nicht zur ursprünglichen praepositio des Sklaven zur Darlehensvergabe gegen Pfandsicherung passt, könnte das iussum oder dessen Anschein das Geschäft doch abdecken. Dafür könnte auch sprechen, dass Paulus mit dem Hinweis, dass der Sklave „debitum solveret“, darauf anspielt, dass in den übrigen Fällen eine Vorleistung erbracht wurde und hierdurch die Vergleichbarkeit mit der fideiussio in besonderem Maße gegeben sei. Im vorliegenden Fall sei es jedoch nicht zur Leistung gekommen. Im Vergleich mit den übrigen Fällen ist durch das vorangegangen Verhalten jedoch ein entsprechender Rechtsschein entstanden. Damit bringt Paulus zum Ausdruck, dass er zwar die Auffassung Papinians teilt, hier die Voraussetzungen aber als nicht gegeben ansieht, da der enge Bezug zum praeponierten Geschäft fehlt.

  • 123 Vgl. Zur Verwendung von Präsens, Perfekt und Imperfekt Liebs, Detlef: Nichtliterarische römische J (...)

84Aus der Verwendung des Imperfekts dicebamus wird deutlich, dass Paulus seine Auffassung konsequent und dauerhaft vertritt. Damit arbeitet er deutlich seine Gegenposition, indem er auf eine einzelfallbezogene Scheindelegation und nicht auf eine Erweiterung der praepositio abstellt, zur kaiserlichen Entscheidung heraus. Gleichzeitig wird dadurch aber auch ausgedrückt, dass seine Meinung für den Kaiser keine Gültigkeit hatte123. Anders als in D. 4,4,38 pr. (Paul. 1 decr.) bietet Paulus hier auch keine Alternativlösung an.

  • 124 In diese Richtung auch Nörr: Rechtskritik, S. 129
  • 125 D. 14,3,13 pr. (Paul. 4 Plaut.) kann nicht herangezogen werden, da dort die Formulierung der actio (...)
  • 126 In diese Richtung auch Nörr: Rechtskritik, S. 129

85Letztendlich ist nach diesen Überlegungen davon auszugehen, dass der Kläger und Berufungsbeklagte vermutlich aus einer stipulatio des Sklaven gegen dessen Herrn in Verbindung mit der actio institoria vorging, um diesen in solidum haftbar zu machen. Er stützt sich darauf, dass der Eigentümer den Sklaven als Geschäftsleiter eingesetzt habe und für alle Geschäft, die der Sklave in diesem Geschäft vornehme, hafte. Da der Sklave längere Zeit auch im Getreidehandel tätig gewesen sei, habe sich die praepositio daraufhin erweitert. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sei, lege das Verhalten des Sklaven die Erteilung eines entsprechenden iussum und damit das Vorliegen einer einzelfallbezogenen Delegation nahe. Der Eigentümer hätte diese Erweiterung durch ein deutlich erkennbares Verbot verhindern können. Nach D. 14,3,11,4 (Ulp. 28 ed.) liegt das Risiko der Beschränkung beim Einsetzenden, da sich ansonsten der Inhalt der Geschäftstätigkeit durch die engen bekannten Geschäftsbegriffe im Umfang definiert124. Aber auch dann träte hier eine Haftung ein, da eine delegatio wegen der Erklärung, die Handlung eines anderen gegen sich gelten zu lassen, ebenfalls eine Sicherungsfunktion erfüllt, und damit einen engen Bezug zur ursprünglichen praepositio, Darlehensvergabe gegen Pfand, aufweise und so im Sinn von D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) dem Geschäft zugerechnet werde125. Das Verhalten des Sklaven legte eine solche delegatio nahe, auch wenn diese tatsächlich nicht existierte, musste sie doch zum Schutze des Rechtsverkehrs angenommen werden. Der Rechtsschein werde daher analog der delegatio behandelt, auch wenn es mangels iussum gerade nicht zur Schuldübernahme kommen konnte. Der Kläger versucht wohl aus diesem Grund, eine Anweisungslage in Zusammenhang mit der praepositio darzulegen, so dass die actio institoria ausnahmsweise greifen kann126. Die Papinianstelle zeigt, dass die Bejahung der Haftung nicht eine schlichte Ausdehnung nach dem Anschein war, sondern auch durch die Nähe des Geschäftes zu dem Geschäftskreis, für den der Sklave bevollmächtigt war, beeinflusst war.

5. Vorangegangene Entscheidungen

  • 127 Daraus wird jedenfalls deutlich, dass der Streit in Rom stattfindet.
  • 128 Kaser/ Hackl: RZ, S. 465, genauer m.w.N.: Pollera, Attilio: La repressione die crimini annonari, i (...)
  • 129 Sirks, Boudewijn: Food for Rome, Amsterdam, 1991, S. 122, für die Übernahme der Kompetenzen könnte (...)
  • 130 Höbenreich, Evelyn: Annona, Graz, 1997, S. 138 Fn. 359.
  • 131 So wohl auch Mainino, Gianluca: Una recente indagine sui profili giuridici dell'annona, in: SDHI 6 (...)
  • 132 Claus, Axel: Gewillkürte Stellvertretung im Römischen Privatrecht, Berlin, 1973, S. 281.
  • 133 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 42.

86Der praefectus annonae entscheidet zugunsten des Klägers. Unklar ist dabei, woraus sich seine Zuständigkeit ergibt127. Immerhin betrifft der Streit den Handel mit Gerste und zählt somit zum weiteren Bereich der Getreideversorgung Roms128 Sirks129 vermutet, dass der praefectus annonae insoweit Gerichtskompetenzen der Ädilen übernommen hat. Höbenreich lehnt es ab, die Zuständigkeit aus dem Bezug zu den Getreidespeichern herzuleiten, vermutet aber eine mögliche Verpflichtung des klagenden Gerstehändlers gegenüber dem Büro des praefectus annonae, das ihn der Jurisdiktion des Präfekten in allen Angelegenheiten hinsichtlich der annonae unterwarf130. Aus der Stelle folgt, dass Berufungen gegen die Entscheidungen des praefectus annonae zum Kaiser gingen und nicht zunächst zum praefectus urbi131. Vor dem Präfekten fand eine Beweisaufnahme statt, in der der Kläger beweisen konnte, dass der Sklave häufig und öffentlich Getreidespeicher anmietete und damit zusammenhängende Geschäfte tätigte. Daher ging vermutlich der Präfekt von einer durch Vertrauensschutz bedingten Erweiterung der praepositio aus. Claus132 nimmt bei der Entscheidung des Präfekten bereits eine aequitas-Entscheidung an, da er die Berufung auf die fehlende praepositio dem Eigentümer verweigerte. Jedoch trifft dies dann nicht zu, wenn der Präfekt seiner Entscheidung die erweiterte praepositio zugrunde legte. Sanfilippo sieht in der Entscheidung des Präfekten einen Widerspruch zum bisherigen prätorischen Recht133. Dies ist dann zu bejahen, wenn die Ansicht, die Paulus wiedergibt, tatsächlich die herrschende ist. Denn berücksichtigt man auch die Meinung Papinians in D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) bleibt die Frage, ob die Entscheidung des Präfekten so deutlich im Widerspruch steht, offen.

6. Entscheidung des Kaisers

87Der Kaiser hält die vorangegangene Entscheidung aufrecht, weil er von einer Gleichbehandlung der Fälle, in denen der Sklave für einen bestimmten Geschäftsbetrieb eingesetzt wurde, und denen, bei denen es nur den Anschein einer solchen Einsetzung hat, ausgeht.

  • 134 Fehe, Johann: Corpus Iuris Civilis Iustinianei I, Nachdr. d. Ausg. 1627, Osnabrück, 1965, S. 1464.

88Nach Vivianus134 entscheidet der Kaiser mit zweifacher Begründung. Eine Haftung des Herrn aus der actio institoria komme nicht in Betracht, weil der Sklave für eine fremde Schuld gleichsam als Bürge aufgetreten ist, sondern nur deshalb weil der Herr den Sklaven für alle Geschäfte eingesetzt zu haben scheint. Danach folgt der Kaiser der Meinung des Paulus immerhin insoweit, als er keinen Fall wie den in D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) annimmt. Allerdings folgt er dem Kläger und Berufungsbeklagten, dass zumindest die ursprüngliche praepositio sich durch das Verhalten des Sklaven erweitert habe und jetzt auch das streitige Geschäft umfasse, unabhängig von der gewollten Einsetzung durch den Eigentümer.

  • 135 Wieling, Hans: Drittwirkungen des Mandats und ähnlicher Rechtsverhältnisse, in: Nörr, Dieter/Nishi (...)

89Wieling135 sieht in der kaiserlichen Entscheidung die Vorwegnahme der modernen Anscheinshaftung. Der Eigentümer habe fahrlässig durch die ungenügende Beaufsichtigung des Sklaven den Rechtsschein einer Vollmacht gesetzt, und sei nun daran gebunden. Sicher ist, dass ursprünglich eine praepositio vorlag, die sich nach außen erkennbar auf die Darlehensvergabe und Pfandnahme beschränkte. Durch die eigenmächtige Erweiterung der Geschäftstätigkeit durch den Sklaven wurde nach außen ein anderer Geschäftsbegriff zusätzlich einschlägig, der die Geschäfte mit Getreidekaufleuten beinhaltete. Damit haftet der Einsetzende auch für den neuen Geschäftsbereich, sofern er keine Gegenmaßnahmen getroffen hat. Da dies unabhängig von seiner Kenntnis gilt, steht die Haftung der von Wieling genannten Anscheinshaftung sehr nahe.

  • 136 Claus, Axel:a.a.O., S. 281
  • 137 Claus, Axel:a.a.O., S. 281

90Claus136 verdeutlicht dies sprachlich, da der Kaiser mit der Aussage videbatur, nicht nur formal auf das Ergebnis der Beweisaufnahme hinweist, sondern auch aufzeigt, dass die praepositio durch das Verhalten beziehungsweise Unterlassen des Eigentümers erweitert wurde. Jedoch fasst Claus137 dieses Verhalten nicht unter die Anscheinshaftung, sondern bezeichnet es als konkludentes Handeln, das den Vertrauensschutz begründe. Im Ergebnis habe der Kaiser die acito institoria durch Stärkung des Vertrauensschutzes erweitern wollen, wobei auf die Erkenntnismöglichkeit des Dritten abzustellen sei.

  • 138 Wacke, Andreas: Von adjektizischer Haftung zu direkter Stellvertretung, in: SZ 111 (1994), S. 280- (...)
  • 139 Wacke, Andreas: a.a.O., S. 329.

91Wacke138 sieht hier eine weitere Ausdehnung der Haftung zum Schutze der Interessen des Geschäftspartners in Form von Ansätzen zu einer Duldungsvollmacht. Auch wenn er betont, dass die Entscheidung gegen die Meinung des Paulus erging, ist seiner Kritik an der Auffassung des Paulus Recht zu geben. Denn nach der kaiserlichen Entscheidung setzt sich die „institorische Handlungsvollmacht aus dem Zusammenwirken des positiven factum concludens der Anstellung mit dem negativen Fehlen ausdrücklicher Beschränkungen“139 zusammen. Dem Vertragspartner ist es nicht zumutbar, die Grenzen der praepositio über den äußeren Anschein hinaus stets zu überprüfen. Das Risiko der Überschreitung liegt daher zu Recht beim Geschäftsherrn (D. 14,3,11,2 und 4, Ulp. 28 ed.). Insbesondere durch D. 14,3,11,2 (Ulp. 28 ed.) wird deutlich, dass das faktische Element der Erkennbarkeit nach außen Teil der praepositio ist. Diese kann daher allein durch die faktische Veränderung der Geschäftszuordnung in ihrem Inhalt verändert werden. Auch D. 14,3,115 fällt in diese Risikoverteilung, da dort der Einsetzende für verwirrendes Verhalten durch ständige Abänderung der praepositio mit der actio institoria haftet.

  • 140 Just, Manfred: Rechtspolitische und rechtsphilosophische Grundsätze der kaiserlichen Rechtsfortbil (...)
  • 141 Just: Anscheinsvollmacht, S. 387
  • 142 Just: Anscheinsvollmacht, S. 386
  • 143 Just: Anscheinsvollmacht, S. 385
  • 144 D. 14,5,6 (Ulp.2 disp.) undD.14,3,11,5 (Ulp.28ed.).

92Just140 sieht die Entscheidung als typisches Beispiels dafür, dass sich vor allem die severischen Kaiser aufgrund von Billigkeitserwägungen über die Grundlagen des ius civile und ius honorarium hinweggesetzt hätten. Daher sei über die bisher geltenden Regeln hinaus eine Anscheinsvollmacht ermöglicht worden. Er scheint aber den Grundsatz, dass eine praepositio des Geschäftsleiters grundsätzlich für alle Geschäfte des Betriebes galt, sich aber nach außen aus dem tatsächlich regelmäßig durchgeführten Geschäften ergab, übersehen zu haben. Folglich fügt sich diese Entscheidung in die bisherige Risikozuordnung ein. Letztendlich hält Just141 die Entscheidung des Kaisers für eine spätklassische Rechtsentwicklung, die auf die nachklassische, vulgarrechtliche Ordnung hinweise beziehungsweise überleite. Es träten zwei Merkmale des Vulgarrechts deutlich hervor: die Neigung zur Anschaulichkeit und die Hervorkehrung der vom Gefühl getragenen Billigkeit. Just142 führt zwar zu recht aus, dass der Kaiser die Grundsätze der internen Vollmachtsbeschränkung, die bereits nach den Digesten zu Lasten des Prinzipals ging, also bereits herrschende Auffassung waren, hier auf die externe Vollmachtsüberschreitung ausdehnt. Da er von einem receptum argentarii ausgeht, bejaht er letztendlich eine Konstruktion wie sie sich in D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) findet, dass zwischen den gestatteten Kreditgeschäften und den Nebengeschäften, bei denen die Zahlungsübernahme letztendlich auch ein Kreditgeschäft darstelle, ein objektiver wirtschaftlicher Zusammenhang bestünde143. Auch zeigt er auf, dass der Schutz des gutgläubigen Geschäftspartners dem römischen Recht nicht fremd war144. Jedoch kommt der Kaiser zu einem Ergebnis, das eine Ebene darüber anzusiedeln ist, dass die praepositio bereits durch das Verhalten des Sklaven erweitert wurde und deshalb das getätigte Geschäft per se erfasse, so dass auf die Konstruktion des D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) verzichtet werden könne. Dies deutet nicht auf eine Vulgarisierung hin, sondern auf einen anderen Lösungsansatz. Der Kläger hatte bewiesen, dass der Sklave zahlreiche ähnliche Geschäfte wie das strittige getätigt hatte und zudem Getreidespeicher angemietet hatte. Folglich liegt die kaiserliche Entscheidung durchaus im Bereich des Vertretbaren, kommt einer klaren Haftungsabgrenzung auch näher als die Lösung über D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.), wo komplizierte Zusammenhänge dargestellt und bewiesen werden müssen.

  • 145 Hamza, Gábor: Aspetti della rappresentanza negoziale in diritto romano, in: Index 9(1980), S. 193- (...)
  • 146 Im Gegensatz zum institor befindet er sich vor Ort.
  • 147 Hamza, Gábor: Gewillkürte Stellvertretung im römischen Recht, in: Acta juridica Academiae Scientia (...)

93Nach Hamza145 verdeutlicht die kaiserliche Entscheidung nur, dass es bei den Geschäften des institor auf dessen konkreten Willen ankomme, der auch faktisch den objektiven Charakter des Geschäfts mitbestimmt146, und erst in zweiter Linie auf den des Einsetzenden. Da dessen Willen zunächst keinen Einfluss auf die Begrenzung seiner Verantwortlichkeit im Streitfall habe, liege keine Vertretung im Willen des Geschäftsherrn vor, die durch die praepositio verkörpert werde147. Die Haftung sei nach dem objektiven Charakter der praepositio zu bestimmen, die sich aus dem äußeren vom institor mitgeschaffenen Erscheinungsbild ergebe. Deshalb reiche auch der Wille des institors allein für eine Haftungserweiterung nicht aus.

  • 148 Petrucci, Aldo: Mensam exercere, Neapel, 1991, S. 236 f.
  • 149 Petrucci, Aldo: a.a.O., S. 238 Fn 473.
  • 150 Vgl. D. 14,3,19,3 (Pap. 3resp.).
  • 151 Die vorliegende Konstellation enthält lediglich eine ergänzende Sicherung, keine ersetzende.Vgl. d (...)

94Petrucci148 sieht darin, dass der Geschäftsherr die erweiterte Tätigkeit des Sklaven zugelassen habe, ein Einverständnis in die Erweiterung der praepositio, woraus sich dann die Haftung ableite. Folglich stehe die quaestio voluntatis im Zentrum des Falles, die zu einer anderen Lösung führt als zum Beispiel D. 15,1,47 pr149 (Paul. 4 Plaut.). Jedoch äußert der dominus dort seinen Willen ausdrücklich, während es hier gerade darum geht, ob der dominus auch ohne entsprechenden Willen haften soll. Auch geht Petrucci von einer delegatio promittendi aus, da der Sklave die Schulden für die Käufer übernommen und gezahlt habe. Diese Annahme geht wohl am Sachverhalt vorbei. Denn in diesem Fall wäre die Sachlage eindeutig150. Aus D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) folgt, dass bei Vorliegen eines solchen Anweisungsverhältnisses, der dominus haften würde, da er zugleich eine Klage gegen den Käufer aus einem Darlehensvertrag über die Vorstreckung der Zahlung erhalten hätte. Paulus verneint diese AnweisungslageD. 14,3,11,5 (Ulp. 28. ed.) jedoch151, wenn er auch letztendlich über die Annahme einer Scheindelegation nicht zur Erweiterung der praepositio, sondern zu einem gesonderten „Anweisungsverhältnis“ ohne iussum gelangt. Auch die nach D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) erforderliche Anbindung an das präponierte Geschäft fehlt, da der Sklave seinen Geschäftsbetrieb eigenmächtig im Hinblick auf die Tätigkeit im Getreidehandel erweitert hat.

  • 152 Höbenreich, Evelyn: Annona, Graz, 1997, S. 132 f.
  • 153 Höbenreich, Evelyn: a.a.O., S. 134.
  • 154 Höbenreich, Evelyn: a.a.O., S. 137.
  • 155 Höbenreich, Evelyn: a.a.O., S. 137 u.

95Daher ist auch die Ansicht Höbenreichs152 abzulehnen, die ebenfalls von einer delegatio ad promittendum oder obligandi ausgeht. Der Sklave habe sich für den Käufer bei den Händlern verpflichtet. Er soll an Stelle des Käufers die Händler bezahlen, werde also vom emptor hordei angewiesen, eine neue Verbindlichkeit einzugehen. Dies widerspricht der Aussage des Paulus. Zutreffend führt sie aus, dass der Sklave letztendlich garantiert, dass der Preis für die gelieferte Produktmenge gezahlt wird153. In der Bewertung der kaiserlichen Entscheidung154 ist ihr zuzustimmen. Der dominus haftet letztendlich für die fehlende Aufsicht über den Sklaven. Allerdings nimmt sie zu Unrecht an, dass der Sklave mit der Tätigkeit hinsichtlich des Getreides die üblichen Geschäfte im Rahmen des Unternehmens ausgeübt hat155. Der Sklave war lediglich zur Darlehensvergabe und Pfandannahme berechtigt. Die Tätigkeit im Getreidehandel stellt vielmehr eine Erweiterung der ursprünglichen praepositio dar, die der Sklave ohne Wissen des Herrn für eine gewisse Dauer ausgeübt hatte. Deshalb verwies der dominus in seiner Verteidigung gerade auf die ursprüngliche praepositio der anfänglichen Geschäftstätigkeit.

  • 156 Nörr: Rechtskritik, S.129 Fn.50.
  • 157 Nörr: Rechtskritik, S. 128 f.
  • 158 Nörr: Rechtskritik, S. 129.
  • 159 Nörr: Rechtskritik, S. 129.
  • 160 So ordnet zumindest Bürgeunter Verweis auf D. 20,4,21,1 (Scaev.27dig.) und D. 16,1,27,1 (Pap.3 res (...)

96Nörr156 stellt den Einwand des Paulus in den Vordergrund, dass der Sklave eine Art Bürgschaft übernommen habe. In D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) sei zu dieser Problematik folgendes ausgesagt. Ein Sklave, der zu Darlehensgeschäften ermächtigt ist, kann den Eigentümer nicht durch eine Interzession verpflichten. Besteht die Begründung der Schuld jedoch darin, dass der Darlehensschuldner den Sklaven anweist, die Auszahlung der Summe einem Dritten zu versprechen, so gilt das als Darlehensgeschäft zwischen dominus und Darlehensnehmer, so dass der Dritte die actio institoria gegen den dominus zusteht. Für den vorliegenden Fall führe dies zu folgendem Ergebnis: „die Übernahme einer bestehenden Schuld des emptor gegen den negotiator bindet als intercessio den dominus nicht. Anders wäre es möglicherweise, wenn der Sklave die Kaufpreissumme als Darlehen dem Käufer hätte zukommen lassen wollen und dafür dem negotiator157. Dies sei dem Kaiser wohl zu subtil gewesen. Die Entscheidung der ersten Instanz werde mit der Erwägung, dass der Sklave vom Eigentümer eine Art „Generalvollmacht“ erhalten habe, aufrecht erhalten158. In dieser Entscheidung soll damit der Gegensatz zwischen der konservativen und dogmatischen Haltung des Juristen und der freieren Gestaltung durch die Beamtenkognition und das Kaiserrecht deutlich werden. In der Folge durften Dritte das Verhalten des Sklaven und des dominus so deuten, dass auch die über die Darlehensgeschäfte hinausgehenden Geschäfte von einer solchen Ermächtigung getragen seien159. Damit zeigt Nörr, dass der Sklave durch sein eigenmächtiges tatsächliches Handeln den Umfang der ursprünglichen praepositio erweitert hat. Dieser erweiterte Umfang wird der Entscheidung zugrundegelegt, so dass der Herr einer Haftung nur entgangen wäre, wenn er diesen erweiterten Umfang verboten hätte. Die kaiserliche Entscheidung, die auf der vor dem Präfekten durchgeführten Beweisaufnahme beruht (videbatur), muss daher zusammen mit D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) gelesen werden. Im consilium ist vermutlich nach dem Klägervortrag auch vorgebracht worden, dass die actio institoria wegen der Schuldübernahme im Rahmen eines Teilkreditgeschäftes – sei es constitutum debiti oder receptum argentarii – zu bejahen sei, da eine Teilüberschneidung mit dem Geschäftskreis bestehe, für den der Sklave bevollmächtigt worden sei. Die Argumentation des Paulus, der mit der Scheindelegation den Haftungsumfang des dominus auf diese Einzelfälle beschränken wollte und eine allgemeiner Erweiterung der praepositio abgelehnt hatte, konnte sich mit dieser milderen Auslegung nicht durchsetzen. Der Kaiser hat sich auch dagegen entschieden, indem er eine Erweiterung der praepositio durch das eigenmächtige Handeln des institor angenommen hat und somit eine Anscheinshaftung bejaht hat. Die Argumentation Papinians verdeutlicht jedoch, wie schwierig es war, die Haftung des Geschäftsherrn für Geschäfte, die außerhalb der praepositio lagen, aber vom Sklaven so ausgeführt wurden (pro alio solvere), als ob sie umfasst seien, herbeizuführen, obwohl ein Haftungsbedürfnis bestand. Der Kaiser hat hier aber deutlich gemacht, dass die praepositio durch das Verhalten des Sklaven dem Herrn zurechenbar erweitert werden konnte. Der Sklave hat dabei seinen Geschäftsbereich, für den er ursprünglich eingesetzt wurde um die Tätigkeit des negotiators erweitert160.

IV. Argumentation

1. Elemente

  • 161 Claus, Axel: Gewillkürte Stellvertretung im Römischen Privatrecht, Berlin, 1973, S. 281.

97Der Kaiser begründet seine Entscheidung mit einer Analogie, wonach der Anschein mit dem tatsächlichen Vorliegen einer erweiterten praepositio gleich zu behandeln ist. Claus161 sieht darin zu Recht ein aequitas-Entscheidung, die durch den Vertrauensschutz konkretisiert ist.

  • 162 Vgl. in diese Richtung: D. 14,1,1,18 und 20 (Ulp.28 ed.).

98Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidung im Zusammenhang mit der Getreideversorgung stand. Aufgrund deren zentraler Bedeutung könnte sich der Kaiser für eine umfassende Haftung des dominus entschieden haben. Er könnte damit einen ähnlichen Haftungsumfang wie bei der actio exercitoria herbeigeführt haben162, obwohl diese weite Haftung für institores gerade nicht gelten sollte (D. 14,1,1,20, Ulp. 28 ed.). Dies lässt dann darauf schließen, dass es sich um eine Einzelfallentscheidung handelte, die nicht für sämtliche praepositiones gelten sollte.

2. Rhetorische Gestaltung

  • 163 Lausberg, S. 87, Quint. inst. 3,6,89; 7,6,2
  • 164 Stellt man auf den Streit zwischen der Ansicht des Paulus und des Papinian ab, könnte es auch um e (...)

99Parteivorbringen und Beratung im consilium zeigen, dass der Schwerpunkt der Diskussion auf der Verwirklichung der Voraussetzungen der actio institoria liegt und damit im Bereich des genus legale163, bei dem die Handlung, das factum, feststeht, das „Gesetz“, der Tatbestand der actio, jedoch interpretiert warden muss, liegt164.

  • 165 Vergleiche Lausberg, S. 110

100Beide Parteien versuchen ihre voluntas, also ihre Vorstellung vom Inhalt der actio vorzubringen, wobei hier die Seite des dominus, also die Beklagtenseite beziehungsweise Berufungsklägerseite darauf abstellt, dass die actio mit ihrem eng zu verstehenden, und bisher auch so verstandenen Inhalt bereits vollkommen ist, also scriptum und aequitas übereinstimmen. Die Klägerseite beziehungsweise Berufungsbeklagtenseite hingegen vertritt die Auffassung, dass das scriptum der actio noch unvollkommen ist und durch die aequitas auf den feststehenden Sachverhalt auszudehnen ist165. Die Klägerpartei beruft sich daher auf einen status syllogismi.

  • 166 Quint. inst. 7,3,11; Lausberg, S. 96u. 122
  • 167 Die Üblichkeit lässt sich aus der häufigen Diskussion in den Digesten zu der Problematik ableiten, (...)

101Der Kaiser agiert mit seiner Entscheidung auf der von den Parteien vorgegebenen Ebene des genus legale. Er arbeitet mit einer Analogie, die die erweiterte voluntas legis zum Ausdruck bringt und mit dem Vertrauensschutz begründet wird. Dabei liegt jedoch kein Fall des ex iure manifesto vor, da zwar der Vertrauensschutz des gutgläubigen Geschäftspartners bekannt ist, jedoch noch nicht in diesem Bereich. Vielmehr hat der Kaiser durch Syllogismus166 den Inhalt der actio erweitert, indem er eine Gleichbehandlung des vorgelegten Sachverhalts anordnet. Die Begründung wird mittels einer similitudo aus dem Rechtsbereich geliefert, indem auf den durchaus üblichen Fall167 der umfassenden Bevollmächtigung für alle von dem Sklaven getätigten Geschäfte hingewiesen wird.

V. Zusammenfassung

  • 168 Litewski, Wieslaw: Appellation IV, S. 233 f.

102Auch die Stelle zeigt die freie und kontroverse Diskussion im consilium sowie, dass der Kaiser nicht an dessen Meinung gebunden ist168. Die Ausdrücke negare, probare und conservare deuten darauf hin, dass Paulus das Verhandlungsprotokoll als Vorlage nahm. Weil im consilium selbst wohl kein offizielles Beratungsprotokoll geführt wurde, hat sich Paulus bei der Zusammenfassung vermutlich von der Diktion des Verhandlungsprotokolls leiten lassen und deshalb auch den Ausdruck dicere für seine Meinungsäußerung verwendet. Auch das zu erwartende rechtliche Gehör wurde gewährt und wirkt sich in der Urteilsberatung aus, in der die Auffassungen der Parteien angesprochen werden.

  • 169 Höbenreich, Evelyn: a.a.O., S. 139.

103Materiell folgt der Kaiser weder Paulus, der eine enge Auslegung verlangt und der Berufungsklage stattgeben will, noch der Gegenmeinung des Klägers, der über D. 14,3,19,3 (Pap. 3 resp.) eine Haftung erreichen will. Der Kaiser stellt vielmehr den Vertrauens- und Verkehrsschutz in den Mittelpunkt seiner Entscheidung, und erweitert den Tatbestand der actio institoria auch auf den Anschein oder die Duldung. Dem Einsetzenden obliegt das Risiko, dass sein institor den Geschäftsbereich eigenmächtig nach außen erkennbar erweitert. In materieller Hinsicht wird die Entscheidung damit vom Schutz des Vertrauens getragen und an den Grundsätzen der Verkehrssicherheit im Handel orientiert169.

104Rhetorisch begründet der Kaiser seine Entscheidung mittels des rhetorischen Mittels des Syllogismus. Er folgt damit der Prozessführung der Parteien, die ebenfalls auf der Basis des genus legale argumentierten. Fraglich bleibt jedoch, warum Paulus die Entscheidung, die gegen seine Vorstellung getroffen wurde, überliefert. Neben der Bedeutung der kaiserlichen Entscheidung als decretum im Einzelfall könnte Paulus damit vielleicht eine gesetzliche Wirkung auf Dauer zu verhindern versucht haben. Denn durch die Darstellung seiner abweichenden Meinung stellt er die Akzeptanz der Entscheidung durch die Juristen zur Disposition. Dies könnte ein Hinweis darauf sein, dass decreta erst durch die weitere Heranziehung zu einem allgemeingültigen Gesetz wurden, oder bei Nichtbeachtung als Recht außer Gebrauch gerieten. Damit könnte ein starker Einfluss der Juristen auf die Rechtsentwicklung neben dem Kaiser vorhanden sein. Im vorliegenden Fall hätte Paulus dann wohl auch Erfolg gehabt. Denn die Kompilatoren haben letztendlich die Entscheidung zwar aufgenommen, jedoch nicht unter de actione institoria, sondern in den Auffangtatbestand. Indirekt zeigen sie somit, dass sie die Auffassung des Paulus teilen, dass dieser Fall nicht unter die actio institoria falle. Die Entscheidung war abschließend, da es sich um die Bestätigung einer vorangegangenen Entscheidung handelte.

C. D. 26,5,28 (Paul. 2decr.) und D. 26,7,53 (Paul. 2 decr.)

  • 170 D. 49,4,1,1 (Ulp. 1 appell.) und D. 27,1,13 pr. (Mod. 4 exc.).
  • 171 Kaser, RPR, S. 361 und 367 mit weiteren Nachweisen.

105Die Berufungsentscheidung in D. 26,5,28 (Paul. 2 decr.) gibt den Sachvortrag des Berufungsklägers wieder. Daran schließt sich ohne Eingehen auf die Beratung die mit einer Begründung versehene Entscheidung des Kaisers an. Bei D. 26,7,53 (Paul. 2 decr.) ergibt sich aus dem Text selbst nicht, dass eine Berufungsentscheidung vorliegt. Jedoch liegt diese sehr nahe, da der Kaiser hier in der Regel erst nach einer ersten Entscheidung tätig wird170. Die Rechtsprechung nämlich in den Fällen der actio tutelae und der actio subsidiaria grundsätzlich dem praetor tutelarius übertragen171.

  • 172 Kaiser, Wolfgang: Digestenentstehung und Digestenüberlieferung, in: SZ 108 (1991), S. 330-350, S. (...)

106In den Digesten findet sich D. 26,5,28 (Paul. 2 decr.) (Papiniansmasse172) im 26. Buch unter dem Titel de tutoribus et curatoribus datis ab his qui ius dandi habent, et qui et in quibus causis specialiter dari possunt. D. 26,7,53 (Paul. 2 decr.) wird im Titel De administratione et periculo tutorum et curatorum qui gesserint vel non et de agentibus vel conveniendis uno vel pluribus angeführt.

I. Text und Übersetzung

1. D. 26,5,28 (Paul.2 decr.)

a. Text

107Paulus libro secundo decretorum.

108Romanius Appulus ab iudice appellaverat dicens se non debuisse dari in tutela collegam ei, quem ipse, cum magistratus esset, nominasset suo pericolo, ne in una tutela duplex periculum sustineret. Decrevit imperator posse quem et fideiussorem pro tutore esse et nihilo minus tutorem (1) dari: itaque detentus est in tutela.

109Textkritische Anmerkungen:(1) Cumeodem ins. Mo.

b. Übersetzung

110Paulus im 2. Buch der Entscheidungen.

111Romanius Appulus legte gegen die Entscheidung eines Richters Berufung ein, wobei er sagte, dass er nicht dem als Mitvormund gegeben werden dürfe, den er selbst, als er Magistrat gewesen war, benannt hatte auf seine Gefahr, damit er nicht bei einer Vormundschaft zweifach für den Schaden hafte. Es entschied der Kaiser, dass auch der, der ein Bürge für den Vormund ist, um nichts weniger als Vormund gegeben werden kann: Deshalb wurde er in der Vormundschaft festgehalten.

2. D. 26,7,53 (Paul.2 decr.)

a. Text

112Paulus libro secundo decretorum.

113Aemilius Dexter magistratus sui tempore datis tutoribus cessaverat in exigenda satisdatione, deinde (1) quibusdam excusatis a sequentibus magistratibus Dexter tutor adsumptus fuerat: creatus (2) conveniebatur in solidum duplici ratione, quod cum magistratus esset et tutores dedisset satisdationem non exegisset (3). Ex diverso dictum est, licet satis exactum non esset, tamen in diem tutelae finitae idoneos fuisse tutores neque cessationem curatorum obesse tutoribus debere. Pronuntiavit, si in diem finitae tutelae idonei permansissent tutores, licet (4) et satis non esset exactum, curatorem esse periculum, si minus, tutorum et magistratuum: hoc est tunc esse periculum eius, qui suspectum non fecisset aut satis non exegisset, cum finita tutela non inveniretur idoneus fuisse.

114Textkritische Anmerkungen: (1) A ins. F., (2) A Dextro tutor post finitam tutelam idoneus esse desierat et cessaverant curatores in exigenda pecunia, quam is ex tutela debebat: Dexter ins. Mo., (3) Et quod cum tutor esset, contutorem suspectum non fecisset ins. Mo., (4) Et suspecti non exxent facti ins. Mo.

b. Übersetzung

115Paulus im 2. Buch der Entscheidungen.

116Der Magistrat Aemilius Dexter hatte zu seiner Zeit, als er Vormünder eingesetzt hatte, versäumt, Sicherheitsleistung einzufordern. Hierauf war Dexter, nachdem einige (andere Vormünder) entschuldigt worden waren, von den nachfolgenden Magistraten als Mitvormund hinzugefügt worden: als er bestellt worden war, wurde er auf das Ganze mit doppelter Begründung verklagt, weil er (Vormund war und weil er) als Magistrat Vormünder gegeben habe und keine Sicherheitsleistung gefordert habe. Von der anderen Seite wurde angeführt, dass, obgleich er keine Sicherheitsleistung gefordert habe, es am Tag der Beendigung der Vormundschaft die Vormünder zahlungsfähig gewesen seien und die Säumnis der Pfleger nicht den Vormündern schaden dürfe. Er (der Kaiser) entschied, wenn die Vormünder bis zum Tag der Beendigung der Vormundschaft zahlungsfähig geblieben wären, mag auch keine Sicherheitsleistung gefordert worden sein, sei es das Risiko der Pfleger, wenn nicht, das der Tutoren und Magistrate. Dies bedeutet, dass die Gefahr dann bei dem ist, der (als Mitvormund) nicht die Klage wegen Vertrauensunwürdigkeit erhoben hat und (als Magistrat) nicht die Sicherheitsleistung gefordert habe, wenn bei Beendigung der Vormundschaft entdeckt wird, dass er (der betreffende Vormund) zahlungsunfähig war.

II. Kommentar

1. Paraphrase des Inhalts

117Inhaltlich befassen sich beide Stellen mit der Frage, ob ein Magistrat, der einen Vormund für ein Mündel bestellt hat selbst noch als Vormund für dieses bestellt werden kann und wie weit er in diesem Fall haftet.

a. D. 26,5,28 (Paul.2 decr.)

118Romanius Appulus hatte als Magistrat für den eingesetzten Tutor das Risiko der Benennung getragen. Später wird er zum Mitvormund ernannt. Gegen diese Ernennung wehrt er sich mit dem Argument, dass er so zweifach hafte, einmal als Vormund und einmal als benennender Magistrat des Mitvormundes. Er unterliegt zunächst und wendet sich mittels Berufung an den Kaiser. Dieser bestätigt die erste Entscheidung, da auch die Bürgschaft für einen Mitvormund der eigenen Vormundschaft nicht entgegenstünde.

b. D. 26,7,53 (Paul.2 decr.)

119Aemilius Dexter hatte als Magistrat Vormünder für ein Mündel bestellt, ohne eine Sicherheitsleistung zu verlangen. Von seinem Amtsnachfolger wurde er als Mitvormund desselben Mündels bestellt. Nach seiner Bestellung wurde er vom Mündel auf das Ganze verklagt, als Vormund und als Magistrat, der vom Mitvormund keine Sicherheitsleistung verlangt habe. Dexter bringt dagegen vor, dass es auf dieses Versäumnis nicht ankäme, da die Mitvormünder am Tag der Beendigung der Vormundschaft zahlungsfähig gewesen seien und die Saumseligkeit der bestellten Pfleger nicht mehr von den Vormündern zu tragen sei. Der Kaiser entscheidet zu seinen Gunsten, da maßgeblich sei, ob die Vormünder am Tag der Beendigung der Vormundschaft noch zahlungsfähig gewesen seien. Sei dies der Fall gewesen gehe dies zu Lasten der Pfleger, anderenfalls zu Lasten der Mitvormünder, die nicht rechtzeitig Klage gegen ihren Mitvormund erhoben hätten, und der Magistrate, die die Sicherheitsleistung nicht eingefordert hätten. Abschließend wird noch einmal die Risikoverteilung erläutert.

2. Aufbau der Stellen

a. D. 26,5,28(Paul.2 decr.)

  • 173 Derartige Urteilseingänge finden sich auch in der Inschrift von Athen (Oliver, Nr. 184 S. 366 ff.) (...)
  • 174 Litewski, Wieslaw: Appellation II, S. 231-323, S. 312 Fn 10, oft auch causam allegare.

120Es wird die Klägerpartei bezeichnet und die Berufungseinlegung gegen die vorangegangene Entscheidung173. Danach folgt der Parteivortrag des Klägers, durch dicere gekennzeichnet174, an die sich die Abweisung der Berufung anschließt.

b. D. 26,7,53 (Paul.2 decr.)

121Der Text beginnt mit der Sachverhaltsschilderung, an die sich der Vortrag des Klägers und Berufungsbeklagten anschließt. Es folgt die Einlassung des Berufungskläger hinsichtlich der Haftung als Mitvormund. Nach der kaiserlichen Entscheidung folgt eine mit hoc est eingeleitete Erläuterung.

3. Rechtliche Problematik

  • 175 MacCormack, Geoffrey: Further on periculum, in: BIDR3 21 (1979), S. 11-37, S. 20 f.

122In beiden Fällen steht die Frage, wer das periculum trägt im Mittelpunkt. Damit wird die Verantwortlichkeit für einen Verlust beim Mündel bezeichnet, die sowohl durch die Stellung als Tutor als auch als bestellenden Magistrats begründet werden kann175.

a. D. 26,5,28 (Paul.2 decr.)

123Streitig ist, ob der Magistrat, der einen Vormund benannt hat, zum Mitvormund über dasselbe Mündel bestellt werden kann, oder ob dies einen Befreiungstatbestand begründet.

  • 176 Bei bei den Vormünden handelt es sich um durch Magistrat bestellte, wie sich schon aus dem Digeste (...)
  • 177 D. 27,1,17,4 (Call. 4 cogn.); D. 50,6,4 (Ulp. 5 off. proc.); D. 50,4,1,4 (Hermogen. 1 epit.); D. 5 (...)
  • 178 Kaser, RPR, S. 358.
  • 179 Dies ist daher auch vermutlich der nicht genannte Richter, der zuerst entschied.
  • 180 Kaser, RPR, S. 358.
  • 181 Kaser, RPR, S. 358 Fn. 71; D. 27,1,2 (Mod. 2 exc.) u. 3 (Ulp. off. praet.); D. 27,1,7 (Ulp. exc.) (...)
  • 182 D. 27,1,13,8 (Mod. 4 exc.).

124Der Kläger sieht sich von der späteren Bestellung zum Mitvormund176 als befreit an, da er als Magistrat bereits den ersten Vormund bestellt habe. Die Vormundschaft ist zwar ein privates persönliches munus177, so dass der Vormund sie weder abdizieren noch an einen anderen abtreten kann178. Als Ausgleich wurden aber Exkusationsgründe geschaffen, die vor dem praetor tutelarius179. Geltend gemacht werden können180. Zu den Exkusationsgründen zählen neben Alter, hoher eigener Kinderzahl und anderem auch andere Vormundschaften, Pflegschaften oder Armut181. Alle möglich erscheinenden Exkusationsgründe sind geltend zu machen und zu beweisen182, sonst wird die Befreiung abgelehnt. Daraus könnte sich auch ableiten lassen, dass Romanius Appulus deshalb soviel wie möglich vorträgt, um wenigstens einen Befreiungsgrund für sich in Anspruch nehmen zu können.

  • 183 D. 26,5,10 (Marcian. 5 regul.).
  • 184 Watson, Alan: The law of persons in the later Roman republic, Oxford, 1967, S. 138.
  • 185 Kaser, RPR, S. 362, z.B.: D. 26,2,19,1 (Ulp. 35 ed.).
  • 186 D. 27,1,21,4 (Marcian. 2 inst.).
  • 187 D. 26,5,1,2 (Ulp. 39 Sab.) und D. 26,5,3 (Ulp. 36 ed.).
  • 188 Vgl. D. 26,5,27 (Hermogen. 2 iur. epit.).
  • 189 Voci, Pasquale: I garanti del tutore nel pensiero di Papiniano, in: Iura 20/1 (1969), S. 313-333, (...)

125Wenn auch die Bestellung mehrerer Vormünder bei der magistratischen Bestellung183 seltener als bei den tutores legitimi oder testamento dati184 war, warsie durch den Prätor jederzeit möglich. Dabei waren die tutores dann entweder zu gemeinsamer Geschäftsführung befugt oder die Aufgaben waren sachlich oder räumlich aufgeteilt185. Die Bestellung eines zusätzlichen Tutors im nachhinein war ungewöhnlich und nur möglich, wenn dieser Vormund für einen anderen Vermögensbereich gegeben wurde186. Da Munizipalmagistrate und Statthalter nur Personen aus dem eigenen Zuständigkeitsbereich berufen können187, muss, wenn das Vermögen des Mündels über mehrere Provinzen oder Munizipien verteilt ist, eine entsprechende Anzahl von Vormündern berufen werden188. Die nur für einen Teil des Vermögens zuständigen Vormünder handelten dann diesbezüglich grundsätzlich unabhängig voneinander. Eine Verbindung gab es aber: Unterließ ein Mittutor die accusatio suspecti, obwohl die Klage geboten war, haftete er für den Mitvormund, gegen den er die Klage unterließ, mit, wenn bei diesem Insolvenz eintrat189.

  • 190 Kaser, RPR, S. 364 f.; G. 1,199--200.
  • 191 Suet. Claud. 23,2 begründet deren Zuständigkeit für die Ernennung; für die Provinzen: D. 26,5,1 (U (...)
  • 192 D. 27,8,1 ff. nennen die Gründe, Form: D. 27,8,2,15 ff. (Mod. 3 exc.), die Subsidiarität kann aus (...)
  • 193 Siehe auch Solazzi, Siro: La „Datio tutoris“ nelle tavolette die Ercolano, in: Labeo 2 (1956), S. (...)

126Bei der Bestellung zum Vormund konnte eine satisdatio rem pupilli salvam fore verlangt werden, die durch Stipulation mittels Bürgensicherung geleistet wurde. Trotzdem blieb diese aber grundsätzlich freiwillig190. Nur bei den gesetzlichen Vormündern und denen, die von Munizipalmagistraten bestellt worden waren, wurde eine solche Sicherheitsleistung von Konsuln191 und Prätoren erzwungen. Unterlässt der bestellende Magistrat die Anordnung der Sicherheitsleistung oder ordnet er sie in zu geringer Höhe an, haftet er mit der actio subsidiaria192. Die subsidiäre Haftung greift nach D. 27,8,1 pr. (Ulp. 36 ed.) nur bei Munizipalmagistraten und sonstigen Magistraten, die nicht das Recht des ius dandi haben193.

  • 194 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 57; ebenso auch Viarengo, Gloria: L’excusatio tutelae nell’e (...)
  • 195 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 57 f. mit Verweis auf D. 49,4,1,1 (Ulp. 1 appell.); D. 27,1, (...)
  • 196 Solazzi, Siro: Istituti tutelari, Neapel, 1929, S. 77-88 (86 für Zeit des Severus).
  • 197 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 58.
  • 198 In CIL V 1, 1874 Z. 1-9 = Dessau, ILS I, 1118 Z. 1-9 findet sich eine Inschrift in der einem iurid (...)

127Nach Sanfilippo194 setzt sich der Kläger gegen die Benennung als Vormund mittels Berufung zur Wehr. Er bezweifelt, dass es sich bei dem ersten Richter um den seit Mark Aurel zuständigen praetor tutelarius handelte. Denn gegen die Einsetzung durch diesen könne er sich nicht mit einer Berufung wehren, sondern lediglich Exkusationsgründe vortragen195. Er lehnt die Meinung Solazzis196 ab, dass die Einsetzung der Vormünder weiterhin durch die Konsuln möglich sei. Daher kommt Sanfilippo197 zu dem Ergebnis, dass ein iuridicus die Bestellung des Romanus Appulus außerhalb Roms vorgenommen habe198, weshalb eine Berufung möglich gewesen sei. Sanfilippo hat nicht überzeugend dargelegt, warum es sich um eine Klage gegen die Ernennung zum tutor handelt und nicht um das Vorbringen eines Exkusationsgrundes. Dies könnte allerdings aus D. 27,1,13 (Mod. 4 excusat.) und D. 49,4,1,1 (Ulp. 1 appell.) abgeleitet werden, wonach eine Berufung nur gegen die Ablehnung eines Exkusationsgrundes möglich ist. Allerdings könnte dies auch so verstanden werden, dass bei Bestellung durch einen Magistrat mit dem ius dandi ohnehin nur noch Entschuldigungsgründe als Gegenmittel in Betracht kommen und die zur Benennung führende inquisitio nicht angreifbar ist, während man dies bei den anderen Magistraten für angreifbar hält. Der Kläger wendet sich jedoch nicht gegen Fehler bei der Bestellung, sondern führt mit der zu harten Belastung der möglichen Doppelhaftung einen möglichen Exkusationsgrund an. Dann ist auch bei Abweisung der Klage eine Berufung an den Kaiser möglich. Der praetor tutelarius ist damit als erster Richter wahrscheinlich.

b. D. 26,7,53 (Paul. 2 decr.)

  • 199 So auch Coriat, Jean-Pierre: Le prince législateur, Rom, 1997, S. 302.

128Hier steht der Zeitraum der Haftung des bestellenden Magistraten im Mittelpunkt. Da nur bei Munizipalmagistraten die actio subsidiaria in Betracht kommt, ist davon auszugehen, dass Dexter ein solcher war199.

129Die Erwähnung der vor dem Berufungskläger entschuldigten Vormünder ist deshalb von Bedeutung, da diese bis zum Zeitpunkt der excusatio Vormünder waren und als solche anteilig hafteten. Der von Dexter selbst bestellte Vormund, war für die gesamte Zeit bestellt und seine Haftung hatte damit direkt Auswirkung auf die Haftung des Dexter als bestellendem Magistraten.

  • 200 Für die Zeit der Unmündigkeit war vorrangig ein tutor einzusetzen: D. 26,6,1 (Mod. 7 diff.) u. 2 p (...)
  • 201 Vergleiche Kaser, RPR, S. 370.

130Der Hinweis auf die curatores verdeutlicht, dass das Mündel jetzt zwar mündig war200, aber noch nicht 25 Jahre alt201.

3. Angebotene Lösungsansätze

a. D. 26,5,28 (Paul.2 decr.)

  • 202 C. 5,75,1 (212 n.Chr.).
  • 203 Vergleiche z.B. D. 27,8,2 u. 5 (Mod. 3 exc.).
  • 204 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 59 f.
  • 205 Kaser, RPR S. 362, D. 26,7,3,4/9 (Ulp. 35 ed.) u. D. 26,7,4 (Ulp. 9 ed.).

131Der Kläger ist der Meinung, dass er aufgrund dieser Konstellation ungerechtfertigt ein doppeltes Haftungsrisiko trage und deshalb von der Vormundschaft zu exkulpieren sei. Das doppelte Haftungsrisiko ergibt sich daraus, dass der Kläger nicht nur als Vormund haftete, sondern auch als Magistrat des Mitvormundes über die actio utilis202 als actio subsidiaria203. Grundsätzlich kommt die actio utilis bei Amtsträgern nur zum Tragen, wenn die actio tutelae gegen beide Vormünder und deren Bürgen erfolglos ist. Sanfilippo204 zeigt, wie es zu einer solchen doppelten Haftung kommen konnte. Sie kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Geschäftsführungsbereiche der Vormünder aufgeteilt sind. Denn dann haftet jeder Vormund nur für seinen Geschäftsbereich205. Folglich kann die Konstellation vorliegen, dass Romanius Appulus als Vormund für seinen Geschäftsbereich haftet und als bestellender Magistrat für den Geschäftsbereich des von ihm bestellten Mitvormundes.

  • 206 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 60 mit überzeugenden Nachweisen.
  • 207 Sanfilippo, Cesare: a.a.O., S. 61.
  • 208 Vgl. zur Haftungreihenfolge Vormund-Bürge-Magistrat D. 27,8,1,14 (Ulp. 36 ed.).

132Der Kaiser entscheidet jedoch, dass beide Risiken als unabhängig voneinander zu betrachten und daher auch nebeneinander zu tragen sind. Sanfilippo erkennt in der Argumentation des Kaisers keine Lücke, auch wenn er davon ausgeht, dass fideiussor für spondes interpoliert206 und auch der letzte Satz –itaque detentus est in tutela- zumindest in der Form durch die Kompilatoren verändert worden sei207. Der Kaiser argumentiert hier wohl mit einem argumentum a fortiori. Wenn nämlich sogar die Bürgenhaftung neben der Vormundhaftung zulässig ist, muss dies auch für den Fall der dazu noch subsidiären Haftung aus der Benennung gelten208. Eine solche Parallelität in der Bewertung der Haftung findet sich bereits in D. 27,1,15,9 bei Modestin.

  • 209 Lecomte, André: La pluralité des tuteurs en droit Romain, Paris, 1927, S. 236 f.
  • 210 Lecomte, André: a.a.O., S. 237.
  • 211 D. 27,8,9 (Mod. 4 pand.).

133Nach Lecomte209 versucht der Kaiser durch diese Entscheidung die Haftung des Magistraten der des Bürgen anzunähern, sofern er den Vormund ausgewählt hat. Allerdings soll die Haftung nur inhaltlich angenähert werden, nicht aber die Rangfolge durchbrochen warden210. Dagegen spricht, dass Lecomte nicht auf die einzelnen Haftungsebenen eingeht, sondern es bei einer oberflächlichen Betrachtung belässt. Nach der Stelle werde nicht unbedingt die Haftung von Magistrat und Bürgen einander angenähert, sondern mittels eines Analogieschlusses Das Verhältnis der Haftungstatbestände verdeutlicht. Weil der Bürge vorrangig haftet und zugleich Mitvormund sein kann, ist eine solche Haftungsdoppelung auch bei der Haftung des Magistrats zulässig. Der Umfang der magistratischen Haftung richtet sich ohnehin wie die Bürgenhaftung nach der des Vormundes211.

134Die Bemühungen des Romanius’ aus der Unzumutbarkeit der Doppelhaftung einen Exkusationsgrund zu erschaffen, sind auch deshalb nicht von Erfolg gekrönt, da nach D. 27,1,15,11 (Mod. 6 exc.) eine Verbindung mehrerer fast gegebener Exkusationsgründe nicht ausreicht, um das Mündel zu schützen. Auch D. 27,8,1,1 (Ulp. 36 ed.) hilft Romanius nicht weiter, da dieser Haftungsausschluss nur für hochrangige Magistrate gilt.

b. D. 26,7,53 (Paul.2 decr.)

  • 212 Levy, Ernst: Die Haftung mehrerer Tutoren, in: SZ 37 (1915), S. 14-88, S. 40.

135Die Partei der Kläger und Berufungsbeklagten, vermutlich das Mündel vertreten durch ihre curatores, stellt darauf ab, dass Dexter Vormund war und als Magistrat bei der Benennung des jetzigen Mitvormundes die Einforderung der Sicherheitsleistung vergessen habe und deshalb auch für den jetzt geltend gemachten Schaden aufzukommen habe. Dabei komme es nicht darauf an, wann der Mitvormund zahlungsunfähig geworden sei, sondern nur ob. Die Haftung aus dieser Pflichtverletzung des Dexter wirke – zum Schutz des Mündels – über die Dauer der Vormundschaft fort. Levy sieht in der duplici ratione den Hinweis darauf, dass Dexter mit der actio tutelae und der actio subsidiaria belangt wurde212.

  • 213 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 63.
  • 214 Sanfilippo, Cesare: a.a.O., S. 64, dies wäre beispielsweise der Fall, wenn Dexter für einen andere (...)

136Sanfilippo213 hingegen geht davon aus, dass damit die doppelte Haftung des Dexter gemeint ist, also die Haftung zwei Mal je auf das Ganze. Zu Recht begründet er dies damit, dass ansonsten die Vormundschaften der andern Vormünder nicht von Belang wären und folglich von Paulus auch nicht erwähnt worden wären. Die Haftung des Dexter aus der actio tutelae hängt davon ab, welcher Art seine Vormundschaft war, und ob eine Klage gegen ihn unabhängig von Klagen gegen die anderen Vormünder möglich war214.

  • 215 Dies kann zumindest aus D. 27,8,2 (Mod. 3 exc.) abgelesen werden und diese Verknüpfung wird durch (...)

137Die Argumentation des Klägers wird durch D. 27,8,1,11 (Ulp. 36 ed.) gestützt, wonach die Sicherheitsleistung bei einem tauglichen Vormund grundsätzlich durch den Magistraten zu verlangen ist. Auch D. 26,3,5 (Pap. 11 quaest.) kann in diese Richtung verstanden werden. Danach müssen zwar die Vormünder nur bis zum Ende der Vormundschaft zahlungsfähig sein, jedoch kann dies so verstanden werden, dass das nur gilt, wenn die Sicherheitsleistung durch den Magistrat verlangt worden ist. Als Mitvormund war Dexter verpflichtet gewesen, gegen seinen Mitvormund die accusatio suspecti zu erheben215. Insofern laufen Vorwurf und Verteidigung bei beiden Haftungsgründen gleich: Durch die Pflichtverletzung des Dexter als Magistrat und als Vormund wird der maßgebliche Zeitpunkt für die Zahlungsfähigkeit der Vormünder, deren Fehlen den Haftungsgrund für Dexter bilden, hinausgeschoben.

  • 216 So schon Levy, Ernst: Die Haftung mehrerer Tutoren, in: SZ 37 (1915), S. 14-88, S. 41.
  • 217 So auch MacCormack, Geoffrey: Further on periculum, in: BIDR3 21 (= 82 d. Gesamtserie) (1979), S. (...)
  • 218 Kaser, RPR, S. 363.
  • 219 Mit cessatio oder cessare wird technisch die Untätigkeit des Vormunds bezeichnet: Kaser, Max: Zur (...)

138Dexter geht davon aus, dass der Haftungsfall nicht eingetreten sei, weil die Vormünder im Zeitpunkt der jeweiligen Beendigung der Vormundschaft noch zahlungsfähig gewesen seien216. Er bringt damit zum Ausdruck, dass er deshalb erst recht nicht als Magistrat haften, da sich diese Haftung akzessorisch zu der des Vormundes verhält. Daraus lässt sich folgender Sachverhalt konstruieren: der von Dexter bestellte Vormund für einen Teilbereich des Mündelvermögens war bis zum Ende der Vormundschaft zahlungsfähig, ist dann später, jedoch noch bevor die Pfleger einen Schaden an diesem Teil des Mündelvermögens einklagten, zahlungsunfähig geworden. Nur dann ist die Magistratshaftung des Dexter relevant217. Der Plural deutet darauf hin, dass auch die anderen exkulpierten Vormünder, wegen des Schadens verklagt worden waren. Denn auch die exkulpierten Vormünder waren für die Zeit, bis die Exkusation anerkannt wurde218, Mitvormünder, die gegebenenfalls die actio suspecti gegen ihren Mitvormund hätten erheben müssen. Dexter kann sich auf D. 27,8,1,12 (Ulp. 36 ed.) stützen. Dort nennt Ulpian selbst den Sonderfall, dass es auf die Sicherheitsleistung dann nicht mehr ankomme, wenn im Zeitpunkt der Erhebung der action tutelae die Zahlungsfähigkeit der bestellten Vormünder noch gegeben ist. Nach Dexter haben die Pfleger schuldhaft zu spät die mögliche Klage erhoben, so dass er für deren cessatio219 nicht mehr einzustehen habe. Auch nach D. 26,3,5 (Pap. 11 quaest.) ist für die Haftung des Magistraten der Zeitpunkt der Beendigung der Vormundschaft maßgeblich.

  • 220 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 65 f.

139Der Kaiser entscheidet, dass grundsätzlich der Zeitpunkt der Beendigung der Vormundschaft maßgeblich ist. Eine irgendwann eintretende Zahlungsunfähigkeit gewesener Vormünder könne die Haftung der ehemaligen Mitvormünder nicht begründen, ebenso wenig wie die subsidiäre Haftung des bestellenden Magistraten. Jedoch verdeutlicht er, dass die Zahlungsfähigkeit der Vormünder nicht nur bei Beendigung der Vormundschaft vorliegen müsse, sondern während der gesamten Vormundschaft (permansissent). Mit Beendigung der letzten Vormundschaft gehe die Haftung auf die dann zuständigen Pfleger über, die wiederum selbst für Schäden haften würden. Sanfilippo220 geht allerdings davon aus, dass der Kaiser Dexter nur von der Haftung aus der actio subsidiaria freispreche, nicht aber von der aus der actio tutelae. Die Haftung aus der actio tutelae bleibe bestehen, weil sie unabhängig von der für die Mitvormünder sei. Dies erscheint richtig, jedoch wollte Dexter vermutlich auch nicht mehr erreichen. Er wollte lediglich verhindern, dass er für einen anderen Vormund haftet, weder als Mitvormund noch als Magistrat. Als Vormund haftet er nur für den eigenen Geschäftsbereich und von der Haftung als Magistrat wird er freigesprochen, da der bestellte Vormund am Tag der Beendigung der Vormundschaft noch zahlungsfähig war. Dieser Auffassung entspricht auch der Kaiser, sofern Dexter die Solvenz der Vormünder während deren gesamter Vormundschaft nachweisen kann. Die fehlende Einforderung der Sicherheitsleistung dehnt die Haftung nicht zeitlich aus, sondern sichert lediglich den Zeitraum der Vormundschaft des bestellten Vormundes ab.

  • 221 Müsste die Gegenseite die Zahlungsunfähigkeit in dem Zeitraum beweisen, würde dies wohl mit inveni (...)

140Es folgt eine Erläuterung in verallgemeinernder Form. Dies könnte möglicherweise darauf hinweisen, was in der Beratung des consilium diskutiert wurde. Aus der Erläuterung wird vor allem die vom Kaiser gewünschte Beweislastverteilung deutlich. Der jeweilige Mitvormund oder Magistrat hat zu beweisen, dass die Zahlungsfähigkeit des benannten Vormundes beziehungsweise des Mitvormundes während der gesamten Dauer der Vormundschaft bestanden hat221. Es könnte sich dabei um ein adiectum handeln, eine urteilsergänzende Erläuterung der Entscheidung, die auf die allgemeine Geltung des decretum hinweist.

  • 222 Levy, Ernst: a.a.O., S. 42.
  • 223 Eine ähnliche Beweislastregel findet sich in D. 27,8,1,13 (Ulp. 36 ed.), die dann auch inhaltlich (...)
  • 224 Kaser/ Hackl: RZ, S. 493 und 363 f. mit weiteren Nachweisen.

141Levy222 hält den letzten Abschnitt ab hoc est für interpoliert. Er führt dafür die Subjektlosigkeit des cum-Satzes an und die häufige Verwendung des inveniri in der byzantinischen Zeit. Dies ist jedoch nicht zwingend, da diese Erläuterung als allgemeine Erläuterung der zukünftig gewünschten Beweislastverteilung zu sehen ist. Auch könnte die Formulierung auf dem Verhandlungsprotokoll beruhen, wenn der Kaiser die Bedeutung seiner Entscheidung direkt zu erklären versucht223. Danach steht das permansissent im Vordergrund. Aus D. 27,8,1,11 (Ulp. 36 ed.) lässt sich die Grundregel ableiten, dass der Magistrat bei nicht verlangter Sicherheitsleistung haftet. Die fehlende Haftung des Dexter wäre eine Ausnahme, die er zu beweisen hat224. Durch das permansissent gibt der Kaiser den zeitlichen Umfang vor. Bis jetzt hat Dexter nur dargelegt, dass die Zahlungsfähigkeit jeweils am Ende der Vormundschaft gegeben war, während die andere Seite dargelegt hat, dass im Moment der Klageerhebung die Zahlungsfähigkeit nicht mehr gegeben war. Diese Erweiterung deckt sich auch mit der Bürgenhaftung nach D. 26,5,28 (Paul. 2 decr.) und der Beweislast nach D. 27,8,1,13 (Ulp. 36 ed.). Dort wird das Mündel geschützt, indem es nicht selbst eine negative Tatsache – die Zahlungsunfähigkeit der Bürgen – beweisen muss, sondern vielmehr der Magistrat die positive Tatsache der Zahlungsfähigkeit der Bürgen.

  • 225 In diese Richtung auch: Bianchini, M./Crifò, G./D’Ippolito, F.M. [Hrsg.]: Materiali per un corpus (...)

142Die kaiserliche Entscheidung enthält eine Beweislastregelung mit einer Risikoverteilung zugunsten und zum Schutz des Mündels. Da der verlangte Beweis noch nicht erbracht wurde, konnte der Kaiser keine abschließende Entscheidung treffen. Er war auf eine allgemeine Vorgabe der Beweislastverteilung beschränkt und hat diese vermutlich dem iudex datus als Prozessprogramm mittels mandatum vorgegeben. Der Fall wurde wahrscheinlich an den praetor tutelarius zurückverwiesen, um den Sachverhalt nach den kaiserlichen Vorgaben weiter zu ermitteln und zu entscheiden225.

4. Angegriffene Entscheidung

a. D. 26,5,28 (Paul.2 decr.)

143Der Richter des vorangegangenen Verfahrens hat die Klage des Romanius Appulus abgewiesen. Eine Begründung ist nicht überliefert. Wahrscheinlich hat sie mit der des Kaisers übereingestimmt. In diesem Fall beließ es der Kaiser trotzdem nicht bei einem sententiam conservavit, sondern wiederholte die Begründung um hierdurch die Gesetzeswirkung eines decretum principis zu erreichen. Möglicherweise hat der Richter die Befreiung abgelehnt, weil der Parteivortrag keinem anerkannten Exkusationsgrund entsprach, während der Kläger davon ausging, dass wenigstens aus Gründen der aequitas die doppelte Haftung als solcher anzusehen sei. Dann würde die Entscheidung des Kaisers eine solche aequitas verneinen.

  • 226 Guzmán, Alejandro: Dos estudios en torno a la historia de la tutela romana, Pamplona, 1976, S. 281
  • 227 Diese betrug 50 Tage: D. 27,1,13,1 (Mod. 4 exc.) und I. 1,25,16, D. 14,3,11,5 (Ulp. 28. ed.).

144Guzmán226 hält es für möglich, dass Romanius Appulus vor dem Magistrat keinen Entschuldigungsgrund geltend gemacht hätte und deshalb versucht hätte, dies in der Berufung nachzuholen. Dies würde erklären warum der Kaiser eine eigene Entscheidung treffen musste, da ein neuer Sachverhalt vorgetragen worden war. Allerdings ist es fraglich, ob dann eine Berufung überhaupt möglich war und ob dies mit den Fristen für die Geltendmachung der excusatio227 vereinbar war. Die Berufung ist nach D. 27,1,13 pr. (Mod. 4 excusat.) prinzipiell möglich, auch kann ein neuer Grund im Berufungsverfahren vorgebracht werden. Doch verlangt D. 49,4,1,1 (Ulp. 1 appellat.), dass vor einer Berufung zunächst die Ablehnungsgründe negativ beschieden worden sein müssen.

b. D. 26,7,53 (Paul. 2 decr.)

145Die vorangegangene Entscheidung wird nicht erwähnt.

5. Die Entscheidung des Kaisers

a. D. 26,5,28 (Paul. 2 decr.)

146Der Kaiser begründet seine Entscheidung damit, dass beide Haftungsgründe unabhängig voneinander sind, so dass ein Zusammentreffen keiner besonderen Behandlung bedarf. Er gibt damit zu verstehen, dass er die tatsächlich mögliche Doppelbelastung nicht als Entschuldigungsgrund gelten lässt.

  • 228 Guzmán, Alejandro: a.a.O., S. 281.

147Guzmán228 kommt zu dem Ergebnis, dass die von Mark Aurel eingeführten Beschränkungen bei der Berufung nicht zum Tragen kommen. Der Kläger stütze sich vielmehr auf ein älteres Verfahren, das eine Berufung eines vom Konsul oder iuridicus designierten Vormundes zulasse. Damit schließt er sich im wesentlichen Sanfilippo und Solazzi an, ohne jedoch neue Argumentationen anzubieten.

148Die Entscheidung ist abschließend, da der bestehende Zustand bestätigt wird.

b. D. 26,7 b ,53 (Paul. 2 decr.)

149Die kaiserliche Begründung dieser Entscheidung beruht darauf, dass jeder Vormund nur für den bestellten Zeitraum verantwortlich ist. Das Gleiche gilt für die akzessorische Haftung unter anderem des Magistraten.

150Zusätzlich stellt der Kaiser eine Beweislastverteilung zu Lasten des Vormundes beziehungsweise bestellenden Magistraten auf: Dieser muß beweisen, dass die Zahlungsfähigkeit des Vormundes während der gesamten Zeit der Vormundschaft gegeben war.

III. Argumentation

1. D. 26,5,38

a. Elemente

151Hintergrund der Entscheidung ist der Schutz des Mündels, der von Septimius Severus ohnehin stark betrieben wurde.

b. Rhetorische Gestaltung

  • 229 Lausberg, S. 122; Quint. inst. 7,8,1 ff.

152Der Kläger argumentiert im Bereich des genus legale zu scriptum et voluntas. Er fordert den Kaiser auf, die Sonderkonstruktion zu berücksichtigen, um die aequitas durch eine entsprechende Auslegung des lex zur Geltung zu verhelfen. Da kein Exkusationsgrund auf den vorgebrachten Sachverhalt passt, insbesondere hat Romanius nicht vorgetragen, zu arm zu sein, zielt sein Begehren darauf ab, mittels Syllogismus229 die voluntas des Gesetzes – also hier die zur Verfügung stehenden Exkusationsgründe - zu erweitern.

153Der Kaiser verweigert in die Erweiterung des scriptum um diese voluntas. Er weist daraufhin, dass durch das scriptum der Zweck der wenigen Exkusationsgründe, der Mündelschutz durch die Doppelhaftung gerade gefördert werde. Aequitas, scriptum und voluntas sind in der gegebenen Lage in Einklang.

2. D. 26,7,53 (Paul. 2 decr.)

a. Elemente

154Als Begründung steht auch hier der Schutz des Mündels im Zentrum. Das Haftungsrisiko wird zwar auf den Zeitraum der Vormundschaft beschränkt. Doch erreicht er durch die genaue Bestimmung des Endpunktes nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung, sondern auf den Tag der Beendigung der Vormundschaft, Rechtssicherheit für alle Beteiligten. Durch die Beweislastverteilung wird das Mündel besonders geschützt, da die Gegenseite nachweisen muss, dass die Vormünder zahlungsfähig waren, um der Haftung zu entgehen.

b. Rhetorische Gestaltung

  • 230 Lausberg, S. 119-121 m.w.N.

155Der Berufungsbeklagte argumentiert auf der Ebene des genus legale mittels leges contrariae230 Zur Verwirklichung der voluntas legis sei allein die Pflichtverletzung des Magistrats oder Vormunds und die Zahlungsunfähigkeit des benannten Vormundes bzw. Mitvormundes ausreichend. Entsprechend D. 27,8,1,12 (Ulp. 36 ed.) soll der Zeitpunkt der Klageerhebung und nicht das Ende der Vormundschaft maßgeblich sein.

156Der Berufungskläger sieht die Haftung durch die Dauer der Vormundschaft als beschränkt an, so dass die voluntas scripti erfüllt ist. Auf der Ebene der leges contrariae kann er zu seinen Gunsten D. 26,3,8 (Pap. 11. quaest.), anführen.

157Der Kaiser stimmt letztendlich keiner der Parteien umfassend zu. Er dehnt die Haftung nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung aus, kommt aber auch zu dem Ergebnis, dass die gesamte Zeit der Vormundschaft maßgeblich sei und nicht nur das Ende. Letzteres muss auch der möglicherweise Haftende beweisen. Der Kaiser stimmt damit dem Vortrag des Berufungsklägers, was das Ende der Haftung angeht zu. Allerdings kommt er zu dem Ergebnis, dass auf der tatsächlichen Ebene noch Klärungsbedarf besteht. Er trifft daher nur die nach der Behandlung des Falles auf der Ebene des genus legale möglichen Grundentscheidungen und überlässt die weitere Entscheidung einem iudex datus.

3. Weitere Belege in politischer Hinsicht

  • 231 D. 26,6,2,2 (Mod. 1 exc.).
  • 232 D. 27,1,1,4 (Mod 1 exc.) und D. 27,1,2,4 u.5 (Mod. 1 exc.) hinsichtlich Geltendmachung und Auslegu (...)
  • 233 Vergleiche z.B. D. 4,4,38 pr. (Paul. 1 decr.) und D. 14,5,8 (Paul. 1 decr.).
  • 234 D. 27,8,9 (Mod. 3 exc.).
  • 235 C. 5,52,1 (241 n.Chr.), C. 5,36,5 (294 n.Chr.).

158Septimius Severus hat sich während seiner Regierungszeit stark für die Rechte der Minderjährigen, Frauen und sonst als schwach angesehenen Bevölkerungsgruppen eingesetzt, insbesondere für den Schutz der Unmündigen231. Im Bereich des Vormundschaftsrechts hat er die Vormünder strengen Regelungen unterworfen, vor allem im Hinblick auf die Exkulpation232. Dieser Politik folgt auch diese Entscheidung. Dabei ist anzumerken, dass Septimius Severus hier der strengen Wortauslegung folgt, also die aequitas durch das Gesetz bereits für gegeben erachtet und keine Ausdehnung schafft, wie sie D. 27,8,1,12 (Ulp. 36 ed.) nahe zu legen scheint. Darin unterscheidet sich die Entscheidung von anderen233, in denen er durch Erweiterung der gesetzlichen Tatbestände die aequitas zum Zwecke des erhöhten Schutzes der Schwachen zu erreichen sucht. Vor allem im Haftungsrecht bei Unmündigen hat Severus durch die Angleichung des Haftungsumfanges des Magistraten an die des Vormundes die Schutzwürdigkeit deutlich herausgehoben234. Das Ergebnis der Verhandlung in D. 26,7,53 (Paul. 2 decr.) wird später in zwei Konstitutionen235 noch einmal aufgegriffen und mit allgemeiner Wirkung durch die Nachfolger des Septimius Severus verkündet.

IV. Zusammenfassung

159Beide Fälle spiegeln unterschiedliche Zeitpunkte der gleichen Problematik wider, wobei der Kaiser mit seinen Entscheidungen seiner politischen Linie folgt, die Unmündigen zu schützen. Diese Linie setzt er konsequent um, indem er eine excusatio wegen einer möglichen Doppelhaftung einer Person nicht zulässt. Durch die Beweislastverteilung wird auch deutlich, dass dem Vormund der Zweifel zur Last fällt. Der Vormund ist für die Zeit seiner Vormundschaft voll verantwortlich und hat das für jeden Zeitpunkt nachzuweisen. Das Gleiche gilt für die akzessorisch haftenden Bürgen und bestellenden Magistrate.

  • 236 Vergleiche auch Tac. dial. 39,1-3.

160In formaler Hinsicht zeigt sich, dass beide Stellen wahrscheinlich auf das ursprüngliche Verhandlungsprotokoll zurückgehen. In der ersten Stelle (D. 26,5,28, Paul. 2 decr.) finden sich noch Teile des Rubrums und des Parteivortrags, der deutlich durch das auch im Protokoll verwendet dicere gekennzeichnet ist. In der zweiten Stelle (D. 26,7,53, Paul. 2 decr.) findet sich zwar keine Bezugnahme auf das Rubrum, jedoch wird durch den Aufbau der Stelle der Prozessablauf wiedergegeben. Zunächst folgt die Schilderung des Sachverhalts. Anschließend folgt der Vortrag der einen Partei, dann der anderen Partei, allerdings nur zu je einem Punkt. Dies könnte einen Hinweis darauf geben, dass auch insoweit das Verhandeln Punkt für Punkt236 vom Kaiser praktiziert wurde. In der Verwendung von dicere zeigt sich der Bezug zum Protokoll.

161Das rechtliche Gehör wird gewährt und findet sich in der Entscheidung selbst wieder, wie sich aus der Betrachtung der rhetorischen Prozessgestaltung ergibt. Dabei findet die Diskussion auf der Ebene des genus legale statt.

162Bei der ersten Entscheidung handelt es sich um eine Endentscheidung, während die zweite eine Zwischenentscheidung darstellt. Dem Kaiser fehlen für eine Entscheidung noch einige Tatsachen, deren Beweis er verlangt. Gleichzeitig gibt er aber die rechtliche Behandlung vor.

D. D. 32,97 (Paul. 2 decr.)

163Die Berufungsentscheidung des Septimius Severus befasst sich mit Fragen des Erbrechts. Der Kaiser ändert die vorangegangene Entscheidung ab. Es warden kurze Abschnitte aus dem Verhandlungsprotokoll wiedergegeben. Auf die Urteilsberatung wird nicht eingegangen.

  • 237 Sie befand sich nach Lenel im Titel de legatis et fideicommissis, vgl. Lenel, Otto: Palingenesie, (...)

164Der Text wurde aus dem zweiten Buch der libri decretorum tres des Iulius Paulus237 entnommen und findet sich in den Digesten im 32. Buch im Titel de legatis et fideicommissis.

I. Text und Übersetzung

1. Text

165Paulus libro secundo decretorum.

166Hosidius quidam instituta filia Valeriana herede actori suo Antiocho data libertate praedia certa et peculium et reliqua relegaverat (1) tam suo quam colonorum: legatarius proferebat manu patris familiae reliquatum et (2) tam suo quam colonorum nomina: item in eadem scriptura adiectum in hunc modum: “item quorum rationem reddere debeat”, scilicet quae in condito habuerat pater familias frumenti vini et ceterarum rerum: quae et ipsa libertus petebat et ex reliquis esse dicebat: et (3) apud praesidem optinuerat.

167Ex diverso cum diceretur reliqua colonorum ab eo non peti nec propria, diversam autem causam esse eorum, quae in condito essent, imperator interrogavit partem legatarii: “quaerendi causa pone”, inquit, “in condito centiens <aureorum> esse, quae in usum sumi solerent: diceres totum quod esset relictum in arca, deberi”? et placuit recte appellasse.

168A parte legatarii suggestum est quaedam a colonis post mortem patris familias exacta. Respondit hoc, quod post mortem exactum fuisset, reddendum esse legatario.

169Textkritische Anmerkungen:(1) relegaverat] legaverat S., (2) et] se Mo., (3)Et del. F².

2. Übersetzung

170Paulus im 2. Buch der Entscheidungen.

171Ein gewisser Hosidius hatte seine Tochter Valeriana als Erbin eingesetzt und seinem Verwalter Antiochus die Freiheit gegeben und bestimmte Grundstücke und das peculium und die Rückstände bei ihm selbst wie bei den Pächtern: der Vermächtnisnehmer zeigte das durch die Hand des Pater familias als Rückstand gekennzeichnete und ebenso in seinem Namen wie in dem der Pächter, vor. Ebenso wurde in demselben Schriftstück auf diese Weise hinzugefügt: „ebenso, worüber er Rechenschaft ablegen muss“, also das, was der Pater familias an Getreide, Wein und an den übrigen Sachen im Vorrat gehabt hatte. Dieses selbst (den Vorrat) forderte der Freigelassene und sagte, dass es zum Rückstand gehöre. Und beim Statthalter hatte er obsiegt.

172Als von der anderen Seite gesagt wurde, dass nicht der Rückstand der Pächter von ihm gefordert werde und nicht der eigene, eine davon verschiedene Sache sei (der Rückstand) dessen, was im Vorrat gewesen sei, befragte der Kaiser die Partei des Vermächtnisnehmers: Stelle zur Erforschung der Sache, sagte er, in den Vorrat 100 Aurei, welche gewöhnlich verwendet zu werden pflegen: du sagst, dass alles, was im Vorrat übrig ist, geschuldet werde?“ und er entschied, dass sie (die Erbin) zu recht appelliert hätte.

173Von der Seite des Vermächtnisnehmers wurde vermutet, dass einiges von den Pächtern nach dem Tode des Pater familias eingetrieben worden sei. Er antwortete, dass dieses, was nach dem Tode eingetrieben worden sei, dem Vermächtnisnehmer zurückgegeben werden müsse.

II. Kommentar

1. Paraphrase des Inhalts

  • 238 Voci, Pasquale: Diritto ereditario, S. 275 f.

174Der Streit geht um die Auslegung eines Vermächtnisses. Der Erblasser Hosidius hatte seine Tochter Valeriana als Erbin eingesetzt. Seinen Verwalter Antiochus hatte er freigelassen und ihm ein Vermächtnis ausgesetzt, das ihm sein peculium zusprach, einige Grundstücke mit Pächtern und verschiedene Forderungen. Letzteres umfasste den Rückstand gegenüber dem Testierenden aus dem peculium, aus den Pachtverhältnissen238 und aus Verwaltungsbereich des Antiochus, zu dem auch die später strittige Vorratshaltung gehörte. Der Rückstand berechnet sich dabei aus der Differenz zwischen dem erwirtschafteten Ertrag und den jeweiligen Kosten, dessen Höhe durch Rechnungslegung ermittelt wird.

175Antiochus verlangte den gesamten Vorrat als vom Erblasser gemeint heraus, also alles, was an Wein, Früchten und ähnlichen noch im Vorrat vorhanden war, und erhielt dies vom Präses der Provinz zugesprochen.

176Die Erbin Valeriana legte dagegen Berufung beim Kaiser ein, weil Antiochus nur der Saldo aus der Vorratsverwaltung zustehe und nicht der Vorrat insgesamt. Der Kaiser befragt Antiochus in der Verhandlung mit dem hypothetischen Fall, dass im Vorrat noch 100 Aurei enthalten seien. Dieser antwortet, dass ihm dann diese insgesamt zustünden. Der Kaiser gibt in der Folge der Berufung der Erbin statt. Im Anschluss wird die Frage von Antiochus aufgeworfen, was mit den Gütern zu geschehen habe, die von den Pächtern nach dem Tod des Erblassers eingetrieben worden seinen. Der Kaiser sagt, dass diese ihm herauszugeben seien.

2. Aufbau der Stelle

177Nach der Sachverhaltsschilderung, in der die Beteiligten genannt und der Inhalt des Vermächtnisses unter zumindest teilweiser Anführung des Wortlautes mitgeteilt wird, folgt die Prozessgeschichte, die zunächst erfolgreiche Klage des Verwalters.

  • 239 Vergleiche auch Tac. dial. 39,1-3; D. 28,4,3 pr. (Marcell. 39 dig.) und die Inschrift von Dmeir (S (...)

178Daran schließt sich die Berufungsbegründung der Erbin und die Verhandlung vor dem Kaiser an. Es wird deutlich, dass der Kaiser die Verhandlung selbst leitet, wobei er carptim vorgeht239. Der Kaiser entscheidet zugunsten der Berufungsklägerin. Zuletzt schließt sich eine weitere Sachfrage durch den Verwalter an, die der Kaiser beantwortet.

179Der Aufbau lässt das zugrunde liegende Verhandlungsprotokoll erkennen. Es finden sich Wortzitate. Der Schluss macht deutlich, dass die Hauptentscheidung vorangeht und die letzte Frage als obiter dictum durch den Kaiser beantwortet wird. Denn die Frage bezieht sich nicht auf den Streitgegenstand an sich, sondern enthält nur eine Vorfrage aus dem Risikobereich des Antiochus.

  • 240 Coriat, Jean-Pierre: Le prince législateur, Rom, 1997, S. 331.
  • 241 Z.B. D. 34,9,12 (Paul. 1 de iur. fisc.), D. 5,2,27,3 (Ulp. 6 opin.), D. 10,2,41 (Paul. 1 decr.). D (...)
  • 242 Die könnte auch dadurch gestützt werden, dass in Fällen, wo nur die Entscheidung Einzelner genannt (...)

180Die Verwendung von placuit als Kennzeichen der kaiserlichen Entscheidung zeigt nach Coriat vor allem die innere Überzeugung des Kaisers von der materiellen Richtigkeit seiner Entscheidung. Zugleich wird durch placuit recte appellasse deutlich, dass die Erstentscheidung abgeändert wird240. In den behandelten Stellen findet sich placuit dann, wenn der Kaiser vermutlich im Einklang mit seinem consilium entschieden hat241, da keine abweichende Auffassung geschildert wird. Placuit könnte dann auch hier auf die übereinstimmende Auffassung hinweisen242.

3. Rechtliche Problematik

181Streitpunkt ist, ob dem Verwalter der gesamte Vorrat zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers vermacht wurde oder nur der Rückstand. Dies ist im Wege der Testamentsauslegung zu ermitteln.

  • 243 Der Ausdruck relegaverat hilft nicht weiter, da dieser hier untechnisch (s. Tapani Klami, Hannu: Z (...)
  • 244 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 83, D. 34,3,7,4 (Ulp. 23 Sab.), und D. 34,3,21 pr. (Clement. (...)
  • 245 Wacke, Andreas: Peculium non ademptum videtur tacite donatum, in: Iura 42 (1991), S. 43-95, S. 51 (...)
  • 246 Wacke, Andreas: a.a.O., S. 69 f., vgl. z.B. D. 33,8,10 (Pomp. 7 Sab.).
  • 247 Ein Überblick über die möglichen Konstruktionen findet sich bei Kaser, RPR, S. 751.

182Das Vermächtnis enthält mehrere Anordnungen243, die sich in Gruppen unterteilen lassen: Antiochus wird sein peculium überlassen, über das er jedenfalls Rechnung zu legen hat, wobei ihm zugleich mögliche Rückstände, die gegen das peculium bestehen erlassen werden. Folglich ist von einem legatum liberationis auszugehen244. Die Abrechnung erfolgte dann über das beim dominus gesondert geführte Buch245 und warf keine weiteren Probleme auf. Die gesonderte Anordnung war erforderlich, weil das legatum peculii den Erlass der Rückstände nicht enthielt246. Dadurch dass Antiochus das reliquum selbst vermacht wurde, war der Erbin verboten, eine eventuell bestehende Schuld einzutreiben247.

  • 248 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 84.
  • 249 D. 30,105 (Iul. 1 Minic.); D. 30,44,5 (Ulp. 22 Sab.); Kaser, RPR, S. 751.
  • 250 Voci, Pasquale: Diritto ereditario, S. 275.
  • 251 Astolfi, Riccardo: Studi sull’oggetto di legati in diritto Romano II, Padua, 1969, S. 50 unter Ver (...)

183Darüber hinaus erhält er Grundstücke samt Pächter und die Rückstände aus deren Pachtverträgen mit dem Erblasser. Antiochus werden damit neben den Grundstücken die gesamten damit verbundenen Schuldverhältnisse übertragen. Die Rückstände wurden als legatum nominis beziehungsweise nominorum248 vermacht. Dadurch wird der Erbe verpflichtet, eine Forderung, die dem Erblasser zusteht, wie hier die Forderungen aus dem Pachtverhältnis gegen die Pächter, dem Vermächtnisnehmer zu verschaffen249. Da die Rückstände zusammen mit den Grundstücken vermacht worden waren, könnte dieses Vermächtnis unter den Oberbegriff des omnia, quae in fundo sunt fallen250. Nach Astolfi gehören die reliqua colonorum jedoch zu den Gegenständen, die casu in fundo sind und daher nur dann mit vermacht waren, wenn der Erblasser dies ausdrücklich so bestimmte251. Da der Erblasser die reliqua ausdrücklich vermacht hat, spricht mehr für die Zuordnung Astolfis.

184Zuletzt wird Antiochus das vermacht, worüber er Rechenschaft ablegen musste. Damit ist die Vorratsverwaltung gemeint, für die Antiochus als Sklave eingesetzt war. Strittig ist dabei, ob durch die Testamentsklausel der Vorrat insgesamt übertragen werden sollte, wie Antiochus und der Statthalter den Text verstehen oder ob damit nur der Rückstand, nicht aber der Vorrat selbst, gemeint war.

  • 252 Wacke, Andreas: Die Zahlung mit fremdem Geld, in: BIDR3 18 (1976), S. 49-144, S. 130.

185Die vom Kaiser im Vergleichsbeispiel angeführten arca bezeichnen die Gelder, die regelmäßig in Umlauf gebracht warden252.

  • 253 Casavola, Franco: Scienza, potere imperiale, ordinamento giuridico nei giuristi del II secolo, in: (...)

186Durch in condito wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich um Speicherorte handelt, in denen Lebensmittel oder Vermögensgegenstände bewacht untergebracht sind253.

187Hinsichtlich der letzten Frage des Antiochus entscheidet der Kaiser, dass das von den Pächtern Eingetriebene dem Antiochus zustehen, nicht der Erbin. Dieser könne die Forderungen gegebenenfalls auch von der Erbin herausverlangen. Dies ist die Folge daraus, dass Antiochus die Grundstücke mit den Schuldverhältnissen vermacht worden waren. Die Leistungen der Pächter stehen ihm ab dem Todeszeitpunkt des Erblassers zu.

4. Angebotene Lösungsansätze

188Antiochus ist der Meinung, dass ihm durch das Vermächtnis der gesamte Vorrat vermacht worden sei, über den er in seiner Tätigkeit als Verwalter regelmäßig Rechnung abgelegt hätte. Dies könnte sich aus folgendem Verständnis ergeben. Item wird nicht auf die vorangehenden Anordnungen der reliqua bezogen, sondern auf die Gesamtanordnung des lego. Es wäre dann dahingehend zu verstehen, dass der Erblasser ebenso angeordnet habe, dass Antiochus das erhält, worüber er Rechnung zu legen habe, also den gesamten Vorrat. Der Statthalter ist wohl dieser Auslegung gefolgt und hat Antiochus den gesamten Vorrat aus seinem Verwaltungsbereich zugesprochen.

189Seitens Valeriana wird die Klausel jedoch so verstanden, dass auch in Bezug auf den Vorrat durch Rechnungslegung zunächst der Rückstand ermittelt warden sollte und nur dieser an Antiochus auszuzahlen sei, sich item also auf reliqua beziehe. Der Kaiser folgt dieser Auslegung, nachdem er an einem hypothetischen Vergleichsfall beide Auslegungen getestet hat.

  • 254 B. 44,3,97.

190In den Basiliken254 wird das Vermächtnis so verstanden, dass der bedachte

191Freigelassene das erhalten soll, was dem Erblasser bei seinem Tod von dem Freigelassenen und den Pächtern geschuldet wurde, nicht aber das, was der Erblasser im Leben erwirtschaftet hat oder im Vorrat war. Damit wird der Auffassung gefolgt, nach der Antiochus in allen drei Bereichen lediglich die Forderung/Rückstände aus der Endabrechnung überlassen werden. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Abrechnung ist der Todeszeitpunkt des Erblassers.

  • 255 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 82, Vgl. a. die ähnliche Zitierstruktur in D. 36,1,76,1 (Pau (...)
  • 256 Giliberti, Giuseppe: Servus quasi colonus, Neapel, 1981, S. 145.
  • 257 Giliberti, Giuseppe: Servus quasi colonus, Neapel, 1981, S. 145.
  • 258 OLD, S. 1608 (reliquum 1b).

192Sanfilippo stellt zutreffend fest, dass das Zitat über die Rechnungslegung die Testamentsklausel wiedergibt und nicht die Klage255. Jedoch seien Antiochus nur die Rückstände dreier Abrechnungsposten vermacht worden, so dass er zu Recht mit der Forderung auf Herausgabe des gesamten Vorrats gescheitert ist. Giliberti256 versucht den Inhalt des Vermächtnisses dadurch zu erhellen, dass er den Leistungsinhalt der in die Abrechnung aufgenommenen Schulden der Pächter und des Freigelassen zu bestimmen sucht. Sowohl Antiochus als auch die Pächter hätten Naturalleistungen erbringen müssen, die als solche in den von Antiochus verwalteten Vorrat eingeflossen seien. Diese könne Antiochus jetzt herausverlangen. Dagegen spricht jedoch, dass der Erblasser Antiochus gerade noch ausstehende Forderungen überlassen wollte. Folglich waren im Vorrat diese Leistungen noch gar nicht aufgenommen worden. Giliberti stellt weiter die Vermutung auf, dass Antiochus deshalb den Erlös aus der Nutzung des bereits Erbrachten als zu den reliqua und damit zum Vermächtnis gehörig herausverlange.257 Diese spitzfindige Argumentation habe der Kaiser dann zu Recht abgelehnt. Der Anhaltspunkt für diese Deutung scheint ex reliquis esse zu sein. Bezieht man dies auf die vorgenannten Rückstände, scheint die Argumentation Gilibertis angedeutet. Jedoch kann reliqua auch untechnisch das Hinterlassene meinen258. Dann bezieht sich die Klage des Antiochus auf das Vermächtnis insgesamt. Antiochus geht zuletzt davon aus, dass ihm der gesamte Vorrat vermacht wurde, dessen Bestandteile er mit quae herausverlangt. Hinsichtlich dieser untechnischen Bedeutung wird deutlich, weshalb der Kaiser zur Klarstellung auf relictum ausweicht.

  • 259 Dies wird auch aus D. 35,1,82 (Callist. 2 quaest.); D. 34,3,8,5 (Pomp. 6 Sab.) deutlich.
  • 260 Die gleiche Tendenz findet sich auch in D. 35,1,81 pr. (Paul. 21 quaest.), D. 35,1,32 (African. 9 (...)

193Sanfilippo ist weitgehend zuzustimmen, da diese Deutung die Verhandlungsführung des Kaisers nachvollziebar macht. Der Wortlaut des Testaments zeigt, dass die Abrechnung das maßgebliche Kriterium259 ist und nicht der jetzt vorliegende Vorrat. Denn zunächst werden die reliqua vermacht und mit item nur darauf Bezug genommen. Daher ist dies am besten mit „dasselbe gilt für“ zu übersetzen. Aus dem Kontext wird so deutlich, dass Antiochus nur das reliquum/debitum quorum rationem reddere debeat vermacht werden sollte. Eine Erklärung, warum der Erblasser diese Klarstellung durch Wiederholung des Begriffs reliquum nicht vorgenommen hat, könnte sich in D. 35,1,111 (Pomp. 11 epist.) finden260. Dort wird gezeigt, dass das Ergebnis der Abrechnung – das reliquum – ohne gesonderte Anordnung an den Erben auszuzahlen ist. Hier wollte der Erblasser von diesem Normalfall abweichen, so dass dem Antiochus item wie das reliquum aus dem peculium ausnahmsweise das Ergebnis der Abrechnung zustehen solle. Die Rechnungslegung ist daher zur Bestimmung des Vermachten zwingend notwendig.

  • 261 Kaser, RPR, S. 743.
  • 262 Kaser, RPR, S. 752, D. 36,2,5,2 (Ulp. 20 Sab.); D. 35,1,41 (Ulp. 34 ed.).

194Die letzte Frage des Antiochus könnte Rückschlüsse auf die Art des Legats erlauben. Der Kaiser ordnet mit dem Tod des Erblassers das Grundstück dem Antiochus zu, so dass dieser als neuer Eigentümer selbst gegen die Pächter vorgehen muss. Dies könnte auf ein legatum per vindicationem hindeuten. Dabei geht mit dem Tod des Erblassers das Eigentum auf den Vermächtnisnehmer über261. Dagegen spricht jedoch, dass es sich bei den vermachten Gegenständen nicht um quiritisches Eigentum handelt. Folglich liegt wahrscheinlich kein dinglich wirkendes Legat vor. Der Kaiser legt aber für den Fall, dass die vermachten Gegenstände dem Vermächtnisnehmer übergeben werden, den Zeitpunkt des Gefahrübergangs auf den Zeitpunkt des Todes fest. Normalerweise erfolgte der Übergang erst am dies cedens, wenn das Legat erworben wurde. Da das Legat unter der Bedingung der Rechnungslegung vermacht wurde, ist der dies cedens an sich erst bei Bedingungseintritt gegeben, nicht schon beim Tod des Erblassers262. Allerdings könnte sich hier in Anlehnung an D. 33,8,8,8 (Ulp. 25 Sab.) eine Ausnahme ergeben. Dort wird für den Übergang auf den Todestag des Erblassers abgestellt.

5. Entscheidung des Kaisers

  • 263 Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 286.

195Zunächst hat der Provinzstatthalter263 zugunsten des Antiochus entschieden. Er bezog vermutlich item auf legare, so dass er Antiochus den gesamten Vorrat nach Rechnungslegugn zusprach.

196Der Kaiser hebt die Entscheidung des Statthalters inzident auf, indem er zugunsten der Erbin Valeriana entscheidet. Er folgt ihrer Auslegung des Testaments, dass im Hinblick auf den Vorrat dem Antiochus ebenfalls nur der Rückstand vermacht werden sollte.

  • 264 Dies gilt nach D. 36,2,28 (Scaev. 4 resp.) und D. 33,7,28 (Scaev. 23 dig.) gerade für Landgüter mi (...)
  • 265 In eine ähnliche Richtung der Vereinfachung weist D. 33,8,8 (Ulp. 25 Sab.).

197Hinsichtlich der letzten Frage des Antiochus, die mögliche Forderungen des Antiochus gegen die Pächter und die Erbin begründen könnte, überrascht die Entscheidung des Kaisers. Er verlagert den herkömmlichen Gefahrübergang am dies cedens264 auf den Todeszeitpunkt des Erblassers vor. Dies könnte jedoch darauf zurückzuführen sein, dass Antiochus neben dem Grundstück auch der Rückstand aus den Pachtverträgen vererbt worden ist. Die Verrechnung der Ansprüche zwischen Grundstückseigentümer und Pächter könnte daher als Einheit zu betrachten sein und insgesamt in der Rechnungslegung zu berücksichtigen sein265. Diese hatte Antiochus aber ohnehin vornehmen müssen als Bedingung für die Erlangung des Legats. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechnungslegung ist der Tod des Erblassers, so dass die spätere Entwicklung der Pachtverhältnisse in den Aufgabenbereich des neuen Eigentümers Antiochus fällt. Der Kaiser hat sich daher für eine praktikable Lösung zur effizienten Durchführung des Erblasserwillens entschieden.

  • 266 Ähnliches ist aus der Inschrift von Athen bekannt: Oliver, Nr. 184, Z. 37-44.

198Die Entscheidung ist nicht abschließend, da Antiochus die Abrechnung für den Vorrat noch nicht vorgelegt hat. Der Kaiser hat nur die Grundentscheidung getroffen, dass nicht der gesamte Vorrat geschuldet ist, sondern nur die Rückstände, die nach Abrechnung noch bestehen. Für die weiteren Entscheidung wird er vermutlich einen iudex datus eingesetzt haben, der sich dann auch mit den von den Pächtern entnommene Gütern befassen wird266, sofern die Parteien den Streit fortgesetzt haben.

III. Argumentation

199Die Entscheidung placuit recte appellasse enthält selbst keine Begründung, jedoch könnte diese aus der Verhandlung und dem Protokoll abgeleitet werden.

1. Elemente

200Der Kaiser führt durch den Vergleichsfall die Auslegung des Antiochus ad absurdum, indem er aufzeigt, dass der allein maßgeblich Wille des Erblassers die andere Auslegung, wie sie von der Erbin vorgetragen wurde, nach dem Gesamtzusammenhang gewollt haben muss.

  • 267 Vgl. z.B. D. 35,1,19 pr. (Ulp. 5 disp.).

201Hinsichtlich der letzten Frage des Antiochus ergibt sich, dass der Kaiser den Gefahrübergang der vermachten Sachen ausnahmsweise im Zeitpunkt des Todes sieht. Um den Willen des Erblassers effizient durchzusetzen und gleichzeitig die neuen Verantwortungsbereiche zu verdeutlichen, wird der Gefahrübergang vorverlagert. Die Ermittlung des Erblasserwillens und dessen Durchsetzung stehen an erster Stelle267. Daraus folgt eine zweckgebundene Auslegung des Testaments.

2. Rhetorische Gestaltung

202Auch bei der rhetorischen Gestaltung ist zwischen den beiden aufgeworfenen Fragen zu unterscheiden.

  • 268 Quint. inst. 8,2,16; 3,6,46; 7,9; Hermog. Peri staseon 12,62-64, Lausberg, S. 514 und 122 f.
  • 269 Lausberg, S. 514.
  • 270 Lausberg, S. 123, Quint. inst. 7,9,15; Paulus stellt insoweit den Willen in den Vordergrund, D. 34 (...)

203Bei der Testamentsauslegung geht es allein um den Wortlaut, so dass der Streit auf der Ebene des genus legale ausgetragen wird, wie der Wille des Erblassers war. Problematisch erweist sich dabei das Wort item, das den gesamten Vorrat oder lediglich den Saldo aus der Abrechnung über den Vorrat bezeichnen kann. Das scriptum weist somit eine ambiguitas des Wortlautes auf268. Der Bezugspunkt von item ist aufgrund der semantisch unklaren Syntax zweifelhaft, was zu einer obscuritas führt269. In der Form der ambiguitas als status generis legalis führt die obscuritas hier nicht ins Dunkel, sondern zu zwei Auslegungsmöglichkeiten. Welche der Auslegungsmöglichkeiten der Vorrang zu gewähren ist richtet sich nach dem natürlichen Sprachgebrauch, der aequitas und der voluntas.270

  • 271 Vgl. dazu Menge, Hermann, Burkhard, Thorsten/Schauer, Markus [Bearb.]: Lehrbuch der lateinischen S (...)

204Antiochus könnte den Bezug von item auf die Gesamtanordnung des legare auf den natürlichen Sprachgebrauch gestützt haben. Der item-Satz stellt ein adiectum dar. Da sich ein vielleicht korrelierendes ut oder quemadmodum271 nicht darauf beziehen kann, muss sich item mangels gesonderten Korrelationswortes auf die Gesamtanordnung beziehen. Im Hinblick auf die aequitas könnte Antiochus damit argumentiert haben, dass ihm der Erblasser alles vermacht hat, was er als actor verwaltet hat, wie er ihm auch das peculium überlassen habe.

205Die Gegenseite könnte auf der Ebene des natürlichen Sprachgebrauchs damit argumentiert haben, dass sich Sätze mit item in der Regel nur auf das unmittelbar davor Genannte beziehen, um die steigernde Wirkung deutlich zu machen. Im übrigen können sie sich auf die übliche Testierpraxis berufen, wonach das reliquum an den Erben auszuzahlen ist, nur bei gesonderter Anordnung beim Verwalter verbleibt. Folglich müsste die Vermachung des gesamten Vorrats einer ausdrücklichen und unmissverständlichen Anordnung bedürfen.

  • 272 Lausberg, S. 220.

206Der Kaiser versucht durch sein fiktives Extrembeispiel mittels locus a fictione272 die voluntas testatoris zu ermitteln, beziehungsweise dem Antiochus die Sinnwidrigkeit seiner Auslegung vorzuführen. Durch den Vergleich mit der Geldaufbewahrung wird deutlich, dass die Vermachung des gesamten Vorrats nicht dem Willen des Testaros entsprochen haben kann.

207Bei der zweiten Frage führt Antiochus ein weiteres factum ein, um sich so vermutlich Ansprüche zu verschaffen. Der Kaiser folgt insoweit der voluntas testatoris, wonach der Erblasser Antiochus als neuen Verpächter sah und paste daran den Zeitpunkt für den Gefahrübergang an.

IV. Zusammenfassung

208Der Kaiser stellt den Willen des Erblassers in den Mittelpunkt der Testamentsauslegung, den es zuvörderst zu ermitteln gilt.

209In formaler Hinsicht finden sich deutliche Hinweise auf das Vorliegen eines Verhandlungsprotokolls, insbesondere durch die Übernahme der Zitate.

210Rhetorisch gesehen findet die Diskussion auf der Ebene des genus legale statt, auf dem der Kaiser seine Politik umsetzen kann.

211Die Entscheidung war nicht abschließend, da Antiochus die Abrechnung noch nicht komplett vorgelegt hatte. Der Kaiser fällte somit nur eine Grundentscheidung über die Auslegung.

E. D. 36,1,76,1 (Paul.2decr.)

  • 273 Genauer dazu vor allem im Hinblick auf Septimius Severus: Coriat, Jean-Pierre: a.a.O, S. 95 f.

212Hier hebt der Kaiser die vorangegangen Entscheidung auf und trifft eine andere. Im Bericht des Juristen Paulus finden sich keine Zitate aus dem Verhandlungsprotokoll. Er gibt nur den Prozessverlauf und die Entscheidungsgründe wieder. Allerdings finden sich Hinweise auf die mündliche Verhandlung (tutores …. Recitabant und pronuntiavit273).

  • 274 Nach Lenel fand sich die Stelle unter dem Titel De legatis et fideicommissis, vgl. Lenel, Otto: Pa (...)

213Bei der Stelle handelt es sich um einen Text aus dem zweiten Buch der libri decretorum tres des Paulus274. In den Digesten ist die Stelle im 36. Buch unter dem ersten Titel ad senatusconsultum Trebellianum eingeordnet.

I. Text und Übersetzung

1. Text

214(Pauluslibro secundo decretorum).

215Fabius (1) Antoninus impuberem filium Antoninum et filiam Honoratam relinquens exheredatis his matrem eorum Iuniam Valerianam heredem instituit et ab ea trecenta et quasdam res filiae reliquit, reliquam omnem hereditatem filio Antonino, cum ad annum vicensimum aetatis pervenisset, voluit restitui: quod si ante annum vicensimum decessisset filius, eam hereditatem Honoratae restitui praecepit. Mater intestata decessit utrisque liberis legitimis heredibus relictis. Postea filius annum agens plenum nonum decimum et ingressus vicensimum necdum tamen eo expleto (2) decessit filia herede Fabia Valeriana sua (3) relicta, a qua amita fideicommissum et ex testamento patris portionem hereditatis petebat: et apud praesidem optinuerat.

216Tutores Valerianae filiae Antonini egestatem eius praetendebant et recitabant divi Hadriani constitutionem, in qua quantum ad munera municipalia iusserat eum annum, quem quis ingressus esset, pro impleto numerari. Imperator autem noster motus et aequitate rei et verbis testamenti “si ad annum vicensimum aetatis”, quamvis scire se diceret a divo Marco non excusatum a tutela eum qui septuagensimum annum aetatis ingressus fuisset, nobis et legis Aeliae Sentiae argumenta proferentibus et alia quaedam, contra petitricem pronuntiavit.

217Textkritische Anmerkungen: (1) Fabinus Fem, Sabinus Fae, (2) explecto F., (3) filia Fabia Valeriana herede sua Mo.

2. Übersetzung

218(Paulusim2.Buch der Dekrete).

219Fabius Antoninus, als er einen unmündigen Sohn namens Antoninus und eine Tochter Honorata hinterließ, setzte, nachdem er diese enterbt hatte, deren Mutter Iunia Valeria als Erbin ein und von ihr aus hinterließ er (mittels Fideikommiss) 300 Sesterzen und einige Sachen der Tochter, das restliche Erbe wollte er dem Sohn Antoninus, wenn er zum 20. Lebensjahr erreicht hätte, geleistet haben: Für den Fall aber, dass der Sohn vor dem 20. Lebensjahr versterben würde, ordnete er an, dass die Erbschaft der Honorata geleistet werde. Die Mutter verstarb ohne Testament und hinterließ beide Kinder als gesetzliche Erben. Später erreichte der Sohn das volle 19. Lebensjahr und trat in das 20. Lebensjahr ein, starb aber, bevor er es vollendet hatte, und hinterließ die Tochter Fabia Valeria als seine Erbin, von der die Tante das Fideikommiss und den Erbschaftsanteil aus dem väterlichen Testament verlangte: und bei dem Statthalter hatte sie obsiegt.

220Die Vormünder der Valeriana, der Tochter des Antoninus, führten als Grund deren Bedürftigkeit an und rezitierten eine Konstitution des vergöttlichten Hadrian, in der er angeordnet hatte, dass im Hinblick auf die Gemeindelasten das Lebensjahr, das jemand begonnen hatte, als ein vollendetes gezählt werde. Aber unser Kaiser, bewegt sowohl durch die Billigkeit in der Sache als auch die Worte des Testaments –„wenn er zum 20. Lebensjahr“ -, entschied, obgleich er wisse, wie er sagte, dass vom vergöttlichten Mark Aurel jemand von der Vormundschaft nicht entschuldigt worden sei, der das 70. Lebensjahr begonnen hatte, während wir sowohl die Lex Aelia Sentia vorbrachten und anderes derartiges, gegen die Klägerin.

II. Kommentar

1. Paraphrase des Inhalts

  • 275 Er gehört damit in den typischen Kreis der cognitio extraordinaria, s. G. 2,278; UE 25,12; D. 31,8 (...)

221Im Zentrum des Falls steht ein erbrechtlicher Streit über fideikommissarische Anordnungen und deren Auslegung275.

222Fabius Antoninus hatte mit Iunia Valeriana zwei Kinder, den noch unmündigen Sohn Antoninus und die Tochter Honorata. Diese enterbte er und setzte Iunia Valeriana als Erbin ein, allerdings mit der fideikommissarischen Verpflichtung, an die Tochter 300.000 Sesterzen und einige Sachen herauszugeben, und an den Sohn den restlichen Nachlass, sobald er das 20. Lebensjahr erreicht habe. Sollte der Sohn vor dem 20. Lebensjahr sterben, sollte die Erbschaft an Honorata herausgegeben werden. Fabius Antoninus starb, Iunia Valeriana ebenfalls, jedoch ohne Testament. Der Sohn Antoninus starb, als er das 20. Lebensjahr begonnen, aber noch nicht vollendet hatte. Er hinterließ seine Tochter, Fabia Valeriana, als Hauserbin. Von dieser forderte ihre Tante Honorata das Fideikommiss und den Anteil der Erbschaft aus dem väterlichen Testament. Vor dem Statthalter hat sie mit ihrer Klage Erfolg. Die Vormünder der Fabia Valeriana legten beim Kaiser Berufung ein. Nach einer Verhandlung, in der verschiedene kaiserliche Konstitutionen und andere Gesetze zitiert wurden, entschied er zugunsten der Fabia Valeriana.

2. Aufbau der Stelle

223Der Text beginnt mit der Sachverhaltsschilderung, in der die Beteiligten genannt werden. Es folgen Klage und Prozessgeschichte. Daran schließt die Verhandlung vor dem Kaiser an, in der die Berufungskläger eine Konstitution Hadrians zitieren. Der Kaiser entscheidet zu ihren Gunsten, wobei er bewusst eine Entscheidung Mark Aurels nicht anwendet. Im consilium wird unter anderem die Lex Aelia Sentia angeführt.

  • 276 Ein solches Zitieren von Urkunden findet sich auch in Plin. epist. 10,65.

224Paulus bezieht sich in seinem Bericht auf das Verhandlungsprotokoll, was sich aus recitabant276 ergibt. Am Ende gibt Paulus auch Einblick in die Beratung des kaiserlichen consilium.

3. Rechtliche Problematik

  • 277 D. 28,5,89 (Gai. casib.).
  • 278 Kaser, RPR, S. 761 f.; G. 2,252, Gaius Augustodunensis 67 (=FIRA II Nr. 205, 67), D. 31,70,3 (Pap. (...)
  • 279 Masiello, Tommaso: La donna tutrice. Modelli culturali e prassi giuridica fra gli Antonini e i Sev (...)
  • 280 Die Pupillarsubsstitution scheidet aus, da Antoninus filius spätestens mit 14 Jahren mündig wird. (...)

225Streitig ist, wie die Worte ad annum vicensimum aetatis zu verstehen sind. Dabei stellt sich vorab die Frage mit welcher Konstruktion Fabius das Vermögen auf seinen Sohn übertragen wollte. Denn er wollte zunächst seine Ehefrau in den Genuss der Erbschaft kommen lassen, erst danach sollte das Vermögen auf den Sohn übergehen. Dies entspricht der heutigen Nacherbschaft, die im römischen Recht nicht vorgesehen war (semel heres, semper heres)277. Dieses Ziel konnte erst nach der Anerkennung der Fideikommisse durch Erbschaftsfideikommisse erreicht werden. Der Erbe wird dabei durch das fideicommissum hereditatis verpflichtet, dem Nachfolger bei Eintritt einer Bedingung oder Befristung, die Erbschaft zu restituieren278. Auch Fabius Antoninus hatte ein solches Erbschaftsfideikommiss angeordnet (fideicommissum restitui), unter der streitigen Bedingung ad annum vicensimum aetatis. Die Ehefrau Iunia Valeriana sollte Erbin sein, der Sohn Antoninus Fideikommissar und seine Schwester Honorata Ersatzfideikommissarin, falls Antoninus filius nicht ad annum vicensimum aetatis gelange. Nach Masiello279 weist die Ausdehnung der Vermögensverwaltung durch die Mutter über die Pubertät hinaus, auf eine Provinzialpraxis hin, wonach die Kontrolle über das Vermögen erst später übertragen werden sollte. Praecepit deutet in diesem Zusammenhang nicht auf ein Präzeptionslegat hat, sondern bedeutet lediglich „anordnen“, da es bei dem Streit nicht um ein Legat geht. Durch diese Konstruktion konnte der Erblasser kautelarjuristisch die Problematik der substitutio umgehen, die hier nicht greifen hätte können280.

4. Die vorangegangene Entscheidung

  • 281 Kaser/ Hackl: RZ, S. 470; D. 1,16,7,2 (Ulp. 2 off. proc.).
  • 282 Suet. Claud. 23,1; G. 2,278.

226Honorata erhebt vor dem praeses provinicae, in dessen Hand die ordentliche und die außerordentliche Gerichtsbarkeit in der Provinz lagen281, Klage. Seit Claudius war den Statthaltern insbesondere auch die Jurisdiktion in Fideikommissangelegenheiten zugewiesen282.

  • 283 Kaser: RPR, S. 759; G. 2,278; UE 25,12; D. 31,88,10 (Scaev. 3 resp.); D. 31,89,4 (Scaev. 4 resp.); (...)

227Honorata klagte in der cognitio extraordinaria wohl mit der untechnisch sogenannten persönlichen actio fideicommissi beziehungsweise actio ex fideicommisso283 gegen die noch unmündige Tochter und Erbin des Antoninus filius Fabia Valeriana, ihre Nichte. Dabei ist mit dem väterlichen Erbschaftsanteil (portionem hereditatis) das gesamte vom Vater auf den Sohn übergegangene Vermögen gemeint, das getrennt vom mütterlichen Vermögen und vom Vermögen des Antoninus filius zu betrachten ist.

  • 284 So auch Masiello, Tommaso: a.a.O., S. 81.

228Der Statthalter entscheidet zugunsten der Klägerin Honorata, geht also davon aus, dass die Bedingung für den Eintritt der Ersatzfideikommission vorliegt, mithin Antoninus filius das 20. Lebensjahr hätte vollenden müssen, um die Erbschaft behalten zu dürfen284.

5. Die Entscheidung des Kaisers

229Der Kaiser hat den Fall zur Entscheidung angenommen. Paulus beschränkt die Wiedergabe der Verhandlung auf das materielle Problem, ob die Voraussetzungen des Bedingungseintritts gegeben sind oder nicht. Da dies von der Auslegung des Testaments abhängt, zielt das Vorbringen der Parteien darauf ab, Beispiele anzuführen, warum die eigene Auslegung die richtige ist. Dabei berufen sie sich auf gesetzliche Bestimmungen und versuchen nicht darzulegen, was der Wille des Erblassers gewesen sei. Dies könnte darauf zurückzuführen sein, dass der Wille des Erblassers gesellschaftskonform auszulegen war oder nicht ermittelbar war und deshalb auf die üblichen Formulierungen zurückgegriffen wurde. Wohl deshalb wird versucht nachzuweisen, dass der Erblasser seinen Willen im herkömmlichen Sprachgebrauch aufgezeichnet hat. Folglich wurden die zitierten Konstitutionen nicht nach Sachnähe, sondern wohl nach der Art der Formulierung, die uns gerade nicht bekannt ist, vorgebracht.

  • 285 Anders Palazzolo; Nicola: Processo civile e politica giudiziaria nel principato, Torino, 1980, S. (...)

230In der Verhandlung zitieren die Berufungskläger eine Konstitution Hadrians über die Gemeindelasten (munera publica) zu ihren Gunsten, da dort das begonnene Lebensjahr als vollendet gilt. Der genaue Wortlaut ist nicht bekannt, doch lässt sich aus D. 50,4,8 (Ulp. 11 ed.) der ungefähre Inhalt ableiten. Der Beginn des 25. Lebensjahres wird als completus gewertet. Dies wird mit der Ehre, die den öffentlichen Lasten zukommt, begründet. Bei der zitierten Konstitution handelt es sich wahrscheinlich um eine Regelung, die an eine größere Gruppe bekannt gegeben wurde, also wohl ein edictum oder eine epistula. Denn bei dem Zitat wird quis – für aliquis- verwendet, was auf den allgemeinen Charakter der Regelung hinweist285. Anders ist dies bei der ebenfalls vorgebrachten Entscheidung Mark Aurels.

  • 286 Vergleiche D. 4,2,13/ 48,7,7 (Callist. 5 cogn.), wo durch die Formulierung mit quisquis deutlich w (...)
  • 287 Zur Einteilung: Neesen, Lutz: Die Entwicklung der Leistungen und Ämter (munera et honores) im römi (...)
  • 288 Davon scheint wohl Masiello, Tommaso: a.a.O., S. 81 f. auszugehen, jedoch begründet er dies nicht (...)
  • 289 Auch wenn es darauf nicht ankommt, wird so die Position des Kaisers geschwächt.

231Diese wird durch eum, qui auf einen Einzelfall bezogen, so dass hier wahrscheinlich ein decretum oder rescriptum vorliegt. Läge eine allgemeine Anordnung vor, wäre wohl mit quisquis oder isque286 konstruiert worden. Doch der genaue Wortlaut dieser Entscheidung ist auch hier nicht bekannt, allerdings geben wohl D. 50,6,4 (Ulp. 5 off. proc.) und D. 27,1,2 pr. (Mod. 2 exc.) ihren Inhalt im wesentlichen wieder. Bei den Exkusationsgründen hinsichtlich einer Vormundschaft gilt das gerade begonnene Lebensjahr als nicht vollendet. Daraus wird deutlich, dass es sich um einen Fall der testamentarischen oder magistratischen Tutel handelt. Diese stellt ein sogenanntes munus privatum oder munus personae287 dar. Fraglich ist, ob diese Entscheidung nicht von der Gegenpartei vorgebracht wurde, vor allem da deren Inhalt die Auffassung der Honorata stützt, und deshalb in der abweisenden Entscheidung durch den Kaiser abgelehnt wurde. Denn, wenn der Kaiser von dieser Entscheidung gerade abweichen will, stellt sich die Frage, warum er sie in seiner Entscheidung erwähnt. Dies könnte entweder darauf zurückzuführen sein, dass die Gegenpartei diese Konstitution zitiert oder aber dass der Vorschlag im Rahmen der Beratung aufkam288, oder von der Kanzlei als vorbereitendes Material zusammen getragen worden war. Geht man jedoch von den beiden letzten Varianten aus, macht es die Entscheidung angreifbar289, wenn ein Gegenargument, das von den Parteien nicht aufgebracht worden war, enthalten ist. Greift der Kaiser damit aber auf einen Parteivortrag zurück, macht er damit deutlich, dass er beide Positionen in seiner Entscheidung bedacht hat. Er entkräftet so eine vorgebrachte Konstitution. Auch der Aufbau macht deutlich, dass es dabei um eine Konstitution geht, die in der Verhandlung zur Sprache kam. Denn die Gesetze, die in der Beratung vorgebracht wurden, erwähnt Paulus abgesondert an anderer Stelle, ohne dass sie ihren Niederschlag in der zitierten kaiserlichen Entscheidung finden.

232Beide Parteien argumentieren auf der gleichen Ebene mit dem Gedanken, dass das, was für die Wahrnehmung von Pflichten gilt, für den Erwerb von Recht nur billig sein kann. Der Kaiser geht durch seine Bezugnahme auf das gegnerische Vorbringen auf diesen Vergleich ein. Zugleich verdeutlicht er, dass im Bereich der Vormundschaft jedenfalls die Entscheidung Mark Aurels weiter Gültigkeit haben soll. Die Entscheidung darf also im Bereich der Vormundschaft nicht herangezogen werden. Er schränkt so den Anwendungsbereich des decretum von vornherein ein.

  • 290 Brassloff, Stephan: Aetas legitima, S. 92 oder Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 92.

233Überraschenderweise wird die Entscheidung Mark Aurels aus D. 35,1,48 (Marcell. 15 dig.) nicht erwähnt, weder durch die Parteien noch im consilium. Dort spricht sich Mark Aurel dezidiert dagegen aus, dass der Beginn des Lebensjahres für den Eintritt der Bedingung bei einem fideicommissum ausreicht. Dies lässt es wahrscheinlich erscheinen, dass der Honorata diese Entscheidung unbekannt war und auch imconsilium keiner diese Entscheidung präsent hatte290.

  • 291 G. 1,37 u.47; UE 1,14 u. 15, D. 40,9,16,2 (Paul. 3 leg. Ael. Sent.).
  • 292 Dazu G. 1,18-20 und 1,38-41.
  • 293 Siehe aber weiter unten die Begriffsdefinition durch Ulpian D. 40,1,1 (Ulp. 6 Sab.) und D. 48,5,16 (...)
  • 294 Schmitz, Michaela: Die Fristberechnung nach römischem Recht, Hamburg, 2002, S. 161.
  • 295 Dies conceptus pro completo habetur, so auch Donatuti, Guido: Due questione relative al computo de (...)
  • 296 Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 562; so auch Litewski, Wieslaw: Appellation IV, S. 143-353, S. 233 (...)
  • 297 In diese Richtung auch Schmitz, Michaela: Die Fristberechnung nach römischem Recht, Hamburg, 2002, (...)
  • 298 Vgl. dazu die Entscheidung in D. 4,4,38 pr. (Paul. 1 decr.), wo Paulus dezidiert, aber erfolglos g (...)

234Paulus bringt vielmehr die Lex Aelia Sentia als mögliches Begründungselement vor. Diese stammt aus dem Jahr 4 nach Christus und sanktioniert fraudulose Freilassungen mit Nichtigkeit291. Zudem schränkt sie Freilassungen in jeder Form mit folgenden Begrenzungen ein292: Der freilassende Herr darf nicht jünger als 20 Jahre sein, während der freizulassende Sklave nicht jünger als 30 Jahre alt sein darf, es sei denn es liegt ein rechtfertigender Grund vor. Mit den alia quaedam dürfte Paulus andere leges mit Altersvorgaben gemeint haben. Möglicherweise kann aus diesen Zitaten die Auffassung des Paulus erahnt werden, wenn sich aus den Gesetzen eine Regelung für die Fristberechnung ableiten lässt. Die Gaiusstellen zur Lex Aelia Sentia beschränken sich auf die Formulierung minores XX annorum, was beide Auslegungsmöglichkeiten zulässt293. Schmitz294 zeigt auf, dass die Fristberechnung bei der Lex Aelia Sentia darauf hinauslaufe, dass das zwanzigste Lebensjahr erst mit dem Beginn des Geburtstages, nicht aber mit der Geburtsstunde beginnt295. Demnach könnte man davon ausgehen, das Paulus hier gegen den Kaiser argumentiert296, indem er zumindest verlangt, dass der Geburtstag erreicht worden ist. Jedoch kann dies auch dahingehend verstanden werden, dass Paulus damit deutlich machen will, dass auch im Rahmen der Fristberechnung der Zeitpunkt nach vorne verlagert werden kann, um eine Begünstigung zu erreichen297. Auch die Satzkonstruktion hilft bei der Einordnung nicht weiter. Die Meinung des Paulus wird als Ablativus absolutes wiedergegeben, der sowohl neutral mit „als“, unterstützend mit „und“ oder auch konzessiv und adversativ mit „obwohl“ oder „während“ übersetzt werden kann. Dies kann darauf hindeuten, dass Paulus selbst dann, wenn er im Ergebnis mit der Meinung des Kaisers übereinstimmte, eine andere Begründung vorgezogen hat298. In seiner Fallbesprechung setzt er seine Argumentation an den Schluss, um zu verdeutlichen, dass er sie für die richtige Begründung hält. Durch die Verwendung des Aktivpartizips zeigt er, dass diese Argumentationen fast zeitgleich liefen, also ineinander verwoben waren. Er hebt seine Begründung damit deutlich hervor und wertet die Entscheidung des Kaisers insofern ab, als er deren Begründung als zumindest unvollständig ansieht.

  • 299 Menge, Hermann; Burkard, Thorsten /Schauer, Markus [Bearb.]: Lehrbuch der lateinischen Syntax und (...)
  • 300 ThlL I Sp. 472 ff.

235Maßgeblich für die Entscheidung bleibt, ob der Wortlaut ad annum vicensimum aetatis dahingehend verstanden werden kann, dass der Beginn und nicht die Vollendung des 20. Lebensjahres maßgeblich ist. Darauf deutet die Präposition ad hin, die als Richtungsangabe auf ein Ziel hinweist299, das vor einem liegt. Zeitlich gesehen wird damit von Beginn wohin geblickt und nicht vom Ende zurück. Als Kompositum trägt ad ebenfalls die Bedeutung des Beginnens in sich300. Folglich ist die Auslegung, dass es dem Testator nur auf den Beginn des 20. Lebensjahres ankam, naheliegend. Wäre es ihm explizit auf die Vollendung angekommen, hätte er eine andere Formulierung wie beispielsweise anno vicensimo aetatis expleto wählen können oder als Nebensatz cum annum vicensimum aetatis explevisset. Auch zwingt die spätere Formulierung ante annum vicensimum nicht dazu, auf die Vollendung des 20. Lebensjahres abzustellen. Vielmehr ist auch hier die Auslegung möglich, dass mit Beginn des 20. Lebensjahres, also ab Vollendung des 19. Lebensjahres, die Erbschaft dem Antoninus filius endgültig zustehen solle. Allerdings geht zumindest Marcellus (D. 35,1,48) wie Mark Aurel davon aus, dass mit pervenire grundsätzlich auf die Vollendung abzustellen sei. Jedoch wurde diese Entscheidung in dem Streit überhaupt nicht berücksichtigt.

  • 301 Hölder, E.: Zur römischen Zeitrechnung, in: SZ 21 (1900), S. 62-73, S. 67; Schmitz, Michaela: a.a. (...)
  • 302 Die gleiche Begriffssystematik zeigt D. 50,6,4 (Ulp. 5 off. proc.).
  • 303 Schneider, A.: Zur Berechnung der Fristen im römischen Recht, in SZ 22 (1901), S. 144-151, S. 145.
  • 304 Schneider, A.: a.a.O., S. 144-151, S. 147.

236Hölder nimmt an, dass es im römischen Recht bei Jahresfristen darauf ankomme, dass das Jahr mit „Erreichung seines letzten Tages“301, nicht erst mit dessen Ablauf gegeben sei. Diese Berechnungsmethode liest er aus D. 36,1,76,1 (Paul. 2 decr.). Leider führt er nicht weiter aus, welche Bedeutung dies für unsere Stelle hat. Der Kaiser hätte dann wohl gegen die vorherrschende Auffassung entschieden. Schneider hingegen leitet aus D. 40,1,1 (Ulp. 6 Sab.) und D. 48,5,16,6 (Paul 1 sent.)302 ab, dass zumindest bei Ulpian der qui annum vicensimum agit sed non complevit als minor viginti und nicht als annorum viginti bezeichnet werde303. Danach hat derjenige, der im 20. Lebensjahr steht noch nicht das 20. Lebensjahr vollendet und ist deshalb minor viginti. Allerdings hilft dieser Wortlaut bei dem vorliegenden Testament nicht weiter. Zu recht kommt Schneider zu dem Ergebnis, dass die Willensermittlung für die Auslegung maßgeblich ist304.

  • 305 Brassloff, Stephan: Aetas legitima, S. 186.

237Brassloff geht davon aus, dass der Kaiser sich aus Billigkeit und Mitleid für die Appellantin entschieden habe, während das consilium eine dogmatisch korrekte Begründung für diese Entscheidung geliefert habe305. Dem ist insoweit zuzustimmen, dass Paulus durch seinen Schlusseinschub deutlich macht, dass er seine Lösung über die Lex Aelia Sentia für die richtige Konstruktion hält.

  • 306 Brassloff, Stephan: Aetas legitima, S. 93.
  • 307 Für den Kaiser D. 4,4,38 pr. (Paul. 1 decr.), D. 36,1,56 (Pap. 19 quaest.); D. 50,1,24 (Scaev. 2 d (...)
  • 308 D. 35,1,48 (Marcell. 15 dig.).
  • 309 C. 6,53,6 (293 n.Chr.).

238Sanfilippo meint, dass durch motus auf die außerjuristische Gefühlsentscheidung des Kaisers hingewiesen werde306. Motus weist aber oft nur darauf hin, dass eine Abwägung juristischer Argumentationen vorgenommen wurde307. Letztendlich geht Sanfilippo von einer reinen aequitas-Entscheidung des Kaisers aus, die im Widerspruch zu vorangegangenen308 und späteren309 kaiserlichen Entscheidungen stehe. Fraglich ist aber schon, ob C. 6,53,5 so deutlich abweicht, wie die Entscheidung Mark Aurels. Denn der Kaiser Severus Alexander macht bei Vorversterben der eigentlich eingesetzten Bedachten vor dem Erreichen des legitimus status den Anspruch erblich, das heißt er lässt ihn weiterbestehen, obwohl die Bedingung nicht eingetreten ist. Der Kaiser erkennt dies auch klar und stellt fest, dass es sich nicht um eine Bedingung handele, sondern um eine zeitlich aufgeschobene Klagemöglichkeit. Somit spricht dies wieder dafür, dass die Entscheidung des Kaisers in der vorliegenden Stelle sogar erweitert wurde, indem die Bedingung nicht mehr als solche gesehen wurde, sondern als Aufschub der Klage. Der Verhandlungsbericht des Paulus enthält deutliche Hinweise auf das ursprüngliche Verhandlungsprotokoll. Konstitutionen werden rezitiert und auch der Ausdruck dicere und das daran anschließende wörtliche Zitat aus der Entscheidung, lassen den engen Zusammenhang zwischen Verhandlungsprotokoll und Entscheidung erkennen.

  • 310 In diese Richtung auch: Zanini, Pierluigi: Rez.: Masiello, T., La donna tutrice, Napoli, 1979, in: (...)

239Mit seiner Entscheidung befürwortet der Kaiser letztendlich diese Variante der Umgehung des Verbots, dass Frauen keine tutores sein dürfen310. Denn das war vermutlich der Anlass, dass der Erblasser diese Konstruktion wählte. Damit wird wohl der Praxis Rechnung getragen, dass Frauen oft selbständiger agierten als vom Gesetz vorgesehen. Da jedoch gegen den althergebrachten mos maiorum nicht direkt vorgegangen werden konnte, nutzte der Kaiser diese Entscheidung, um die Aushöhlung des Verbots zu stärken.

III. Argumentation

1. Elemente

  • 311 Chiusi, Tiziana J.: Zur Vormundschaft der Mutter, in: SZ 111 (1994), S. 155-196, S. 172 Fn. 45.

240Die aequitas rei bezieht sich auf den Zweck der Klausel. Der Erblasser wollte die Vermögensverwaltung und Versorgung der Kinder durch die Mutter sicherstellen311, nicht aber die Erbin des letztendlichen Erben und Sohnes der Erbschaft berauben. Zugleich reagiert der Kaiser so auf das Vorbringen der möglichen egestas der Fabia Valeriana durch die tutores. Er bringt zum Ausdruck, dass die gegenwärtige Lage, das heißt wie das Vermögen im Moment zwischen Honorata und Fabia Valeriana verteilt ist, bereits angemessen ist, also eine Herausforderung der Erbschaft iniquium wäre. Dieser Zweck ist vom Wortlaut abgedeckt, der, wie sich in Verhandlung und Beratung ergeben hat, ambivalent ist und daher auch zweckentsprechend ausgelegt werden kann.

  • 312 Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 545.

241Coriat geht davon aus, dass der Kaiser die aequitas als milderndes Entscheidungselement verwendet312. Dies trifft hier nicht zu, da die aequitas hier nicht der Erweiterung der lex dienen soll, sondern der Konkretisierung eines ambivalenten Wortlauts.

242Die aequitas kann auch hier als favor heredum legitimorum in der männlichen Linie gesehen werden und somit als Gegenstück zur vorgebrachten egestas. Dann widerspiegelt die kaiserliche Entscheidung den Parteivortrag. Zudem deckt sich diese Auslegung mit Wortlaut und Zweck des Testaments, da so auch der Absicherungsgedanke trotz des frühen Todes des Antoninus filius verwirklicht wird. Dies ist vor allem deshalb zu berücksichtigen, da die Mutter und Ersterbin bereits verstorben war und nicht mehr versorgt werden musste. Die weite Auslegung der Frist schützt somit dem Willen des Erblassers entsprechend die Waise vor der egestas, die durch den Verlust der Erbschaft entstehen würde. Damit begünstigt der Kaiser sowohl die Ermittlung des Willens des Testators als auch die Anwendung des favor heredum legitimorum, die sich hier decken.

243In der kaiserlichen Entscheidung finden sich beide Parteien wieder. Die Berufungsklägerin sieht eine Entsprechung ihres Vorbringens in der aequitas rei, während der Kaiser auf das gegnerische Vorbringen in ablehnender Weise Bezug nimmt. In der Mitte findet sich das Wortlautargument als selbstständiges Element der kaiserlichen Entscheidung, ebenso wie das Abstellen auf den Zweck des Testaments. Der Kaiser verlässt dabei die von den Parteien vorgegebene rhetorische Ebene.

2. Rhetorische Gestaltung

  • 313 benevolum parare durch ab nostra persona, vgl. Lausberg, S. 157, Quint. inst. 4,1,7 ff.

244Hinsichtlich der rhetorischen Gestaltung zeigt die Erwähnung der Bedürftigkeit der Valeriana gleich zu Beginn der Verhandlung, dass der Prozess nicht von vornherein carptim verhandelt wurde, sondern die Parteien mittels Rede und Gegenrede den Prozess gestalteten oder zumindest eine Eröffnungsrede hielten. Die Erwähnung der drohenden egestas der Waise, passt als Einstieg für eine captatio benevolentiae ideal313. Erst danach wird in der argumentatio die Konstitution als Begründung vorgetragen.

  • 314 Victor: Ars Rhet. 3,13; Isid. orig., 2,5,9; Rhet. Her. 1,11,19 f., Quint. inst. 7,7,1.
  • 315 Quint. inst. 5,10,13.

245Da im Zentrum der Auseinandersetzung die Testamentsauslegung steht, wird der Streit auf der Ebene des genus legale ausgetragen. Dabei wird versucht, schlagende Beweise für die eigene Auslegungsvariante, also die voluntas des scriptum zu finden. Der Streit wird dabei auf der Ebene der leges contrariae314 ausgetragen, da beide Seiten unterschiedliche Gesetze zur Stützung ihrer Auslegung vortragen. Durch Syllogismus, also der Ähnlichkeit zum vorliegenden Fall, soll die voluntas scripti ermittelt werden. Im Bereich der argumenta soll durch ratiocinatio der Sicherheitsgrad der eigenen Auslegung des scriptum durch praeterea, quae legibus cauta sunt315 untermauert werden. Dazu zitieren beide Parteien unterschiedliche Gesetze als exempla dafür, dass sich die gewünschte Auslegung in allen Gesetzen findet. Dazu müssen sie allerdings versuchen, mittels inductio einen Zusammenhang zwischen den zitierten Gesetzen und der vorliegenden Klausel herzustellen. Beide Parteien versuchen dies mit Zitaten aus Gesetzen über öffentliche und private Ämter zu beweisen.

  • 316 Quint. inst. 5,11,9 f.

246Dem liegt vermutlich die Überlegung zugrunde, dass für den Vorteil einer Erbschaft billig ist, was für eine Pflicht recht ist. Damit argumentieren sie mittels exempla ex maiore ad minus ducta316.

247Auch die Beratung im consilium und das Vorbringen des Paulus steht unter dieser Bestimmung. Der Hinweis auf die Lex Aelia Sentia und andere Gesetze werden als weitere exempla vorgebracht. Da Paulus von beschränkenden Gesetzen ausgeht, wollte er wohl ebenfalls mit dem Schluss von maiore ad minus argumentieren.

  • 317 Lausberg, S. 210.

248Der Kaiser dagegen stützt seine Auslegung auf den Zweck der Klausel, was der Testator mit ihr erreichen wollte. Damit befindet er sich im Bereich der argument a causis317. Indem er auf das Ziel abstellt, also die beabsichtigte Wirkung, wechselt er den Bezugspunkt und verlässt das rhetorische Programm der Parteien und des consilium, die auf die allgemein übliche Formulierung abstellten. Dieser Wechsel ist vor allem deshalb nachvollziehbar, da der Vortrag der Parteien deutlich machte, dass es keine einheitliche Auslegung in den vorgebrachten Gesetzen gibt, sondern sich diese nach dem jeweiligen Gesetzeszweck richtet. Die Fristberechnung wird also aus dem Gesetzeszweck abgeleitet. Dadurch erhält der Kaiser den Anknüpfungspunkt für den Wechsel der rhetorischen Ebene.

IV. Zusammenfassung

249Die kaiserliche Entscheidung zeigt die zentrale Rolle des rechtlichen Gehörs. Der Kaiser hört die Meinung der Parteien nicht nur, sondern nimmt sie in seine Entscheidungsbegründung auf und reagiert somit auf das Parteivorbringen.

250Die aequitas rei wird durch den favor heredum legitimorum konkretisiert. Gleichzeitig stellt sie das Gegenstück zur egestas dar und verdeutlicht, dass die gegenwärtige Lage bereits ausgeglichen ist, so dass jede Veränderung unangemessen wäre. Es zeigt sich dabei deutlich, dass die aequitas an sich kein Entscheidungskriterium ist, sondern besagt, dass die gegenseitigen Interessen der Parteien abgewogen wurden. Das Abwägungsmaterial dient dann als Konkretisierung der aequitas und zeigt sie als objektiven Rahmen.

251In rhetorischer Hinsicht zeigt sich, dass die Parteien den Prozess auf einer anderen rhetorischen Ebene führten, als der Kaiser entschied. Die Parteien versuchten nämlich auf der Basis des status legum contrarium zu beweisen, dass die jeweils vorgebrachten Konstitutionen die voluntas einer jeden Fristberechnung offen legen würden. Auf dieser Basis versuchte auch Paulus eine dogmatisch korrekte Lösung zu entwickeln. Der Kaiser jedoch entschied, dass sich durch die vorgebrachten Beweise eine Pattsituation in rhetorischer Hinsicht ergab und deshalb auf einer anderen Ebene entschieden werden musste. Keine der vorgetragenen leges war höherwertiger als die von der anderen Seite vorgetragenen. Er wechselt daher vom argumentum maioris ad minus zum argumentum a causis. Paulus zeigt in seiner Überlieferung, dass auch auf der Ebene der Parteien eine Entscheidung möglich gewesen wäre.

252Formal gesehen wird deutlich, dass Paulus sowohl das Verhandlungsprotokoll zur Verfügung hatte als auch Notizen aus der Beratung des consilium. Durch das Verhalten der Parteien wurde schon ab Beginn des Erstprozesses die Argumentationsebene deutlich gemacht, an die sich auch Paulus hält. Auch zeigt die Stelle wieder die offene Diskussion im consilium, in dem jeder Berater seine Meinung frei äußern konnte, ohne dass jedoch der Kaiser daran gebunden war.

253Die Entscheidung des Kaisers ist abschließend, da an der gegenwärtigen Lage nichts geändert werden soll, Honorata soll gerade nichts verlangen können.

F. D. 36,1,83 (Paul. 1imperal. Sent./ 2decr.)

254Im Mittelpunkt der Entscheidung steht die Auslegung eines Testaments. Der Berufungskläger unterliegt. Die angeschlossene ausführliche Erläuterung der Entscheidung wohl von Paulus ist nicht vollständig.

  • 318 Dort befanden sie sich nach Lenel unter dem Titel de legatis et fideicommissis. S. Lenel, Otto: Pa (...)

255Die Stelle entstammt dem ersten Buch der imperialium sententiarum in cognitionibus prolatarum libri VI und dem zweiten Buch der libri decretorum tres des Paulus318.

256In den Digesten wurden sie im 36. Buch unter dem Titel ad senatusconsultum Trebellianum eingeordnet.

I. Text und Übersetzung

1. Text

257Paulus imperialium sententiarum in cognitionibus prolatarum ex libris VI libroprimo seu decretorum libro II.

258Iulius Foebus testamento facto, cum tres liberos heredes institueret, Foebum et Heracliam ex eadem matre (1), Polycratem ex alia aequis portionibus, petit a Polycrate minore fratre, ut accepto certo praedio hereditatem fratribus concederet: et invicem eos, qui ex eadem matre erant, si qui eorum heres non fuisset, substituerat. Polycrati, si (2) inter pubertatem decessisset, secundas tabulas fecit, quas matri eius commendavit aperiendas, si in pube obisset. Deinde petit a prioribus, ut, si quis eorum sine liberis decederet, portionem suam exceptis bonis maternis eorum et avitis ei vel eis qui superessent restitueret. Heraclia soror mortua sine liberis fratrem Foebum heredem instituit: Polycrates fideicommissum petierat et optinuerat apud Aurelium Proculum proconsulem Achaiae:

259appellatione facta, cum solus Foebus egisset µονοµερῶς (3), victus est, quia “ei vel eis” verba utrosque fratres complecterentur.

260Adqui invicem duos illos tantum substituerat: sed et voluntas haec patris videbatur, qui exceperat eorum bona materna, quia Polycrates aliam matrem et quidem superstitem habebat, cuius etiam fidei commissum erat, ut (4) legata, quae ei dederat in testamento (5) moriens Polycrati filio suo restitueret (6), …

261Textkritik: (1) Macre F., (2) Polycratis F1, Polycrates F², (3) id est: agente uno tantum, (4) vel F., (5) intesta F1, intestata F², (6) extrema pars tituli intercidit in F: l. 84,85 restitutae sunt ad B (Vol. VII p. 55)

2. Übersetzung

262Paulus im 1. Buch der 6 Bücher der in Kognitionen ergangenen kaiserlichen Entscheidungen oder im 2. Buch der Entscheidungen.

263Als Iulius Foebus sein Testament errichtete, wobei er drei Kinder als Erben einsetzte, Foebus und Heraclia von derselben Mutter, Polycrates von einer anderen, zu je gleichen Teilen, forderte er vom jüngeren Bruder Polycrates, dass er, wenn er ein gewisses Grundstück empfangen hätte, die Erbschaft den Geschwistern zugestehe: und gegenseitig hatte er die, die von derselben Mutter waren, wenn einer von ihnen nicht Erbe geworden wäre, substituiert. Dem Polycrates, wenn er vor (Erreichen) der Mündigkeit gestorben wäre, machte er ein zweites Testament, das er dessen Mutter zu öffnen beauftragte, wenn er (Polycrates) unmündig gestorben sei. Hierauf forderte er von den Vorigen, dass sie, wenn einer von ihnen ohne Kinder sterben würde, den Anteil ohne die mütterlichen und die großmütterlichen Güter dem oder denen, die übrig seien, herausgeben sollten. Die Schwester Heraclia starb ohne Kinder und setzte den Bruder Foebus als Erben ein: Polycrates forderte das Fideikommiss und hatte bei Aurelius Proculus, dem Prokonsul von Achaia obsiegt:

264Bei der Appellation, obwohl Foebus allein in der Verhandlung aufgetreten war, unterlag er, weil die Worte „ihm oder ihnen“ beide Brüder umfassten.

265Nun aber hatte er (der Erblasser) jene zwei nur gegenseitig substituiert: aber auch scheint der Wille des Vaters folgendermaßen zu sein, der die mütterlichen Güter von ihnen herausgenommen hatte, weil Polycrates eine andere noch lebende Mutter, der es auch anvertraut worden war, dass sie die Legate, die ihr im Testament vermacht worden waren, wenn sie sterbe, an ihren Sohn herauszugeben…

II. Kommentar

1. Paraphrase des Inhalts

  • 319 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 95.
  • 320 D. 28,6,16,1(Pomp. 3 Sab.), Gai inst. 2,181, D. 28,6,2,2 u. 3 (Ulp. 6 Sab.); Kaser, RPR, S. 689.

266Iulius Foebus hatte drei Kinder, Foebus und Heraclia von derselben Frau, Polycrates von einer anderen. Alle drei Kinder setzte er als Erben zu gleichen Teilen ein. Mittels Fideikommisses verpflichtete er Polycrates, dass er seinen Erbteil gegen ein bestimmtes Grundstück an seine Geschwister übertragen solle. Die anderen beiden Geschwister setzte er als jeweils gegenseitige Ersatzerben ein. Für Polycrates setzte er noch ein zweites Testament auf, das dessen Mutter öffnen sollte, wenn Polycrates unmündig sterben sollte. Darin war die Pupilliarsubstitution319 enthalten, die regelmäßig in einer gesonderten Urkunde aufgenommen zu werden pflegte320, und zudem weitere Legate zugunsten des Polycrates.

  • 321 Daraus lässt sich schließen, dass die Mutter von Foebus und Heraclia bereits verstorben war und Iu (...)

267Von den beiden anderen Geschwistern verlangte er mittels Fideikommisses, dass sie für den Fall, dass einer von ihnen ohne Kinder sterben sollte, ihren jeweiligen väterlichen Erbteil dem oder den Überlebenden vermachen sollten321.

268Als Heraclia kinderlos starb, hatte sie in ihrem Testament nur Foebus als Erben eingesetzt. Polycrates klagte das väterliche Fideikommiss ein und siegte vor dem Statthalter von Achaia Aurelius Proculus. Gegen diese Entscheidung wandte sich Foebus mit seiner Berufung beim Kaiser. Obwohl Polycrates nicht zur Verhandlung erschien, unterlag Foebus auch hier. Der Wortlaut des Testaments umfasse beide Brüder, lautet die Entscheidung. Daran schließt sich der Beginn der Begründung an: einerseits seien zwar nur die beiden Kinder der einen Mutter als jeweilige Ersatzerben eingesetzt worden. Andererseits sei aber das Fideikommiss gerade unter Ausschluss der mütterlichen Güter festgelegt worden, so dass der väterliche Wille dahingehend ermittelt werden kann, dass diesbezüglich auch Polycrates umfasst sein sollte. Dies ergäbe sich auch schon aus dem Wortlaut. Zudem sei Polycrates auch durch die Legate im Testament berücksichtigt worden. Der Rest der Erläuterung fehlt.

2. Aufbau der Stelle

  • 322 Appellatione facta … victus est, s. Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 96.

269Zuerst werden der Sachverhalt geschildert und die Beteiligten genannt. Anschließend folgt die Prozessgeschichte. Besonders hervorgehoben wird dabei, dass Foebus µoνοµερῶς handelte. Die sprachliche Formulierung bringt dabei das Ergebnis der Berufung zum Ausdruck322. Daran schließt sich die Erläuterung der Entscheidung an.

3. Rechtliche Problematik

270Der Streit dreht sich um die Frage, wie der Testamentswortlaut „ei vel eis, qui superessent“ zu verstehen ist. Dieser könnte sich nur auf die beiden Kinder einer Mutter oder auf alle drei Kinder beziehen.

  • 323 Aus C. 7,43,1 wird deutlich, dass nicht zwangsläufig eine Entscheidung gegen den Abwesenden ergehe (...)
  • 324 Litewski, Wieslaw: Appellation IV, S. 216 Fn. 300 u. 302, FIRA I Nr. 91 Z. 8-15 (vermutl. aus dem (...)
  • 325 FIRA I Nr. 91 Z. 13/14, vgl. a. Mitteis, Ludwig: Zur Berliner Papyruspublication II, in: Hermes 32 (...)

271Ein prozessuales Problem wird durch µονοµερῶς angedeutet. Nach Litewski weist dies darauf hin, dass die Abwesenheit des Berufungsbeklagten grundsätzlich noch nicht die Durchführung des Verfahrens behinderte323. Vielmehr wurde auch dann eine sorgfältige Prüfung des Falles vorgenommen324. Das rechtliche Gehör wird dadurch ersetzt, dass der Kaiser die Interessen der Gegenpartei wahrt – altera parte audita servaretur sententia325.

4. Angebotene Lösungsansätze

272Foebus argumentiert, dass er mit Heraclia wechselseitig als Ersatzerbe eingesetzt worden sei. Dies sei jetzt obsolet, da beide den Tod des Vaters überlebt hätte. So lautet auch der Beginn der ausführlichen Entscheidungserläuterung.

  • 326 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 95 f.

273Das Fideikommiss betrifft den Fall, was nach dem Tod eines der Kinder mit dem väterlichen Nachlass geschehen solle326. Foebus geht wohl davon aus, dass diese Anordnung parallel zur Ersatzerbeneinsetzung auszulegen sei. Deshalb wird die Ersatzerbenseinsetzung in der Sachverhaltsschilderung und ausführlichen Erläuterung von Paulus erwähnt.

274Aus der ausführlichen Erläuterung lässt sich ein weiterer Sachvortrag des Foebus ableiten, dass nämlich der Wortlaut des Testaments Heraclia die Möglichkeit einer alternativen Bestellung eingeräumt habe. Dies werde durch vel als alternative Entscheidungsmöglichkeit deutlich gemacht. Qui superessent weise nur darauf hin, dass sie zwischen den Geschwistern wählen dürfe, nicht deren Nachkommen.

  • 327 Möglicherweise als fiktives Beispiel wie in D. 32,97 (Paul. 2 decr.).
  • 328 Daher stimme ich Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 96 zu, dass diese Stelle klassisch ist.
  • 329 Kaser, RPR, S. 747; D. 31,16 (Cesl. 16 dig.), C. 6,38,4 (531 n.Chr.); D. 31,17,1 (Marcell. 10 dig. (...)
  • 330 Desanti, Lucetta: La sostituzione fedecommissaria, Turin, 1999, 14-16 u. 29 ff.; Kaser, RPR, S. 75 (...)

275Es ist allerdings nicht auszuschließen, dass die anschließende Erläuterung durch Paulus eine quaestionenähnliche Erweiterung des Falles darstellt. Auch dann er-scheint es möglich, dass diese Argumentation in der Verhandlung vorgetragen wurde327, da sonst in der Entscheidung selbst ein Hinweis des Kaisers genügt hätte, dass Substitution und Fideikommiss unabhängig voneinander zu betrachten sind. Die Bezugnahme auf die Auslegung von ei vel eis zeigt daher, dass die Auslegungsfrage Inhalt des Streits wurde328. Dahinter könnte die Überlegung stehen, dass die Einräumung einer Wahl auf Seiten des Erben beim Wahlvermächtnis möglich war329. Eine Übertragung auf das Fideikommiss könnte von der Partei als möglich angesehen worden sein, da Legat und Fideikommiss einander grundsätzlich angenähert wurden und oft gleichen Regeln unterlagen330. Legt man diese Überlegungen zugrunde, erscheint die vorgeschlagene Auslegung des Testamentswortlautes zumindest nicht abwegig.

276Die Gegenseite, der auch der Kaiser folgt, geht hingegen davon aus, dass stets alle Überlebenden eingesetzt werden müssen. Dies werde durch qui superessent verdeutlicht. Da einem Toten ohnehin nichts vermacht werden könne, sie dies der einzige Grund, weshalb qui superessent verwendet worden sei.

5. Entscheidung des Kaisers

277Der Statthalter folgt in seiner Entscheidung Polycrates und gewährt diesem das Fideikommiss. Der Kaiser bestätigt die Entscheidung des Statthalters, da er das Fideikommiss ebenfalls dem Polycrates zuspricht. Obwohl dieser nicht zur Verhandlung erschienen ist, ist es somit zu einer materiellen Sachentscheidung gekommen.

278Der Kaiser geht davon aus, dass ei vel eis beide Brüder umfasst, und nicht alternative zur Wahl stellt, ob nur einer oder beide eingesetzt werden sollen.

  • 331 UE 22,4;Zimmermann, Reinhard: „Quos Titius voluerit“ - Höchstpersönliche Willensentscheidung des E (...)
  • 332 Zimmermann, Reinhard: a.a.O., S. 10.
  • 333 Zimmermann, Reinhard: a.a.O., S. 11-13.
  • 334 D. 32,11,7 (Ulp. 2 fideicomm.); D. 40,5,46,2 und 3 (Ulp. 6 disp.); Zimmermann, Reinhard: a.a.O., S (...)

279In der Erläuterung wird deutlich, dass die Formulierung des Fideikommisses so gestaltet ist, dass es die mütterlichen Vermögensbestandteile nicht betrifft, es somit nicht auf die jeweilige Mutter ankommt. Damit ist dieser Bereich von den Regelungen der Substitution abgegrenzt, wo es auf die jeweilige Mutter ankam. Daraus lassen sich unterschiedliche Regelungsziele und Betroffene ableiten. Dort, wo es auf die jeweilige Mutter ankam, waren mit dem Plural die älteren Geschwister gemeint. Wo es auf die Mutter nicht ankam, sondern deren Vermögen gerade ausgenommen war, sollten daher die Anordnungen alle drei Kinder betreffen. So wird deutlich, dass ei vel eis – wenn dieser Wortlaut auch beide Auslegungen zulässt (Wahlmöglichkeit oder Abdeckung des Risikos, wie viele überlebende Kinder am Ende noch übrig sind) – im Kontext nur so verstanden warden kann, dass alle Überlebenden als Erben einzusetzen sind. Dies deckt sich zudem mit der Grundanordnung der aequis portionibus als oberstem Ziel. Hinsichtlich der Möglichkeit, dass ein Wahlfideikommiss vorliegt, könnte vorgebracht werden, dass es sich hier um einen weitgehend einem Universalfideikommiss entsprechenden Fideikommiss handelt. Dieser wird jedoch nach den Grundsätzen der Erbeinsetzung behandelt. Hinsichtlich der Bestimmtheit der Erbeinsetzung (certum consilium331) steht dabei die Form im Vordergrund und nicht der Wille des Erblassers332. Für die Formgebundenheit der Einsetzung eines weiteren Erben durch Fideikommiss gelten diese aber gerade nicht333. Daher ist es beim formlosen Fideikommiss möglich, einem Erben freizustellen, wem er das Fideikommiss vermacht, sofern der Erblasser die Herausgabe an sich bestimmt angeordnet hat334. Daher läuft die Argumentation, dass bei einer anderen Auslegung das Testament mit dem Fideikommiss ungültig würde, ins Leere. Der favor testamenti kommt damit nicht zu Anwendung.

  • 335 Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 562 f.
  • 336 S.z.B.: D. 4,4,38 pr. Imperator autem … dicebam magis posse ea ratione

280Nach Coriat hat der Kaiser gegen die Meinung des Paulus entschieden, was sich aus victus est, adqui und sed ergeben soll335. Jedoch gilt dies wohl nur für die Begründung der Entscheidung, nicht für das Ergebnis an sich. Vielmehr wird durch die genauere Erläuterung deutlich, dass Paulus hinter der kaiserlichen Entscheidung steht. Ansonsten hätte er seine Gegenmeinung deutlicher zum Ausdruck gebracht336. Hier fehlt bereits die Unterscheidung zwischen der Meinung des Kaisers und der des Paulus. Victus steht vermutlich in Zusammenhang mit µoνοµεϱῶς, um zu zeigen, dass der Berufungskläger auch dann unterliegen kann, wenn der Beklagte nicht zur Verhandlung erscheint.

281Die Berufung wird als unbegründet zurückgewiesen, so dass Polycrates jetzt das Fideikommiss verlangen kann. Es ist daher nicht auszuschließen, dass der Kaiser für die Abwicklung noch einen iudex datus eingesetzt hat, um sicherzustellen, dass der Fall damit endgültig geregelt ist. Vielleicht konnte er aber auch darauf verzichten, da aus D. 36,3,5,1 (Pap. 28 quaest.) folgt, dass für den Fall, dass res fideicommissae verlangt werden, entweder der Beschwerte Sicherheit leisten muss, oder, wenn der Gegner die Sicherheit leitet, der geforderte Gegenstand herausgegeben werden muss. Allerdings werden hier keine Einzelgegenstände verlangt, sondern die Hälfte des gesamten väterlichen Vermögens, das Heraclia gehört hatte. Jedoch könnte dann die Sicherheitsleistung im Gesamtwert des Vermögens verlangt worden sein. Da sich aus der Stelle nichts Genaues ergibt, bleibt dies Spekulation.

III. Argumentation

1. Elemente

282Die Argumentation der Parteien und des Kaisers zielt darauf ab, die voluntas testatoris also den Erblasserwillen zu ermitteln.

2. Rhetorische Gestaltung

283Da die Parteien Argumente für die Auslegung des Testamentes vorbringen, bewegt sich die Verhandlung auf der Ebene des genus legale.

  • 337 Lausberg, S. 122 f.

284Der Berufungskläger Foebus behauptet eine ambiguitas337 des Wortlautes, die seine Auslegung des Wortlautes nahe lege. Aus der Anordnung der Substitution und der Verpflichtung des Polycrates, seinen Erbteil gegen ein Grundstück einzutauschen, lasse sich ableiten, dass die älteren Geschwister als bevorzugte Einheit anzusehen sei, was dann auch auf die spätere Anordnung ei vel eis anzuwenden sei.

  • 338 Lausberg, S. 123; Quint. inst. 7,9,15.

285Der Kaiser kann für seine Auslegung zunächst den natürlichen Sprachgebrauch heranziehen338. Denn die Verwendung von qui superessent zeigt deutlich, dass es auf die jeweilige Zahl der Überlebenden ankommt nicht auf ihr Überleben an sich, das ohnehin notwendige Voraussetzung für eine Erbeinsetzung ist. Im Bereich der aequitas wird dies dadurch gestützt, dass das Testament in den verschiedenen Anordnungen zwischen Bereich, in denen es auf die mütterliche Abstammung ankommt und Bereiche, bei denen es nicht darauf ankommt differenziert, durch die direkte Bezugnahme auf die jeweilige Mutter oder deren Vermögen beziehungsweise Nachlass. Da hier keine Bezugnahme vorliegt, ergibt die Staffelung der Vermögenszuteilung, dass alle Geschwister zu berücksichtigen sind. Das Grundkonzept ist die Verteilung der Erbmasse aequis portionibus, so dass nur diese hälftige Aufteilung der voluntas testatoris entspricht. Damit ist Foebus widerlegt.

IV. Zusammenfassung

286Im Mittelpunkt der Entscheidung steht die Ermittlung des Erblasserwillens, auf den hin das Testament ausgelegt wird.

287Rhetorisch findet die Auseinandersetzung daher auf der Ebene des genus legale statt.

288In formaler Hinsicht kommt es hier nicht auf die Anwesenheit des Berufungsbeklagten an, so dass eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs gegeben ist. Allerdings scheint der Kaiser davon ausgegangen zu sein, dass durch ihn die Interessen der Gegenseite schon ausreichend wahrgenommen werden würden. Das Ungleichgewicht ist möglicherweise deshalb vertretbar, da es lediglich um die Auslegung eines vorliegenden Textes geht, ohne dass es auf weitere Fakten ankommt. Zudem lagen aller Wahrscheinlichkeit nach die Unterlagen der vorangegangenen Verhandlung vor, aus denen die Position des Polycrates deutlich hervorging. Zudem ist der Berufungskläger unterlegen.

289Bei der Entscheidung handelt es sich um eine materielle Endentscheidung, die in der Abwicklung, wenn Polycrates das fideicommissum herausverlangt, noch Rechtsstreitigkeiten aufwerfen könnte.

G. D. 48,18,20 (Paul. 3 decr.)

290Bei dieser Berufungsentscheidung geht es um eine prozessuale Frage des Beweisrechts. Die Stelle enthält das Vorbringen beider Parteien, sowie die Entscheidung des Kaisers mit Gründen.

  • 339 Nach Lenel befand sich die Stelle im letzten Titel cui heres non extabit, Lenel, Otto: Palingenesi (...)

291Der Text stammt ursprünglich aus dem dritten Buch der libri decretorum tres des Paulus339. In den Digesten findet sich die Stelle Titel De quaestionibus des 48. Buches. Dies zeigt, dass Paulus die Entscheidung wegen ihres materiellen Gehalts unter den erbrechtlichen Titel aufnahm, während es den Kompilatoren um die prozessuale Fragestellung ging.

I. Text und Übersetzung

1. Text

292Paulus libro tertio decretorum.

293Maritus quidam heres uxoris suae petebat a Suro pecuniam, quam apud eum deposuisse defunctam se absente dicebat, et in eam rem unum testem liberti sui filium produxerat apud procuratorem: desideraverat et quaestionem haberi (1) de ancilla (2). Surus negabat se accepisse et testimonium non oportere unius hominis admitti nec solere a quaestionibus incipi, etsi aliena esset ancilla. Procurator quaestionem de ancilla habuerat.

294Cum ex appellatione cognovisset imperator, pronuntiavit quaestione illicite habita unius testimonio non esse credendum ideoque recte provocatum.

295Textkritik:(1) habere F., (2) Suri ins. Mo.

2. Übersetzung

296Paulus im 3. Buch der Entscheidungen.

297Ein gewisser Ehemann und Erbe seiner Frau forderte von Surus Geld, das die Verstorbene bei ihm hinterlegt habe, als er abwesend war, wie er sagte, und führte in der Sache als einzigen Zeugen den Sohn seines Freigelassenen vor beim Statthalter: Er hatte auch begehrt, dass eine Befragung der Sklavin stattfinde. Surus leugnete, dass er (das Geld) empfangen habe und (sagte) es gehöre sich nicht, das Zeugnis eines einzigen Menschen zuzulassen und es sei auch nicht üblich mit Befragungen anzufangen, auch wenn es eine fremde Sklavin sei. Der Statthalter ließ eine Befragung der Sklavin durchführen. Als der Kaiser über die Berufung verhandelte, entschied er, dass die Befragung unrechtmäßig stattgefunden habe und dem Zeugnis eines Einzigen nicht geglaubt warden müsse und deshalb zu Recht Berufung eingelegt worden sei.

II. Kommentar

1. Paraphrase des Inhalts

298Der Witwer und Erbe seiner verstorbenen Frau fordert von Surus die Rückgabe von Geld, das seine Frau bei Surus in Verwahrung gegeben haben soll. Surus leugnet, das Geld erhalten zu haben.

299Bei der Beweisführung stützt sich der Kläger nur auf die Aussage eines Zeugen, der der Sohn des Freigelassenen des Klägers ist, also ein libertinus. Zusätzlich wünscht er die Befragung einer Sklavin unter Folter zu dem Fall. Surus wendet sich dagegen, mit der Begründung, dass die Aussage eines einzigen Zeugen ohnehin keine Beweiskraft habe, so dass deshalb eine Befragung der Sklavin nicht in Betracht komme.

  • 340 G. 4,182,: D. 3,2,1 (Iul. 1 ed.).

300Der Prokurator lässt die Sklavin trotzdem befragen und verurteilt Surus zur Herausgabe des depositum. Dies bedeutete die infamia für Surus340.

301Surus legt Berufung beim Kaiser ein und obsiegt. Der Kaiser begründet seine Entscheidung damit, dass die Befragung der Sklavin unrechtmäßig gewesen sei und die Aussage eines einzelnen Zeugen keinen Wert habe.

2. Aufbau der Stelle

302Zunächst wird das klägerische Begehren geschildert. Darauf folgt die Beweisführung des Klägers und die Reaktion des Beklagten. Zuletzt werden die Entscheidung des Prokurators und des Kaisers geschildert.

3. Rechtliche Problematik

303Der Hauptstreit befasst sich mit Fragen des Beweisrechts. Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob Surus als Unterlegener die Zwischenentscheidung des Prokurators über die quaestio der Sklavin angegriffen hat, oder das Endurteil, das auf Herausgabe des depositum ging.

304Aus der Entscheidung des Kaisers wird deutlich, dass zwei beweisrechtliche Probleme vorliegen. Zunächst geht es um die Frage, welchen Wert die Aussage eines einzigen Zeugen hat. Damit zusammenhängend stellt sich die Frage, wann eine fremde Sklavin mittels Folter befragt werden darf. Zuletzt steht das Verhältnis zwischen diesen beiden Fragenkreisen zur Debatte.

4. Angebotene Lösungsansätze

305Der Kläger geht davon aus, dass die Aussage des einzigen Zeugen ausreiche, damit durch die Folterung der Sklavin eine diese Aussage stützende weitere Aussage herbeigeführt werden könne.

306Surus hingegen führt an, dass die Zeugenaussage allein keinen Bestand habe und daher auch die Folterung der Sklavin, die eine fremde sei, nicht vorgenommen werden dürfe. Diese Betonung der Fremdheit könnte darauf hinweisen, dass die Sklavin weder Kläger noch Beklagtem gehörte. Denn nur dann ist sie im Prozessverhältnis jedenfalls eine fremde Sklavin. Allerdings könnte dies auch als „fremd für den Kläger“ verstanden werden. Die Befragung der Sklavin, die dann wohl Eigentum des Surus ist, unterläge den Beschränkungen, die sich daraus ergeben, dass Sklaven grundsätzlich nicht gegen ihren Herrn aussagen dürfen.

  • 341 B. 60,50,19.

307In den Basiliken341 und im Scholion 1 zu B. 60,50,19 werden beide Fragestellungen dergestalt verknüpft, dass ein fremder Sklave nicht mittels Folter befragt werden darf, wenn anderweitig nur ein weiterer Zeuge zur Verfügung steht. Dies wird durch ..µάλιστα ἐν ταῖς χρηµατικαῖς ὑποθέσεσιν ergänzt. Die Unüblichkeit der Folter wird darin gesehen, dass eine vermögensbezogene Fragestellung vorliegt und kein Strafverfahren. Daraus lässt sich ein weiteres Argument des Surus gegen die Befragung der Sklavin ableiten. Zudem geht hervor, dass der Prokurator den Surus verurteilt hat – καὶ κατεδίκασε τὸν Σύρον. Das spricht für eine normale Berufungsentscheidung des Kaisers und gegen eine appellatio ante sententiam.

  • 342 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 125.
  • 343 D. 48,18,1 pr.-1 u. 4 (Ulp. 8 off. proc.), mind. 2 Zeugen sind erforderlich (D. 22,5,12, Ulp. 37 e (...)
  • 344 C. 9,41,1 (196 n.Chr.).
  • 345 Wie auch Accursius: Casus ad D. 48,18,20, allerdings in direkter Ergänzung steht defuncti, so dass (...)
  • 346 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 126.
  • 347 Oliver, Nr. 184, Z. 35-37; und gegenteilige Formulierung Z. 19/20.
  • 348 Z.B. D. 32,97 (Paul. 2 decr.); D. 36,3,5,1 (Pap. 28 quaest.), D. 49,1,23,3 (Pap. 19 resp.).

308Sanfilippo342 hält die Argumentation des Surus für überzeugend. Eine Befragung sei erst bei schwerwiegenden Indizien möglich, die sich nicht aus der Aussage nur eines Zeugen ergeben könnten343. Zudem dürfe ein Sklave nicht gegen seinen Herrn befragt werden344. Daher geht Sanfilippo345 davon aus, dass die zu befragende Sklavin dem Surus gehört. Darüber hinaus hält Sanfilippo ideoque recte provocatum für interpoliert, da nicht von pronuntiavit abhängig346. Der Ausdruck könnte aber aus dem Verhandlungsprotokoll übernommen worden sein, als der Kaiser seine Entscheidung verkündet: recte provocatur. Diese Formulierung findet sich als griechisches Pendant in der Inschrift von Athen347 und auch anderen Digestenstellen348.

  • 349 Roncanti, Stefania, in: Bianchini, M./ Crifò, G./ D’Ippolito, F.M. [Hrsg.]: Materiali per un Corpu (...)
  • 350 Litewski, Wieslaw: Zwischenbescheide im römischen Prozess, in: RIDA3 44 (1997), S. 155-291, S. 188 (...)
  • 351 D. 49,5,2 (Scaev. 4 regul.).
  • 352 Schließlich ist die quaestio schon durchgeführt worden. Litewski, Wieslaw: Appellation II, S. 231- (...)
  • 353 Litewski, Wieslaw: Appellation II, S. 231-323, S. 312.

309Roncanti349 geht hingegen davon aus, dass der Abschluss eine zustimmende Anmerkung des Paulus selber ist, mit der er die Entscheidung des Kaisers unterstützen will. Dagegen spricht, dass wie oben gezeigt, diese Formulierung häufig als Entscheidung in Protokollen überliefert wird und nicht als Erläuterung. Die fremde Sklavin dagegen sei Eigentum der Verstorbenen gewesen. Diese Überlegung ist jedoch nur dann sinnvoll, wenn die Verstorbene die Sklavin jemand anderem als ihrem Ehemann vermacht hat, da dieser sonst als Erbe Eigentümer der Sklavin geworden ist. Dafür finden sich im Text jedoch keine Anhaltspunkte. Litewski geht zutreffend vom Normalfall einer Berufung gegen ein erstes Urteil aus350. Eine appellatio ante sententiam sei zwar gegen Beschlüsse, die eine quaestio anordnen möglich351, jedoch sei die quaestio hier lediglich der Grund für die Berufung gewesen, die sich gegen das erste Urteil richtete352. Daraus schließt er, dass auch formale Fehler einen Berufungsgrund darstellen könnten353.

  • 354 Vincenti, Umberto: “Duo genera sunt testium”, Padua, 1989, S. 146.
  • 355 Vincenti, Umberto: “Ante sententiam appellari potest”, Padua, 1986, S. 21.
  • 356 Vincenti, Umberto: “Duo genera sunt testium”, Padua, 1989, S. 145; derselbe: “Ante sententiam appe (...)

310Ebenso sieht dies auch Vincenti. Surus habe sich gegen eine Verurteilung wegen der Zulassung des Beweises gewendet354. Er schließt dies zutreffend aus dem Ablativus absolutus- quaestione habita –, der verdeutlicht, dass die quaestio durchgeführt wurde355. Eine appellatio ante sententiam wäre dann zwecklos gewesen. Vincenti ist der Meinung, dass die Sklavin jedenfalls nicht dem Surus gehörte356.

  • 357 Zilletti, Ugo: Valore probatorio, S. 143.
  • 358 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 143 unter Verweis auf D. 22,5,3 pr.
  • 359 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 144 mit Verweis auf D. 48,18,9 pr. (Marcian. 2 iudic. public.); C. 9,41, (...)
  • 360 Vgl. C. 9,41,15 (196 n.Chr.).
  • 361 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 145, D. 48,18,1 pr.-1 u. 4 (Ulp. 8 off. proc.); D. 48,18,8 pr. (Paul. 2 (...)
  • 362 Simon, Dieter: Untersuchungen zum Justinianischen Zivilprozess, München, 1969, S. 236; C. 9,41,15 (...)

311Zilletti hält das erste Vorbringen des Surus für ein rhetorisches Gestaltungsmittel, das keine juristische Aussage habe357. Es gehe in erster Linie darum, dass der Zeuge als libertinus nicht objektiv aussagen könne358. Maßgeblich sei daher nur das zweite Vorbringen im Hinblick auf die Befragung der Sklavin. Das Verbot der Folterung beruhe darauf, dass eine causa pecuniaria vorliege359. Die Sklavin müsste daher de facto suo360 befragt worden sein. Dies decke sich mit der kaiserlichen Politik, dass eine Befragung in solchen Angelegenheiten unter Folter nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich sei361. Allerdings ist es bei der Befragung über das eigene Verhalten gleichgültig, wem die Sklavin gehörte, da insoweit eine Erlaubnis des Herrn nicht erforderlich war362.

  • 363 Metro, Antonino: “unus testis nullus testis”, in: Labeo 44 (1998), S. 61-67, S. 64.

312Metro363 geht davon aus, dass die Sklavin Eigentum des Surus war, indem er Zilletti zustimmt, dass es sich bei der Formulierung um eine rhetorische Figur ad abundantiam handele. Des weiteren arbeitet er deutlich den Unterschied zwischen testimonium non oportere unius hominius admitti und unius testimonio non esse credendum heraus und kommt dabei zu dem gleichen Ergebnis wie Zilletti, dass eine Kumulation der Beweismittel im Grundsatz möglich sei, hier aber an der illicita quaestio scheitere.

313Aus diesen unterschiedlichen Überlegungen kann geschlossen werden, dass es sich um eine Berufung gegen ein Endurteil des Prätors handelte. Dafür spricht vor allem die sprachliche Konstruktion mittels Ablativus absolutus sowie die Überlieferung in den Basiliken und Scholien.

  • 364 Liebs, Detlef: Der Schutz der Privatsphäre in einer Sklavenhaltergesellschaft. Aussagen von Sklave (...)
  • 365 Liebs, Detlef: a.a.O., S. 159 Fn. 65.

314Unklar bleibt, wem die Sklavin gehörte. Liebs364 geht davon aus, dass die Sklavin dem Kläger gehörte und damit ein Fall der Vernehmung pro domino vorläge. Er stützt dies darauf, dass aus Sachnähe wohl nur eine Sklavin der verstorbenen Ehefrau in Betracht käme, die der Kläger geerbt habe. Der beklagte Surus halte die Vernehmung für problematisch, weil die Sklavin fremd sei365.

  • 366 Vgl. D. 48,18,1,3 (Ulp. 8 off. proc.): die Argumentation lässt sich auch auf das Zivilrecht anwend (...)
  • 367 C. 9,41,1,2 (196 n.Chr.) Septimius Severus selbst bestärkt diese Verbot noch einmal. D. 48,18,1,16 (...)

315Jedoch wäre die Sklavin dann nur für den Beklagten fremd gewesen und es hätte sich dasselbe Problem des Treueverhältnisses gestellt wie beim Freigelassenen. Surus hätte dann wahrscheinlich damit argumentiert, dass in den Fällen der causa pecuniaria keine Folter zulässig sei366. Möglich ist aber, dass die Sklavin Eigentum des Surus war, aus Sicht des Klägers wäre sie dann aliena gewesen. Ein Blick auf Scholion 1 zu B. 60,50,19 zeigt, dass dort in erster Linie darauf abgestellt wird, dass die Sklavin nicht gefoltert werden dürfe, weil eine causa pecuniaria vorläge. Dies deckt sich auch mit C. 9,41,5, wonach Sklaven in solchen Fällen nur über eigenes Verhalten befragt werden dürfen, wobei es auf die Fremdheit nicht mehr ankommt. Es erscheint aber unwahrscheinlich, dass auf diese komplizierte Begründung des Folterverbotes zurückgegriffen wird, wenn das einfache und klare Folterverbot vorliegt, dass Sklaven nicht gegen den eigenen Herrn zur Aussage gezwungen werden dürfen367. Dies galt gerade auch für den Fall, dass sonst keine Beweisgründe ersichtlich waren. Allerdings könnte diese Entscheidung des Kaisers im Kontext mit C. 9,41,1,3 (196 n.Chr.) und D. 48,18,1,16 (Ulp. 8 off. proc.) gesehen werden. Dann könnte es sich gerade bei dieser Einschränkung – Folterverbot auch bei Fehlen anderer Beweismittel – gerade um eine neue Entwicklung handeln, die sich aus solchen Entscheidungen ergeben hat. Der Kläger hätte dann hier den Sonderfall behauptet – C. 9,41,1,1 (196 n.Chr.) –, während Surus diesen verneinen will.

  • 368 In D. 48,18,9 pr. (Marcian 2 iudic. public.)wird auch die Folterung fremder Sklaven für unzulässig (...)

316Möglicherweise hat Surus aber nicht auf die Fremdheit der Sklavin abgestellt hat, da der etsi-Satz auch im Konjunktiv übersetzt werden könnte – auch wenn die Sklavin eine fremde wäre. Die Folterung ist unzulässig, weil aufgrund der einen Zeugenaussage kein ausreichendes Indiz für eine Folterung vorliegt368.

  • 369 Diese sind grundsätzlich Voraussetzung für eine Folterung. Robinson, Olivia: Slaves and the Crimin (...)

317Also handelt es sich bei dem Hinweis nicht um eine rhetorische Leerformel, sondern um die Verdeutlichung, dass eine Folterung mangels ausreichender Indizien nicht zulässig ist369, unabhängig davon, ob die Sklavin fremd ist oder nicht.

5. Die angegriffene Entscheidung

  • 370 Vincenti, Umberto: “Duo genera sunt testium”, Padua, 1989, S. 145 Fn 81.
  • 371 Vgl. Vincenti, Umberto: “Ante sententiama pellari potest”, Padua, 1986, S. 21.

318Der Prokurator kommt zu dem Ergebnis, dass die Aussage des Freigelassenen ausreichendes Indiz für die Anordnung der quaestio ist. In der Folge hat er dann zugunsten des Klägers entschieden. Vincenti stellt dabei das Problem, vor dem der Prokurator stand, deutlich heraus: Die Zeugenaussage des einzelnen Zeugen allein reicht zur Beweisführung nicht aus. Die Frage war dann, ob dieses für sich genommen nicht ausreichende Beweismittel wenigstens als Indiz gewertet warden kann, das eine Befragung der Sklavin erlaubt oder ob diese Ungenügendheit endgültig die Beweisführung über die Befragung der Sklavin ausschließt370. Möglicherweise hat er die quaestio jedoch im Hinblick auf die Regelung in C. 9,41,1,1 und 2 wegen inopia probationum angeordnet. Die Einzelaussage des libertinus wurde daher als ausreichend für die Anordnung der Folterung der Sklavin betrachtet. Dies lässt darauf zurückschließen, dass zunächst der libertinus zugunsten seines Freilassers aussagte und sich daran die Befragung der Sklavin anschloss, worauf das Urteil folgte371.

6. Entscheidung des Kaisers

  • 372 C. 9,41,1 (196 n.Chr.).

319Der Kaiser erklärt die Befragung der Sklavin für rechtswidrig. Dies hatte zur Folge, dass deren Aussage nicht verwendet werden durfte372. Der Kläger konnte seine Forderung jetzt nur durch die Aussage seines libertinus stützen. Eine einzelne Zeugenaussage reicht nach der Entscheidung aber nicht als Beweis aus. Gerade dieser Teil der Entscheidung weist daraufhin, dass sich Surus insgesamt gegen die Entscheidung des Statthalters gewandt hatte. Denn mit der Entscheidung macht der Kaiser die gesamte Beweisführung des Klägers hinfällig, so dass er letztendlich mit seiner Forderung scheitern muss.

  • 373 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 145.
  • 374 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 145.
  • 375 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 145.

320Nach Zilletti ordnet die kaiserliche Entscheidung die Frage über den Beweiswert eines Zeugen völlig der Frage unter, ob die Befragung der Sklavin rechtmäßig gewesen sei373. Die Unzulässigkeit der quaestio entziehe der Zeugenaussage jeden Beweiswert beziehungsweise jede Glaubwürdigkeit374. Die abstrahierte Fassung der Entscheidung lasse einen Rückschluss darauf zu, dass die Entscheidung nicht einzelfallbezogen sein solle. Daraus ergebe sich für das Verhältnis von quaestio und Zeugenaussage als Beweismittel folgende Schlussfolgerung: zwar seien beide Beweismittel grundsätzlich unabhängig voneinander. Jedoch könne die an sich nicht beweiskräftige Aussage eines Zeugen durch ein anderes Beweismittel – hier beispielsweise eine rechtmäßige quaestio – an Wert gewinnen und der Beweis nach den Regeln des Prozessrechts so grundsätzlich durch Kumulation verschiedener zulässiger Beweismittel erbracht werden.375

  • 376 Vincenti, Umberto: “Duo genera sunt testium”, Padua, 1989, S. 145 f.
  • 377 Ebda, S. 146.
  • 378 Vincenti, Umberto: “Ante sententiam apellari potest”, Padua, 1986, S. 21.
  • 379 Ebda., S. 22.

321Vincenti legt dar, dass der Kaiser zeigen wollte, dass das Prinzip unus testis nullus testis umfassend bereits im Prozess gelte und nicht erst bei der Urteilsabwägung, und deshalb die quaestio unzulässig gewesen sei376. Der Ausspruch könne daher auf zwei Arten verstanden werden: ein einzelner Zeuge sei überhaupt nicht zulässig oder ein einzelner Zeug sei nicht glaubwürdig377. Der Kaiser entscheide zwar gegen Surus, dass ein einzelner Zeuge nicht per se unzulässig sei, wenn aber darüber hinaus keine Beweismittel gegeben seien, dürfe diesem nicht geglaubt werden. Die Bezugnahme auf die quaestio habe lediglich bezweckt, die Zeugenaussage verwertbar zu machen378. Die Argumentation des Surus sei daher folgende gewesen: bereits die Aussage des einzigen Zeugen war unzulässig, die quaestio daher ebenfalls, da diese ohne jegliche Zeugenaussage und auch ohne jegliche weitere Veranlassung angeordnet worden sei. Gleichzeitig wirke dies zurück, so dass die Zeugenaussage ohne Unterstützung des Ergebnisses der quaestio allein keinen Wert habe und damit unzulässig bleibe379.

  • 380 Pugliese, Giovanni: La preuve a l’epoque classique, in: La Preuve I (Antiquitè), Brüssel, 1964, S. (...)

322Pugliese380 hält die Entscheidung für eine reine Einzelfallentscheidung, so dass keine allgemeine Beschränkung der Beweiswürdigung daraus abgeleitet werden könne. Der Kaiser halte das Einzelzeugnis nicht für unzulässig, sondern lediglich für unglaubwürdig. Jedoch zeige die Stelle eine allmähliche Einschränkung der freien Beweiswürdigung durch Beweisregeln, indem sie das Verhältnis zweier Beweismittel zueinander bestimme.

  • 381 Simon, Dieter: Untersuchungen zum Justinianischen Zivilprozess, München, 1969, S. 250.
  • 382 D. 22,5,3,1 ff. (Callist. 4 cogn.).
  • 383 Simon, Dieter: a.a.O., S. 250.

323Simon kommt zu dem Ergebnis, dass der Kaiser seine Entscheidung darauf gestützt habe, dass „einem nicht durch weitere Beweismittel unterstützten Einzelzeugnis ausschlaggebende Beweiskraft nicht zugebilligt werden dürfe“381.Damit sei in Distanz zum Rechtszustand unter Hadrian382 - eine neue Tendenz des 3. Jahrhunderts aufgezeigt, wonach für die Glaubwürdigkeit eines bestimmten Beweismittels weitere adminicula probationis erforderlich seien383.

324Diese Überlegungen zeigen, dass bei der kaiserlichen Entscheidung zwei Ebenen auseinandergehalten werden müssen. Zum einen stellt sich die Frage nach dem Wert und den Voraussetzungen der Beweismittel im einzelnen, zum andern die nach ihrem Verhältnis zueinander.

  • 384 Solche sind beispiels weise, dass der Tatbestand des Verbrechens feststeht, vgl. D. 29,5,1,24 (Ulp (...)

325In der Einzelbetrachtung ist dann festzustellen, dass die Ausssage eines einzelnen Zeugen keine Glaubwürdigkeit bei der Urteilsfindung besitzt – non esse credendum. Die quaestio der Sklavin hängt von bestimmten Voraussetzungen ab, die als Indiz eine Folterung rechtfertigen384. Bei einer inopia probationum kann zwar auf diese Voraussetzungen verzichtet werden, jedoch nicht im Rahmen von causae pecuniariae. Aus letzerem folgt, dass hier eine Anordnung der Folter wegen inopia probationum ausscheidet, und deshalb die Voraussetzungen für eine Folterung gegeben sein müssen. Ein die Folter zulassendes Indiz können Zeugenaussagen sein, nicht jedoch dann wenn diese unglaubwürdig sind. Ein selbst fehlerhaftes Beweismittel kann eine quaestio nicht zulässig machen. Der Kaiser erteilt damit sowohl der Auffassung des Prokurators und des Klägers, dass die quaestio bei einer inopia probationum möglich sei, als auch der Auffassung des Surus, dass die Aussage eines einzelnen Zeugen von vornherein unzulässig und unbeachtlich sei, eine Absage. Die quaestio ist bei causae pecuniariae nicht möglich, die Einzelzeugenaussage, kann zwar durch weitere Beweismittel an Wert gewinnen, diese müssen aber zulässig sein. Bleibt die Einzelaussage zuletzt allein übrig, hat sie keinen Beweiswert mehr – non esse credendum.

326Im Ergebnis lässt sich daraus ableiten, dass die Voraussetzungen für eine quaestio noch weitgehend uneinheitlich und schwankend waren. Der Kaiser hat hier eine weitere Einschränkung ausgesprochen.

  • 385 Liebs, Detlef: a.a.O., S. 149.

327Zuletzt kann noch angefügt werden, dass sich daraus ein Verhörverbot ergibt, das ein Verbot der Anhörung zur Folge hat385.

III. Argumentation

1. Elemente

328Die Elemente der Entscheidungsbegründung lassen sich lediglich aus dem Parteivorbringen ableiten.

329Kläger und Statthalter berufen sich hinsichtlich der quaestio auf das Subsidiaritätsprinzip, das eine quaestio immer dann gestatte, wenn ein inopia probationum bestehe. In der Folge kann das Ergebnis dann ein weiteres Beweismittel stützen.

330Surus hingegen geht davon aus, dass die Einzelaussage allein nicht tragfähig sei und damit auch nicht die Voraussetzungen der quaestio erfüllen könne.

331Der Kaiser sucht hier einen Mittelweg. Er stellt nicht auf die Indizwirkung ab, sondern allein auf die Unzulässigkeit der quaestio. In der Folge ist die Einzelaussage ohne Wert, da sie nicht durch andere Mittel erhärtet werden kann, als dem der unzulässigen Befragung der Sklavin im Fall einer causa pecuniaria. Er kehrt damit die Argumentation des Surus um, kommt aber aus anderen Gründen zum gleichen Ergebnis.

332Letztendlich finden sich als Argumentationsgründe, die Üblichkeit, der Interessenkonflikt und die Glaubwürdigkeit eines Beweismittels. Die Behauptung der Üblichkeit musste daran scheitern, dass eine solche noch nicht erreicht worden war. Hingegen werden in der Entscheidung der Interessenkonflikt und die Glaubwürdigkeit als Elemente der Entscheidungsbegründung berücksichtigt, die hier zu einer Stattgabe der Berufung führen.

2. Rhetorische Gestaltung

333Die Parteien streiten darüber, was die Voraussetzungen einer quaestio sind und ob diese vorliegen. Diese Fragestellung ist dem genus legale zuzuordnen, da sich aus der Auslegung der Gesetze die Voraussetzungen ergeben. Die Frage, ob die Voraussetzungen vorliegen, zählt dagegen zum Bereich des genus rationale. Da der Streit sich vor allem darum bewegt, welches die Voraussetzungen sind, liegt der Schwerpunkt der Auseinandersetzung im genus legale.

334Der Kläger und Berufungsbeklagte geht davon aus, dass seine vorgebrachten Beweise, alle Voraussetzungen für die quaestio und die Verurteilung des Surus liefern.

335Surus versucht zunächst auf der Ebene des genus rationale zu zeigen, dass die Voraussetzung für die quaestio, der notwendige Verdacht, nicht gegeben ist. Daran anschließend versucht er auf der Ebene des genus legale zu zeigen, dass die Einzelaussage eines libertinus diesen Verdacht nicht begründen kann. Die voluntas scripti verlange einen zulässigerweise begründeten Verdacht, nicht einen durch einen selbst unzulässigen Beweises hervorgerufenen.

  • 386 Lausberg, S. 219, Fortun. rhet. 23 (p.114,34); Quint. inst. 5,10,87.

336Der Prokurator geht davon aus, dass hier wegen der inopia probationum ohnehin kein Verdacht erforderlich gewesen sei. Er argumentiert bei der Auslegung der lex daher mit dem locus a minore ad maius386, um den Syllogismus aufzeigen zu können. Wenn ohnehin kein Verdacht bewiesen werden müsse, käme es auf ein anderes möglicherweise fehlerhafte Beweismittel nicht an beziehungsweise müsse dieses jedenfalls ausreichen.

337Der Kaiser widerlegt die Argumentation des Prokurators damit, dass bei einer causa pecuniaria die inopia probationum nicht zur Anwendung komme und lehnt den Syllogismus damit ab. Es muss der erforderliche Verdacht vorliegen. Auf eine Eigentümerstellung des Surus komme es nicht an. Er entscheidet dabei zwischen zwei Grundsätzen, also auf der Basis der leges contrariae im Bereich des genus legale.

IV. Zusammenfassung

338Materiell tragen vor allem Verhältnismäßigkeitserwägungen die Entscheidung des Kaisers. Um die Voraussetzungen der quaestio bestimmen zu können, muss der Kaiser zwischen zwei Grundsätzen entscheiden (leges contrariae): zwischen dem Gebot nur bei hinreichenden Anhaltspunkten zu foltern und der Ausnahme von diesem Gebot in Fällen der Beweisnot. Der Kaiser entscheidet sich für die Grundregel, da hier ein „leicht wiegender“ Sonderfall vorliegt, nämlich eine schwache causa pecuniaria, die die Anwendung der Ausnahmevorschrift nicht rechtfertigt. Es wird dabei eine deutliche Abstufung in der Einordnung der Streitfälle vorgenommen, um so die Folter – auch bei Sklaven – einzuschränken.

339Formal gesehen liegt eine normale Berufungsentscheidung vor. Jedoch muss auf der Grundlage dieser Entscheidung der Fall gegebenenfalls noch einmal entschieden werden, falls Surus den Gegenstand erneut herausverlangen sollte. Jedoch enthält die Entscheidung indirekt auch die Ablehnung der ursprünglichen Klage des Surus, so dass sie durchaus auch als abschließend betrachtet warden kann.

340Blickt man auf die rhetorische Gestaltung, sieht man, dass sich die Parteien bemühen, argumentativ ihre Position zu vertreten, auch wenn Paulus diese lediglich sehr indirekt übermittelt. Im Zentrum des Streites steht die Frage, ob hier der locus a comparatione a minore ad maius, die Voraussetzung des hinreichenden Tatverdachtes entfallen lässt. Im Hinblick auf die Einzelzeugenaussage sind sich beide Parteien einig, dass diese allein nicht zur Beweisführung ausreicht und werden vom Kaiser darin auch bestätigt.

H. D. 49,14,48 pr. (Paul.2 decr.)

  • 387 D. 49,1,1,1 (Ulp.1 appell.).

341Das Besondere dieser Berufungsentscheidung liegt darin, dass der Kaiser in diesem Fall bereits ein Reskript erteilt hat. Eine Berufung ist dann nur unter besonderen Voraussetzungen möglich387. Inhaltlich geht es um die Auslegung eines Testaments durch die Ermittlung des Erblasserwillens.

  • 388 Nach Lenel befand sich die Stelle dort unter dem Titel De legatis et fideicommissis, Lenel, Otto: (...)

342Die Stelle stammt ursprünglich aus dem zweiten Buch der libri decretorum tres des Paulus388. In den Digesten wurde die Stelle in den Titel de iure fisci des 49. Buchs aufgenommen.

I. Text und Übersetzung

1. Text

343Idem (Paulus) libro secundo decretorum.

344Statius Florus testamento scripto heredis sui Pompeii tacitae fidei commiserat, ut non capienti fundum et certam pecuniae quantitatem daret, et eo nomine cautionem a Pompeio exigi curaverat se restituturum ea, quae ei per praeceptionem dederat. Postea idem Florus facto secundo testamento et eodem Pompeio et Faustino heredibus institutis nullas praeceptiones Pompeio dederat. Haec persona, quae capere (1) non poterat, se detulerat. Consulti imperatores a procuratoribus rescripserant, si non probaretur mutatam voluntatem esse, praestandum fideicommissum:

345atque ita Pompeius condemnatus desiderabat onus esse id hereditatis oportere, quia praeceptiones non acceperat, nec posse videri pro parte in prima voluntate testatorem perseverasse, sed in universo. Pronuntiavit nec testamentum prius exstare nec, si dedisset in primo testamento, ex posteriore peti potuisse, nisi petitum esset. Placuit, quia non probabat sibi datas praeceptiones ex sola sua cautione, solum fideicommissum praestare debere (2).

346Textkritik: (1) convenire F., (2) Mo. Sic fere scripsisse Paulum putat: desiderabat onus esse id, hereditatis oportere, quia praeceptiones non acceperat, [aut ratas quoque esse quas primo testamento praeceptiones acceperat:] nec posse videri pro parte in prima voluntate testatorem perseverasse, sed in univers[um]. Pronuntiavit nec testamentum prius extare nec, si dedisset in primo testamento, ex posteriore peti potuisse, nisi [re]petitum (ita Severinus) esset. [et] placuit, quia non probabat sibi datas praeceptiones ex sola sua cautione, solum fideicommissum praestare debere.

2. Übersetzung

347Derselbe (Paulus) im 2. Buch der Entscheidungen.

348Statius Florus hatte ein Testament erstellt und seinem Erben Pompeius stillschweigend ein Fideikommiss auferlegt, dass er einem Erwerbsunfähigen ein Grundstück und eine bestimmte Menge Geld gebe, und hatte dann dafür gesorgt, dass für diese Forderung eine Sicherheitsleistung von Pompeius gefordert wurde, dass er das herausgeben werde, was er ihm durch das Präzeptionslegat gegeben hätte. Später errichtete derselbe Florus ein zweites Testament und setzte denselben Pompeius wie Faustinus als Erben ein, gab aber Pompeius keine Präzeptionslegate. Diese Person, die nicht erwerbsfähig war, hatte sich angezeigt. Die Kaiser, von den procuratores (fisci) befragt, hatten mittels Reskript geschrieben, wenn nicht bewiesen werde, dass der Wille (des Erblassers) sich geändert habe, müsse das Fideikommiss geleistet werden:

349Dennoch begehrte der verurteilte Pompeius, dass dies eine Last, die zur Erbschaft gehöre, sei, weil er keine Präzeptionslegate empfangen hatte, und es nicht so erscheinen dürfe, dass der Testator nur teilweise auf dem ersten Willen beharrt hatte, sondern auf dem ganzen. Er (der Kaiser) entschied, dass weder das frühere Testament gültig sei noch, wenn er (der Erblasser) (etwas) im ersten Testament gegeben hätte, er (Pompeius) es aus dem späteren fordern könnte, wenn es nicht wiederholt worden sei. Er entschied (so), weil er (Pompeius) aus der cautio allein nicht beweisen konnte, dass ihm Präzeptionslegate vermacht worden seien, dass er (Pompeius) (deshalb) allein aus dem Fideikommiss leisten muss.

II. Kommentar

1. Paraphrase des Inhalts

  • 389 Vgl. Kaser/ Hackl: RZ, S. 455.

350Beidieser erbrechtlichen Streitigkeit verlangt der delator389 – hier der Begünstigte, der aber keine Erbschaft erwerben kann– von Pompeius die Leistung eines Fideikommiss zugunsten des Fiskus und für sich caducum und ereptorium. Dieses Fideikommiss hatte der Erblasser Statius Florus in einem ersten Testament dem Erben Pompeius zugunsten eines Erbunfähigen stillschweigend auferlegt und dafür gesorgt, dass Pompeius zugunsten des Erbunfähigen Sicherheit leistet. Pompeius sollte nur das herausgeben, was ihm der Erblasser durch ein Präzeptionslegat vermacht hatte. Später errichtete Statius Florus noch ein zweites Testament, in dem er alles beibehielt, jedoch kein Präzeptionslegat mehr vermachte. Der Erbunfähige zeigte sich selbst an und der Fall kam vor Gericht. Die procurators fisci ersuchten um ein kaiserliches Reskript. Ein solches wurde ihnen mit folgendem Inhalt erteilt: wenn Pompeius nicht nachweisen könne, dass sich der Wille des Erblassers hinsichtlich des Fideikommisses geändert habe, müsse er es leisten. Der Statthalter verurteilte Pompeius daraufhin zur Leistung des Fideikommisses.

351Pompeius legt dagegen Berufung beim Kaiser ein mit der Begründung, dass die Belastung durch das Fideikommiss als eine Belastung der Erbschaft anzusehen sei, so dass auch der Miterbe Faustinus zur Leistung verpflichtet sei. Der Erblasser habe durch die Nichtgewährung des Präzeptionslegates im zweiten Testament deutlich gemacht, dass der Begünstigte das Fideikommiss nicht allein von Pompeius verlangen sollte, sondern aus der Erbschaft insgesamt.

352Der Kaiser entscheidet, dass das erste Testament ungültig sei und aus diesem nichts gefordert werden könne, wenn es im zweiten Testament nicht noch einmal wiederholt worden sei. Nach diesem Grundsatz habe Pompeius allein das Fideikommiss zu leisten. Damit hält er die Entscheidung des Statthalters aufrecht.

2. Aufbau der Stelle

353Es werden der Sachverhalt geschildert und die beteiligten Personen benannt. Es folgt die Prozessgeschichte, wobei das erteilte Reskript der Kaiser Septimius Severus und Caracalla wiedergegeben wird. Daran schließen sich die Berufung des Pompeius und die klageabweisende Entscheidung des Kaisers an.

354Zwar finden sich im Text keine direkten Hinweise auf das Verhandlungsprotokoll. Doch zeigen die Wiedergabe des Reskripts und die Verwendung von pronuntiavit und placuit, dass Paulus das Protokoll und die Unterlagen des vorangegangenen Prozesses zur Verfügung hatte.

  • 390 Placuit finde tsich 336mal in den Digesten. Es beschreibt dabei in erster Linie eine Entscheidung, (...)
  • 391 Vergleicht man dies mit einer Auswertung der Verwendung von pronuntiare in den Digesten (184 mal), (...)

355Im Text finden sich zwei das Urteil kennzeichnende Ausdrücke. Im Vergleich mit D. 32,27,1 (Paul. 2 decr.) zeigt sich jedoch, dass placuit390 die Begründung der Entscheidung betont, während pronuntiare391 die Verkündungdes Urteils an sich meint.

3. Rechtliche Problematik

356Prozessual wird durch das erteilte Reskript die Möglichkeit der Berufung durch Pompeius eingeschränkt. Dies zeigt auch der eingeschränkte Antrag des Pompeius, der nicht mehr die Leistungspflicht aus dem Fideikommiss an sich bestreitet, sondern nurmehr nicht der Alleinverpflichtete sein will.

357Materiell steht die Ermittlung des Erblasserwillens im Hinblick auf das stillschweigend erteilte Fideikommiss im Mittelpunkt. Zusätzlich ergeben sich Fragen der Beweislast.

  • 392 Johnston, David: The Roman law of trust, Oxford, 1988, S. 61,62 unter Hinweis auf D.49,14,3,3 (Cal (...)
  • 393 D. 49,14,3, pr. und 3 (Callist. 3 iur. fisc.); D. 30,103(Iul. 83 dig.).
  • 394 Johnston, David: a.a.O., S. 63.
  • 395 Vgl. Johnston, David: a.a.O., S. 65.
  • 396 Légier, H.J.: Tacita condicio, in: Revue historique de droit Français et étranger 44 (1966), S. 5- (...)
  • 397 D. 49,14,3 pr. Und D. 49,14,3,3 (Callist. 3 iur.fisc.).

358Nach Johnston weist ein solches tacitum fideicomissum oft auf eine Gesetzesumgehung hin392, wie auch hier, wo ein incapax in den Genuss eines fideicommissum gelangen soll. Um eine stillschweigende Verpflichtung abzusichern, wurde des öfteren eine cautio vereinbart, beispielsweise durch ein chirographum393. Durch dieses Dokument war sichergestellt, dass der Belastete das fideicommissum nicht abstreitet394. Dieses Verfahren war sowohl unter Lebenden als auch für den Todesfall möglich. Daher ist wohl auch hier mit cautio das bindende chirographum gemeint395, mit dem der Erblasser die Gesetzesumgehung chern wollte. Légier396 bejaht ebenfalls den Sicherungszweck, geht jedoch davon aus, dass es sich nicht um das außer Gebrauch gekommene chirographum handelte, sondern um eine stipulatio ähnlich der cautio oblata. Sicher ist jedoch, dass es sich bei der cautio um eine Abrede zwischen dem Begünstigten und dem Belasteten handelt, wie sie von Callistrat als Umgehungsmittel genannt wird397.

  • 398 Leuba, Jean-François: Origine et nature du legs per praeceptionem, Lausanne, 1962, S. 49 f.
  • 399 Leuba, Jean-François: a.a.O., S. 105.

359Hinsichtlich der praeceptiones meint Leuba398, dass damit nicht unbedingt technisch ein Präzeptionslegat gemeint ist, sondern der Ausdruck untechnisch allgemein verwendet wurde. Hierdurch konnte eine Sachgesamtheit vermacht werden399, wobei einzelne Güter bestimmten Personen durch Testament zugewiesen werden konnten.

4. Angebotene Lösungsansätze

  • 400 D. 49,14,13,1 (Paul. 7 leg. Iul. et Pap.).
  • 401 D. 49,14,13 pr. u. 8 (Paul. 7 leg. Iul. et Pap.), D. 49,14,15,3 (Mauric. 3 leg. Iul. et. Pap.).
  • 402 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 98.
  • 403 Arcaria, Francesco: Referre, S. 245.
  • 404 SC Plancianum D. 35,2,59,1 (Mod. 9 pand.), und 49,14,49 (Paul. tacit. fideicomm.), das die Anwendu (...)
  • 405 D. 34,9,5,20 (Paul. 1 iur. fisc.); D. 49,14,13,1(Paul. 7 leg. Iul. et Pap.); D. 49,14,15,3 (Mauric (...)
  • 406 Die dingliche Klage steht dem Fiskus nach D. 49,14,43 (Ulp. 6 fideicomm.).
  • 407 Manthe, Ulrich: Das senatus consultum Pegasianum, Berlin, 1989, S. 41, 213.
  • 408 Cámara Lapuente, Sergio: Lafiducia sucesoria secreta, Madrid, 1996, S. 90.

360Pompeius geht zunächst davon aus, dass, da ihm der Erblasser im zweiten Testament keine Präzeptionslegate vermacht habe, auch das stillschweigend auferlegte Fideikommiss hinfällig sei. Beide Anordnungen seien von einander abhängig gewesen, so dass der Nichtaufnahme des Präzeptionslegats in das zweite Testament eine dementsprechende Willensänderung zugrunde liege. In diese Richtung zielt auch die Stelle 2,286a der gaianischen Institutionen, wonach ein einem incapax gewährtes Fideikommiss unter bestimmten Voraussetzungen anderen im Testament bedachten Personen zufällt. Allerdings könnte Pompeius als Belasteter davon ausgenommen sein. Zudem liegt jedoch durch die Selbstanzeige des incapax der Fall des beneficium Traiani400 vor, wonach das Zugewandte zwar dem Fiskus verfällt, der incapax aber dennoch als Belohnung für die Selbstanzeige, die Hälfte des Verfallenen erhält. Infolgedessen verfällt hier dem Fiskus zunächst nur die Hälfte des fideicommissum, die andere Hälfte steht wegen des beneficium Traiani401 dem begünstigten incapax zu. Sanfilippo402 und Arcaria403 gehen davon aus, dass das stillschweigende Fideikommiss wegen Gesetzesumgehung nichtig sei und deshalb dem Fiskus verfalle. Zusätzlich sei aber das pegasianische Viertel404, das als ereptorium an den Fiskus fällt, zu be405, habe sich der begünstigte incapax selbst angezeigt. Im ersten Verfahren hätten die Richter ein rescriptum der Kaisers erbeten, ob durch das zweite Testament das fideicommissum tacitum nicht aufgehoben worden sei. Die Kaiser hätten für die Änderung des Willens den Pompeius beweispflichtig gemacht, so dass Pompeius im Rahmen der vindicatio caduci406 verurteilt worden sei. Zweifelhaft erscheint hier die Bezugnahme auf das senatusconsultum Pegasianum, da dieses nur bei Universalfideikommissen zur Anwendung kam407. Es ist grundsätzlich erst anwendbar, wenn das Fideikommiss mindesten drei Viertel des Gesamtnachlasses betragen hätte408. Aus D. 49,14,3,4 (Callist. 3 iur. Fisc.) folgt jedoch, dass nur die Güter des tacitum fideicommissum dem Fiskus verfallen, die übrigen testamentarischen Anordnungen aber wirksam bleiben. Aus D. 49,14,39 (Pap. 16 resp.); D. 34,9,11 (Pap. 32 quaest.) und 23 (Gai. tacit. fideicomm.) sowie D. 35,2,59,1 (Mod. 9 pand.) ergibt sich, dass die pegasianische Quart auch abgezogen wird, wenn ein tacitum fideicommissum vorliegt. Allerdings betrifft dies den Fall eines Universalfideikommisses. Wird jedoch nur ein Teil der Erbschaft wie hier durch das tacitum fideicommissum weitergegeben, kommt es auf das Pegasianische Viertel gar nicht an.

  • 409 Johnston, David: a.a.O., S. 64 f.

361Johnston409 arbeitet zutreffend heraus, dass der Testator daher durch die Teiländerung des Verbundes zwischen Fideikommiss und Präzeptionslegat, sowohl das Präzeptionslegat als auch das tacitum fideicommissum aufheben wollen habe. Im Berufungsverfahren beschränkt sich Pompeius zwangsläufig auf folgende Argumentation: Wenn der Erblasser gewollt habe, dass das fideicommissum auf jeden Fall geleistet werde und nicht an das Präzeptionslegat geknüpft sei, dann habe er damit die gesamte Erbschaft belasten wollen, so dass alle Miterben anteilig zur Leistung zu verpflichten seien. Die von ihm erbrachte cautio sei noch im Zusammenhang mit dem ersten Testament erfolgt und daher kein Hinweis darauf, dass nur er zur Leistung des fideicommissum verpflichtet sein solle.

  • 410 Auch D. 28,4,3 pr. (Marcell. 29 dig.), D. 34,9,12 (Pap. 16 quaest.) und D. 34,9,16,2 (Pap. 8 resp. (...)

362Der Kaiser kommt in beiden Fällen zu einem anderen Ergebnis. In der ersten Instanz stellt er darauf ab, dass Pompeius den geänderten Willen hinsichtlich des fideicommissum beweisen müsse, er sich also nicht aus dem Fehlen der Präzeptionslegate ableiten lasse. Damit folgt er den Überlegungen Papinians in D. 22,3,3410. Durch die Beweislast des Pompeius kann das Umgehungsgeschäft sanktioniert werden. Anderenfalls hätte Pompeius bereits durch die geänderte Formulierung des zweiten Testamentes die Willensänderung nachweisen können. In den Fällen des tacitum fideicommissum dient jedoch gerade das zweite Testament der Verschleierung dieser Gesetzesumgehung. Der Kaiser verhindert folgerichtig eine derartige Beweisführung, indem er das zweite Testament allein für maßgeblich erachtet. Dieses enthalte kein Präzeptionslegat und auch sonst keinen Hinweis auf eine Belastung der gesamten Erbschaft. Vielmehr habe allein Pompeius seine cautio abgegeben und die betreffe den Miterben Faustinus nicht.

  • 411 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 99.

363Sanfilippo411 geht davon aus, dass die Ergänzung des nisi petitum esset in nisi repetitum esset zu banal sei. Vielmehr hätten der Kaiser zum Ausdruck bringen wollen, dass diese Anordnung des ruptum testamentum trotzdem hätte wirksam sein können, weil mittels des fideicommissum die Präzeptionslegate aus dem ersten Testament trotzdem geleistet werden müssten. Den Schluss hält Sanfilippo für interpoliert, vor allemwegen der Doppelung sola – solum.

5. Die angegriffene Entscheidung

  • 412 Kaser/ Hackl: RZ, S. 455, 465; Arcaria, Francesco: Referre, S. 19.
  • 413 De Dominicis, Mario: Sulle Attribuzioni dei “procuratores” imperiali nelle provincie senatorie, in (...)

364Die procuratores fisci412 haben gegen Pompeius entschieden. Diese waren in die kaiserliche Zentralverwaltung eingegliedert413 und befolgten daher streng die Vorgabe des kaiserlichen Reskripts, dass Pompeius die Willensänderung des Erblassers beweisen müsse. Dabei reichte das Fehlen des Präzeptionslegates als Begründung der Willensänderung nicht aus, da dies typisch für die Gesetzesumgehung war.

  • 414 Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 310.
  • 415 Arcaria, Francesco: Rez., Coriat, Jean-Pierre, Le prince législateur, in: Iura 47 (1996), S. 237-2 (...)
  • 416 Arcaria, Francesco: Referre, S. 12f.

365Coriat414 qualifiziert diese Anfrage an den Kaiser als Relationsverfahren, während Arcaria415 davon ausgeht, dass das Reskript eine epistula war und damit zu den Konsultationsverfahren zu zählen sei. Er stützt dies darauf, dass der Begriff rescriptum auch für subscriptiones und epistulae verwendet werde416.

  • 417 Litewski, Wieslaw: Consultatio, S. 227 Fn. 3,231.
  • 418 Ebda., S. 233; D. 5,1,79,1 (Ulp. 5 off. proc.).
  • 419 Litewski, Wieslaw: Consultatio, S. 252 f.; D. 49,1,1,1 (Ulp. 1 appell.).

366Litewski417 950wird noch präziser und geht von einem Fall der consultatio ante sententiam aus, die auch oft als relatio bezeichnet werde, und hier durch den Ausdruck consulti … a procuratoribus gekennzeichnet sei. Eine solche consultation war nur möglich, wenn in dem Prozess vor dem anfragenden Gericht, Zweifel rechtlicher Art auftraten418. Auch wenn die Antwort auf eine derartige Anfrage ebenfalls rescriptum hieß, war die consultatio doch von der Parteianfrage um ein Reskript zu unterscheiden, da hier das Gericht und nicht die Parteien sich an den Kaiser wandten. Jedoch gilt auch hier, dass eine Berufung nur dann möglich war, wenn der Sachverhalt vom Reskript abwich. Ansonsten hatten solche Reskripte bindende Wirkung für Gericht und Parteien419.

367Zuletzt stellt sich die Frage, warum die procuratores überhaupt eine consultation vornahmen, da nach D. 22,3,3 (Pap. 9 resp.) die Beweislastverteilung in einem solchen Fall bereits entschieden war. Jedoch könnte dies darauf zurückzuführen sein, dass sie zugunsten des Fiskus entscheiden wollten, während D. 49,14,10 (Mod. 1 praescript.) nur Entscheidungen gegen den Fiskus begünstigt. Das Gericht hat daher wohl sicherheitshalber eine solche consultatio vorgenommen.

6. Entscheidung des Kaisers

368Der Kaiser geht bei seiner Entscheidung davon aus, dass das erste Testament keinen Einfluss auf die Auslegung des zweiten Testamentes habe. Das Fideikommiss hingegen sei nur Pompeius auferlegt worden, wodurch sich nach dem zweiten Testament nichts geändert habe. Folglich habe er allein das Fideikommiss zu leisten.

  • 420 Johnston, David: The Roman law of trust, Oxford, 1988, S. 65; allerdings scheint er beider Stelle (...)
  • 421 D. 49,14,13,1.

369Nach Johnston420 enthält die kaiserliche Entscheidung zwei Elemente. Zum einen habe sich der begünstigte incapax selbst angezeigt, so dass ihm nach dem beneficium Traiani421 die eine Hälfte des ausgesetzten Fideikommisses zu zahlen ist und die andere Hälfte an den Fiskus geht. Da sich weder in dem maßgeblichen zweiten Testament noch in der cautio ein Hinweis auf die Abhängigkeit des fideicommissum von dem Präzeptionslegat finde, bestehe eine solche nicht, so das Präzeptionslegat ohne Auswirkungen auf das fideicommissum widerrufen werden konnte.

  • 422 Talamanca, Mario: Pubblicazioni pervenute alla Direzione, in: BIDR³ 31/32 (1989/1990), S. 748-765, (...)

370Talamanca422 widerspricht der Interpretation Johnstons, indem er darauf abstellt, dass sich der placuit-Satz darauf beziehe, dass die cautio allein nicht ausreiche, um einen Bezug zu den ehemals vermachten Präzeptionslegaten herzustellen. Zudem habe Johnston wohl nicht zwischen der Entscheidung der procurators fisci und des Kaisers unterschieden. Vielmehr lehnte erst der Kaiser die Auffassung des Pompeius ab, dass aus der cautio die Existenz der Präzeptionslegate abgeleitet werden könne. Daher scheitere Pompeius auch mit dieser Verteidigung.

  • 423 Arcaria, Francesco: Referre, S. 247.
  • 424 Arcaria, Francesco: Referre, S. 247 f.

371Nach Arcaria423 entscheiden die Kaiser hier doppelt, einmal auf Anfrage seitens der procuratores und später aufgrund der Berufung. Damit lehnt er ein Relationsverfahren, bei dem der Kaiser das Verfahren nach der ersten Anfrage an sich gezogen hätte, zu recht ab. Denn Pompeius wird als condemnatus bezeichnet, so dass ein Urteil vorausgegangen sein muss. Außerdem verdeutlicht Paulus durch pronuntiare, dass eine Entscheidung nach Gerichtsverhandlung und nicht ein Reskriptenverfahren vorliegt. Letztendlich wäre bei einer urteilsgleichen Entscheidung durch die Kaiser, wie im Relationsverfahren, eine Appellation auch nicht mehr möglich gewesen.424

372Folglich besteht die kaiserliche Entscheidung aus zwei Teilen. Es wird erneut bestätigt, dass die Anordnungen des ersten Testaments ungültig sind und daher das Präzeptionlegat im Hinblick auf die Auslegung des zweiten Testamentes unmaßgeblich ist. Die Wiederholung ist darauf zurückzuführen, dass der Fall in der Berufung grundsätzlich vollständig neu entschieden wird, soweit diese zulässig ist.

373Darüber hinaus wird über das neue Vorbringen des Pompeius entschieden, das die Berufung erst zulässig machte. Die doppelte Verwendung von solum (sola … cautione solum fideicomissum) weist in diesem Fall nicht darauf hin, dass eine justinianische Interpolation vorliegt. Vielmehr zeigt der Kaiser dadurch die Alleinverpflichtung des Pompeius in doppelter Anknüpfung auf: aus der cautio allein können sich keine Präzeptionslegate ableiten lassen, wohl aber die Existenz des fideicommissum, das Pompeius, der allein diese cautio abgegeben hat, deshalb allein zu leisten verpflichtet ist. Wie auch Johnston meint, steht in beiden Verfahren der fehlende Zusammenhang zwischen cautio und Präzeptionslegat im Mittelpunkt. Im ersten Verfahren wird verdeutlicht, dass das Fehlen des Präzeptionslegats nicht auch die Verpflichtung des stillschweigenden Fideikommisses, das aus der cautio abzuleiten ist, beseitigt. In der Berufung steht die Entscheidung im Mittelpunkt, dass aus der cautio allein Pompeius verpflichtet wird, was jedoch ebenfalls keine Rückschlüsse auf eine Verbindung mit dem Präzeptionslegat zulässt, sondern sich allein aus dem Vorliegen der cautio ableitet, die Pompeius allein abgeschlossen hat. Der Miterbe ist somit nicht beteiligt an der Belastung der Erbschaft durch das Fideikommiss.

  • 425 Dafür spricht auch, dass Septimius Severus in D. 34,9,18 pr. (Pap. 15 resp.) bereits eine Grundent (...)

374Die Entscheidung ist zwar abschließend. Da jedoch im Ergebnis ein Zubehör aus dem Fideikommiss an zwei Begünstigte zu leisten sein wird, könnte der Kaiser möglicherweise zur Abwicklung der Entscheidung einen iudex datus425 eingesetzt haben.

III. Argumentation

1. Elemente

375In dem Streit finden sich folgende Argumentationselemente, die eine Änderung des Erblasserwillens anzeigen sollen.

376Pompeius will durch die unterschiedliche Abfassung der beiden Testamente eine Änderung des Erblasserwillens nachweisen können.

377Der Kaiser akzeptiert diesen Nachweis nicht. Hinsichtlich des tacitum fideicommissum, stelle die Änderung gerade die typische Verschleierung der Gesetzesumgehung dar, so dass die mutatio voluntatis nur bei Vorbringen weiterer Beweise anerkannt werden könne. Der Kaiser arbeitet mit dem Gesetzeszweck, wonach tacita fideicommissa zumindest zur Hälfte dem Staat zustehen. Dabei wird deutlich, dass die Gestaltung nicht die Gesetzesumgehung legitimieren darf.

2. Rhetorische Gestaltung

378Da wiederum die Ermittlung des Erblasserwillens im Mittelpunkt steht, wird auf der Ebene des genus legale argumentiert.

379Pompeius beruft sich darauf, dass fideicommissum und Präzeptionslegat sich gegenseitig bedingen. Fehlt die Anordnung des einen, lasse sich dadurch darauf schließen, dass das andere ebenfalls nicht gewollt sei. Pompeius versucht daher, den Willen des Testators als aequus darzustellen. Wenn er sich nicht ausdrücklich im Testament finde, müsse er hineingelesen werden. Er schlägt somit eine Erweiterung des scriptum vor, um scriptum et voluntas in Einklang zu bringen.

  • 426 Lausberg, S. 118, Quint. inst. 7,6,7; 7,6,9-12; Nep. Epam. 15,8, insb. 4 u. 5.
  • 427 Der AcI nach probabat hätte auch mit datas esse am Ende konstruiert werde können, so dass schon di (...)

380Der Kaiser dagegen, vertritt eine enge Auslegung, dass also die voluntas bereits im scriptum deutlich wird. Nur was im Testament selbst enthalten ist, ist maßgeblich. Der Kaiser entscheidet damit auf der Argumentationsbasis des genus ex iure manifesto426, indem er aufzeigt, dass die Interpretation des Pompeius, sowohl der Wortlautauslegung als auch der durch die kaiserlichen Gesetze über die incapacitas zum Ausdruck gebrachten aequitas widerspricht. Dies kumuliert in der rhetorisch durch das sola–solum geprägten Entscheidungsbegründung, dass aus der cautio allein, der Inhalt des zweiten Testamentes nicht erweitert werden könne, weder im Hinblick auf die nicht angeordneten Präzeptionslegate, noch auf die Leistungsverpflichtung des fideicommissum. Aus der cautio wiederum bleibe allein Pompeius als Leistungspflichtiger übrig. Der Parallelismus von sola sua cautione und solum fideicommissum, sowie deren Anordnung als Chiasmus im Gesamtsatz427, machen deutlich, dass die cautio nur die Zahlung des fideicommissum verlangt, sonst aber keine weiteren Rückschlüsse zulässt.

IV. Zusammenfassung

381Der Erblasserwille findet seine Grenzen im Verbot der Gesetzesumgehung. Argumentativ wird dies dadurch erreicht, dass der Wille des Testierenden seinen Niederschlag im Testament selbst finden muss, weitere Anordnungen können nicht durch anderweitige Vereinbarungen in das an sich gültige Testament hineingelesen werden.

382Rhetorisch entscheidet der Kaiser den Fall auf der Ebene des genus legale mittels des genus ex iure manifesto, mit dem er aufzeigt, dass voluntas et scriptum des Testaments keiner ausdehnenden Auslegung bedürfen.

383In formaler Ebene zeigt sich, dass das kaiserliche rescriptum grundsätzlich bindende Wirkung hat und eine Berufung daher nur möglich war, weil Pompeius eine Unvollständigkeit im Hinblick auf die Einsetzung eines Miterben behauptete. In der Folge musste der Sachverhalt gänzlich neu entschieden werden, so dass sich im Berufungsurteil letztendlich zwei Entscheidungen finden. Einmal im Hinblick auf die Leistungspflicht aus dem fideicommissum und der Präzeptionslegate und einmal im Hinblick auf den zur Leistung Verpflichteten.

Notes

1 Vgl. dazu Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 2, Coriat, Jean-Pierre: Le prince législateur, Rom, 1997, S. 515, anders: Palazzolo; Nicola: Processo civile e politica giudiziaria nel principato, Torino, 1980, S. 112 u. z.T. Kupisch, S. 249 Fn. 8.

2 Kaser/ Hackl: RZ, S. 456 f. mit zahlreichen Nachweisen.

3 Liebs, Detlef: Nichtliterarische römische Juristen der Kaiserzeit, in: Luig, Klaus/ Liebs, Detlef [Hrsgg.]: Das Profil des Juristen in der europäischen Tradition. Symposion aus Anlaß des 70. Geburtstages von Franz Wieacker, Ebelsbach, 1980, S. 123-198, S. 153.

4 Die Vorbereitung des Falles oblag der Kanzlei a cognitionibus (Palazzolo, Nicola: Processo civile e politica giudiziaria nel principato, Torino, 1980, S. 71), s.a. SHA Alex. 15,6; 16, 1-3; Hirschfeld, Otto: Die kaiserlichen Verwaltungsbeamten bis auf Diocletian, 2. neubearb. Aufl., Berlin, 1905, S. 329 ff.; Bleicken, Jochen: Verfassungs-und Sozialgeschichte des Römischen Kaiserreiches I, Paderborn, 1978, Bd. 1, S. 161 (Übersicht).

5 In SHA Pesc. 7,4 wird er zwar der Kanzlei ad memoriam zugordnet, jedoch ist die Zuverlässigkeit der Historia Augusta umstritten. Immerhin kann dem entnommen werden, dass Paulus wohl in der kaiserlichen Kanzlei tätig war.

6 Kaser, RPR, S. 561.

7 So auch Kupisch, S. 255 unter Verweis auf D. 18,3,8 (Scaev. 7 dig.) und D. 18,3,6 pr. (Scaev. 2 resp.).

8 Vgl. dazu: Peters, Frank: Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, Köln, 1973, S. 79 f.; Liebs: Rutiliana, S. 375 und Kupisch, S. 253.

9 Liebs: Rutiliana, S. 379 und 384 f.

10 Burdese, Alberto: Di un particolare caso di applicazione della “restitutio in integrum”, in: Festschrift Fritz Schulz 1, Weimar, 1951, S. 74-96, S. 82 ff. Fn 1.

11 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 27.

12 Peters, a.a.O, S. 80.

13 Musumeci, Francesco: Ancora sulla in integrum restitutio di Rutiliana, in: Cunabula Iuris, Milano, 2002, S. 245-261, S. 248 f.

14 Liebs: Rutiliana, S. 377 m.w.N.

15 Peters, a.a.O., S. 81.

16 Peters, a.a.O., ebda.

17 Bürge, Alfons: Römisches Privatrecht, Darmstadt, 1999, S. 37, Musumeci, Francesco: Pretore, giudice e protezione dei minori di venticinque anni, in: Labeo 50 (2004), S. 64-83, S. 66, anders Kaser, RP, S. 277 m.w.N.

18 Selb, Walter: Das prätorische Edikt: Vom rechtspolitischen Programm zur Norm, in: Benöhr, Hans-Peter u.a. [Hrsg.]: Iuris professio, Festgabe für Max Kaser, Wien u.a., 1986, S. 258-272, S. 263.

19 Kupisch, S. 261 ff.

20 Als Folgeproblem würde sich dann die Frage stellen, wie sich der Verkauf des Grundstücks an Telemachus auswirken würde.

21 Dieser Entscheidungsweg lief entweder über den praetor tutelarius oder über den praetor urbanus zum Stadtpräfekten und dann an den Kaiser. Darauf lässt D. 49,3,1 pr. (Ulp. 1 app.) schließen, vgl. dazu genauer: Orestano, S. 201 m.w.N. in Fn. 2; Solidoro Maruotti, Laura: Aspetti della “giurisdizione civile” del “praefectus urbi” nell’età Severiana, in: Labeo 39 (1993), S. 174-233, S. 184-190, insbes. im Hinblick auf die restitutio in integrum.

22 So auch Nörr, der dies als die den „allgemeinen Rechtsgrundsätzen entsprechende Meinung“ darstellt (Nörr: Rechtskritik, S. 128).

23 D. 4,4,1,1-3 (Ulp. 11 ed.), D. 50,4,8 (Ulp. 11 ed.) und D. 4,4,3 (Ulp. 11 ed.).

24 Liebs: Rutiliana, S. 376.

25 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 29.

26 D. 4,4,16 pr. (Ulp. 11 ed.)

27 Solidoro Maruotti, a.a.O., S. 174-233, S. 188 f.

28 Gaudemet, Jean: Rez.: Raggi, L., La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milan 1965, in: RHD 44 (1966), S. 609-614, S. 610.

29 Kupisch, S. 255 f.

30 Vergleiche insoweit, wie schon oben angesprochen: Peters, Frank: Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, Köln, 1973, S. 81.

31 Kupisch, S. 257.

32 Kupisch, S. 258.

33 Kupisch, S. 262 f.

34 Hofmann, Johann B. [Begr.] / Szantyr, Anton [Bearb.]: Lateinische Syntax und Stilistik 2, München, 1965, S. 185 u. 187.

35 Auch wenn die Argumentation Kupischs sehr scharfsinnig ist, kommt dabei dieser Gegensatz nicht so deutlich heraus. Jedoch dürfte es Paulus gerade auf die Herausarbeitung eines starken Gegensatzes angekommen sein, um die Wertung (dass er, Paulus, juristisch korrekt argumentiert hat) der juristischen Differenzierungen für den Leser zu erleichtern.

36 Ein Überblick bindet sich bei Kaser, RP, S. 357-367.

37 Nörr: Rechtskritik, S. 128.

38 B. 10,4,38. Der Wert kann angesichts der eher schlechten Überlieferung dahingestellt bleiben.

39 Liebs: Rutiliana, S. 379 f.

40 Ein solcher nachträglicher Verzicht war dann endgültig: D. 18,3,6,2 (Scaev. 2 resp.); FV 3 u. 4; D. 18,3,4,2 (Ulp. 32 ed.), D. 18,3,7 (Hermogen. 2 iur. epit.).

41 Liebs: Rutiliana, S. 380 f.

42 Liebs: Rutiliana, S. 382.

43 Siehe zum Verhältnis bei Peters, Frank: Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, Köln, 1973, S. 53-56.

44 C. 2,28,2 (294 n.Chr.); D. 27,9,1,2 (Ulp. 35 ed.); D. 20,5,7,1 (Marcian. form. hypoth.), Ausnahmen: C. 5,71,2,1(239 n.Chr.); PS 1,9,8; C. 2,28,1 (290 n.Chr.); C. 2,50,6 (254 n.Chr.).

45 D. 4,4,7 pr. (Ulp. 11 ed.)

46 Nach Peters taucht der Begriff lex commissoria für die Verkaufsabrede beim Pfand erst unter Konstantin auf (Peters, a.a.O., S. 56).

47 P.S. 2,5,1 und 2,13,5.

48 So kann auch D. 27,9,1,2 (Ulp. 35 ed.) verstanden werden.

49 In C. 2,28,2 (294 n.Chr.) findet sich eine entsprechende Entscheidung von Diokletian und Maximinian.

50 So wohl auch Musumeci, a.a.O., S. 257 und auch Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 83 zieht dies Stelle zur Argumentation heran.

51 Allerdings gibt es auch im Pfandrecht Sonderregeln, wenn Minderjährige beteiligt sind (eine solche findet sich speziell für Fristversäumnis bei Pfandabreden auch in D. 20,5,7,1.). Doch geht Paulus wohl davon aus, dass eine solcher Sonderfall gerade nicht vorliegt.

52 Peters, a.a.O., S. 80 f.

53 Liebs: Rutiliana, S. 380 Fn. 23; Kupisch, S. 250.

54 Kupisch, S. 250.

55 Musumeci, a.a.O., S. 250 f.

56 Musumeci, a.a.O., S. 251.

57 Vgl. dazu Kupisch, S. 265 Fn. 59.

58 Ablehnend, aber ohne Begründung auch Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 28.

59 Vgl. Menge, Hermann: Lehrbuch der lateinischen Syntax und Semantik, völlig neubearb., Darmstadt, 2000, S. 112.

60 Nörr: Rechtskritik, S. 128.

61 Kupisch, S. 261-263.

62 Liebs: Rutiliana, S. 371.

63 Kupisch, S. 263.

64 Vgl. dazu die Überlegungen im Pfandrecht, die dieses Problem durchaus kennen.

65 Zur Bedeutung der Entscheidung vgl. auch Liebs, Detlef: Vor den Richtern Roms, München 2007, S. 157 f.

66 S.a. Liebs: Rutiliana, S. 385.

67 Selbst die alternative Lösung des Paulus hätte die Risikoverteilung noch den Vertragsparteien überlassen.

68 SHA Alex. 18, 4-5.

69 Dies lässt sich allerdings nur indirekt daraus schließen, dass trotz der oben angeführten Risiken, die lex commissoria weiter in Gebrauch gewesen sein muss, da ihr in den Digesten ein eigener Titel gewidmet ist. Von den exzerpierten Schriften stammt zumindest D. 18,3,1 (Ulp. 28 Sab ) aus der Zeit nach Septimius Severus (Liebs, Detlev, in: HLL IV, S. 179 zwischen 214-216 entstanden).

70 Als Ironie des Schicksals zum Vergleich des Paulus von lex commissoria mit der pactio de vedendo im Pfandrecht, könnte man das Verbot dieser Abrede durch Konstantin in CTh. 3,2,1= C. 8,34,3 (326 n.Chr.), wobei diesmal kein Bezug zum Minderjährigenschutz besteht, sondern die Gefahrenlage und der Schutz vor Missbrauch allgemein als Begründung ausreichen.

71 Gaudemet, Jean: Rez.: Cervenca, G., Studi vari sulla “restitutio in integrum", Milano 1964, in: RHD 43 (1965), S. 660-663, S. 661 f. unter Verweis u.a. auf D. 4,6,1,1 (Ulp. 12 ed.); D. 49,14,3,9 (Callist. 3 iur. fisc.); G. 2,163 und I. 1,2,19,6.

72 Nach Lausberg befasst sich das genus legale mit dem Problem der Inbezugsetzung zwischen Sachverhalt und lex (Vgl. Lausberg, S. 109).

73 Praetor edicit: quod cum minore quam viginti quinque annis natu gestum esse dicetur, uit quaeque res erit, animadvertam (Lenel, Das Edictum perpetuum, 2. Neudruck d. 3. Aufl., Leipzig 1927, Aalen, 1974, Sl. 116.)

74 So auch Liebs: Rutiliana, S. 385.

75 Lenel, Otto: Palingenesie, Sp. 959-961.

76 Vgl. Dazu insb. D. 14,5,1 (Gai. 9 ed. prov.), wonach es im 5. Titel um Klagen geht, die gegeben werden, weil unter anderem die actio institoria nicht greift.

77 Lenel, Otto: Edictum, S. 276.

78 Nach Coriat zählt conservare sententiam zur zweiten Gruppe der Verben, die auf ein decretum hinweisen: Coriat, Jean-Pierre: Le prince législateur, Rom, 1997, S. 96.

79 Dieses Protokoll musste wahrscheinlich in der zweiten Instanz vorgelegt werden, wie es bereits Mark Aurel in der Inschrift von Athen (Oliver, Nr. 184, Z. 23-27) verlangt.

80 Lenel, Otto: Edictum, S. 135.

81 Claus, Axel: Gewillkürte Stellvertretung im Römischen Privatrecht, Berlin, 1973, S. 280.

82 Andreau, Jean: La vie financière dans le monde romain, Rom, 1987, S. 695 Fn. 31.

83 Kaser, RPR, S. 584 u. 666.

84 Lenel, Otto: Edictum, S. 248.

85 C. 4,18,2,1 (531 n.Chr.); Kaser, RPR, S. 585.

86 Schließlich ist die actio recepticiae nach I. 4,6,8 nur ähnlich und nicht gleich.

87 Kaser, RPR, S. 655.

88 Kaser, RPR, S. 652; D. 16,1,8,8 (Ulp. 29 ed.); D. 16,1,13 pr. (Gai. 9 ed. prov.).

89 Mandasse kann ebenso das Innenverhältnis der ursprünglichen praepositio zwischen dominus und servus kennzeichnen (Benke, Nikolaus: Zu Papinians actio ad exemplum institoriae actionis, in: SZ 105 (1988), S. 592-633, S. 611).

90 Diese Argumentation macht nur dann Sinn, wenn das non bleibt. Ansonsten läge offensichtlich eine delegatio vor, die nicht mit der fideiussio verglichen warden kann.

91 Mitteis (Mitteis, Ludwig: Trapezitika, in: SZ 19 (1898), S. 198-260, S. 248 f.) versucht durch eine Korrektur des pro emptore suscipere debitum in pro emptore recipere debitum ein receptum argentarii zu konstruieren, das die Kompilatoren mit Rücksicht auf C. 4,18,2 (531 n.Chr.) interpoliert hätten. Doch Andreau, a.a.O., S. 599 ff. u. 695, hat überzeugend gezeigt, dass ein receptum argentarii sehr unwahrscheinlich ist.

92 Wacke, Andreas: Von adjektizischer Haftung zu direkter Stellvertretung, in: SZ 111 (1994), S. 280-362, S. 283.

93 Wacke, a.a.O. S. 322, vgl. a. die Grundbedeutung von praeponere „an die Spitze stellen“.

94 Aufgrund der ähnlichen Struktur wird die praepositio auch mit dem iussum verglichen: D. 12,1,29 pr. (Paul. 4 Plaut.), G. 4,71; I. 4,7,8.

95 Wacke, a.a.O., S. 322 f.; Hamza kennzeichnet die praepositio daher als factum concludens, während das iussum zentral auf der Erklärung beruht: Hamza, Gábor: Gewillkürte Stellvertretung im römischen Recht, in: Acta juridica Academiae Scientiarum Hungaricae 25, Budapest, 1983, S. 89-107, S. 95.

96 Hamza, a.a.O., S. 95

97 Dann ist er allerdings kein institor mehr.

98 Ein Fall zur Entziehung der Ermächtigung findet sich in D. 15,1,47 pr. (Paul. 4 Plaut.).

99 Vgl. D. 50,1,2 pr. (Ulp. 1 disp.), D. 2,14,21,2-5 (Paul. 3 ed.).

100 Wacke, a.a.O., S. 325.

101 Die Einsetzung als institor deutet diese Nähe bereits an: Bürge, Alfons: Rechtsgeschäfte im römischen Alltag, in: Ronning, Ch. [Hrsg.]: Einblicke in die Antike, München, 2006, S. 203-222, S. 213.

102 Bürge, a.a.O., S. 207.

103 Bürge, a.a.O., S. 209 f.

104 Insoweit gingen Unsicherheiten und Verwirrungen zu Lasten des Einsetzenden: D. 14,3,11,5 (Ulp. 28. ed.).

105 Bürge, a.a.O., S. 217.

106 So auch Wacke, a.a.O., S. 327.

107 So auch Just, S. 383.

108 Soweit anhand der schlechten Überlieferung dies abgeleitet werden kann, vgl. Nörr, Rechtskritik, S. 129.

109 Zwar fehlen in der Vulgata die Worte non pro aliis suscipit debitum. Aber diese Worte sind durch die Florentina und die Basiliken sicher belegt, vgl. dazu aber Nörr, Rechtskritik, S. 128 Fn. 49.

110 Just, S. 379/380 m.w. N.; für Interpolation auch Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 44 f.

111 Just, S.380 und Menge, Hermann/ Burkard, Thorsten [Bearb.] / Schauer, Markus

[Bearb.]: Lehrbuch der lateinischen Syntax und Semantik, 2000, Darmstadt, S. 679

112 Menge, Hermann/ Burkard, Thorsten [Bearb.] / Schauer, Markus [Bearb.]: a.a.O., S. 659

113 Nörr: Rechtskritik, S. 129 Fn. 50.

114 Unabhängig davon, dass das kausale cum ebenfalls den Konjunktiv fordert.

115 Nörr: Rechtskritik, S. 129 Fn. 50.

116 Dieser Schreibfehler lässt sich wohl aus dem Zusammenhang mit der Klageformel erklären, die der Schreiben vermutlich vor Augen hatte und die jedenfalls im Singular formuliert war.

117 Als Konstruktion böte sich vielleicht an: …, cum pro alio solveret debitum, non suscepit. Nam prior pro aliis solvit sed non pro aliis suscipit debitum … oder ähnliches.

118 Just, Anscheinsvollmacht, S. 380.

119 Just, Anscheinsvollmacht, S. 380.

120 Just, Anscheinsvollmacht, S. 378 und 380

121 Der ebenfalls Mitglied im kaiserlichen consilium war (SHA Pesc. 7,4).

122 Ebenso Ulpian in D. 14,3,13,1.

123 Vgl. Zur Verwendung von Präsens, Perfekt und Imperfekt Liebs, Detlef: Nichtliterarische römische Juristen der Kaiserzeit, in: Liebs, Detlef/ Luig, Klaus [Hrsg.]: Das Profil des Juristen in der europäischen Tradition, Ebelsbach, 1980, S. 123-198, S. 153.

124 In diese Richtung auch Nörr: Rechtskritik, S. 129

125 D. 14,3,13 pr. (Paul. 4 Plaut.) kann nicht herangezogen werden, da dort die Formulierung der actio im Mittelpunkt steht und deren Konsumtionswirkung, wenn versehentlich ein Bezug zum Ölhandel in die Formel aufgenommen ist, der tatsächlich nicht besteht. Dann kann zwar nicht aus der actio instoria geklagt werden, jedoch gewährt Julian eine actio utilis, um eine billige Lösung herbeizuführen.

126 In diese Richtung auch Nörr: Rechtskritik, S. 129

127 Daraus wird jedenfalls deutlich, dass der Streit in Rom stattfindet.

128 Kaser/ Hackl: RZ, S. 465, genauer m.w.N.: Pollera, Attilio: La repressione die crimini annonari, in: Index 19 (1991), S. 415-418, deutlich wird aber, dass der praefectus annonae die zivilrechtliche Jurisdiktion in Fragen der Getreideversorgung jedenfalls durch den Kaiser verliehen bekommen hat.

129 Sirks, Boudewijn: Food for Rome, Amsterdam, 1991, S. 122, für die Übernahme der Kompetenzen könnte die vorliegende Stelle und CIL III Suppl. 2,141658 sprechen.

130 Höbenreich, Evelyn: Annona, Graz, 1997, S. 138 Fn. 359.

131 So wohl auch Mainino, Gianluca: Una recente indagine sui profili giuridici dell'annona, in: SDHI 66 (2000), S. 399-413, S. 410, ebenso Höbenreich, Evelyn: a.a.O., S. 143 f., die diese Regelung auch noch mit Cass. Dio 52,33,1 zu untermauern versucht (S. 145).

132 Claus, Axel: Gewillkürte Stellvertretung im Römischen Privatrecht, Berlin, 1973, S. 281.

133 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 42.

134 Fehe, Johann: Corpus Iuris Civilis Iustinianei I, Nachdr. d. Ausg. 1627, Osnabrück, 1965, S. 1464.

135 Wieling, Hans: Drittwirkungen des Mandats und ähnlicher Rechtsverhältnisse, in: Nörr, Dieter/Nishimura, Shigeo [Hrsg.]: Mandatum und Verwandtes, Berlin u.a., 1993, S. 235-267, S. 265.

136 Claus, Axel:a.a.O., S. 281

137 Claus, Axel:a.a.O., S. 281

138 Wacke, Andreas: Von adjektizischer Haftung zu direkter Stellvertretung, in: SZ 111 (1994), S. 280-362, S. 329.

139 Wacke, Andreas: a.a.O., S. 329.

140 Just, Manfred: Rechtspolitische und rechtsphilosophische Grundsätze der kaiserlichen Rechtsfortbildung in der römischen Klassik, in: Recht und Staat. Festschrift für Günther Küchenhoff zum 65. Geburtstag I, Berlin,1972, S. 69-94, S. 74.

141 Just: Anscheinsvollmacht, S. 387

142 Just: Anscheinsvollmacht, S. 386

143 Just: Anscheinsvollmacht, S. 385

144 D. 14,5,6 (Ulp.2 disp.) undD.14,3,11,5 (Ulp.28ed.).

145 Hamza, Gábor: Aspetti della rappresentanza negoziale in diritto romano, in: Index 9(1980), S. 193-229, S. 208

146 Im Gegensatz zum institor befindet er sich vor Ort.

147 Hamza, Gábor: Gewillkürte Stellvertretung im römischen Recht, in: Acta juridica Academiae Scientiarum Hungaricae 25, Budapest, 1983, S. 89-107, S. 97

148 Petrucci, Aldo: Mensam exercere, Neapel, 1991, S. 236 f.

149 Petrucci, Aldo: a.a.O., S. 238 Fn 473.

150 Vgl. D. 14,3,19,3 (Pap. 3resp.).

151 Die vorliegende Konstellation enthält lediglich eine ergänzende Sicherung, keine ersetzende.Vgl. dazu Cosentino, Paolo: In tema di „mandatum“ e di “delegatio”, in: BIDR³ 8 (1966), S. 299-336, S. 319.

152 Höbenreich, Evelyn: Annona, Graz, 1997, S. 132 f.

153 Höbenreich, Evelyn: a.a.O., S. 134.

154 Höbenreich, Evelyn: a.a.O., S. 137.

155 Höbenreich, Evelyn: a.a.O., S. 137 u.

156 Nörr: Rechtskritik, S.129 Fn.50.

157 Nörr: Rechtskritik, S. 128 f.

158 Nörr: Rechtskritik, S. 129.

159 Nörr: Rechtskritik, S. 129.

160 So ordnet zumindest Bürgeunter Verweis auf D. 20,4,21,1 (Scaev.27dig.) und D. 16,1,27,1 (Pap.3 resp.) die weitere Tätigkeit, die mit horrea conducere verbunden ist ein (Bürge, Alfons: Fiktion und Wirklichkeit. Soziale und rechtliche Sturkturen des römischen Bank wesens, in: SZ.104 (1987), S. 465-558, S. 498.

161 Claus, Axel: Gewillkürte Stellvertretung im Römischen Privatrecht, Berlin, 1973, S. 281.

162 Vgl. in diese Richtung: D. 14,1,1,18 und 20 (Ulp.28 ed.).

163 Lausberg, S. 87, Quint. inst. 3,6,89; 7,6,2

164 Stellt man auf den Streit zwischen der Ansicht des Paulus und des Papinian ab, könnte es auch um eine Frage aus dem Bereich des genus rationale gehen. Beide versuchen die Handlung unter den feststehen den Tatbestand der actio institoria zu subsumieren, deuten also die Handlungund nichtdie lex aus.

165 Vergleiche Lausberg, S. 110

166 Quint. inst. 7,3,11; Lausberg, S. 96u. 122

167 Die Üblichkeit lässt sich aus der häufigen Diskussion in den Digesten zu der Problematik ableiten, woraus sich noch größere Bereich dieser Fälle ablesen lässt, der ohne Streit endete.

168 Litewski, Wieslaw: Appellation IV, S. 233 f.

169 Höbenreich, Evelyn: a.a.O., S. 139.

170 D. 49,4,1,1 (Ulp. 1 appell.) und D. 27,1,13 pr. (Mod. 4 exc.).

171 Kaser, RPR, S. 361 und 367 mit weiteren Nachweisen.

172 Kaiser, Wolfgang: Digestenentstehung und Digestenüberlieferung, in: SZ 108 (1991), S. 330-350, S. 331.

173 Derartige Urteilseingänge finden sich auch in der Inschrift von Athen (Oliver, Nr. 184 S. 366 ff.) durchgehend.

174 Litewski, Wieslaw: Appellation II, S. 231-323, S. 312 Fn 10, oft auch causam allegare.

175 MacCormack, Geoffrey: Further on periculum, in: BIDR3 21 (1979), S. 11-37, S. 20 f.

176 Bei bei den Vormünden handelt es sich um durch Magistrat bestellte, wie sich schon aus dem Digestentitel ergibt (datis ab his qui ius dandi habent), s. Kaser, RPR, S. 354 f. und 357 f.; eine mögliche testamentarische Bestellung scheidet nach diesem Sachverhalt aus.

177 D. 27,1,17,4 (Call. 4 cogn.); D. 50,6,4 (Ulp. 5 off. proc.); D. 50,4,1,4 (Hermogen. 1 epit.); D. 50,4,18,1 (Aurel. Arcad. Char. mun. civ.); D. 27,1,6,15 (Mod. 2 exc.).

178 Kaser, RPR, S. 358.

179 Dies ist daher auch vermutlich der nicht genannte Richter, der zuerst entschied.

180 Kaser, RPR, S. 358.

181 Kaser, RPR, S. 358 Fn. 71; D. 27,1,2 (Mod. 2 exc.) u. 3 (Ulp. off. praet.); D. 27,1,7 (Ulp. exc.) und D. 27,1,40,1 (Paul. 2 sent.); FV 240 und 185.

182 D. 27,1,13,8 (Mod. 4 exc.).

183 D. 26,5,10 (Marcian. 5 regul.).

184 Watson, Alan: The law of persons in the later Roman republic, Oxford, 1967, S. 138.

185 Kaser, RPR, S. 362, z.B.: D. 26,2,19,1 (Ulp. 35 ed.).

186 D. 27,1,21,4 (Marcian. 2 inst.).

187 D. 26,5,1,2 (Ulp. 39 Sab.) und D. 26,5,3 (Ulp. 36 ed.).

188 Vgl. D. 26,5,27 (Hermogen. 2 iur. epit.).

189 Voci, Pasquale: I garanti del tutore nel pensiero di Papiniano, in: Iura 20/1 (1969), S. 313-333, S. 320.

190 Kaser, RPR, S. 364 f.; G. 1,199--200.

191 Suet. Claud. 23,2 begründet deren Zuständigkeit für die Ernennung; für die Provinzen: D. 26,5,1 (Ulp. 39 Sab.) u. 3 (Ulp. 36 ed.).

192 D. 27,8,1 ff. nennen die Gründe, Form: D. 27,8,2,15 ff. (Mod. 3 exc.), die Subsidiarität kann aus u.a. D. 26,7,46,1 (Paul. 9 resp.) und D. 27,8,2 (Mod. 3 exc. ) und D. 27,8,5 (Mod. 3 exc.) abgelesen werden.

193 Siehe auch Solazzi, Siro: La „Datio tutoris“ nelle tavolette die Ercolano, in: Labeo 2 (1956), S. 7-17, S. 9 und 12 f.

194 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 57; ebenso auch Viarengo, Gloria: L’excusatio tutelae nell’età del Principato, 1. Aufl., Genua, 1996, S. 115 f. Fn. 33.

195 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 57 f. mit Verweis auf D. 49,4,1,1 (Ulp. 1 appell.); D. 27,1,13 pr. (Mod. 4 exc.); I. 1,25,16. Diese Regel wurde offenbar auch von Severus und Caracalla in D. 27,1,13 (Mod. 4 exc.) noch einmal bestätigt.

196 Solazzi, Siro: Istituti tutelari, Neapel, 1929, S. 77-88 (86 für Zeit des Severus).

197 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 58.

198 In CIL V 1, 1874 Z. 1-9 = Dessau, ILS I, 1118 Z. 1-9 findet sich eine Inschrift in der einem iuridicus vom Kaiser die Pupillargerichtsbarkeit übertragen worden ist. Diese stammt vermutlich (Zoz, Maria Gabriella: Sulla data di istituzione die „iuridici“ e del pretore tutelare, in: Iura 38 (1987), S. 175-178, S. 178) aus dem Jahr 165/166 n.Chr.

199 So auch Coriat, Jean-Pierre: Le prince législateur, Rom, 1997, S. 302.

200 Für die Zeit der Unmündigkeit war vorrangig ein tutor einzusetzen: D. 26,6,1 (Mod. 7 diff.) u. 2 pr.-1 (Mod. 1 exc.), D. 26,5,13,2 (Pap. 11 quaest.).

201 Vergleiche Kaser, RPR, S. 370.

202 C. 5,75,1 (212 n.Chr.).

203 Vergleiche z.B. D. 27,8,2 u. 5 (Mod. 3 exc.).

204 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 59 f.

205 Kaser, RPR S. 362, D. 26,7,3,4/9 (Ulp. 35 ed.) u. D. 26,7,4 (Ulp. 9 ed.).

206 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 60 mit überzeugenden Nachweisen.

207 Sanfilippo, Cesare: a.a.O., S. 61.

208 Vgl. zur Haftungreihenfolge Vormund-Bürge-Magistrat D. 27,8,1,14 (Ulp. 36 ed.).

209 Lecomte, André: La pluralité des tuteurs en droit Romain, Paris, 1927, S. 236 f.

210 Lecomte, André: a.a.O., S. 237.

211 D. 27,8,9 (Mod. 4 pand.).

212 Levy, Ernst: Die Haftung mehrerer Tutoren, in: SZ 37 (1915), S. 14-88, S. 40.

213 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 63.

214 Sanfilippo, Cesare: a.a.O., S. 64, dies wäre beispielsweise der Fall, wenn Dexter für einen anderen Bereich zum Vormund bestellt worden ist, vgl. D. 26,7,51 (Venon. 6 stip.).

215 Dies kann zumindest aus D. 27,8,2 (Mod. 3 exc.) abgelesen werden und diese Verknüpfung wird durch die vorliegende Stelle bestätigt.

216 So schon Levy, Ernst: Die Haftung mehrerer Tutoren, in: SZ 37 (1915), S. 14-88, S. 41.

217 So auch MacCormack, Geoffrey: Further on periculum, in: BIDR3 21 (= 82 d. Gesamtserie) (1979), S. 11-37, S. 25 und 26.

218 Kaser, RPR, S. 363.

219 Mit cessatio oder cessare wird technisch die Untätigkeit des Vormunds bezeichnet: Kaser, Max: Zur juristischen Terminologie der Römer, in: Studi in onore di Biondo Biondi, 1, Milano, 1965, S. 95-142, S. 108, vgl. D. 26,7,5,6 (Ulp. 35 ed.); D. 27,2,6 (Tryph. 14 disp.); D. 27,1,31 pr. (Paul. 6 quaest.).

220 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 65 f.

221 Müsste die Gegenseite die Zahlungsunfähigkeit in dem Zeitraum beweisen, würde dies wohl mit inveniretur non idoneus fuisse formuliert.

222 Levy, Ernst: a.a.O., S. 42.

223 Eine ähnliche Beweislastregel findet sich in D. 27,8,1,13 (Ulp. 36 ed.), die dann auch inhaltlich interpoliert sein müsste.

224 Kaser/ Hackl: RZ, S. 493 und 363 f. mit weiteren Nachweisen.

225 In diese Richtung auch: Bianchini, M./Crifò, G./D’Ippolito, F.M. [Hrsg.]: Materiali per un corpus iudiciorum, Turin 2002, S. XI Fn. 17.

226 Guzmán, Alejandro: Dos estudios en torno a la historia de la tutela romana, Pamplona, 1976, S. 281.

227 Diese betrug 50 Tage: D. 27,1,13,1 (Mod. 4 exc.) und I. 1,25,16, D. 14,3,11,5 (Ulp. 28. ed.).

228 Guzmán, Alejandro: a.a.O., S. 281.

229 Lausberg, S. 122; Quint. inst. 7,8,1 ff.

230 Lausberg, S. 119-121 m.w.N.

231 D. 26,6,2,2 (Mod. 1 exc.).

232 D. 27,1,1,4 (Mod 1 exc.) und D. 27,1,2,4 u.5 (Mod. 1 exc.) hinsichtlich Geltendmachung und Auslegung der Exkulpationsgründe.

233 Vergleiche z.B. D. 4,4,38 pr. (Paul. 1 decr.) und D. 14,5,8 (Paul. 1 decr.).

234 D. 27,8,9 (Mod. 3 exc.).

235 C. 5,52,1 (241 n.Chr.), C. 5,36,5 (294 n.Chr.).

236 Vergleiche auch Tac. dial. 39,1-3.

237 Sie befand sich nach Lenel im Titel de legatis et fideicommissis, vgl. Lenel, Otto: Palingenesie, Sp. 962 f.

238 Voci, Pasquale: Diritto ereditario, S. 275 f.

239 Vergleiche auch Tac. dial. 39,1-3; D. 28,4,3 pr. (Marcell. 39 dig.) und die Inschrift von Dmeir (SEGXVII, 759).

240 Coriat, Jean-Pierre: Le prince législateur, Rom, 1997, S. 331.

241 Z.B. D. 34,9,12 (Paul. 1 de iur. fisc.), D. 5,2,27,3 (Ulp. 6 opin.), D. 10,2,41 (Paul. 1 decr.). Da aus D. 4,4,38 pr. (Paul. 1 decr.) sowie D. 14,5,8 (Paul. 1 decr.) bekannt ist, dass Paulus seine abweichende Meinung äußerte, scheint es nicht unwahrscheinlich, dass mit placuit die allgemeine Übereinstimmung mit dem Ergebnis angedeutet wird.

242 Die könnte auch dadurch gestützt werden, dass in Fällen, wo nur die Entscheidung Einzelner genannt werden dies durch den dazugehörigen Dativ verdeutlicht wird, vgl. D. 1,4,1 pr. (Ulp. 1 inst.), D. 1,9,7,1 (Ulp. 1 leg. Iul. et Pap.), D. 3,3,61 (Paul. 1 Plaut.).

243 Der Ausdruck relegaverat hilft nicht weiter, da dieser hier untechnisch (s. Tapani Klami, Hannu: Zur römischen Prälegatsterminologie und D. 34,3,8,6 (Pomp. 6 Sab.). Kritik der Textkritik, in: SDHI 34, (1968), S. 249-268, S. 266) lediglich die Hinterlassung in Form eines Legats meint.

244 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 83, D. 34,3,7,4 (Ulp. 23 Sab.), und D. 34,3,21 pr. (Clement. 12 leg. Iul. et Pap.).

245 Wacke, Andreas: Peculium non ademptum videtur tacite donatum, in: Iura 42 (1991), S. 43-95, S. 51 m.w.N.

246 Wacke, Andreas: a.a.O., S. 69 f., vgl. z.B. D. 33,8,10 (Pomp. 7 Sab.).

247 Ein Überblick über die möglichen Konstruktionen findet sich bei Kaser, RPR, S. 751.

248 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 84.

249 D. 30,105 (Iul. 1 Minic.); D. 30,44,5 (Ulp. 22 Sab.); Kaser, RPR, S. 751.

250 Voci, Pasquale: Diritto ereditario, S. 275.

251 Astolfi, Riccardo: Studi sull’oggetto di legati in diritto Romano II, Padua, 1969, S. 50 unter Verweis auf D. 32,78,3 (Paul. 2 Vitell.); D. 32,91 pr. u. 1 (Pap. 7 resp.); D. 32,101,1 (Scaev. 16 dig.), vgl. a. D. 32,78,7 (Paul. 2 Vitell.).

252 Wacke, Andreas: Die Zahlung mit fremdem Geld, in: BIDR3 18 (1976), S. 49-144, S. 130.

253 Casavola, Franco: Scienza, potere imperiale, ordinamento giuridico nei giuristi del II secolo, in: Iura 27 (1976), S. 17-32, S. 18 f. Fn.3.

254 B. 44,3,97.

255 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 82, Vgl. a. die ähnliche Zitierstruktur in D. 36,1,76,1 (Paul. 2 decr.).

256 Giliberti, Giuseppe: Servus quasi colonus, Neapel, 1981, S. 145.

257 Giliberti, Giuseppe: Servus quasi colonus, Neapel, 1981, S. 145.

258 OLD, S. 1608 (reliquum 1b).

259 Dies wird auch aus D. 35,1,82 (Callist. 2 quaest.); D. 34,3,8,5 (Pomp. 6 Sab.) deutlich.

260 Die gleiche Tendenz findet sich auch in D. 35,1,81 pr. (Paul. 21 quaest.), D. 35,1,32 (African. 9 quaest.); D. 34,3,28,7 (Saev. 16 dig.); D. 34,3,9 (ausdrücklich) (Ulp. 24 Sab.); D. 33,8,23 pr. u. 1 (Scaev. 15 dig.).

261 Kaser, RPR, S. 743.

262 Kaser, RPR, S. 752, D. 36,2,5,2 (Ulp. 20 Sab.); D. 35,1,41 (Ulp. 34 ed.).

263 Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 286.

264 Dies gilt nach D. 36,2,28 (Scaev. 4 resp.) und D. 33,7,28 (Scaev. 23 dig.) gerade für Landgüter mit Zubehör, wovon auch hier auszugehen ist.

265 In eine ähnliche Richtung der Vereinfachung weist D. 33,8,8 (Ulp. 25 Sab.).

266 Ähnliches ist aus der Inschrift von Athen bekannt: Oliver, Nr. 184, Z. 37-44.

267 Vgl. z.B. D. 35,1,19 pr. (Ulp. 5 disp.).

268 Quint. inst. 8,2,16; 3,6,46; 7,9; Hermog. Peri staseon 12,62-64, Lausberg, S. 514 und 122 f.

269 Lausberg, S. 514.

270 Lausberg, S. 123, Quint. inst. 7,9,15; Paulus stellt insoweit den Willen in den Vordergrund, D. 34,5,3.

271 Vgl. dazu Menge, Hermann, Burkhard, Thorsten/Schauer, Markus [Bearb.]: Lehrbuch der lateinischen Syntax und Semantik, Darmstadt, 2000, S. 834 § 570 (1).

272 Lausberg, S. 220.

273 Genauer dazu vor allem im Hinblick auf Septimius Severus: Coriat, Jean-Pierre: a.a.O, S. 95 f.

274 Nach Lenel fand sich die Stelle unter dem Titel De legatis et fideicommissis, vgl. Lenel, Otto: Palingenesie, Sp. 963.

275 Er gehört damit in den typischen Kreis der cognitio extraordinaria, s. G. 2,278; UE 25,12; D. 31,88,10 (Scaev. 3 resp.); D. 31,89,4 (Scaev. 4 resp.), D. 32,37,4 (Scaev. 8 dig.), D. 32,41,8 (Scaev. 22 dig.); D. 5,1,52 pr. (Ulp. 6 fideicomm.); D. 49,14,43 (Ulp. 6 fideicomm.).

276 Ein solches Zitieren von Urkunden findet sich auch in Plin. epist. 10,65.

277 D. 28,5,89 (Gai. casib.).

278 Kaser, RPR, S. 761 f.; G. 2,252, Gaius Augustodunensis 67 (=FIRA II Nr. 205, 67), D. 31,70,3 (Pap. 20 quaest.); 36,1,56 (Pap. 19 quaest.).

279 Masiello, Tommaso: La donna tutrice. Modelli culturali e prassi giuridica fra gli Antonini e i Severi, Napoli, 1979, S. 81 mit Verweis auf D. 28,2,18 (Ulp. 57 ed.) und D. 38,2,12,2 (Ulp. 44 ed.), in denen “ehrenhafte” Gründe für eine Enterbung zugrundegelegt werden.

280 Die Pupillarsubsstitution scheidet aus, da Antoninus filius spätestens mit 14 Jahren mündig wird. Die normale substitutio scheidet aus, da hier der ursprünglich eingesetzte Antoninus filius nicht vor dem Erblasser gestorben ist, noch die Erbschaft ausgeschlagen hat.

281 Kaser/ Hackl: RZ, S. 470; D. 1,16,7,2 (Ulp. 2 off. proc.).

282 Suet. Claud. 23,1; G. 2,278.

283 Kaser: RPR, S. 759; G. 2,278; UE 25,12; D. 31,88,10 (Scaev. 3 resp.); D. 31,89,4 (Scaev. 4 resp.); D. 32,37,4 (Scaev. 18 dig.); D. 32,41,8 (Scaev. 22 dig.); D. 5,1,52 pr. (Ulp. 6 fideicomm.); D. 49,14,43 (Ulp. 6 fideicomm.); PS 4,1,6; D. 36,1,75 pr. (Maecanat. 13 fideicomm.).

284 So auch Masiello, Tommaso: a.a.O., S. 81.

285 Anders Palazzolo; Nicola: Processo civile e politica giudiziaria nel principato, Torino, 1980, S. 112, der von einem Reskript ausgeht, jedoch ohne nähere Begründung.

286 Vergleiche D. 4,2,13/ 48,7,7 (Callist. 5 cogn.), wo durch die Formulierung mit quisquis deutlich wird, dass jetzt eine allgemein Regel für die Zukunft aufgestellt wird.

287 Zur Einteilung: Neesen, Lutz: Die Entwicklung der Leistungen und Ämter (munera et honores) im römischen Kaiserreich des zweiten bis vierten Jahrhunderts, in: Historia 30 (1981), S. 203-235, S. 205-216.

288 Davon scheint wohl Masiello, Tommaso: a.a.O., S. 81 f. auszugehen, jedoch begründet er dies nicht näher.

289 Auch wenn es darauf nicht ankommt, wird so die Position des Kaisers geschwächt.

290 Brassloff, Stephan: Aetas legitima, S. 92 oder Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 92.

291 G. 1,37 u.47; UE 1,14 u. 15, D. 40,9,16,2 (Paul. 3 leg. Ael. Sent.).

292 Dazu G. 1,18-20 und 1,38-41.

293 Siehe aber weiter unten die Begriffsdefinition durch Ulpian D. 40,1,1 (Ulp. 6 Sab.) und D. 48,5,16,6 (Paul 1 sent.).

294 Schmitz, Michaela: Die Fristberechnung nach römischem Recht, Hamburg, 2002, S. 161.

295 Dies conceptus pro completo habetur, so auch Donatuti, Guido: Due questione relative al computo del tempo, in: BIDR3 8 (= 69 d. Gesamtserie) (1966), S. 155-191, S. 181 Fn. 179 u. 190.

296 Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 562; so auch Litewski, Wieslaw: Appellation IV, S. 143-353, S. 233, 234 Fn. 370 und Crook, John: Consilium principis, Cambridge, 1955, S. 80 und Millar, Emperor, 1977/1992, S. 238 f.

297 In diese Richtung auch Schmitz, Michaela: Die Fristberechnung nach römischem Recht, Hamburg, 2002, S. 89 f.

298 Vgl. dazu die Entscheidung in D. 4,4,38 pr. (Paul. 1 decr.), wo Paulus dezidiert, aber erfolglos gegen den Kaiser argumentiert und ihm sogar eine dogmatisch überzeugendere Lösung mit dem vom Kaiser gewünschten Ergebnis anbietet.

299 Menge, Hermann; Burkard, Thorsten /Schauer, Markus [Bearb.]: Lehrbuch der lateinischen Syntax und Semantik, Darmstadt, 2000, S. 252-255.

300 ThlL I Sp. 472 ff.

301 Hölder, E.: Zur römischen Zeitrechnung, in: SZ 21 (1900), S. 62-73, S. 67; Schmitz, Michaela: a.a. O., S. 99 f., 107.

302 Die gleiche Begriffssystematik zeigt D. 50,6,4 (Ulp. 5 off. proc.).

303 Schneider, A.: Zur Berechnung der Fristen im römischen Recht, in SZ 22 (1901), S. 144-151, S. 145.

304 Schneider, A.: a.a.O., S. 144-151, S. 147.

305 Brassloff, Stephan: Aetas legitima, S. 186.

306 Brassloff, Stephan: Aetas legitima, S. 93.

307 Für den Kaiser D. 4,4,38 pr. (Paul. 1 decr.), D. 36,1,56 (Pap. 19 quaest.); D. 50,1,24 (Scaev. 2 dig.). Bei anderen Juristen D. 3,5,7,3 (Ulp. 10 ed.); D. 7,1,12,5 (Ulp. 17 Sab.); D. 23,2,57a (Marcian. not. Pap. 2 adult.); D. 27,9,13 (Paul. orat. div. Sev.).

308 D. 35,1,48 (Marcell. 15 dig.).

309 C. 6,53,6 (293 n.Chr.).

310 In diese Richtung auch: Zanini, Pierluigi: Rez.: Masiello, T., La donna tutrice, Napoli, 1979, in: Iura 30 (1979), S. 157-161, S. 160.

311 Chiusi, Tiziana J.: Zur Vormundschaft der Mutter, in: SZ 111 (1994), S. 155-196, S. 172 Fn. 45.

312 Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 545.

313 benevolum parare durch ab nostra persona, vgl. Lausberg, S. 157, Quint. inst. 4,1,7 ff.

314 Victor: Ars Rhet. 3,13; Isid. orig., 2,5,9; Rhet. Her. 1,11,19 f., Quint. inst. 7,7,1.

315 Quint. inst. 5,10,13.

316 Quint. inst. 5,11,9 f.

317 Lausberg, S. 210.

318 Dort befanden sie sich nach Lenel unter dem Titel de legatis et fideicommissis. S. Lenel, Otto: Palingenesie, Sp. 963.

319 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 95.

320 D. 28,6,16,1(Pomp. 3 Sab.), Gai inst. 2,181, D. 28,6,2,2 u. 3 (Ulp. 6 Sab.); Kaser, RPR, S. 689.

321 Daraus lässt sich schließen, dass die Mutter von Foebus und Heraclia bereits verstorben war und Iulius Foebus sie zumindest zum Teil beerbt hatte. Nur so konnten die mütterlichen Güter Bestandteil des väterlichen Vermögens werden. Deren gesonderte Stellung lässt nach Astolfi auf einen griechischen Einfluss schließen: Astolfi, Riccardo: Costituzione di dote „in fraudem legis Papiae“ durante l’età postclassica, in: Studi in onore di Giuseppe Grosso I, Torino, 1968, S. 135-145, S. 139.

322 Appellatione facta … victus est, s. Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 96.

323 Aus C. 7,43,1 wird deutlich, dass nicht zwangsläufig eine Entscheidung gegen den Abwesenden ergehen musste. Nach D. 4,1,7 (Marc. 3 dig.) sollte eine institutio in integrum möglich sein. Vgl. a. Aru, Luigi: Il processo civile contumaciale, Roma, 1934, S. 159 ff.

324 Litewski, Wieslaw: Appellation IV, S. 216 Fn. 300 u. 302, FIRA I Nr. 91 Z. 8-15 (vermutl. aus dem 3. Jh.).

325 FIRA I Nr. 91 Z. 13/14, vgl. a. Mitteis, Ludwig: Zur Berliner Papyruspublication II, in: Hermes 32 (1897), S. 629-659, S. 637 f.

326 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 95 f.

327 Möglicherweise als fiktives Beispiel wie in D. 32,97 (Paul. 2 decr.).

328 Daher stimme ich Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 96 zu, dass diese Stelle klassisch ist.

329 Kaser, RPR, S. 747; D. 31,16 (Cesl. 16 dig.), C. 6,38,4 (531 n.Chr.); D. 31,17,1 (Marcell. 10 dig.).

330 Desanti, Lucetta: La sostituzione fedecommissaria, Turin, 1999, 14-16 u. 29 ff.; Kaser, RPR, S. 758 m.w.N. insbesondere zur häufigen Verbindung beider Formen in der Testamentspraxis; D. 32,38,2 (Scaev. 19 dig.), FV 85; D. 30,109,1 (African. 6 quaest.).

331 UE 22,4;Zimmermann, Reinhard: „Quos Titius voluerit“ - Höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers oder „power of appointment“?, München, 1991, S. 9.

332 Zimmermann, Reinhard: a.a.O., S. 10.

333 Zimmermann, Reinhard: a.a.O., S. 11-13.

334 D. 32,11,7 (Ulp. 2 fideicomm.); D. 40,5,46,2 und 3 (Ulp. 6 disp.); Zimmermann, Reinhard: a.a.O., S. 12.

335 Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 562 f.

336 S.z.B.: D. 4,4,38 pr. Imperator autem … dicebam magis posse ea ratione

337 Lausberg, S. 122 f.

338 Lausberg, S. 123; Quint. inst. 7,9,15.

339 Nach Lenel befand sich die Stelle im letzten Titel cui heres non extabit, Lenel, Otto: Palingenesie, Sp. 965.

340 G. 4,182,: D. 3,2,1 (Iul. 1 ed.).

341 B. 60,50,19.

342 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 125.

343 D. 48,18,1 pr.-1 u. 4 (Ulp. 8 off. proc.), mind. 2 Zeugen sind erforderlich (D. 22,5,12, Ulp. 37 ed.).

344 C. 9,41,1 (196 n.Chr.).

345 Wie auch Accursius: Casus ad D. 48,18,20, allerdings in direkter Ergänzung steht defuncti, so dass die Ergänzung unklar bleibt (vielleicht war die Sklavin aber dem Surus vermacht worden, dann würden beide Ergänzungen zusammenpassen); Ergänzung durch Mommsen; Theodor [Hrsg.]: Digesta iustiniani Augusti II (edition maior), 2. Aufl. = unveränd. Nachdr. d. 1. Aufl. 1870, Berlin, 1963, S. 845 Fn. 2.

346 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 126.

347 Oliver, Nr. 184, Z. 35-37; und gegenteilige Formulierung Z. 19/20.

348 Z.B. D. 32,97 (Paul. 2 decr.); D. 36,3,5,1 (Pap. 28 quaest.), D. 49,1,23,3 (Pap. 19 resp.).

349 Roncanti, Stefania, in: Bianchini, M./ Crifò, G./ D’Ippolito, F.M. [Hrsg.]: Materiali per un Corpus iudiciorum, Turin, 2002, S. 125.

350 Litewski, Wieslaw: Zwischenbescheide im römischen Prozess, in: RIDA3 44 (1997), S. 155-291, S. 188 Fn. 154.

351 D. 49,5,2 (Scaev. 4 regul.).

352 Schließlich ist die quaestio schon durchgeführt worden. Litewski, Wieslaw: Appellation II, S. 231-323, S. 253 Fn. 79, Litewski, Wieslaw: Rez.: Vincenti, U., Ante sententiam appellari potest. Contributo allo studio dell’appellabilità delle sentenze interlocutorie nel processo Romano, Padova, 1986, in: Iura 37 (1986), S. 126-130, S. 127.

353 Litewski, Wieslaw: Appellation II, S. 231-323, S. 312.

354 Vincenti, Umberto: “Duo genera sunt testium”, Padua, 1989, S. 146.

355 Vincenti, Umberto: “Ante sententiam appellari potest”, Padua, 1986, S. 21.

356 Vincenti, Umberto: “Duo genera sunt testium”, Padua, 1989, S. 145; derselbe: “Ante sententiam appellari potest”, Padua, 1986, S. 19.

357 Zilletti, Ugo: Valore probatorio, S. 143.

358 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 143 unter Verweis auf D. 22,5,3 pr.

359 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 144 mit Verweis auf D. 48,18,9 pr. (Marcian. 2 iudic. public.); C. 9,41,1,2 (196 n.Chr.).

360 Vgl. C. 9,41,15 (196 n.Chr.).

361 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 145, D. 48,18,1 pr.-1 u. 4 (Ulp. 8 off. proc.); D. 48,18,8 pr. (Paul. 2 adult.) im Bereich des Strafrechts und D. 48,18,9 pr. (Marcian. 2 iudic. public.) im Bereich des Zivilrechts.

362 Simon, Dieter: Untersuchungen zum Justinianischen Zivilprozess, München, 1969, S. 236; C. 9,41,15 (294 n.Chr.9).

363 Metro, Antonino: “unus testis nullus testis”, in: Labeo 44 (1998), S. 61-67, S. 64.

364 Liebs, Detlef: Der Schutz der Privatsphäre in einer Sklavenhaltergesellschaft. Aussagen von Sklaven gegen ihre Herren nach römischem Recht, in: BIDR3 22, 1980, S. 147-189, S. 158 f. Auch Talamanca scheint in diese Richtung zu tendieren und sieht darin, sowie, dass der einzige Zeuge ein Freigelassener des Klägers war, die besondere Schwierigkeit des Falles: Talamanca, Mario: Rez.: Vincenti, U., „Duo sunt genera testium“. Contributo allo studio della prova testimoniale nel processo Romano, Padova, 1989, in: BIDR3 33/34 (1991/92), S. 828-857, S. 852.

365 Liebs, Detlef: a.a.O., S. 159 Fn. 65.

366 Vgl. D. 48,18,1,3 (Ulp. 8 off. proc.): die Argumentation lässt sich auch auf das Zivilrecht anwenden, C. 9,41,6 (240 n.Chr.).

367 C. 9,41,1,2 (196 n.Chr.) Septimius Severus selbst bestärkt diese Verbot noch einmal. D. 48,18,1,16 (Ulp. 8 off. proc.).

368 In D. 48,18,9 pr. (Marcian 2 iudic. public.)wird auch die Folterung fremder Sklaven für unzulässig erklärt.

369 Diese sind grundsätzlich Voraussetzung für eine Folterung. Robinson, Olivia: Slaves and the Criminal law, in: SZ 98 (1981), S. 213-254, S. 224.

370 Vincenti, Umberto: “Duo genera sunt testium”, Padua, 1989, S. 145 Fn 81.

371 Vgl. Vincenti, Umberto: “Ante sententiama pellari potest”, Padua, 1986, S. 21.

372 C. 9,41,1 (196 n.Chr.).

373 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 145.

374 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 145.

375 Zilletti, Ugo: a.a.O., S. 145.

376 Vincenti, Umberto: “Duo genera sunt testium”, Padua, 1989, S. 145 f.

377 Ebda, S. 146.

378 Vincenti, Umberto: “Ante sententiam apellari potest”, Padua, 1986, S. 21.

379 Ebda., S. 22.

380 Pugliese, Giovanni: La preuve a l’epoque classique, in: La Preuve I (Antiquitè), Brüssel, 1964, S. 277-348, S. 320.

381 Simon, Dieter: Untersuchungen zum Justinianischen Zivilprozess, München, 1969, S. 250.

382 D. 22,5,3,1 ff. (Callist. 4 cogn.).

383 Simon, Dieter: a.a.O., S. 250.

384 Solche sind beispiels weise, dass der Tatbestand des Verbrechens feststeht, vgl. D. 29,5,1,24 (Ulp. 50 ed.) u.D.48,18,18,2 (Paul. 5 sent.), dass sie nicht bei gerin gen Verbrechen angewandt werden soll, vgl. D. 48,8,8 pr. (Paul. 2 de adult.).

385 Liebs, Detlef: a.a.O., S. 149.

386 Lausberg, S. 219, Fortun. rhet. 23 (p.114,34); Quint. inst. 5,10,87.

387 D. 49,1,1,1 (Ulp.1 appell.).

388 Nach Lenel befand sich die Stelle dort unter dem Titel De legatis et fideicommissis, Lenel, Otto: Palingenesie, Sp. 963.

389 Vgl. Kaser/ Hackl: RZ, S. 455.

390 Placuit finde tsich 336mal in den Digesten. Es beschreibt dabei in erster Linie eine Entscheidung, die eine gebilligte Abwägung enthält (z.B.: D. 1,2,2,4; D. 1,2,2,26; D. 1,4,1pr.; D. 32,37,4; D. 50,1,17,9; D. 50,5,81,1; D. 50,6,6,12) geht also über das feststellende Element hinaus.Trotzdem findet sich ab und zu als klarstellende Ergänzung noch ein die Entscheidung an sich festellendes Wort wie pronuntiare (wie hier) oder sentential scripta est (D. 31,88 pr., Scaev. 3 resp.). Bereits bei D. 32,97 (Paul 2 decr.) hat sich gezeigt, dass placuit ohne dativische Ergänzung darauf hinweisen kann, dass die Entscheidung im Einvernehmen zwischen Kaiser und consilium gefallen ist.

391 Vergleicht man dies mit einer Auswertung der Verwendung von pronuntiare in den Digesten (184 mal), so steht pronuntiare jedenfalls dann, wenn eine Entscheidung gefällt ist oder zu fällen ist, ohne dass irgend eine Wertung über den Inhalt abgegeben wird. Pronuntiare taucht also als Feststellung, dass eine meist richterliche Entscheidung getroffen ist, auf (z.B. D. 1,6,10; D. 3,2,13,6; D. 3,2,19; D. 3,2,21; D. 4,4,38pr.; D. 4,4,39 pr.; D. 17,2,23,1; D. 17,2,25; D. 40,1,23; D. 40,1,24 pr.u.1; D. 40,5,19 pr.; D. 50,16,240 und auch die Definition in D. 50,16,46 pr.).

392 Johnston, David: The Roman law of trust, Oxford, 1988, S. 61,62 unter Hinweis auf D.49,14,3,3 (Callist. 3 iur.fisc.).

393 D. 49,14,3, pr. und 3 (Callist. 3 iur. fisc.); D. 30,103(Iul. 83 dig.).

394 Johnston, David: a.a.O., S. 63.

395 Vgl. Johnston, David: a.a.O., S. 65.

396 Légier, H.J.: Tacita condicio, in: Revue historique de droit Français et étranger 44 (1966), S. 5-32, S. 9 Fn. 38.

397 D. 49,14,3 pr. Und D. 49,14,3,3 (Callist. 3 iur.fisc.).

398 Leuba, Jean-François: Origine et nature du legs per praeceptionem, Lausanne, 1962, S. 49 f.

399 Leuba, Jean-François: a.a.O., S. 105.

400 D. 49,14,13,1 (Paul. 7 leg. Iul. et Pap.).

401 D. 49,14,13 pr. u. 8 (Paul. 7 leg. Iul. et Pap.), D. 49,14,15,3 (Mauric. 3 leg. Iul. et. Pap.).

402 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 98.

403 Arcaria, Francesco: Referre, S. 245.

404 SC Plancianum D. 35,2,59,1 (Mod. 9 pand.), und 49,14,49 (Paul. tacit. fideicomm.), das die Anwendung des Pegasianischen Viertels verneint.

405 D. 34,9,5,20 (Paul. 1 iur. fisc.); D. 49,14,13,1(Paul. 7 leg. Iul. et Pap.); D. 49,14,15,3 (Mauric. 3 leg. Iul. et Pap.); D. 49,14,16 (Ulp. 18 leg. Iul. et Pap.)und D. 49,14,49 (Paul. tacit. fideicomm.).

406 Die dingliche Klage steht dem Fiskus nach D. 49,14,43 (Ulp. 6 fideicomm.).

407 Manthe, Ulrich: Das senatus consultum Pegasianum, Berlin, 1989, S. 41, 213.

408 Cámara Lapuente, Sergio: Lafiducia sucesoria secreta, Madrid, 1996, S. 90.

409 Johnston, David: a.a.O., S. 64 f.

410 Auch D. 28,4,3 pr. (Marcell. 29 dig.), D. 34,9,12 (Pap. 16 quaest.) und D. 34,9,16,2 (Pap. 8 resp.) weisen draufhin, dass der, der einen Vorteil aus dem geänderten Willen zieht, diesen zu beweisen habe.

411 Sanfilippo, Cesare: Pauli decreta, S. 99.

412 Kaser/ Hackl: RZ, S. 455, 465; Arcaria, Francesco: Referre, S. 19.

413 De Dominicis, Mario: Sulle Attribuzioni dei “procuratores” imperiali nelle provincie senatorie, in: Studi in onore di Biondo Biondi I, Milano, 1965, S. 565-597, S. 594 Fn. 152; Arcaria, Francesco: Referre, S. 245 f.

414 Coriat, Jean-Pierre: a.a.O., S. 310.

415 Arcaria, Francesco: Rez., Coriat, Jean-Pierre, Le prince législateur, in: Iura 47 (1996), S. 237-249, S. 241 f.

416 Arcaria, Francesco: Referre, S. 12f.

417 Litewski, Wieslaw: Consultatio, S. 227 Fn. 3,231.

418 Ebda., S. 233; D. 5,1,79,1 (Ulp. 5 off. proc.).

419 Litewski, Wieslaw: Consultatio, S. 252 f.; D. 49,1,1,1 (Ulp. 1 appell.).

420 Johnston, David: The Roman law of trust, Oxford, 1988, S. 65; allerdings scheint er beider Stelle nur von einer Entscheidung auszugehen und nicht von einem rescriptum und einer Appellationsentscheidung.

421 D. 49,14,13,1.

422 Talamanca, Mario: Pubblicazioni pervenute alla Direzione, in: BIDR³ 31/32 (1989/1990), S. 748-765, S. 752.

423 Arcaria, Francesco: Referre, S. 247.

424 Arcaria, Francesco: Referre, S. 247 f.

425 Dafür spricht auch, dass Septimius Severus in D. 34,9,18 pr. (Pap. 15 resp.) bereits eine Grundentscheidung über die Früchte und Zinsen getroffen hat, die er als Maßgabe an den iudex datus weiterleiten kann (vgl.: Oliver, Nr. 184, Z. 42-45).

426 Lausberg, S. 118, Quint. inst. 7,6,7; 7,6,9-12; Nep. Epam. 15,8, insb. 4 u. 5.

427 Der AcI nach probabat hätte auch mit datas esse am Ende konstruiert werde können, so dass schon diese Umstellung im Vergleich zu dem vom Hauptsatz abhängigen AcI auffällig ist. Auch stellt sich vielleicht die Frage, ob, wenn das erste sola entfernt wird, der Satz nicht über sua ex cautione konstruiert hätte werden müssen.

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