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Die römischen Solidarobligationen

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Anja Steiner

Drittes Kapitel. Das Verhältnis der Haftung zwischen Hauptschuldner und Bürgen

Texte intégral

  • 1 Sacconi, 10–49, 126–173.
  • 2 Darauf weist auch Sacconi, 111 hin.
  • 3 Vgl. nur Gai. 3.126.

1Daß zwischen Hauptschuldner und Bürgen, sei es sponsor, fidepromissor oder fideiussor, ein Verhältnis der Solidarität besteht, ist weitgehend unbestritten1. Trotz aller Überzeugung müssen allerdings auch die Befürworter dieser These einräumen, daß die Quellen einige Unterschiede zwischen dem Verhältnis von Solidarschuldnern untereinander und demjenigen zwischen Hauptschuldner und Bürgen belegen. So erfordert beispielsweise die wirksame verbale Verpflichtung eines Bürgen keine Verschrankung der Stipulationsakte2 und kann der Bürge sich auch auf weniger verpflichten als der Hauptschuldner3. Unversehens wird zur Rettung der Solidaritätsthese also auf zwei der drei Voraussetzungen verzichtet, die für eine Solidarstipulation in klassischer Zeit sonst unabdingbar sind, namlich auf die Verschrankung der Stipulationsakte und auf einen Teil der Leistungsidentitat, idem debitum.

2Um die Diskussion auf rationale Grundlagen zu stellen, soll eine neue Prüfung des Verhältnisses zwischen Haupt- und Bürgenobligation vorgenommen werden. Hierfür genügt es nicht, lediglich die im Hinblick auf die spärliche Quellensituation nicht ganz unproblematische Frage der Wirkung der litis contestatio zu stellen, die, wie wir gesehen haben, nicht das einzige und unter Umständen auch kein zuverlässiges Mittel ist, um Solidarität zu erweisen. Vielmehr müssen alle Fragen, die für duo rei promittendi behandelt wurden, für die Bürgenobligation gesondert untersucht werden. Anstelle aus der postulierten Gesamtwirkung der litis contestatio auf Solidarität zu schließen und in der Folge die Burgschaftsfalle ohne weiteres als Quellen für die Erschließung der Solidarobligationen heranzuziehen, ist also ein quantifizierbarer Vergleich anzustellen. Nur wenn genügend Gemeinsamkeiten vorliegen, darf von „Solidarität“ im Verhältnis von Hauptschuldner und Bürgen ausgegangen werden.

3Im Rahmen der Untersuchung ist zunächst auf die prozessuale Umsetzung von Haupt- und Bürgenobligation einzugehen, wobei die Ermittlung der Formeln für die Klagen gegen Bürgen von besonderer Bedeutung ist. Dabei werden, wie bei den paritätischen Solidarobligationen, Überlegungen zur Wirkung der litis contestatio anzustellen sein. Ein zweiter Teil ist dem Vergleich der Begründungsmodi von Haupt- und Bürgenobligation gewidmet.

§9 Das Prozeßformular für Klagen gegen sponsores, fidepromissores und fideiussores

4Die Erfahrungen aus der Untersuchung der paritätischen Solidarität haben gezeigt, daß es zur rationalen Behandlung der prozessualen Fragen hilfreich ist, sich die Klageformeln deutlich zu machen, die zur Geltendmachung der Obligationen benutzt worden sind. Hierauf ist im Bereich der verbal begrundeten Bürgschaften bisher erstaunlich wenig Wert gelegt worden, obwohl wir durch Gaius einen wichtigen Hinweis darauf erhalten, daß die Klage gegen den Bürgen sich von derjenigen gegen den Hauptschuldner deutlich unterscheidet.

  • 4 EP (1927), §§ 83-88.
  • 5 EP (1927), 37 f.
  • 6 Lenel, EP (1927), §§ 83-88, 214. Dieser Befund spiegelt sich auch in dem neuen Werk Mantovanis, Le (...)

5Lenel ordnet das Kapitel über die Burgschaft dem 15. Titel des Edikts zu, „De his quae cuiusque in bonis sunt4. Dabei habe die Materie „Mitberechtigung“, welche die Teilungsklagen familiae erciscundae, communi dividundo und finium regundorum umfaste, den eigentlich fremden Stoff der „Mitverpflichtung“ attrahiert.5 Die Erörterung der Ediktsmaterie beschaftige sich im wesentlichen mit den Spezialgesetzen zur Bürgschaft, den leges Füria, Appuleia, Publilia, Cicereia, Cornelia und der epistula divi Hadriani. Im wesentlichen seien wir aber über das klassische Aktionenrecht der Burgschaft „überaus ungenugend unterrichtet“6.

I. Berücksichtigung der Formelbeispiele in Gai. 4.137

6In der Tat ist die einzige Stelle, die uns naher an die Klageformel bezuglich sponsores und fideiussores bringen könnte, bei Gaius in einer Art Anhang zu den umstrittenen praescriptiones versteckt. Es handelt sich dabei um den allgemein mit Fragen der stipulatio incerti in Verbindung gebrachten Text Gai. 4.137:

Si cum sponsore aut fideiussore agatur, praescribi solet in persona quidem sponsoris hoc modo: Ea res agatur, quod AS ASde Lucio Titio incertum stipulatus est, quo nomine NS NSsponsor est, cuius rei dies fuit; in persona vero fideiussoris: Ea res agatur, quod NS NSpro Lucio Titio incertum fide sua esse iussit, cuius rei dies fuit; deinde formula subicitur.

  • 7 Dies unternehmen sehr sorgfältig Pellecchi, La praescriptio (2003), 294-299 und im Hinblick auf die (...)

7Die Interpretation des Anwendungsbereichs und des Zwecks der praescriptiones erfordert, den Gedankengang des gesamten, leider luckenhaft überlieferten Abschnitts Gai. 4.130–137 über die praescriptio nachzuvollziehen.7

1. Die praescriptiones pro actore und pro reo in Gai. 4.130 – 131 a

8Zunächst beschreibt der Jurist in §§ 130 – 131a die sogenannten praescriptiones pro actore, deren Funktion allgemein in einer Beschränkung des Umfangs der Klage und damit der obligationstilgenden Wirkung der litis contestatio zugunsten des Klägers gesehen wird. In den Teilen der Erörterung, die vollständig erhalten sind, werden explizit zwei verschiedene praescriptiones pro actore behandelt, nämlich Ea res agatur cuius rei dies fuit in §131 und Ea res agatur de fundo mancipando in §131a.

  • 8 Gai. 4.131.
  • 9 Gai. 4.131a.
  • 10 Vgl. hierzu Lenel, EP (1927), XIX, §110 und die dort Anm. 8angegebenen Quellen, insbesondere die Ka (...)

9Die erste praescriptio dient nach Gaius dazu, bei ratenweiser (jährlich oder monatlich fällig werdender) Stipulation einer certa pecunia zu verhindern, durch die zur Geltendmachung einer solchen Schuld erforderliche formula incerta auch die künftigen, zum Klagezeitpunkt noch nicht fälligen Raten in iudicium zu deduzieren8. Der zweiten praescriptio ordnet der hochklassische Jurist eine ähnliche streitgegenstandsbeschränkende Funktion zu, wenn es darum geht, aus dem Kauf eines Landguts die mancipatio desselben zu verlangen, ohne auch die Forderung auf Übertragung des bloßen Besitzes rechtshängig zu machen9 . En passant verrät Gaius in § 131a auch, daß die litis contestatio über die actio empti ohne Vorschaltung einer praescriptio die gesamte zugrundeliegende Obligation konsumiere (per intentionem consumitur), worunter in Zusammenschau mit Gai. 3.180 f. und Gai. 4.106 – 108 wohl nichts anderes zu verstehen ist als das materielle Erlöschen der Obligation. Auch wenn der Text als intentio der actio incerta ex empto quidquid ob eam rem NM NM Ao Ao dare facere oportet ohne ex fide bona angibt, ist ein solches zweifellos gedanklich zu ergänzen10.

10Es folgen zwei allgemeine Bemerkungen zu praescriptiones in §§ 132 und 133, nämlich daß ihre Benennung sich aus ihrer Position vorder eigentlichen Formel ergebe und daß zur Zeit des Gaius alle praescriptiones vom Kläger ausgehen würden (profi[ci?]scuntur). In einem rechtshistorischen Exkurs in §133 wird erläutert, daß einst auch praescriptiones pro reo in Verwendung waren, die nun aber in den exceptiones aufgegangen seien; als Beispiel hierfür ist die praescriptio Ea res agatur si in ea re praeiudicium hereditati non fiat genannt.

  • 11 Lenel, Exceptionen (1876), 44f.
  • 12 Hackl, Praeiudicium (1976), 52.
  • 13 Hackl, Praeiudicium (1976), 53-55.

11Die genannten praescriptiones pro actore bewirken, daß nur ein Teil einer tatsächlich oder juristisch teilbaren Forderung in iudicium deduziert wird und verhindern, daß die Erlöschenswirkung der litis contestatio die Obligation insgesamt erfaßt. Pro actore wirkt dies insoweit, als der Kläger die nicht rechtshängig gewordenen Anteile der Obligation in einem späteren Prozeß noch zur Grundlage einer erneuten litis contestatio machen kann.Die Wirkung der praescriptio pro reo si in ea re praeiudicium hereditati non fiat ist weniger leicht zu erklären. Das konditional aufgefaßte si und die Stellung anteformulam scheint darauf hinzudeuten, daß die Untersuchung des eigentlichen Prozeßprogramms aufschiebend bedingt sein soll durch die Verneinung der praescriptio pro reo durch den iudex11. Dem ist aber mit Recht entgegengehalten worden, daß der Richter ohne Berücksichtigung der Rechtsgründe, die aufgrund der Formelanordnung untersucht werden sollen, die Frage überhaupt nicht beantworten kann, ob in seinem iudicium ein praeiudicium hereditati enthalten sein würde12 Überzeugender und auch mit der Systematik des Institutionentextes besser in Einklang zu bringen erscheint daher die Einschätzung, daß zwischen der praescriptio pro actore und pro reo eine Funktionsverwandtschaft bestanden habe, daß nämlich beide eine Beschränkung des Umfangs der in iudicium deductio bewirkt hätten. So werde aufgrund der Einschaltung der praescriptio pro reo nur der Teil des Klagerechts zum Gegenstand der litis contestatio gemacht, der durch die negative Formulierung der praescriptio erfaßt ist13. Pro reo wirkt dies deshalb, weil die möglichen Begründungsmöglichkeiten des Klägers für seine actio auf diejenigen Gründe beschränkt werden, die mit einer Erbschaft nicht im Zusammenhang stehen, so daß der Beklagte seine Verteidigung hierauf nicht einzustellen braucht.

  • 14 Hierauf weist völlig zu Recht Hackl, Praeiudicium (1976), 55 hin.

12Gleichwohl ist zu betonen, daß beide Typen der praescriptiones sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten Vor- und Nachteile hervorzubringen geeignet sind,14 indem der Umfang dessen, was apud iudicem zu verhandeln und zu beweisen ist, beschränkt wird. Eine endgültige Befreiung von diesen Rechtsgründen findet gerade nicht statt, weil sie in beiden Fällen einem späteren Prozeß vorbehalten sind.

2. Die demonstratio-praescriptio aus Gai. 4.134–137

  • 15 Dasgesamte fol. 122u war nach Studemund (1874) nicht zu entziffern, es fehlen 24 Zeilen, die vermut (...)

13Unklar ist, welche Bedeutung im Verhältnis zur praescriptio pro actore bzw.der zur Zeit der Abfassung des Textes nurmehr historischen praescriptio pro reo die praescriptio hat, die im weiteren Verlauf der gaianischen Abhandlung geschildert ist. Die Deu-tungsschwierigkeiten ergeben sich insbesondere daraus, daß zwischen der Darstellung der praescriptio si in ea re praeiudicium hereditati non fiat und der anschließend als praescriptio mit eingeschlossenem Quod-Satz geschilderten Rechtsfigur eine relativ große Lücke in der Überlieferung klafft15 Der erhaltene Teil lautet:

  • 16 Nach Vermutung Huschkes (1867): iurequaeritur, id.Vgl. zur Rekonstruktion auch Artner, Agere praesc (...)
  • 17 Aus der Veroneser Handschrift ergibt sich die Lesung pacto, welche Kniep, Praescriptio und pactum ( (...)

134. \\tione formulae de …16 est, cui dari oporteat; et sane domino dari oportet, quod servus stipulatur; at in praescriptione de facto17 quaeritur, quod secundum naturalem significationem verum esse debet.

135. Quaecumque autem diximus de servis, eadem de ceteris quoque personis quae nostro iuri subiectae sunt dicta intellegemus.

136. Item admonendi sumus, si cum ipso agamus, qui incertum promiserit, ita nobis formulam esse propositam, ut praescriptio inserta sit formulae loco demonstrationis hoc modo Iudex ESTO.Quod As Asde No Noincertum stipulatus est, cuius rei dies fuit, quidquid ob eam rem NM NM AO AOdare facere oportet et reliqua.

137. Si cum sponsore aut fideiussore agatur, praescribi solet in persona quidem sponsoris hoc modo Ea res agatur, quod AS ASde Lucio Titio incertum stipulatus est, quo nomine NS NSsponsor est, cuius reidies fuit, inpersona vero fideiussoris Ea res agatur, NS NSpro Lucio Titio incertum fide sua esse iussit, cuius rei dies fuit; deinde formula subicitur.

  • 18 Gai. 4.131: necesse est, ut cum hac praescriptione agamus“, Gai. 4.131a: debemus hoc modo praescr (...)

14Im Verhältnis zu den zuvor behandelten Formelteilen pro actore bzw. pro reo fällt auf, daß in diesem Abschnitt das Einfügen einer praescriptio nicht als kautelarjuristischer Hinweis subjektiv stilisiert ist,18 sondern der beschriebene Formelbestandteil entweder wie in §136 im Edikt proponiert ist oder doch zumindest (in §137) objektivpassivisch dargestellt wird: „praescribi solet“. Betrachtet man den Einleitungssatz in Gai. 4.130, so fällt weiter auf, daß dieser sich nicht allgemein auf alle Arten von praescriptiones bezieht, sondern nur auf solche, „quae receptae sunt pro actore“. Diese Überschrift gilt also bereits nicht für §133 und darf somit ebensowenig unkritisch als Vorsatz zu §§ 134 – 137 angesehen werden.

15Die Indizien deuten daher auf eine Bedeutungsverschiebung zwischen den erstgenannten praescriptiones pro aliquem und denjenigen der §§ 134 – 137 hin. Letztere seien hier als demonstratio-praescriptiones bezeichnet werden, womit die Verbindung des Formelbestandteils Ea res agatur, cuius rei dies fuit mit dem einer demonstratio ähnelnden Quod-Satz knapp umschrieben werden, aber kein definitorisches Vorurteil getroffen sein soll.

  • 19 So jedenfalls Babisiaux, Id quod actum est (2006), 73
  • 20 Üblich scheint die Form domino meo dare spondesgewesen zu sein, wie sich etwa aus Gai. 3.167 erg (...)
  • 21 Gai. 3.163 und 167 für Miteigentumssklaven, vgl. etwa Kaser, RP I (1971), §67III 1.
  • 22 Es ist zwar nicht ermittelbar, obessich um die Stipulation eines certum oder eines incertum handelt (...)
  • 23 Andere Rekonstruktionsversuche beziehen die Person des dominus in die praescriptio ein: „... quod S (...)

16Mit hoher Wahrscheinlichkeit hat der fehlende Textteil eine Einführung zu den demonstratio-praescriptiones geboten. Reste davon finden sich noch in der – vielleicht verallgemeinerungsfähigen19 – Aussage „intentione formulae de iurequaeritur, idest, cui dari oportet; ... at in praescriptione de facto quaeritur, quod secundum naturalem significationem verum esse debet“. Diese Funktionsaufteilung zwischen praescriptio und intentio bezieht sich auf die Klage eines paterfamilias aus einer Stipulationsforderung, die sein Sklave gegenüber einem Dritten begründet hat. Bekanntlich wurde der Hausvater aus Stipulationen seiner Sklaven20 unmittelbar selbst Gläubiger21. Aus dem überlieferten Bruchstück läßt sich schließen, daß in einer Klage des dominus gegen den Promittenten die intentio wie üblich Quidquid ... NM NM Ao Ao dare facere oportet22 lautet. Zusätzlich ist aber eine praescriptio vorgesehen, in der die als factum bezeichnete Stipulationshandlung des Sklaven nicht nur genannt, sondern der Untersu chung des Richters anheim gestellt werden: „quod secundum naturalem significationem verum esse debet“. Aus den in §§ 136 und 137 dargestellten Präskriptionen läßt sich die Formel für die Stipulation einer incerta res etwa folgendermaßen rekonstruieren:23

Ea res agatur, quod Stichus servus de No Noincertum stipulatus est.

17Die Gläubigerstellung des dominus ist nach Gaius‘ Darstellung eine Frage des ius: „et sane domino dari oportet, quod servus stipulatur. “Für die Begründetheit der Klage des dominus gegen Numerius Negidius ist es also, vom Normalfall der Stipulation des Klägers selbst abweichend, zusätzlich erforderlich, das Faktum der Sklavenstipulation zu untersuchen.

  • 24 Vgl. die insoweit sehr anschauliche Umschreibung bei Babusiaux, Id quod actum est (2006), 72. Ähnli (...)

18Je nachdem, ob die praescriptio ihren Anwendungsbereich nur bei Stipulationen eines incertum hatte oder auch dann eingesetzt wurde, wenn der Sklave certa pecunia oder certa res stipuliert hatte, was aufgrund der allgemeinen Formulierung des §134 immerhin denkbar ist, muß für ihre Funktion differenziert werden. Im ersteren Fall hätte sie dazu gedient, den unbestimmten Inhalt der Sklavenstipulation „in die Formel zu transportieren“,24 bei Annahme eines allgemeineren Anwendungsbereichs dagegen hätte sie zusätzlich die Aufgabe gehabt, dem Richter die Untersuchung des „ob“ dieser Stipulation aufzugeben.

  • 25 Vgl. Steiner, SZ 123 (2006), 185, 191.
  • 26 Babusiaux, Id quod actum est (2006), 89.
  • 27 So das Ergebnis der überzeugenden Analyse anhand von D. 45.1.41 pr. (Ulp. 50 ad Sab.) durch Babusia (...)
  • 28 Nicht endgültig geklärt ist die Frage, ob der konkrete Wortlaut der Stipulation aufgenommen werden (...)

19Zur Beantwortung dieser Frage empfiehlt sich ein Vergleich mit den praescriptiones aus Gai. 4.136 und 137. Es fällt auf, daß hier jeweils die Stipulation eines incertum angesprochen ist, was ein erstes Indiz gegen eine verallgemeinernde Vorstellung gibt. Weiter kann zwar der Stipulationsakt eines Sklaven unter bestimmten Gesichts punkten als factum aufgefaßt werden,25 nicht aber der des Hauptschuldners oder des Bürgen.26 Als quaestio facti ist dagegen der sich im Inhalt der Stipulationsworte manifestierende Parteiwille anzusehen27. Ersetzt man gedanklich das diesbezüglich etwas irreführende „incertum“durch einen konkreteren Stipulationswortlaut28, wird klar, was „verum esse debet“: es muß sich nachweisen lassen, daß eine Stipulation dieses Inhalts abgeschlossen worden ist.

20Für die gaianische demonstratio-praescriptio läßt also eine gegenüber den praescriptiones pro actore und pro reo abweichende Funktion feststellen. Sieermöglicht es, eine quaestio facti in die in ius konzipierte Prozeßformel einzuführen und konkretisiertso das Beweisthema, das vordem iudex zu verhandeln ist.

  • 29 Arangio-Ruiz, Scr.dir.rom. I(1974), 321–391 dafür, daß die Formel in Gai. 4.131 der Liquidation uns (...)

21In Gai. 4.136 wirdeine im Edikt proponierte Prozeßformel angegeben, deren de-monstratio-praescriptio ins Formelinnere gewandert ist. Problematisch ist, warum die intentio hier quidquid ob eam rem NM NM Ao Aodare facere oportet lautet, während die intentio einer formula qua incertum petimus in Gai. 4.131 quidquid paret NM NM Ao Ao dare facere oportere lautet29. Vielleicht liegt die Erklärung einfach darin, daß in der ersten intentio der Bezug zu einer präskribierten (oder demonstrierten) quaestio facti durch ob eam rem hergestellt ist, während die letzere einen solchen Bezug nicht aufweist und die richterliche Beweiserhebung auf alle Tatsachen richtet, aus denen sich ein dare facere oportere des Beklagten ergeben kann. Die Formulier ung quidquid paret... im Gegensatz zu quidquid ob eam rem... oportet legt dies jedenfalls sachlich nahe: „Was immer sich im Rahmen der Beweiserhebung herausstellen wird“ im Ge gensatz zu „was aufgrund des festzustellenden vorgegebenen Tatbestandes zu gewäh renist“. Das weite Prozeßprogramm einer solchen intentio incerta ohne praescriptio oder demonstratio erfordert naturgemäß größere Anstrengungen bei der Beweisauf nahme, weshalb vielleicht auch die intentio quidquid adversarium dare facere oporteret in Gai. 4.54 als genus actionis bezeichnet wird, das in paucissimis causis dari solet.

22In diesem Sinn ließe sich letztlich doch zumindest eine Verwandtschaft zwischen den praescriptiones pro actore vel pro reo und den demonstratio-praescriptiones herleiten: Erstere dienen einer Beschränkung des Streitgegenstandes, letztere einer Beschränkung der zu erörternden Beweisthemata.

3. Schlußfolgerungen für Gai. 4.137

  • 30 So etwa Kupisch, SZ 93 (1976), 452.

23Faßt man den Traktat Gai. 4.130 – 137 wie soeben hergeleitet, als zweigeteilt auf, so ist damit ein Widerspruch zu denjenigen Ansichten verbunden, die auf der Einschätzung basieren, die praescriptio in §137 fungiere ebenso wie diejenige in §131 als Mittel zur Beschränkung des Streitgegenstandes.30 Sieht man den Zweck der demonstratio-praescriptio in §136 damit in der Einführung einer quaestio facti in die unbestimmte intentio in ius concepta, so muß diese Überlegung im Hinblick auf den Kontext und die Ähnlichkeit der Formulierung auch für diejenigen aus §137 gelten.

24Damit wird wahrscheinlich, daß die Präskriptionen des §137 nicht allgemein in die Klagen gegen Bürgen einzuschalten waren, sondern nur, wenn es um eine stipulatio incerti ging. Schlußfolgerungen über die Gestaltung der Bürgenklagen sind daher nur in indirekter Weise möglich. Offensichtlich deutet der Text aber zumindest auf eine Wesensverschiedenheit der Klagen gegen sponsores und gegen fideiussores hin. Betrachten wir zunächst die praescriptio, die der Klage gegen den sponsor voranzustellen war:

Ea res agatur, quod As Asde Lucio Titio incertum stipulatus est, quo nomine Ns Nssponsor est, cuius rei dies fuit.

25Der Beweiserhebung vordem iudex wird der Inhalt des Verbalkontrakts zwischen Kläger und Hauptschuldner sowie die Frage des sponsor esse für die solcherart begründete Obligation des Beklagten anheimgegeben.

26Demgegenüber steht die in der Klage gegen den fideiussor voranzustellende praescriptio:

Ea res agatur, quod Ns Nspro Lucio Titio incertum fide sua esse iussit, cuius rei dies fuit.

27Beweis ist hiernach zu erheben über den Inhalt der Promission des Fidejussionsbürgen gegenüber dem Gläubiger, die für den Hauptschuldner erfolgt ist.

  • 31 Gai. 3.126.

28Für den Inhalt der Verpflichtung des Sponsionsbürgen kommt es also auf die Promission des Hauptschuldners an, wobei die Tatsache, daß die Bürgenverpflichtung auch weniger beinhalten kann als die Hauptschuld31, vielleicht durch die Einschaltung von dumtaxat Berücksichtigung findet, während der Inhalt der Verpflichtung des Fidejussionsbürgen aus seiner eigenen Promission bestimmt wird.

  • 32 Gai. 3.119a.
  • 33 Gai. 3.119.

29Der Grund für diese unterschiedliche Behandlung ist darin zu vermuten, daß die Klagen, durch die die Bürgenobligationen verwirklicht werden, solche ex stipulatu sind und folgerecht auf den Inhalt einer Stipulation abstellen mußten. Da ein fideiussor aber ebensogut für Obligationen re, litteris und consensu wie für solche verbis angenommen werden könnte32, ist der Obligationsinhalt aus seiner eigenen Stipulation zu bestimmen, während die auf idem gerichtete Stipulation des Sponsionsbürgen nach dem Inhalt des – bisweilen auch nicht zu einer obligatio führenden33 – Stipulationsaktes des Hauptschuldners bestimmt werden.

  • 34 Gai. 3.116.

30Wenn für die untersuchten praescriptiones auch kein allgemeineren Anwendungsbereich für Bürgenklagen erwiesen werden kann, so geben sie doch einen über stipulationes incerti hinausgehenden Hinweis darauf, inwieweit im Prozeß über die Verpflichtung des Bürgen das dare facere oportere des Hauptschuldners zu untersuchen ist. In der Klage gegen Sponsions- oder Fidepromissionsbürgen ist auf den Inhalt des vom Hauptschuldner abgegebenen Versprechens abzustellen, was in praxi bedeutet, daß im Verfahren vordem iudex über diesen Inhalt grundsätzlich zu verhandeln und Beweis zu erheben ist. Anders ließe sich das vom sponsor geschuldete idem aufgrund der Knappheit der von Gaius überlieferten Stipulationsformel idem dari spundes?“34 prozessual auch nicht darstellen.

  • 35 Das läßt sich ohne weiteres aus Gai. 3.119a schließen.

31Eine Rolle spielt der Hauptschuldner aber auch in der Klage gegen den fideiussor, indem untersucht werden muß, ob jener pro Lucio Titio promittierthat. Das dare facere oportere des Fidejussionsbürgen hängt damit zwar vom Inhalt seiner eigenen Promission ab, die aber immer nur im Hinblick auf eine zivile oder wenigstens naturale Obligation35 des Hauptschuldners begründet werden kann.

32Vergleichen wir nun die prozessuale Verwirklichung der Obligationen von rei promittendi und von Bürgenobligationen, so ist als gravierender Unterschied zu notieren, daß in Klagen gegen rei promittendi jeweils nur das dare facere oportere des jeweiligen Beklagten apud iudicem zu verhandeln und zu beweisen ist, während in Klagen gegen Bürgen, seien sie nun Sponsions-, Fidepromissions- oder Fidejussionsbürgen, das dare oportere des Bürgen in einer Abhängigkeit zur Hauptverpflichtung steht. Diese Abhängigkeit stellt sich im Fall von sponsor und fidepromissor als Bezugnahme auf den Inhalt der Hauptstipulation, im Fall des fideiussor als Bezugnahme auf die Promission des Bürgen pro reo dar.

  • 36 Gai. 3.126; I. 3.20.5.
  • 37 D. 46.1.8.7 (Ulp.47 ad Sab.); 11; D. 46.1.16.1 (Iul. 53 dig.).
  • 38 D. 46.1.42 (Iav.10epist.); D. 46.1.70.2 (Gai. 1deverb.obl.); D. 46.1.8.8 (Ulp.47ad Sab.).

33Auf diese Weise läßt sich auch erklären, wie im Prozeß ermittelt werden könnte, ob die Bürgenobligation sich in den Grenzen des minus debere36, der levior conditio37 bzw.der eadem causd38 hielt, von deren Einhaltung es abhing, ob sich der Bürge wirksam verpflichtet hatte. Eine richterliche Untersuchung dieser Grenzen war nur möglich, wenn als Vergleichsbasis auch der Inhalt der Verpflichtung des Hauptschuldners zum Gegenstand der Erkenntnis im Prozeß gegen den Bürgen gemacht wurde.

II. Dissimilis condicio fideiussoris

  • 39 Vgl. nur die uneingeschränkte Zustimmung, die die Deutung Flumes bei Briguglio, Fideiussoribus succ (...)
  • 40 Flume, Akzessorietät (1932), 64 – 76; ders., Rechtsakt und Rechtsverhältnis (1990), 29 – 38; diese (...)

34Bevor auf der Grundlage der Rekonstruktion des prozessualen Vorgehens gegen den reus einerseits und die adpromissores andererseits eine eingehende Untersuchung der einzelnen wirkenden Umstände und der conceptio verborum der Bürgschaften unternommen werden kann, bedarf es einer Stellungnahme zu der grundlegenden Unterscheidung zwischen sponsor/fidepromissor und fideiussor in Gai. 3.118 – 123. Bekanntlich hat Flume auf diese Textstelle seine bis heute einflußreiche39 Deutung gestützt, sponsio und fidepromissio seien bezogen auf die Hauptstipulation als Rechtsakt, die fideiussio hingegen auf die materielle Hauptobligation40. Vor diesem Hintergrund erscheint unsere Deutung von Gai. 4.137 fragwürdig, da sie voraussetzt, daß bei der prozessualen Umsetzung von sponsio und fidepromissio einerseits und fideiussio andererseits in gleicher Weise auf den Inhalt der Hauptobligation abgestellt wird. Dies implizierteine analoge Abhängigkeit des dare oportere des Bürgen vom dare oportere des Hauptschuldners in allen drei Bürgschaftsformen, auch wenn die Obligation des Hauptschuldners in der Klage gegen die Bürgen nicht als ius, sondern als factum anzusehen ist. Der entscheidende Abschnitt Gai. 3.118 – 119a lautet:

118. Sponsoris vero et fidepromissoris similis condicio <est>, fideiussoris valde dissimilis.

119. Nam illi quidem nullis obligationibus accedere possunt nisi verborum, (quamvis interdum ipse qui promiserit non fuerit obligatus, velut si mulier aut pupillus sine tutoris auctoritate aut quilibet post mortem suam dari promiserit. at illud quaeritur, siservus aut peregrinus spoponderit, an pro eo sponsor aut fidepromissor obligetur).

119a. Fideiussor vero omnibus obligationibus, id est sive re sive verbis sive litteris sive consensu contractae fuerint obligationes, adici potest. ac ne illud quidem interest, utrum civilis an naturalis obligatio sit cui adiciatur; adeo quidem, ut pro servo quoque obligetur, sive extraneus sit qui a servo fideiussorem accipiat, sive ipse dominus in id quod sibi debeatur.

  • 41 Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis (1990), 30 f.

35Gaius sieht als gravierenden Unterschied zwischen sponsio bzw. fidepromissio und fideiussio die Tatsache an, daß die ersten beiden Formen nur aufverbal begründete Hauptobligationen Anwendung finden, während die fideiussio zu vertraglich begründeten Obligationen jedweder Natur hinzutreten kann. Nach Flume besteht eine weitere Differenz zwischen den Bürgschaftsarten darin, daß in §119 verborum obligatio den Stipulationsakt zwischen Gläubiger und Hauptschuldner bezeichne und die wirksame Bürgenverpflichtung folglich nur das Vorliegen eines solchen voraussetze, während in §119a mit obligatio die materielle Verpflichtung des Hauptschuldners gemeint sei.41

  • 42 Vgl. oben Anm. 441.
  • 43 Im Folgenden wird als Paradigma für den ersten gaianischen Bürgschaftstyp aus Gründen besserer Lesb (...)

36Die Annahme einer solch fundamentalen Differenz zwischen den verschiedenen Typen verbal begründeter Personalsicherheit ist seit ihrer ersten Veröffentlichung immer wieder auf Kritik gestoßen;42 eine Klärung des Problems steht weiter aus. Versuchen wir, die jeweils dargestellten Fälle miteinander zu vergleichen und insbesondere die ratio zu ergründen, auf der die Anschlußfähigkeit der sponsio und fidepromissio43 einerseits und der fideiussio andererseits beruht.

37Eine Sponsions- oder Fidepromissionsbürgschaft ist wirksam, wenn ihr das Stipulationsversprechen einer Frau oder eines Mündels ohne auctoritas tutoris oder eine promissio post mortem suam dari zugrundeliegt. Dieselben Fälle erscheinen auch in Gai. 3.176, wenn es um die novierende Wirkung einer Passivdelegation geht: Stipuliert der Gläubiger von Titius post mortem eius dari oder von einer Frau bzw.einem Mündel ohne Zustimmung des Tutors bzw.Vormundes, wird danach zwar die alte Obligation aufgehoben, es entsteht aber gleichwohl keine neue: posterior obligatio nulla est.Daraus ist zu schließen, daß die aufgezählten Stipulationshandlungen nach Auffassung des Gaius dazu führen, daß der Schuldner nicht obligatus oder daß die solcherart begründete Obligation wirkungslos sei. Nach dem Sinnzusammenhang ist in beiden Fällen mit obligatio oder obligatus die materielle Verpflichtung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger gemeint.

38Diese Fälle unwirksamer Obligierung kontrastiert Gaius mit einer zweiten Fallgruppe, nämlich der Promission eines Sklaven (§ 176) bzw.der Sponsion eines Sklavenoder Peregrinen (§ 119). Im Falle der Passivdelegation entspricht dieser Vorgang einer Nichthandlung: „ac si postea a nullo stipulatus fuissem“. Die Anschlußfähigkeit der Bürgschafts-sponsio an die sponsio eines servus oder peregrinus ist demgegenüber streitig.

39Cum grano salis kann also festgestellt werden, daß Gaius verschiedene Grade der Unwirksamkeit einer Stipulationshandlung unterscheidet. So kann die im leichteren Grad unwirksame Stipulation zwar keine Obligierung, also kein ziviles dare facere oportere hervorbringen, gleichwohl aber andere Rechtsfolgen haben, etwa die Möglichkeit, eine Bürgschaft anzuknüpfen, für deren Inhalt auf denjenigen der unwirksamen Hauptstipulation abzustellen ist, oder die Novation einer früheren Obligation (unvollkommene Unwirksamkeit). Die Unwirksamkeit zweiten Grades führt dazu, daß die entsprechende Handlung als nicht existent behandelt wird (vollkommene Unwirksamkeit).

40Eine vergleichbare Darstellung verschiedener Grade der Unwirksamkeit einer Sti-pulation findet sich auch in D. 45.1.1.2 (Ulp.48ad Sab.):

Si quis ita interroget, dabis?‘ responderit quid ni?‘, et is utique in ea causa est, ut obligetur: contra si sine verbis adnuisset. non tantum autem civiliter, sed nec naturaliter obligatur, qui ita adnuit: et ideo recte dictum est non obligari pro eo nec fideiussorem quidem.

41Es werden die Fälle unterschieden, daß der Promittent auf die Stipulationsfrage, dabis? nicht mit dem identischen Verb, dabo, sondern mit der etwas „flapsigen“ Auskunft, quid ni? antwortet und daß er wortlos nickt. Im ersteren Fall werde er verpflichtet, im zweiten nicht. Eine Begründung dieser Entscheidung und Konsequenzen für die Verpflichtung eines Fidejussionsbürgen liefert der zweite Satz: Wer nur nickt, wird weder nach ius civile noch naturaliter obligiert, weshalb dann auch ein Bürge für die Stipulation nicht rechtswirksam angenommen werden kann. Die Struktur des Textes sowie die Berufung auf das Konzept einer naturalis obligatio lassen vermuten, daß der erste Satz auf Sabinus zurückgeht, während der zweite, begründende Teil Ulpians Kommentierung darstellt. Vergleicht man die unwirksame Stipulation des Ulpiantextes mit derjenigen aus Gai. 3.119–119a, stellt man fest, daß zwar auch bei Gaius der Begriff naturalis obligatio fällt, aber gerade nicht für die unvollkommen unwirksamen Stipulationen in §119. Dies gibt ein Indiz dafür, daß der Begriff der Naturalobligation von einem ursprünglich engeren Anwendungsbereich allmählich erweitertwurde.

  • 44 Vgl. Kaser, SZ83 (1966), 461, 468.
  • 45 D. 12.2.42 pr. (Pomp.18epist.); D. 35.2.21 pr. (Paul. 12 quaest.); D. 46.2.1.1 (Ulp.46 ad Sab.); D. (...)
  • 46 Etwa der Fortbestand einer obligatio naturalis nach capitis deminutio salvacivitate, vgl. D. 4.5.2. (...)
  • 47 Auf ihn gehen zahlreiche grundlegende Texte zur Frage der obligationes naturales zurück, die teils (...)
  • 48 Diese Stelle erscheint – imersten Teil wortgleich – unter dem 47. Buch des Sabinuskommentars von Ul (...)

42Bei Gaius wirdin § 119a wohl die Sklavenverpflichtung als naturalis obligatio bezeichnet44. In den Digesten finden sich darüber hinaus Texte, welche diepromissio eines pupillus sine tutoris auctoritate45 und wahrscheinlich andere vergleichbare Fälle46 unter den Begriff subsumieren. Den Architekten dieser Begriffserweiterung können wir in Julian47 vermuten, auf den auch D. 46.1.16.4 (Iul. 53 dig.)48 zurückgeht:

Naturales obligationes non eo solo aestimantur, siactio aliqua eorum nomine competit, verum etiam cum soluta pecunia repeti non potest: nam licet minus proprie debere dicantur naturales debitores, per abusionem intellegi possunt debitores et, qui ab his pecuniam recipiunt, debitum sibi recepisse.

  • 49 Diese Erklärung ist auch konform mit den neueren Erkenntnissen zur naturalis obligatio, wonach nich (...)

43Die Begriffsentwicklung ist erkennbar: In einem ersten Stadium sind unter obligationes naturales klagbare Obligationen zu verstehen. Damit ist der Fall der adjektizischen Klagen für einen servus oder filius familias angesprochen, in dem eine Klage gegen den Naturalobligierten zwar nicht besteht, der Inhalt der Obligation aber in einer Klage gegen den dominus oder pater familias geltend gemacht werden kann.49 Für diese Deutung spricht die Parallele zum Wortgebrauch des Gaius sowie die unpersönliche Formulierung si actio aliqua eorum nomine competit, die den Schuldner bzw. Beklagten dieser actio nicht nennt. Julian geht einen Schritt weiter und faßt unter den Begriff auch Verpflichtungen, die zwar nicht erfüllt werden müssen, bei denen aber im Falle ihrer Erfüllung das Geleistete nicht zurückgefordert werden kann. Zu dieser Interpretation habe eine mißbräuchliche Bezeichnung des solcherart Geleisteten als debitum geführt, die entsprechende Zahlung sei also nicht die eines indebitum und folglich nicht kondizierbar.

  • 50 So auch Thomas, FG Lübtow(1970), 457, 479.
  • 51 Vgl. nur Gai. 1.190.

44Zu Gai. 3.119 läßt sich konstatieren, daß wenigstens der Fall der promissio des Pupills sine tutoris auctoritate dem entspricht, was Julian unter den Begriff naturalis obligatio subsumiert.50 Auch für die Fallvariante, daß eine Frau ohne Zustimmung ihres Geschlechtsvormundes gehandelt hat, dürfte sich keine grundlegend andere juristische Einschätzung ergeben, wenn dieses Beispiel auch schon zur Zeit des Gaius keine besonderepraktische Bedeutung mehr hatte51 und vermutlich aus diesem Grunde in den Digesten keine Parallele findet.

  • 52 Gai. 3.100.

45Nicht erklären läßt sich so allerdings, warum nach Gaius auch für die an sich unwirksame promissio post mortem suam dari52 ein Sponsionsbürge angenommen werden können soll. Diesbezüglich fehlt in den Digesten jeder Hinweis, was wohl auf die ausdrückliche Verbesserungsanordnung in I. 3.19.13 zurückzuführen ist. Wirmüssen uns daher auf Vermutungen beschränken. Gaius begründet die Unwirksamkeit der promissio post mortem dari allgemein – also auf Passiv- wie auf Aktivseite – in Gai. 3.100 folgendermaßen:

... nam inelegans esse visum est ab heredis persona incipere obligationem. ...

46Ähnlich formuliert es auch der Epitomator in EG. 2.9.7:

... quod propterea inutile visum est, quia a persona heredis obligatio incipere non potest. ...

  • 53 Vgl. Heümann/Seckel, Handlexikon (1958), s.v., videri: für etwas angesehen, gehalten werden, schein (...)

47Die Textstücke wirken ungewöhnlich nebulös: vi eri ist eher ein Verb des subjektiven Dafürhaltens53, die Formulierung gänzlich unpersönlich. Auch das adverbiale inelegans hat nicht die Anmutung einer „harten dogmatischen Begründung. Es drängt sich der Verdacht auf, die Regel „ab heredis persona obligatio incipere non poteststamme aus einer längst vergangenen Zeit, und auch Gaius habe für ihr Herkommen keine rechte Erklärung, wolle sie aber gleichwohl plausibel machen. Jedenfalls helfen diese Begründungen nicht, um die Frage zu klären, warum auch für diese Stipulationen ein sponsor angenommen werden kann.

  • 54 Die Zulässigkeit des Versuchs, mit Hilfe der adstipulatio Erkenntnisse über die adpromissio zu gewi (...)

48Einer Lösung kommt man möglicherweise über den der sponsio gespiegelten Fall der adstipulatio in Gai. 3.117 näher:54

  • 55 Zu ergänzen etwa: quia enim ut aliquid post mortem nostram detur“, vgl. Nelson/Manthe, Gai Institu (...)

... adstipulatorem vero fere tunc solum adhibemus, cum ita stipulamur, utaliquidpost mortem nostram detur; < >55 stipulando nihil agimus, adhibetur adstipulator, ut is post mortem nostram agat; qui si quid fuerit consecutus, de restituendo eo mandati iudicio heredi [meo] tenetur.

49Nachdem ausgeführt wurde, daß mit allen drei Bürgschaftstypen der Zweck verfolgt werde, dem Gläubiger eine erhöhte Sicherheit zu verschaffen, kontrastiert Gaius seine Aussage mit dem umgekehrten Fall: Einen adstipulator kann bzw. wird der Gläubiger grundsätzlich nur im Falle einer (unwirksamen) stipulatio post mortem meam dari hinzuziehen. Andeutungsweise scheint der Grund für die Unwirksamkeit der Stipulation darin zu liegen, daß der Gläubiger diese nicht mehr verwirklichen kann: stipulando nihil agimus. Zwar ist „stipulando nihil agere“ als „mit dem Stipulationsakt nichts bewirken“ zu übersetzen. Gaius setzt den Satz allerdings mit einem Wortspiel fort, indem er als Zweck des adstipulari angibt: „ut is post mortem nostram agat“, daß der adstipulator die Stipulationsforderung nach dem Tod des Hauptstipulierenden – notfalls klageweise – durchsetzen soll. Agere wird also einmal in einem weiteren, im zweiten Satzteil im engeren, auf die Durchsetzung einer Forderung bezogenen Sinn verstanden. Dieser engere Sinn ist relevant für die Deutung des ersten „nihil agimus“: Mit dem Stipulationsakt „post mortem meam dari spondes?“ bewirkt der Fragende insoweit nichts, als er die Forderung nach seinem Todnaturgemäß nicht mehr geltend machen kann.

50Konstruktiv wird der adstipulator also herangezogen, um als Ersatzgläubiger nach dem Tod des Erblassers und zugunsten des Erben zu fungieren, dem er das Erlangte aufgrund der Auftragsklage herauszugeben verpflichtet ist. So gelingt es, eine bereits vordem Todbegründete, aufschiebend bedingte Stipulationsforderung geltend zu machen. Die Rechtsfigur erscheint damit funktional als Umkehrung des Damnationslegats, durch welches der Erbe verpflichtet wird, eine Leistung an einen Dritten zu erbringen. Als wirtschaftliches Ziel eines solchen Geschäfts ließe sich die Versorgung einer Person vorstellen, die zu Lebzeiten des Erblassers geschäftsoder vermögensunfähig war oder noch nichts von der Stipulation wissen sollte. Denn wer unter der patria potestas oder der manus-Gewalt des Erblassers stand, könnte selbst als adstipulator eintreten, Gai. 3.114.

51Die adstipulatio führt dazu, daß ein aus natürlichen Gründen nicht klagbarer Stipulationsakt Wirksamkeit erlangt durch die Tatsache, daß ein Dritter als „Vertreter“ in der Klagebefugnis hinzugezogen wird. Die oben diskutierte Begründung der Umwirksamkeit einer stipulatio post mortem dari ist folglich in Verbindung damit zu denken, daß der Erblasser als Gläubiger nicht klagen kann: Nicht vor seinem Tod, weil die Bedingung der Stipulation nicht eingetreten ist und nicht nach seinem Tod, weil ihm dann natürlicherweise die Handlungsfähigkeit fehlt. Nur so wird der Satz ab heredis persona incipere obligationem non potest verständlich. Eine Obligation kann nicht so begründet werden, daß eine Klagemöglichkeit aus Sicht des Stipulierenden erst nach dem Eintritt seines Todes gegeben ist.

52Analoge Überlegungen lassen sich für die promissio post mortem dari anstellen. Der Erblasser verspricht eine Leistung nach seinem Tod, für die er nicht mehr belangt werden kann. In der Person des Erben könnte eine solche Obligation zur Zeit des Gaius durch ein Damnationslegat begründet werden, nicht aber durch einen Verbalkontrakt zwischen Erblasser und künftigem Gläubiger. Hier hilft die adpromissio, indem sich ein anderer dazu verpflichtet, die Forderung gegen den Erblasser zu erfüllen. Dieser Dritte kann sich dann seinerseits mit der Mandatsklage an den Erben wenden.

  • 56 Vgl. zur historischen Entwicklung die Überlegungen von Staffhorst, Teilnichtigkeit (2006), 248 – 26 (...)
  • 57 Gai. 2.103.
  • 58 Für ein relativ hohes Alter der Rechtsfigur adstipulatio spricht auch die spezielle Sanktion im 2. (...)

53Beiden Rechtsfiguren, adstipulatio und adpromissio, ist im Fall einer stipulatio post mortem dari also gemeinsam, daß ihr Zweck geradezu darin liegt, an eine unwirksame Stipulation anzuschließen und diese dadurch rechtlich verfolgbar zu machen. Beiden wohnt, solange Erbe und adstipulator bzw. adpromissor nicht personenidentisch sind, ein Treuhandverhältnis dergestalt inne, daß der adstipulator die geltend gemachte Leistung letztlich nicht behalten darf bzw.der adpromissor die gezahlte Summe beim Erben zurückholen kann. Wirtschaftlich handelt es sich also um Geschäfte, mit denen der Erblasser – mittelbar – eine obligatorische Berechtigung oder Verpflichtung seines Erben bewirkt, welcher Zweck auch durch Legate erfüllt werden kann. Es ist zu vermuten, daß adstipulatio und adpromissio vorder Entwicklung des Legatsrechts standen und dazu dienten, eine solche „indirekte“ Berechtigung oder Verpflichtung zu bewirken. Insbesondere erinnert die Form, einen Dritten als Treuhänder einzusetzen, der dem Erben gegenüber mit der Mandatsklage haftet bzw.ihm gegenüber aus der Mandatsklage berechtigt ist, an das testamentum per aes et libram in Gai. 2.103 f.56 Auch hier vollzieht ein Dritter ein Formgeschäft (nämlich eine mancipatio), das ihn zwar formal als Gewalthaber über die familia des Erblassers qualifiziert, so wie bei der adstipulatio der Mitgläubiger eine eigene Forderungsberechtigung erhält. Gleichzeitig wird der Dritte im Innenverhältnis darauf beschränkt, nach dem Tod des Erblassers dessen Willen zu vollstrecken: „... et ob id ei mandabat testator, quid cuiquepost mortem suam dari vellet...“.57 Auch diese „Teilungsanordnung“ des Erblassers wird als mandatum bezeichnet; eine Parallele zur adstipulatio liegt darin, daß der adstipulator beauftragt ist, die eingetriebene Forderungssumme an den Erben herauszugeben. Auch wenn eine vollkommen sichere Übereinstimmung auf Grund der Quellenlage nicht zu erweisen ist, scheint also eine gewisse konstruktive Ähnlichkeit und damit ein Ursprung beider Institute in entfernterer Vergangenheit58 wahrscheinlich zu sein.

54Bereits die Begründung der Unwirksamkeit einer stipulatio post mortem dari für sich läßt darauf schließen, daß auf einen überkommenen älteren Rechtszustand und damit auf einen aus der Tradition stammenden Einzelfall angespielt wird, der aus diesem Grund auch einer tieferen dogmatischen Analyse schwer zugänglich ist. Selbst für Gaius scheint die Begründung eher in der Hergebrachtheit der Regel ab heredis persona obligatio incipere non potest sowie der dies heilenden Einschaltung eines adstipulator bzw. adpromissor zu liegen, da er sich um weitere Erklärungen nicht bemüht. Es läßt sich sogar die — spekulative — These aufstellen, daß es gerade diese Fälle der für sich unwirksamen stipulatio post mortem dari waren, die zur Konstruktion der adstipulatio bzw. adpromissio führten, und daß der spätere Einsatz von adpromissiones zur Sicherung wirksamer Hauptobligationen eine sekundäre Entwicklung darstellte. Für eine solche Entwicklungsthese spricht, daß die adstipulatio bei Gaius als Rechtsfigur bezeichnet wird, die nur in den Fällen einer stipulatio post mortem dari eingesetzt wird, während das Anwendungsgebiet der adpromissio, die ursprünglich eine dem Legat vergleichbare Rechtsfolge bewirkt hat, in der Hochklassik im wesentlichen auf die Sicherung von Forderungen beschränkt war. Die adstipulatio mit ihrem auf den Ursprung beschränkten Anwendungsfeld könnte so als Leitfossil betrachtet werden, aus dem auch der Ursprung der adpromissio abzuleiten ist.

55Damit handelt es sich bei der sponsio für eine promissio post mortem dari wahrscheinlich um einen Spezialfall, aus dem allein nicht auf ein sponsio und fideiussio unterscheidendes Grundkonzept geschlossen werden darf.

56Umstritten ist nach Gaius, ob in dem Fall, daß ein Sklaveoder Peregrine bei seiner Promission das Wort „spondere“ verwendet hat, ein sponsor oder fidepromissor angenommen werden kann. Dieser Fall kann in das oben geschilderte Konzept eingeordnet werden, daß eine Sponsionsbürgschaft sich an eine unwirksame Hauptverpflichtung anlehnen kann, wenn diese wenigstens insoweit Rechtswirkung erlangt, als das im Hinblick auf die Verpflichtung Gezahlte nicht zurückgefordert werden kann. Es hätte damit eine Klassikerkontroverse über die Frage gegeben, ob das spondere eines Sklaven oder Peregrinen rechtlich als inexistent betrachtet wird oder zumindest einen Rechtsgrund zum Behaltendürfen gibt. Einen Hinweis auf solche Meinungsdifferenzen gibt auch Gai. 3.179, freilich ohne für das spondere eines Peregrinen auf abweichende Ansichten zu verweisen.

57Für eine Naturalobligation in dem Sinne, daß aus dem spondere des Bürgen eine adjektizische Klage zugelassen wird, scheint D. 4 5.2.12.1 (Ven. 2 stip.) zu sprechen:

Si a Titio et pupillo sine tutoris auctoritate stipulatus fuero eadem decem, velaservo, et quasi duos reos promittendi constitui, obligatum Titium solum lulianus scribit, quamquam, si servus spoponderit, in actione de peculio eadem observari debent, ac si liber fuisset.

58Diskutiert wird der Fall, daß Egosich von Titiu s und einem Mündel ohne Zustimmung des Tutors oder von Titius und einem Sklaven dieselbe Geldsumme stipuliert hatte, wobei eine Verschränkung von Stipulationsfragen und -antworten stattgefunden hatte: „et quasi duos reos promittendi constitui“. Nach Julian ist in beiden Fällen nur Titius verpflichtet worden. Venuleius merkt hierzu in einer sprachlich sehr komprimierten Notiz an, daß die sponsio eines Sklaven eine actio de peculio gegen den dominus begründet und im Hinblick auf diese adjektizische Klagemöglichkeit der Sklavewie ein Freier behandelt wird.

59Damit ergibt sich für Venuleius aus dem spondere eines Sklaven eine Naturalobligation im Sinne der ersten Alternative des julianischen Textstücks D. 46.1.16.4 (53 dig.), si actio aliqua eorum nomine competit.Offensichtlich zieht er hieraus die über Julian hinausgehende Konsequenz, daß damit eine Solidarobligation zwischen Titius und dem dominus servi möglich wird.

60Vergleicht man die Fälle der unwirksamen Stipulationen in Gai. 3.119 mit denen der unwirksamen Obligationen in Gai. 3.119a, so fällt auf , daß sowohl die sponsio als auch die fideiussio bei Unwirksamkeit der Hauptobligation hinzugezogen werden kann, soweit die Hauptobligation als naturalis obligatio einen Rechtsgrund liefert, aus dem der Gläubiger das vom Bürgen proreo Geleistete behalten darf. Eine Ausnahme hiervonmacht bei der sponsio nur die promissio post mortem dari, welche aber nach unseren Erkenntnissen als Ausgangsfall aller adpromissiones und adstipulationes eine historisch begründete Ausnahme darstellt und somit dem dogmatischen Grundkonzept der anders gelagerten und sekundär entwickelten Sicherungsfälle nicht entgegengestellt werden kann.

61Damit ist zu konstatieren, daß die dissimilis condicio der Fidejussionsbürgschaft im Verhältnis zur Sponsions- und Fidepromissionsbürgschaft sich auf die Anschlußfähigkeit auch an Real-, Litteral- und Konsensualkontrakte beschränkt; bezüglich der Abhängigkeit vonder Hauptobligation lassen sich hingegen keine über Einzelfälle hinausgehenden konzeptionellen Differenzen erweisen. Dies steht in Übereinstimmung mit dem, was zum Prüfungsmaßstab der Bürgenklagen gesagt wurde; die valde dissimilis condicio fideiussoris ist nicht geeignet, unsere an Gai. 4.137 entwickelten Vorstellungen über das prozessuale Vorgehen gegen Bürgen zu erschüttern.

§10 Das Regelungsschema im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen

I. Erlöschen der Obligation ipso iure

  • 59 „Solidarietà accessoria“ bei Briguglio, Fideiussoribus succurri solet (1999), 31.
  • 60 Gai. 3.126; I. 3.20.5.
  • 61 D. 46.1.8.7 (Ulp.47ad Sab.); weitere Quellen und andere Umschreibungen dieses Umstands bei Talamanc (...)
  • 62 So Frezza, Garanzie I(1962), 127; Talamanca, ED 17 (1968), 322, 334, s.v., Fideiussione (storia)‘; (...)

62Aus der Erwägung, daß das Verhältnis zwischen Haupt- und Bürgenobligation als „akzessorische Solidarität“ zu charakterisieren sei59 und daß es sich von dem der duo rei lediglich dadurch unterscheide, daß die Bürgenschuld im Vergleich zur Haupt schuld auch ein minus debere enthalten60 bzw. der Bürge sich im Unterschied zum Hauptschuldner in einer levior causa befinden kann61, wird meist gefolgert, daß die Gründe, die eine Obligation ipso iure zum Erlöschen bringen, Gesamtwirkung zugunsten des Hauptschuldners wie des Bürgen haben müssen62. Die geäußerten Zweifel an der Solidaritätsthese lassen es angezeigt erscheinen, anhand des Quellenmaterials zu untersuchen, wie die obligationstilgenden Umstände im Verhältnis zwischen reus und sponsor, fidepromissor oder fideiussor wirken und insbesondere die von den klassischen Juristen gegebenen Begründungen für ihr Ergebnis sorgfältig zu studieren. Dabei sei die Vorstellung zugrundegelegt, daß sich die dissimilis condicio der fideiussio im Vergleich zur sponsio und fidepromissio im wesentlichen auf Unterschiede darin beschränkt, zu welchen Obligationstypen Bürgen hinzugezogen werden.

1. Solutio

  • 63 Vgl. oben S. 40 - 43.

63Im Falle der verbal begründeten, paritätischen Solidarität (duo rei stipulandi vel promittendi) ergibt sich die Gesamtwirkung der Erfüllung daraus, daß die Obligationen aufgrund der Verschränkung der Stipulationsakte so eng miteinander verknüpft sind, daß nur einmalige Leistung das Erlöschen aller Obligationen bewirkt;63 die gesamtwirkende Erfüllung stellt damit also letztlich ein Charaktermerkmal der Solidarobligationen dar.Gerade diese Verschränkung der Stipulationsakte und damit die Verknüpfung fehlt aber nach den Quellenzeugnissen im Verhältnis zwischen Haupt-und Bürgenobligation.

64Eine Parallele zu duo rei promittendi stellt scheinbar I. 3.29 pr.auf:

... nec tamen interest, quis solvat, utrum ipse qui debet an alius pro eo: liberatur enim et alio solvente, sive sciente debitore sive ignorante vel invito solutio fiat. item si reus solverit, etiam ii qui pro eo intervenerunt liberantur.idem ex contrario contingit, si fideiussor solverit: non enim solus ipse liberatur, sed etiam reus.

65Durch solutio des Hauptschuldners werden auch alle für ihn Interzedierenden befreit. Umgekehrtgilt dasselbe: wenn der Fidejussionsbürge zahlt, wird nicht nur er selbst befreit, sondern auch der Hauptschuldner. Dieser Befund leuchtet nach Sinn und Zweck der Bürgschaft unmittelbar ein; allerdings findet sich in dem Institutionentext keine explizite Begründung. Es fällt allerdings auf, daß unmittelbar vor der Erörterung des Verhältnisses zwischen Haupt- und Bürgenobligation die Erfüllungswirkung der Leistung eines Dritten zugunsten des Schuldners besprochen wird, welche auch ohne und sogar gegen dessen Willen eintrete. Dies ist für die folgende Analyse im Auge zu behalten.

a) Solutio des Hauptschuldners

66Betrachten wir zunächst, welche Auswirkungen die Erfüllung der Hauptschuld für die Bürgenobligation haben kann, legt man die These zugrunde, daß kein Verhältnis der Solidarität zwischen Haupt- und Bürgenverpflichtung besteht. In der Klage gegen den Bürgen muß untersucht werden, welchen Inhalt die Hauptobligation hat. Ist diese materiell erloschen, so muß folgerecht auch das dare oportere des Bürgen wegfallen.

67Nichts anderes gilt, wenn es sich bei der Hauptschuld um eine naturalis obligatio handelt, welche durch Erfüllung ebenfalls aufgehoben wird und damit keine Anknüpfungsmöglichkeit für eine Bürgenobligation mehr liefert, wie D. 46.3.95.4 (Pap. 28 quaest.) zeigt:

Naturalis obligatio ut pecuniae numeratione, ita iusto pacto vel iureiurando ipso iure tollitur, quod vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conventionis aequitate dissolvitur: ideoque fideiussor, quem pupillus dedit, ex istis causis liberari dicitur.

68Gegenüber den Fällen von duo rei promittendi weicht interessanterweise die Begründungsstruktur leicht ab.Während bei diesen die solutio eines reus alle befreit hatte (ut, sive unus solvat, omnes liberentur, x Ulp. 47 ad Sab. D. 45. 2.3.1), wird hier zunächst die Hauptobligation aufgehoben (tollitur), woraus folge, daß der fideiussor befreit (liberari) werde. Diese Schlußfolgerung ist jedoch nicht zwingend, da die differierende Formulierung auch darauf beruhen kann, daß der Hauptschuldner natural obligiert ist, der fideiussor hingegen zivil.Jedenfalls widerspricht der Text unserer prozessualen Deutung nicht.

b) Solutio des Bürgen

69Der prozessuale Mechanismus, daß durch die solutio des Hauptschuldners das davon abhängige dare oportere des Bürgen beendet wird, funktioniertimumgekehrten Fall nicht. Leistet der Bürge, so hätte das grundsätzlich Auswirkungen nur auf seine Obligation, solange nicht, wie die herrschende Lehre annimmt, Solidarität zwischen der Verpflichtung des Hauptschuldners und derjenigen des Bürgen besteht. Von der solutio des Bürgen spricht Gai.4.22:

Postea quaedam leges ex aliis quibusdam causis pro iudicato manus iniectionem in quosdam dederunt: sicut lex Publilia in eum, pro quo sponsor dependisset, si in sex mensibus proximis, quam pro eo depensum esset, non solvisset sponsori pecuniam; ...

  • 64 Vgl. zur Entwicklung Kaser, RP I (1971), § 45 II.

70Das Vollstreckungsverfahren der legis actio per manus iniectionem stand nach Gaius auch gegen den Hauptschuldner zu, für den der Sponsionsbürge gezahlt hatte. Diese als dependere („zuwägen“) bezeichnete solutio per aes et libram befreite den Hauptschuldner ursprünglich vielleicht aus der realen Gewalt des Gläubigers, später jedenfalls aus seiner obligatorischen Verpflichtung.64

71Für unsere Zwecke wichtig ist allein, daß der sponsor die Ablösung pro reo vornimmt, eine Formulierung, die in Entscheidungsbegründungen zu gesamtwirkenden Umständen und inbesondere der solutio auf die Obligation von duo rei promittendi an keiner Stelle auftaucht.

72Daß der Bürge pro reo leistet, gilt nicht nur für sponsores, sondern für alle Typen von verbal verpflichteten Bürgen, wie Gai. 3.127, I. 3.20.6 und D. 46.1.31 (Ulp. 23 ad ed.) zeigen:

  • 65 So die Lesung von Studemund (1874); nach den Editionen von Seckel/Kübler (1939), David (1964), Bavi (...)

In eo quoque par omnium causa est, quod si quid pro eo65 solverint, ...

Si quid autem fideiussor pro reo solverit…

Si fideiussor velquis alius pro reo ante diem creditori solverit...

73Es liegt also nahe anzunehmen, daß die solutio des Bürgen deshalb schuldbefreiend zugunsten des Hauptschuldners wirkte, weil sie als eine solche pro alio gedacht war, wie sie in D. 3.5.38 (39) (Gai. 3 de verb. obl.) behandelt ist:

Solvendo quisque pro alio licet invito et ignorante liberat eum: …

74Hierzu paßt auch die Assoziationskette in I. 3.29 pr., die ausgehend von der solutio als primärem Befreiungsgrund die befreiende Wirkung der Drittleistung und im Anschluß hieran die befreiende Wirkung der Bürgenzahlung erörtert.

75Für diese Interpretation spricht auch ein Text, der sich mit der Wirkung der solutio des Kreditauftraggebers beschäftigt, nämlich D. 17.1.28 (Ulp. 14 ad ed.):

Papinianus libro tertio quaestionum ait mandatorem debitoris solventem ipso iure reum non liberare (propter mandatum enim suum solvit et suo nomine) ideoque mandatori actiones putat adversus reum cedi debere.

  • 66 So etwa Frezza, Garanzie I (1962), 215 f.

76Papinian verneint die Erlöschenswirkung einer Zahlung durch den mandator pecuniae credendae auf die Obligation des Darlehensschuldners. In spätklassischer Zeit ist eine bereits weitgehende Annäherung des Instituts des Kreditauftrags an die fideiussio zu verzeichnen66. Das macht verstandlich, warum die Liberationswirkung der Zahlung des Auftraggebers hier diskutiert wird: Es handelt sich um eine Abweichung von dem für Bürgen bekannten Grundsatz. Diese Abweichung hat ihren Grund darin, das der Auftraggeber im Hinblick auf das mandatum im eigenen Namen zahlt. Auch hier ist mitgedacht der Vergleich mit der Bürgensituation: Der Bürge zahlt nicht auf die Bürgschaft, sondern auf die Hauptschuld, und zwar alieno nomine und nicht suo nomine.

  • 67 Vgl. dazu Binder, 144 f. m. Anm. 59.

77Unsere Interpretation bringt auch Licht in das Dunkel des ansonsten schwer erklärbaren Textes D. 46.3.37 (Iul. 2 ad Urs. Ferocem):67

Quotiens unus ex fideiussoribus suam partem solvisset, tamquam negotium reo gessisset, perinde habendum est, ac si reus ipse unius fideiussoris partem solvisset: sed tamen ut non ex sorte decedat, sed is fideiussor solus liberatur, cuius nomine solutio facta fuerit.

  • 68 Mommsen, Ed.stereotypa Anm. 7z.d.St.

78Wahrscheinlich betraf der Text ursprünglich Sponsionsbürgen, worauf suam partem solvisset hindeutet68. Denn ausweislich Gai. 3.121 schuldeten sponsores als Mitbürgen ipso iure lediglich den auf sie entfallenden Teil, wahrend Fidejussionsbürgen ihre Haftung in solidum nur dann durch Berufung auf die epistula Hadriani abwenden könnten, wenn alle Mitbürgen solvent waren.

  • 69 So auch schon Cuiacius, Opera omnia III (1658), Observationes et emendationes XXVI, C. IV, Interpr. (...)
  • 70 Binder, 144 Anm. 59.

79Julian erörtert die Frage, welche Wirkung es hat, wenn nur einer der sponsores seinen Teil zahlt. Dies sei so anzusehen, als ob der Bürge ein Geschäft des Hauptschuldners geführt hätte. Dem entspricht unsere Deutung, daß der Bürge pro reo zahlt. Die Befreiung des Bürgen selbst wird durch eine etwas abenteuerlich anmutende Konstruktion bewirkt: Es wird fingiert, daß der Hauptschuldner selbst den Teil eines Bürgen abgelöst habe, aber nicht so, daß das geschuldete Kapital insgesamt absinke, was Wirkung auch zugunsten der Mitsponsoren hätte, sondern so, daß nur derjenige Sponsionsbürge befreit werde, der geleistet hatte69. Auch wenn diese Interpretation Binder „unhaltbar“ erschien,70 ist sie doch durch die Quellen gestützt und wird in Verbindung mit der Idee einer befreienden Wirkung der Zahlung des Hauptschuldners auf die Bürgenobligation mehr als wahrscheinlich.

80Der Bürge leistet also grundsätzlich nicht für sich selbst, sondern für den Haupt-schuldner, wodurch dessen Befreiung eintritt. Ist aber der Hauptschuldner liberiert, so ist eine Klage gegen den Bürgen künftig unbegründet, weil die Hauptobligation in der Bürgenklage untersucht werden muß. Folglich befreit die Bürgenzahlung primär den Hauptschuldner und nur reflexhaft den Bürgen selbst.

81Daß diese Denkweise explizit nur an der soeben untersuchten Stelle ausgesprochen und ansonsten implizit in der Formulierung „solvere pro reo“ zuvermuten ist, könnte zu erkennen geben, daß die entsprechende Dogmatik für die römischen Juristen Allgemeingut war und sie die Begründung nicht in jedem Fall wiederholten. Eine andere, jedoch weniger wahrscheinliche Erklärungsvariante wäre, daß im Rahmen der Vulgarisierung des Rechts in der Spätantike das entsprechende Problembewußtsein allmählich verloren ging und auch in der justinianischen Kompilation nicht neu aufgearbeitet wurde. Damit wäre unsere Stelle ein historischer Glücksfall für das Verständnis des klassischen Bürgschaftsrechts.

82Hätten nun Bürgen grundsätzlich pro reo und damit mit Drittwirkung gezahlt, stellt sich die Frage, wie sich in dieses Konzept der umstrittene Text D. 12.6.47 (Cels. 6 dig.) fügt:

Indebitam pecuniam per errorem promisisti: eam qui pro te fideiusserat solvit. ego existimo, si nomine tuo solverit fideiussor, tefideiussori, stipulatorem tibi obligatum fore: nec exspectandum est, ut ratum habeas, quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur: sin autem fideiussor suo nomine solverit quod non debebat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvit: quo minus autem consequi poterit ab eo cui solvit, a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignorantiam petentem exceptione non summoverit.

  • 71 Anders Schulz, Iura 3 (1952), 15, 16, der alieno nomine als „für den Hauptschuldner und suo nomine (...)
  • 72 Vgl. hierzu nur D. 46.1.7 (Iul. 53 dig.).

83Tu hatte eine nicht bestehende Schuld irrtümlich in eine Stipulationsschuld überführt; für diese Schuld war ein Fidejussionsbürge bestellt worden. Der Bürge zahlte; die Frage ist, ob ihm die condictio indebiti gegen den Hauptschuldner (und diesem gegen den Stipulationsgläubiger) oder direkt gegen den Stipulationsgläubiger zusteht. Celsus differenziert danach, ob der Bürge im Namen des Tu oder im eigenen Namen geleistet hat. Abgesehen von den vielen interessanten Implikationen, die der Text im übrigen aufweist, ist für uns primär die Frage relevant, ob damit dem Konzept der Leistung des Bürgen pro reo widersprochen ist. Der Schlüssel zum Verständnis der Stelle liegt vielleicht in dem Halbsatz „quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur“. Nomine tuo bedeutet danach, daß der Bürge bei seiner Zahlung gegenüber dem Gläubiger vorgegeben hatte, er täte dies im Auftrag des Hauptschuldners71. Ein solches mandatum war in Wirklichkeit aber nicht gegeben. Damit ergibt auch die Aussage einen Sinn, es müsse nicht auf die Genehmigung des Hauptschuldners gewartet werden. Für die Zwecke der Rückforderung des indebitum durfte der Gläubiger darauf vertrauen, daß der Bürge nicht eigenmächtig, sondern im Auftrag des Hautpschuldners gehandelt hat. Damit findet keine Direktkondiktion zugunsten des Bürgen statt, sondern dieser muß sich an den Hauptschuldner wenden, den vorgeblichen Auftraggeber, und der Hauptschuldner kann seinerseits beim Gläubiger kondizieren. Hat der Bürge hingegen nomine suo, also auf eigene Verantwortung, geleistet, kann er das nicht Geschuldete selbst beim Gläubiger kon dizieren. Diese Rückforderungsmöglichkeit besteht aber nur deshalb, weil in unserem Fall ein indebitum iure gentium kondiziert wird. Der Bezug auf das ius gentium ist nicht etwa eine Interpolation oder eine versehentliche Verwechslung mit dem ius honorarium. Vielmehr liegt hierin eine Anspielung darauf, daß der Gläubiger das vom Bürgen Geleistete stets auch dann behalten darf, wenn als Hauptobligation lediglich eine obligatio naturalis vorliegt72. Man wird den Gedanken also so rekonstruieren können: Weil der Bürge für eine Schuld angenommen worden ist, die nicht einmal eine Naturalobligation darstellt und folglich nicht einmal nach dem ius gentium als debitum anzusehen ist, kann er hier das Geleistete mit der condictio indebiti zurückfordern, auch wenn in anderen Fällen der Unwirksamkeit der Hauptobligation, etwa bei einer stipulatio pupilli sine tutoris auctoritate, anders zu entscheiden wäre.

84Jedenfalls spricht die Celsus-Stelle nicht gegen die Vorstellung, der Bürge leiste grundsätzlich pro reo. Denn hier geht es nur um das im Gläubiger erweckte Vertrauen, der Bürge handle bei seiner Zahlung im Auftrag des Hauptschuldners.

85Gegen die behauptete grundlegende Unterscheidung zwischen dem Verhältnis zwischen rei promittendi und Hauptschulder/Bürge könnte D. 12.6.20 (Iul. 10 dig.) sprechen, der eine Parallelisierung beider Rechtsverhältnisse propagiert:

Si reus et fideiussor solverint pariter, inhac causa non differunt a duobus reis promittendi; quare omnia, quae de his dicta sunt, et ad hos transferre licebit.

  • 73 Pal. I (1889), 342, Iul. Nr.159.

86Lenel ordnet diesen Text dem Ediktstitel „Si certum petetur“ und näher Texten über die condictio indebiti zu73. Die unmittelbar zugehörige Stelle über duo rei promittendi ist leider den Kompilatoren zum Opfer gefallen, weshalb sich auf deren Urteil verlassen muß, wer einen Sinnzusammenhang rekonstruieren möchte. Unmittelbar vor dem Juliantext findet sich das Fragment D. 12.6.19.4 (Pomp.22 ad Sab.):

Si duo rei, qui decem debebant, viginti pariter solverint, Celsus ait singulos quina repetituros, quia, cum decem deberent, viginti solvissent, et quod amplius ambo solverint, ambo repetere possunt.

87Die Lösung, die auf das Verhältnis Hauptschuldner/Bürge zu übertragen ist, betrifft folgenden Sachverhalt: Es bestand eine wirksame Hauptschuld über zehn. Hauptschuldner und Bürge zahlten gleichzeitig je zehn, so daß der Gläubiger eine Überzahlung von zehn erhalten hat. Damit haben reus und fideiussor jeweils eine condictio indebiti über fünf. Diese Lösung erscheint mit dem gefundenen Konzept, daß sowohl der Hauptschuldner als auch der Bürge pro reo leisten, sogar sinnvoller, als wenn man annimmt, jeder leiste für sich, weil dann die Bürgenzahlung im Verhältnis zur Zahlung des Hauptschuldners als „subsidiär“ angesehen werden und nur der Bürge zur Kondiktion der vollen zehn berechtigt sein müßte.

  • 74 Anders fällt die Lösung aus, wenn Hauptschuldner und Bürgen nacheinander leisten, vgl. hierzu D. 12 (...)

88Der Vergleich mit duo rei promittendi widerspricht nicht unserer konzeptionellen Unterscheidung. Der Text geht dezidiert nur auf den Sonderfall ein, daß Bürge und Hauptschuldner pariter, also gleichzeitig74, leisten und stellt die beiden Fälle nur insoweit gleich: „in hac causa non differunt a duobus reis promittendi“. E contrario wäre sogar zu schließen, daß sich das Verhältnis Bürge/Hauptschuldner in anderen Bezügen sogar deutlich von dem der Solidarschuldner zueinander unterscheidet, da Julian die Parallele ansonsten nicht so starkhätte betonen müssen.

89Die Wirkung der solutio im Verhältnis von Hauptschuldner und Bürgen unterscheidet sich zwar nicht äußerlich, aber konzeptionell deutlich von der Lösung, die für Solidarobligationen gilt. Wie bei Solidarobligationen befreit die Zahlung des Hauptschuldners die Bürgen und umgekehrt. Dies beruht aber darauf, daß dare oportere des Bürgen eine wenigstens naturaliter bestehende Obligation des Hauptschuldners voraussetzt. Sowohl die solutio des Hauptschuldners als auch diejenige des Bürgen, der pro reo zahlt, befreit den Hauptschuldner aus seiner Obligation. Damit fällt die Obligation des Bürgen weg, aber nicht aufgrund direkt wirkender solutio auf die Bürgenobligation, sondern als Reflex der Erfüllung der Hauptobligation.

2. Acceptilatio

  • 75 So auch Frezza, Garanzie I (1962), 127—129.
  • 76 D. 4.2.10.1 (Gai. 4 ad ed. prov.); D. 4.4.27.2 (Gai.. 4 ad ed. prov.).
  • 77 D. 4.2.9.8 (Ulp.11aded.); D. 4.2.11 (Paul. not. /Iul. 4 dig.); D. 46.4.13.7 (Ulp.50 ad Sab.); D. 46 (...)

90Eine erste Durchsicht der Texte zur Wirkung der acceptilatio im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen ergibt75, daß durch acceptilatio mit dem Hauptschuldner auch der Bürge76, durch acceptilatio mit dem Bürgen auch der Hauptschuldner befreit wird77. Interessanter als die Frage des „ob“ wäre wiederum die Begründung dieser Entscheidungen, die die Quellen uns aber leider versagen.

  • 78 Gai. 3.169; I. 3.29.1.
  • 79 D. 46.4.6 (Ulp.47 ad Sab.); Gai. 3.169; I. 3.29.1.
  • 80 Vgl. D. 46.4.9 (Paul. 12 ad Sab.).

91Es bleiben zur Erklärung daher nur theoretische, an die solutio anknüpfende Überlegungen. Wie bereits erörtert, wird die acceptilatio als imaginaria solutio angesehen78. So lautet die wortförmliche Frage des Schuldners, quod ego tibi promisi, habesne acceptum?79; sie kann auf die zu erlassende Stipulation mehr oder weniger genau Bezug nehmen80. Rechtsfolge einer acceptilatio mit dem Hauptschuldner ist folglich der Wegfall der Hauptschuld in gleicher Weise, als ob der reus erfüllt hätte. Damit entfällt wie bei der solutio auch eine Kondemnationsbedingung gegenüber dem Bürgen.

92Erfolgt die acceptilatio mit dem Bürgen, ist zu vermuten, daß die rechtliche Situation ebenso eingeschätzt wird, als ob der Bürge pro reo geleistet hätte. Wieder fällt damit die Hauptschuld weg und in der Folge reflexhaft auch die Bürgenobligation. Schwierigkeiten ergeben sich bei der fideiussio, die auch für eine nicht verbis begründete Hauptobligation übernommen werden kann, weil die acceptilatio als actus contrarius zur Stipulation grundsätzlich nur verbale Obligationen aufheben kann. Hierzu haben wir D. 46.4.13.7 (Ulp.50 ad Sab.):

Si fideiussori accepto fuerit latum, cum reus re, non verbis fuisset obligatus, an reus quoque liberetur? et hoc iureutimur, ut, licet reus non sit verbis obligatus, tamen acceptilatione per fideiussorem liberetur.

93Der Text aus dem Sabinuskommentar Ulpians behandelt eine gelöste Klassikerkontroverse. Daß die Fragestellung zumindest sinngemäß aus dem sabinischen Grundtext entnommen und durch Ulpian im zweiten Satz kommentiert wurde, läßt sich schon deshalb vermuten, weil dort die Sachverhaltsangabe „reus non sit verbis obligatus“ beinahe wortgleich wiederholt wird. Schön läßt sich erkennen, wie Sabinus einen Einzelfall schildert, an dem vermutlich die Streitfrage entwickelt wurde, während der kommentierende Spätklassiker nach Verallgemeinerung strebt und versucht, eine Art Rechtsregel aufzustellen. Danach kann über den wortförmlichen Erlaß des aufgrund einer Stipulation verpflichteten Fidejussionsbürgen eine Befreiung des Hauptschuldners erreicht werden.

94Worin ist der Kern des Streits zu vermuten? Betrachten wir zu der Frage, welche Folgen es hätte, wenn die acceptilatio mit dem Hauptschuldner selbst abgeschlossen worden wäre, D. 46.4.8.3 (Ulp.48 ad Sab.):

Acceptum fieri non potest, nisi quod verbis colligatum est: acceptilatio enim verborum obligationem tollit, quia et ipsa verbis fit: neque enim potest verbis tolli, quod non verbis contractum est.

95und D. 46.4.19 pr. (Ulp. 2 reg.):

Si accepto latum fuerit ei, qui non verbis, sed re obligatus est, non liberatur quidem, sed exceptione doli mali vel pacti conventi se tueri potest.

  • 81 Die Anwendbarkeit der exceptio doli ist wohl der Überlegung zu verdanken, daß sich der Gläubiger se (...)
  • 82 Hierin kann vielleicht eine Umdeutung des unwirksamen Erlasses in einen weniger weitreichenden Erla (...)

96Außerhalb der Verbalkontrakte ist die acceptilatio grundsätzlich nicht anwendbar und entfaltet auch keine befreiende zivile Wirkung. Dem Schuldner steht zumindest in spätklassischer Zeit aber eine exceptio doli81 oder pacti82 zur Seite.

97Würden Hauptschuldner und fideiussor als duo rei promittendi angesehen werden, müßte die acceptilatio wegen ihrer Vergleichbarkeit mit der solutio dennoch Gesamtwirkung haben. Daß dies nicht der Fall ist, zeigt schon der Sabinustext, der eine offene Rechtsfrage in den Raum stellt. Wir müssen uns mit der Überlegung behelfen, welche rechtliche Bedeutung eine dem fideiussor erteilte acceptilatio haben kann. Betrachtet man den wortförmlichen Erlaß aus seinem historischen Ursprung, so stellt er eine Art Quittung über den Erhalt der stipulierten Geldsumme dar. Eine acceptilatio zwischen Gläubiger und Bürge fingiert also, daß der Bürge an den Gläubiger geleistet hat, welche Leistung grundsätzlich als eine solche pro reo angesehen wird. Daraus folgt, daß dem Hauptschuldner zwar nicht selbst eine acceptilatio erteilt, er aber über eine solche zugunsten des fideiussor – notfalls teilweise – befreit werden kann, der auf den gleichen oder einen geringerwertigen teilidentischen Leistungsgegenstand (minus) verpflichtet ist. Damit ist Anknüpfungspunkt der acceptilatio die obligatio verbis des Bürgen, Auswirkungen hat sie aber primär gegenüber dem Hautpschuldner und daraus folgend indirekt gegenüber dem Bürgen.

98Eine solche Interpretation würde für den Klassikerstreit bedeuten, daß es darum ging, ob durch acceptilatio mit dem Bürgen überhaupt auch nur für einen der Beteiligten eine Befreiungswirkung eintreten könnte, wenn der Hauptschuldner re verpflichtet war.Leider ist die Diskussion durch das apodiktische Eingreifen Ulpians nicht seriös zu rekonstruieren.

3. Novatio

99Hinsichtlich der Wirkung einer Novationsstipulation finden sich in unseren Quellen nur Texte die subjektive Novation der Hauptschuld betreffend. Die Auswechslung des Schuldners durch Verbalkontrakt zwischen dem Gläubiger und dem neuen Schuldner befreit danach ebenso wie den Altschuldner auch dessen Bürgen, wie die beiden Texte D. 46.1.60 (Scaev.1 resp.):

Ubicumque reus ita liberatur a creditore, ut natura debitum maneat, teneri fideiussorem respondit: cum vero genere novationis transeat obligatio, fideiussorem aut iure aut exceptione liberandum.

100und C. 8.40 (41).4 (Anton. 213) zeigen:

Novatione legitime perfecta debiti in alium translati prioris contractus fideiussores vel mandatores liberatos non ambigitur, simodo in sequenti se non obligaverunt.

  • 83 Vgl. oben S. 81–83 zu D.45.2.6.3 (Iul. 52 dig.), wonach die zeitliche Kontinuität zwischen Stipulat (...)

101Dieser Befund widerspricht der Deutung der Bürgschaft als prozessual abhängig von der Hauptobligation nicht. Interessanter ist aber die Frage, welche Wirkung die Novation in dem umgekehrten Fall hätte, daß ein Gläubiger, dem pro reo schon ein Bürge verpflichtet ist, ex intervallo einen weiteren Bürgen annimmt. Die Beantwortung dieser Frage hängt eng mit dem Problem zusammen, ob ein Bürge nur in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Hauptstipulation angenommen werden kann. In diesem Fall müßte zur Annahme eines weiteren Bürgen der Verpflichtungsakt des Hauptschuldners neu vorgenommen werden. Wieschon gezeigt wurde83, ist für die Verpflichtung eines Bürgen keine Verschränkung der Stipulationsakte vorgesehen wie bei duo reipromittendi, sondern wird es wird zunächst der Hauptschuldner gefragt und antwortet; erst im Anschluß daran richtet der Gläubiger das Wort an den Bürgen, welcher seinerseits antwortet.

  • 84 So Levy, Sponsio (1907), 37 f., der hieraus gleichzeitig folgert, Solidar- und Bürgenstipulation se (...)

102Einen Hinweis darauf, daß die Novation der Hauptobligation eintritt, wenn ein Bürge angenommen wird, hat man in Gai. 3.177–178 erkennen wollen:84

177. Sed si eadem persona sit, a qua postea stipuler, ita demum novatio fit, si quid in posteriore stipulatione novi sit, forte si condicio aut dies aut sponsor adiciatur aut detrahatur.

178. Sed quod de sponsore diximus, non constat; nam diversae scholae auctoribus placuit nihil ad novationem proficere sponsoris adiectionem aut detractionem.

103Die Textstücke befinden sich in jenem Abschnitt, in dem Gaius sich ex professo mit der Novation beschäftigt. In § 176 war die schuldnerwechselnde Novation (Passivdelegation) besprochen worden. § 177 behandelt den Fall, daß der Gläubiger ein zweites Mal von derselben Person stipuliert. Wirkung zeitige diese objektive Novation nur, wenn die Novationsstipulation gegenüber der ersten Stipulation etwas Neues enthalte, wie die Hinzufügung oder Weglassung einer Bedingung, eines Termins oder eines Sponsionsbürgen. Läßt sich aus dieser Aussage der Umkehrschluß ziehen, daß das Hinzufügen oder Weglassen einer Bedingung, eines Termins oder eines Bürgen stets eine neue Stipulation erfordert? Eine Bedingung oder einen Termin zu einem Verbalkontrakt hinzuzufügen ist technisch nur so vorstellbar, daß eine neue Stipulation zwischen den Parteien abgeschlossen wird; hier gelten, weil die Novationsstipulation ein debere des Schuldners der alten Stipulation voraussetzt, enge Wirksamkeitsgrenzen. So tritt nach D. 46.2.14.1 (Ulp.7disp) die novierende Wirkung einer stipulatio pure auf eine bedingte Forderung erst ein, wenn die Bedingung der ersten Obligation eingetreten ist.

104Anders liegen die Umstände aber schon konstruktiv, wenn ein Bürge hinzugenommen oder entlassen werden soll, da es sich nicht um dieselben Parteien, sondern um einen Dritten im Verhältnis zu Gläubiger und Schuldner handelt, mit dem eine gesonderte Stipulationshandlung vorzunehmen ist. Jedenfalls die Entlassung des Bürgen setzt nicht zwingend eine Novationsstipulation und damit eine Interaktion zwischen Gläubiger und Schuldner voraus, sondern kann auch ohne Mitwirkung des Schuldners, etwa durch ein pactum de non petendo zwischen Gläubiger und Bürgen vollzogen werden.

105Im umgekehrten Fall, daß ein Bürge hinzugefügt werden soll, gibt es zumindest einen Hinweis darauf, daß hierzu nicht die Hauptstipulation und die Verpflichtung aller anderen Bürgen neu vorgenommen werden muß. Er ergibt sich aus der rätselhaften praedictio ex lege Cicereia, die in Gai. 3.123 begegnet:

Praeterea lege Cicereia cautum est, ut is, qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat palam et declaret, et de qua re satis accipiat et quot sponsores aut fidepromissores in eam obligationem accepturus sit; et nisi praedixerit, permittitur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem XXX praeiudicium postulare, quo quaeratur,anexealege praedictum sit; et si iudicatum fuerit praedictum non esse, liberantur.qua lege fideiussorum mentio nulla fit.sed in usu est etiam si fideiussores accipiamus, praedicere.

  • 85 Für die Notwendigkeit einer alle Parteien umfassenden Versammlung ad rostra jedenfalls noch in der (...)
  • 86 Triantaphyllopoülos, Lex Cicereia I (1957), 104 – 122, verortet das Gesetz nach sorgfältiger Analys (...)
  • 87 So auch Triantaphyllopoülos, Lex Cicereia I(1957), 84 – 86. Hackl, Praeiudicium (1976), 264 – 266 w (...)

106Auch wenn die Rekonstruktion des genauen Sinns der praedictio sich einigermaßen schwierig gestaltet, lassen sich doch einige Eckpfeiler verankern. Aus der Sanktion, daß die Bürgen bei fehlender praedictio befreit werden, läßt sich schließen, daß die lex Cicereia wie die anderen Bürgengesetze, über die Gaius in §§ 121–125 des dritten Buchs seines Kommentars spricht, dem Schutz der Bürgen diente. Die praedictio scheint dies insbesondere durch Information der Bürgen bewirkt zu haben, indem der Gläubiger dartun mußte, für welche Forderung er wieviele Bürgen anzunehmen gedachte. Eine solche Informationspflicht würde leerlaufen, wenn mehrere Bürgen ohnehin nur in unmittelbarem Zusammenhang mit der Hauptstipulation angenommen werden könnten, da dann anläßlich des Verpflichtungsaktes sowohl der Gläubiger als auch alle Bürgen sich versammeln müßten, um die Stipulationsformeln zu sprechen85. Unabhängig von der exakten Deutung des Gesetzes läßt sich also aus seiner bloßen Existenz mit großer Wahrscheinlichkeit schließen, daß der Gläubiger spätestens seit Erlaß der lex Cicereia86 die Bürgen auch zeitlich getrennt von der Stipulation des Hauptschuldners und der übrigen Bürgen verpflichten könnte87.

107Hätte die Annahme eines weiteren Bürgen ex intervallo ohne neue Stipulation des Gläubigers vom Hauptschuldner novierende Wirkung bezüglich der Hauptschuld gehabt, so bestünde keine Notwendigkeit für eine praedictio ex lege Cicereia. Das in die Zukunft deutende quot sponsores aut fidepromissores in eam obligationem accepturus sit des Gläubigers wäresinnlos. Hinzu kommt, daß eine novierende Wirkung der Bürgenstipulation mit der hier entwickelten Vorstellung kollidiert, daß das dare oportere des Bürgen von einer wenigstens naturaliter bestehenden Hauptobligation abhängt. Durch die Annahme eines neuen Bürgen würde der Gläubiger sich sämtlicher Verpflichteten begeben, da die Hauptobligation wegfiele und die neu übernommene Bürgschaft schon aus diesem Grunde unwirksam wäre. Es deutet also manches darauf hin, daß durch die nachträgliche Annahme eines weiteren Bürgen dieser zu den übrigen hintrat.

108Explizite Quellenzeugnisse zur Wirkung der nachträglichen Annahme eines Bürgen haben wir nur für zwei ausgesprochene Sonderfälle, was gleichzeitig implizit darauf hinweist, daß die Frage der Novationswirkung kein überaus schwieriges Rechtsproblem darstellte, sondern eher in den Bereich der Selbstverständlichkeiten fiel. In erster Linie kommt D. 46.2.6 pr. (Ulp. 46 ad Sab.) in Betracht:

Si ita fuero stipulatus: ,quanto minus a Titio debitore exegissem, tantum fideiubes?‘ non fit novatio, quia non hoc agitur, ut novetur.

  • 88 D. 27.7.7 (Pap.3resp.): onus fideiussorum“; Bezeichnung als fideiussores in D. 46.1.16.6 (Iul. 53 (...)
  • 89 D. 45.1.116 (Pap.4 quaest.); D. 46.3.21 (Paul. 10 ad Sab.).
  • 90 Fideiübere findet sich in den literarischen wie urkundlichen Quellen nur für die Begründung einer B (...)

109Ulpian behandelt die sogenannte Ausfallbürgschaft. Die – anachronistische – Bezeichnung ist zumindest irreführend, handelt es sich doch um ein ambivalentes Institut, das nach dem Quellenzeugnis bisweilen Charaktermerkmale einer Bürgschaft88 und bisweilen solche einer bedingten prinzipalen Obligation89 annimmt. Ginge der Jurist hier von einer Bürgschaftsstipulation aus, wofür die Wortwahl fideiubes“ sprechen könnte90, so stünde der Text gegen unsere These, die Verpflichtung eines Bürgen novierte niemals die Hauptschuld.

  • 91 So Apathy, Animus novandi (1975), 66 f. m.w.L. in Anm. 1.
  • 92 Babusiaux, Id quod actum est (2006), 109 m. Anm. 519. Zur weitgehenden Genuinität des animus novand (...)

110Vermutlich liegt die Lösung in der beschriebenen, gewissermaßen verräterischen Ambivalenz. Diskutiert wird die Novationswirkung einer vielleicht zur Zeit des Sabinus neu entwickelten Stipulationsformel, deren systematische Einordnung in den Rahmen der übrigen Stipulationen erst fallweise erarbeitet werden muß. Die Frage der Novation stellt sich aber überhaupt nur, wenn der sogenannte Schadlosbürge nicht als Bürge, sondern als – wenn auch nur bedingt – prinzipal Verpflichteter angesehen wird. Dies nehmen denn auch die meisten Autoren an und ersetzen folgerecht fideiubes durch spondes91. Damit klärt sich die Fragestellung: Da es sich um eine bedingte Stipulation handelt, kann grundsätzlich auch die Novationswirkung erst mit Erfüllung der Bedingung eintreten. Aber selbst wenn Titius sich hinsichtlich eines Teils oder der ganzen Forderung als zahlungsunfähig erwiesen hat, bleibt er weiter verpflichtet, weil ein entsprechender Novationswille der Parteien fehlt92. Die ulpianische Begründung erscheint als teleologische Auslegung der Stipulationsformel; dahinter steht vielleicht die Überlegung, daß der Gläubiger, der quanto minus ... tantum fideiubes?“ stipuliert, beide Schuldner bis zu seiner endgültigen Befriedigung verpflichtet halten will. Der Preis dafür ist, daß der Gläubiger den Zweitverpflichteten erst dann belangen kann, wenn er gegenüber seinem ersten Schuldner Titius die Forderung bereits – gerichtlich – betrieben hat, selbst wenn er weiß, daß bei diesem nichts zu holen sein wird. Daß die praktische Notwendigkeit gesehen wurde, eine solche Stipulation zu formulieren, erklärt sich wohl aus dem der Solidarschuld und der Bürgenobligation innewohnenden Problem, daß mit litis contestatio gegen einen Schuldner bzw.gegen den Hauptschuldner auch der andere Schuldner bzw.der Bürge freigeworden sind. Die sogenannte Schadlosbürgschaft umgeht damit auf materiellem Wege, nämlich durch Schaffung einer aufschiebend bedingten Kreditsicherung, die prozessualen Probleme der bekannten Personalsicherungsformen.

  • 93 Vgl. Anm. 489.
  • 94 So in D. 46.3.21 (Paul. 10 ad Sab.).

111Die Einordnung der Stipulation quanto minus a Titio debitore exegissem, ...“ als Bürgschaft in den oben93 zitierten Texten ist vermutlich tatsächlich auf die Kompilatoren zurückzuführen, wofür spricht, daß noch der Spätklassiker Paulus in D. 45.1.116 (Pap. 4 quaest.) die Abgrenzung der Ausfallbürgschaft von duo rei promittendi und nicht etwa von anderen Bürgschaftsformen diskutiert und daß auch hier noch mit ihrem Charakter als aufschiebend bedingte Obligation operiert wird94.

112Einen weiteren Sonderfall stellt die novierende Wirkung der Annahme von Bürgen für eine Judikatsschuld dar, D.46.2.8.3 (Ulp.46ad Sab.):

Idem Celsus ait iudicatum solvi stipulatione actionem iudicati non novari, merito, quia hoc solum agitur ea stipulatione, ut fideiussoribus cautum sit, non ut ab obligatione iudicati discedatur.

  • 95 Lenel EP (1927), XLV, § 282.
  • 96 Kaser/Hackl, RZ (1996) §39III Anm. 19; Mantovani, Le formule (1999), Nr.189; Erwähnung auch der Erb (...)

113Bei genauer Betrachtung fügt sich auch dieser Text in unser Konzept, daß eine nachträgliche Annahme von Bürgen keine Novation der Hauptschuld bewirkt. Die diskutierte Novationswirkung kann hier wiederum nur von einer prinzipalen Stipulation ausgehen, nämlich der ediktalen stipulatio iudicatum solvi95. Diese dient aber nach Celsus nicht der Aufhebung der Judikatsschuld, sondern ist ein Konstrukt, um Bürgen für die Erfüllung eines Urteils annehmen zu können. Auch hier geht es um eine teleologische Auslegung der ersten von drei im Edikt vorgesehenen Klauseln, die vielleicht folgendermaßen zu rekonstruieren ist: Quod ob eam rem, de qua ego tecum acturus sum, ...iudicatum erit solvi ... “96.

  • 97 Gai. 3.180.
  • 98 So aber Apathy.Animus novandi (1975), 75.

114Das Stipulationsversprechen des Beklagten richtet sich folglich – unter der aufschiebenden Bedingung der Verurteilung – auf denselben Gegenstand wie die Urteilsobligation „iudicatum facere oportere97. Wollte man darin eine Novationsstipulation sehen, so müßte sie gegenüber der zu novierenden Obligation aliquid novi enthalten, etwa die Annahme von Bürgen durch den Gläubiger. Ist die Annahme von Bürgen der einzige Zweck der stipulatio iudicatum solvi, wie Ulpian sagt, so wären die Novationsvoraussetzungen auch immer gegeben. Daß eine prätorisch „verordnete“ cautio aber nicht die ebenfalls auf prätorischer Amtsgewalt beruhende Obligation iudicatum facere oportere aufheben kann, erscheint als systemimmanentes Prinzip der Achtung vordem Rechtsprechungsmagistrat und ist vielleicht auch der Erwägung geschuldet, daß die cautio letztlich eine Parteihandlung darstellt, die zwar vom Prätor auferlegt wird, aber nicht direkt aus dessen imperium fließt. Daß nicht hoc agitur, ut ab obligatione iudicati discedatur, läßt sich so vielleicht noch deutlicher erklären als durch die Überlegung, der typische Parteiwille gehe nicht auf Aufhebung der Judikatsschuld98.

115Zusammenfassend läßt sich für alle drei Bürgschaftsformen sagen, daß die Novation mit dem Hauptschuldner zwar die Bürgen befreit, im Verhältnis zum Bürgen aber eine Novationsstipulation, die sich etwa auf die Hauptobligation auswirken könnte, überhaupt nicht denkbar ist.

4. Confusio

  • 99 Hierzu Frezza, Garanzie I (1962), 145.
  • 100 D. 46.1.21.4 (Afr.7quaest); D. 46.1.24 (Marcell. sing. resp.); D. 46.3.93.2 f. (Scaev.lib. sing. qu (...)
  • 101 Vgl. zum Ganzen ausführlich Kiess, Die confusio (1995), 94–111.

116Für die confusio können verschiedene Fallgruppen gebildet werden99, von denen hier wieder nur die Fälle der „echten Konfusion interessieren, daß der Gläubiger den Hauptschuldner beerbt oder umgekehrt bzw. daß der Gläubiger den Bürgen beerbt und umgekehrt. Wie Kieß nachgewiesen hat, darf von den teils ebenfalls als confusio bezeichneten Fällen100, daß der Bürge den Schuldner oder der Schuldner den Bürgen beerbt, nicht auf die Lösungsmodelle der eigentlichen confusio geschlossen werden101.

117Für den ersten Fall, die Vereinigung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner, haben wir zwei Texte, nämlich D. 46.3.43 (Ulp.2 reg.):

  • 102 Der zweite, hier nicht interessierende Satzteil ab praeterquam zeigt, wie Levy, Sponsio (1907), 18F (...)

In omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur, puta adpromissores hypothecae pignora, praeterquam quod inter creditorem et adpromissores confusione facta reus non liberatur102.

118und C. 8.42 (43).2 (Alex., 232):

Liberari fideiussores, quotiens fiscus tam creditori quam debitori, licet diversis stationibus, succedit, ius certum est. quod et in tua persona procuratores mei custodient.

119Im Kern sagen beide Texte aus, daß der Zusammenfall von Gläubiger- und Schuldnerposition die zugunsten des Hauptschuldners bestellten Bürgen befreit. Dies erstaunt nicht, da es im Fall der confusio an einer zumindest naturaliter bestehenden Hauptobligation fehlt, an die ein dare oportere des Bürgen anknüpfen könnte. Betrachten wir aber weitere Texte, in denen der Entscheidung eine Begründung beigefügt ist. In Betracht kommt D. 46.1.21.3 (Afr.7 quaest.):

Quod si stipulator reum heredem instituerit, omnimodo fideiussoris obligationem peremit, sive civilis sive tantum naturalis in reum fuisset, quoniam quidem nemo potest apud eundem pro ipso obligatus esse. …

  • 103 So auch in dem oben auf S. 53 f. untersuchten Fragment D. 46.1.71 pr. (Paul. 4quaest.): „...sed et (...)
  • 104 Solazzi, Estinzione I (1935), 283; Beseler, SZ 66 (1948), 610.

120Die Vereinigung von Gläubiger- und Schuldnerposition führt nach Afrikan auch dann zum Wegfall der Bürgenverpflichtung, wenn der reus nur naturaliter verpflichtet war. Als Begründung wirdein öfter wiederkehrendes Motiv genannt: Niemand könne einem anderen für ihn selbst verpflichtet sein103. Diese Begründungsformel ist als nachklassisches Einsprengsel kritisiert worden; ein klassischer Jurist hätte sich auf die Akzessorietät der Bürgenobligation berufen müssen104.

  • 105 Ähnlich, aber i.E. für eher funktionelle Betrachtung Kiess, Die confusio (1995), 93.

121Diese Argumentation erscheint jedoch allzu formalistisch. Das obligatus esse des Bürgen wird hier bezeichnenderweise erneut als ein solches pro reo bezeichnet. Hierin allein liegt schon der geforderte Hinweis auf die Abhängigkeit von der Hauptobligation. Daß die Formel vonverschiedenen Juristen immer wieder benutzt wurde, hängt wohl mit ihrer anschaulichen Bildhaftigkeit zusammen, daß die Obligation, für die der Bürge eingetreten war, eine Dimension verloren hat und somit als Grundlage für das dare oportere des Bürgen nicht mehr taugt105.

122In unserem Erkenntnishorizont nicht hilfreich ist D. 46.1.38.1 (Marc. 20 dig.):

A Titio, qui mihi ex testamento sub condicione decem debuit, fideiussorem accepi et ei heres extiti: deinde condicio legati exstitit: quaero, an fideiussor mihi teneatur.respondit, si ei, a quo tibi erat sub condicione legatum, cum ab eo fideiussorem accepisses, heres exstiteris, non poteris habere fideiussorem obligatum, quia nec reus est, pro quo debeat, sed nec res ulla, quae possit deberi.

123Titius schuldete dem Ego aus einem bedingten Legat zehn. Ego nahm dafür einen Fidejussionsbürgen an und beerbte sodann vor Eintritt der Bedingung Titius. Die Frage ist, ob der Bürge gegenüber Egohaftet. Marcell verneint dies, aber nicht, weil der Bürge durch die confusio freigeworden wäre, sondern weil eine Obligation, für die er hätte bürgen können, zu keinem Zeitpunkt entstanden war. Vor dem Erbfall stand diese unter einer Bedingung, nach dem Eintritt der Bedingung war der Hauptschuldner weggefallen, für den der Bürge hätte verpflichtet sein können. Interessant ist wiederum, daß als Voraussetzung der Bürgenverpflichtung die obligatio pro reo angeführt ist. Ebenso können wir eine gewisse Vorliebe der klassischen Juristen für verkürzende Wortspiele konstatieren: „nec reus pro quo debeat, ...nec res..., quae possit debere“ fällt ebenso in diese Reihe wie „nemo potest apud eundem pro ipso obligatus esse.

124Für die zweite Fallgruppe, daß Gläubiger- und Bürgenposition in eins fallen, kommen drei Texte in Betracht:

125D. 46.1.21.3 (Afr. 7 quaest.)

... quod si idem stipulator fideiussorem heredem scripserit, procul dubio solam fideiussoris obligationem peremit ...

126D. 46.3.43 (Ulp. 2 reg.)

...praeterquam quod inter creditorem et adpromissores confusione facta reus non liberatur.

127D. 46.1.71 pr. (Paul. 4 quaest.)

...quod si creditor fideiussori heres fuerit vel fideiussor creditori, puto convenire confusione obligationis non liberari reum.

  • 106 So auch Frezza, Garanzie I(1962), 155; Kiess, Die confusio (1995), 86 f.

128Alle Textstücke, denen ein klassischer Kern nicht abgesprochen werden kann, sprechen davon, daß die Verpflichtung des Hauptschuldners nicht berührt ist, wenn der Gläubiger durch den Bürgen beerbt wird106.

129Das für die confusio gefundene Ergebnis liegt vollkommen auf unserer Linie. Ein bei duo rei mit Einzelwirkung ausgestatteter Umstand wirkt auch im Verhältnis des Bürgen zum Hauptschuldner nur zugunsten des Bürgen, weil lediglich das dare oportere des Bürgen wegfällt, was keine Wirkung auf den Hauptschuldner entfaltet. Die von der Hauptschuld prozessual abhängige Bürgenobligation hingegen fällt durch confusio zwischen Hauptschuldner und Gläubiger weg, weil ihre Grundlage in der Verpflichtung des Hauptschuldners fehlt.

5. Capitis deminutio

130Für die capitis deminutio wurde bei duo rei stipulandi vel promittendi ebenso wie für die confusio Einzelwirkung festgestellt. Es wäre also zu erwarten, daß analog der confusio auch die capitis deminutio des Hauptschuldners den Bürgen befreit, während die Hauptobligation durch die capitis deminutio des Bürgen unberührt bleibt.

  • 107 Gai. 1.159 – 162; I. 1.16 pr.; D. 4.5.11 (Paul. 2ad Sab.); D. 4.5.2 pr.(Ulp. 12 ad ed); UE 11.10; v (...)
  • 108 D. 4.5.2.1 (Ulp.12 ad ed.); Gai. 4.38.

131Ganz so einfach ist die Beurteilung aber nicht, schon weil der „Begriff“ der capitis deminutio verschiedene Tatbestände umfaßt, die schulmäßig als capitis deminutio maxima, media und minima bezeichnet wurden107. Der Verlust der Familienstellung, welcher der capitis deminutio minima entspricht, führt nach dem prätorischen Edikt nicht zu einem Verlust jeder Klagemöglichkeit gegen diese Person; die Klage wird vielmehr als actio utilis rescissa capitis deminutione gewährt108, also mit der Fiktion, die Person befände sich weiterhin in demselben Status, den sie bei Vertragsschluß hatte. Die Rechtsbeziehung hinsichtlich vorder capitis deminutio begründeter Obligationen nach deren Eintritt bezeichnet Ulpian in D. 4.5.2.2 (12 ad ed.) als naturaliter obligatus:

Hi qui capite minuuntur ex his causis, quae capitis deminutionem praecesserunt, manent obligati naturaliter:...

132Die Bürgenobligation ist nicht nur wirksam, wenn sie ursprünglich für eine Naturalobligation übernommen wurde, sondern auch, wenn ein Befreiungsgrund nur die zivile Obligation beendet, wie D. 46.1.60 (Scaev.1 resp.) zeigt:

Ubicumque reus ita liberatur a creditore, ut natura debitum maneat, teneri fideiussorem respondit: cum vero genere novationis transeat obligatio, fideiussorem aut iureaut exceptione liberandum.

133Es ist bei der Untersuchung der Textstücke über die capitis deminutio im Rahmen der Bürgschaft also sorgfältig darauf zu achten, ob die Statusänderung mit einem Verlust des Bürgerrechts oder gar der Freiheit einhergeht oder nicht.

134In Betracht zu ziehen ist ein bereits für duo rei promittendi untersuchter Text, welcher im letzten Satz eine aufgrund ihrer Kürze nicht ganz leicht verständliche Stellungnahme zum Fidejussionsbürgen abgibt, nämlich D. 45.2.19 (Pomp.37 ad Quint. Mucium):

Cum duo eandem pecuniam debent, si unus capitis deminutione exemptus est obligatione, alter non liberatur. multum enim interest, utrum res ipsa solvatur an persona liberetur. cum persona liberatur manente obligatione, alter durat obligatus: et ideo si aqua et igni interdictum est alicui fideiussor postea ab eo datus tenetur.

  • 109 Nach Gai. 1.161 ist die interdictio aquae et igni geradezu beispielhaft für diese Form des Statusve (...)

135Ab eo knüpft grammatikalisch streng genommen an alicui an, was die Vorstellung genährt hat, derjenige selbst, der eine capitis deminutio media109 erlitten hat, habe im Anschluß daran einen Bürgen gestellt. Dieser Vorstellung widerspricht allerdings D. 46.1.47 pr. (Pap. 9 quaest.):

Si debitori deportatio irrogata est, non posse pro eo fideiussorem accipi scribit Iulianus, quasi tota obligatio contra eum extincta sit.

  • 110 Dahin ist die deportatio wohl einzuordnen, welche nach D. 48.13.3 (Ulp.1deadult.); D. 48.19.2.1 (Ul (...)

136Auf Julian selbst, den wir bereits in seinen systematischen Bearbeitungen des Themas Naturalobligation und Bürgschaft kennengelernt haben, geht auch die Begründung zurück, warum für einen mit der Deportation Bestraften keine Bürgschaft übernommen werden kann: tota obligatio extincta, was vermutlich bedeuten wird, daß die capitis deminutio media110 nicht nur die obligatio civilis, sondern auch jede naturale Rechtsbindung aufhob.Auch dies ist wieder ein Beleg für die Auffassung Julians, daß eine Fidejussionsbürgschaft zu ihrer Begründung eine naturale Hauptobligation voraussetzt.

  • 111 Mittels entsprechender Konjekturen läßt sich ein beliebiger Sinn in den Text lesen. So vermutet Möm (...)

137Für den Pomponiustext bleibt daher nur die Möglichkeit, ihn für unecht oder verderbt zu halten111 oder eine Interpretation im Zusammenhang mit dem ersten Textteil zu versuchen; schließlich hat auch der Verfasser diesen Zusammenhang durch et ideo herstellen wollen. Beiden lectiones ad Quintum Mucium des Pomponius handelt es sich um ein ausführlich kommentierendes Lehrwerk. Lassen wir die begründenden Mittelsätze, die selbst keine Entscheidung treffen, sondern den Lehrstoff gewissermaßen „unterfüttern, versuchsweise weg:

Cum duo eandem pecuniam debent, si unus capitis deminutione exemptus est obligatione, alter non liberatur.et ideo si aqua et igni interdictum est alicui fideiussor postea ab eo datus tenetur.

  • 112 Dafür auch Flüme, Akzessorietät (1932), 89.
  • 113 So Flüme, Akzessorietät (1932), 89.

138In dieser – ebenfalls spekulativen – Rekonstruktion läßt sich zumindest eine Parallelität der Gedankengänge erkennen. Angenommen, in beiden Sätzen ginge es um duo rei promittendi112. Dem capitis deminutione exemptus im ersten Satz entspräche derjenige, dem aqua et igni interdictum est im zweiten Satz; dem alter des ersten Satzesderjenige, der im zweiten Satz einen fideiussor stellt. So verstanden, ließen sich die grammatikalischen Ungenauigkeiten des et ideo-Satzes durch die Struktur des Satzbaus einigermaßen ausgleichen. Zudem erschiene der Teil ab et ideoauch nicht mehr als unglückliches Anhängsel113, sondern fügte sich organisch an den ersten Teil: Die allgemeine Regel wird einerseits ausgefüllt durch die aqua et igni interdictio als typisches Beispiel für eine capitis deminutio, das Bestehenbleiben der Verpflichtung des anderen Solidarschuldners ist illustriert dadurch, daß für diesen auch nach der Befreiung des einen ein Bürge angenommen werden kann. So spricht manches für eine schichtenweise Entstehung des Textes, wobei es unseriös wäre, Vermutungen darüber anzustellen, ob der zweite Satz nun von Scaevola selbst stammt oder möglicherweise einer ersten Phase der Kommentierung durch Pomponius zu verdanken ist. Damit ist der Text für unsere Fragestellung allerdings nicht ergiebig, da er nichts über die Wirkung einer nachträglichen capitis deminutio des Hauptschuldners aussagt. Zu untersuchen ist weiter D. 27.3.7.1 (Ulp.35 ad ed.):

Si tutor in hostium potestatem pervenerit, quia finita tutela intellegitur, fideiussores, qui pro eo rem salvam fore spoponderint, et si quis existat defensor eius, qui paratus est suscipere iudicium tutelae, vel si quis sit curator bonis eius constitutus, recte convenientur:

  • 114 Ohne Wirkung bliebe der Eintritt einer capitis deminutio media oder minima, vgl. D. 4.5.7 pr. (Paul (...)
  • 115 So auch D. 26.1.14.2 (Ulp.37 ad Sab.).
  • 116 D. 27.3.4 pr. (Paul. 8 ad Sab.).
  • 117 Darauf deutet jedenfalls D. 46.6.9 (Pomp.15 ad Sab.) hin: ...quod enim in tutelae iudicium venit, (...)
  • 118 D. 46.6.1 (Paul. 24 ad ed.).

139Es geht um die Inanspruchnahme der Bürgen aus der prätorischen satisdatio rem pupilli salvam fore, wenn der Tutor eine capitis deminutio maxima erleidet, indem er in die Gewalt von Feinden gerät114. Die Vormundschaft gilt damit als beendet115, so daß die Voraussetzungen zur Geltendmachung der actio tutelae116 sowie der inhaltsgleichen117 actio ex stipulatu118 wegen der stipulatio rem salvam fore vorliegen. Ulpian entscheidet, die Bürgen würden zu Recht belangt, selbst wenn ein defensor des Tutors auftritt oder ein curator für sein Vermögen eingesetzt ist. Der Entscheidung liegt damit weniger die Frage zugrunde, ob die Bürgen im Fall der capitis deminutio maxima haften, sondern ob sie auch haften, wenn ein Dritter bereit ist, den Tutor im Prozeß gegen das Mündel zu vertreten.

  • 119 Flüme, Akzessorietät (1932), 93 f.;ders. SZ 113 (1996), 88, 117.
  • 120 Flüme, Akzessorietät (1932), 93 f.;ders. SZ 113 (1996), 88, 117.

140Die im Text genannten Bürgen waren sehr wahrscheinlich sponsores, handelte es sich doch um die Sicherheit für eine prätorische Stipulation und wird deren Tätigkeit als spondere wiedergegeben119. Der Text ist damit sinnfälliger Bestandteil der These von der Rechtsaktakzessorietät der Sponsionsbürgschaft120.

  • 121 Lenel, Pal. II (1889), 662 (Ulp.1012).

141In unmittelbaren Zusammenhang mit diesem Text stellt Lenel unter der Überschrift „Quando tutores administrationis rationem reddant“ einen anderen, die capitis deminutio des Tutors betreffenden, nämlich D. 26.4.5.5 (Ulp.35 ad ed.):121

Si legitimus tutor capite minutus sit, dicendum est desineree um esse tutorem et locum esse iudicio tutelae finita tutela.

  • 122 Vgl. oben Anm. 509.

142Erleidet ein gesetzlicher Tutor eine Statusänderung, wird die Tutel beendet und es kann die actio tutelae angestellt werden. Primär stellt sich hier die Frage, um welche Art der capitis deminutio es sich handelt; bemerkenswertist immerhin, daß derselbe Ulpian im Fall der Kriegsgefangenschaft explizit von einer solchen spricht und hier die capitis deminutio nicht einmal erwähnt. Daß ein iudicium tutelae nicht gegen den Tutor selbst, sondern gegen seine Bürgen erteilt werden sollte, ist unwahrscheinlich, da gegen Bürgen aufgrund des Zustandekommens ihrer Verpflichtung grundsätzlich nur eine actio ex stipulatu denkbar ist. Dies läßt vermuten, daß es sich bei der von Ulpian hier angesprochenen Statusänderung um eine capitis deminutio minima handelt, bei der die direkte Klagemöglichkeit gegen den Tutor aufrechterhalten bleibt122. Somit hilft uns dieser Text nichts für das Verständnis des Kriegsgefangenenfalles.

143Ebenfalls nicht die Bürgenhaftung, sondern den Verfall der stipulatio rem salvam fore im Fall der Kriegsgefangenschaft des Tutors betrifft D.46.6.4.5 (Ulp.79 ad ed.):

Si tutor ab hostibus captus sit, an committatur stipulatio, videamus. movet, quia finita tutela est, licet reciperari speretur: et puto posse agi.

  • 123 Vgl. nur Gai. 1.187.
  • 124 Zu dieser Suspensivwirkung des ius postliminii, die gleichermaßen für gesetzliche wie testamentaris (...)

144Die Beantwortung der strittigen (videamus) Frage hänge davon ab, obdie Tutel wirklich als beendet angesehen werden kann, obwohl darauf gehofft wird, daß sie später wieder aufgenommen werden kann. Hierin liegt ein Hinweis auf das ius postliminii, nach dem ein heimgekehrter Tutor wieder in die Tutel eingesetzt wird123. Nicht bewegt wird die Rechtsfrage aber offensichtlich davon, daß eine capitis deminutio des Promittenten der stipulatio rem pupilli salvam fore stattgefunden hat. Es ist daher nach dem Zeugnis dieser Quelle davon auszugehen, daß das ius postliminii zwar nicht die Beendigung der Tutel suspendiert, wohl aber die Beendigung der Schuldnerstellung aus der actio tutelae und aus der hierfür bestellten Sicherung124. Damit bleibt die Grundlage der Sponsorenhaftung, die stipulatio rem pupilli salvam fore, während der Kriegsgefangenschaft des Tutors aufrechterhalten, solange seine Rückkehr noch im Bereich des Möglichen liegt. Da die Tutel aber als beendet angesehen wird, kann dem Mündel ein neuer – atilianischer – Tutor bestellt werden und es kann sofort Klage gegen die Satisdationsbürgen erhoben werden.

145Ein Fall der cautio für ein Legat ist besprochen in D. 36.3.5 pr. (Pap. 28 quaest.):

Postquam heres ab hostibus captus est, condicio legati, cuius nomine proposita stipulatione cautum fuerat, extitit: fideiussores interim teneri negavi, quia neque ius neque persona esset, ad quam verba stipulationis derigi possint.

146Der Erbe und Legatsschuldner, der eine cautio legatorum servandorum causa für ein bedingtes Legat bestellt hatte, dessen Bedingung noch nicht eingetreten war, geriet in Kriegsgefangenschaft. Danach trat die Bedingung ein. Papinian entscheidet, daß die Bürgen vor Bedingungseintritt nicht haften. Ein Widerspruch zum oben Gesagten liegt darin nicht, weil im vorigen Fall die Bedingung für die cautio, nämlich die Beendigung der Tutel, und die capitis deminutio gleichzeitig eintraten, während hier keine zeitliche Übereinstimmung dieser Ereignisse vorliegt.

147Es ist somit festzuhalten, daß die capitis deminutio des Hauptschuldners den Bürgen grundsätzlich befreit, aber nicht in den Fällen, in denen die Wirkung der Statusänderung aufgrund des ius postliminii zeitweilig suspendiert ist. Ein Hinweis auf eine abweichende Akzessorietätsregelung für sponsio und fidepromissio einerseits und fideiussio andererseits liegt in diesem Sonderfall aber nicht.

6. Erbenloses Versterben des Hauptschuldners

  • 125 Flume, Akzessorietät (1932), 99 f.
  • 126 Vgl. dazu auch Hernández-Tejero, Hom. Murga Gener (1994), 179, 217.

148Für die Begründung seiner These hat Flume neben den Texten zur capitis deminutio vor allem auch den Befund über das erbenlose Versterben des Hauptschuldners nutzbar gemacht. Sein leitender Gedanke hierbei ist, daß Tod und capitis deminutio media oder maxima Umstände seien, deren Wirkung sich aus ähnlichen Überlegungen ergibt125. Dies ist im Hinblick auf Gai. 3.101, D. 24.1.32.6 (Ulp.33 ad Sab.) und D. 37.4.1.8 (Ulp.39 ad ed.) nicht von der Hand zu weisen, wenn auch die Analyse der Texte zur capitis deminutio, die wir soeben auf S. 124–128 vorgenommen haben, nahelegt, daß es an einer vollständigen Vergleichbarkeit fehlt. So ist selbst die capitis deminutio maxima aufgrund des ius postliminii reversibel, der Todhingegen in jedem Fall irreversibel126; außerdem fehlt dem Tod das der capitis deminutio gewöhnlich innewohnende Moment des incertum an.

  • 127 Flume, SZ 113 (1996), 88, 120.

149Als Kardinalstelle hat D. 26.7.32 pr. (Mod. 6 resp.) zu gelten127:

Sine herede tutor decessit: quaero, an curator pupillo datus, cum neque inventaria neque alia instrumenta a fideiussore tutoris exhibeantur, possit eundem fideiussorem convenire ex stipulatione, quanti pupilli interest. Modestinus respondit in id quod tutor conveniri potuit, fideiussorem quoque conveniri posse.

150Ein Tutor war erbenlos verstorben. Der daraufhin eingesetzte curator des Mündels geht gegen den Bürgen des Tutors vor, welcher weder das zu Beginn der Tutel anzulegende Vermögensverzeichnis noch anderes Unterlagen vorweisen kann. Es stellt sich die Frage, ob der Bürge aus der stipulatio rem pupilli salvam fore auf das Interesse des Mündels an der Vorlage der Unterlagen belangt werden kann; Modestin bejaht dies.

  • 128 D. 26.7.7 pr. (Ulp. 35 ad ed.).

151Versuchen wir, zu rekonstruieren, was den Juristen dazu veranlaßte, dies als Rechtsproblem zu erörtern; denn offensichtlich steht die Frage, ob der Bürge nach dem erbenlosen Versterben des Tutors haftet, nicht im Mittelpunkt der Entscheidung. Stellt der Tutor kein Inventar auf, sohaftet er selbst in id quod pupilli interest, welches Interesse durch Schätzungseid bestimmt wird128.

152Etwas anderes gilt nach C. 5.53.4 pr. (Gord.238) für die Erben des Tutors:

Alio iure est tutor, alio heres eius. tutor enim inventarium ceteraque instrumenta si non proferat, in litem iusiurandum adversus se potest admittere: at enim heres eius ita demum, si reperta in hereditate dolo malo non exhibeat.

153Die der Entscheidung Modestins zugrundeliegende Fragestellung war also, ob der Bürge eines erbenlos verstorbenen Tutors nach dem Maßstab haftet, der für ihn selbst galt, oder nach dem für die Erben geltenden Maßstab. Sie wird im ersteren Sinn beantwortet. Zu vermuten ist, daß anders entschieden worden wäre, wenn der Tutor einen Erben hinterlassen hätte, da das Rechtsproblem nicht aufgetreten wäre, wenn als Maßstab für die Klage gegen den Bürgen immer die Obligation des Verstorbenen gedient hätte.

154Wenn wir mit der herrschenden Meinung annehmen, daß die Bürgschaft für die prätorische stipulatio rem salvam fore grundsätzlich mittels sponsio übernommen werden mußte, so liegt hier ein klarer Beweis gegen die These vor, die Sponsionsbürgschaft sei abhängig vom Rechtsakt der Hauptstipulation. Würdeinder Klage gegen den Bürgen der Rechtsakt untersucht werden, müßte auch dessen Maßstab herangezogen werden, nämlich grundsätzlich der Inhalt der Stipulation des verstorbenen Tutors. Daß dies ausweislich D. 26.7.32 pr.nur für das erbenlose Versterben des Vormunds gilt, spricht für die grundsätzliche Bezogenheit der sponsio auf den materiellen Inhalt der auf die Erben übergegangenen Obligation.

155Es stellt sich die Frage, warum die Bürgenobligation nicht wegfällt, wenn der Tutor erbenlos verstirbt. Aus Gai. 3.117 ergab sich die Vorstellung, daß adstipulatio und adpromissio als Sonderzweck die an sich unwirksame Stipulation post mortem dari rechtlich durchsetzbar machen könnten. Damit darf der Tod des Hauptgläubigers oder Hauptschuldners in diesen Fällen nicht zum Erlöschen der adstipulatio oder adpromissio führen. Sieht man in diesem Notbehelf zur Verwirklichung der stipulatio post mortem dari nun ein frühes, vielleicht sogar das früheste Anwendungsfeld dieser Rechtsfiguren, so wird verständlich, daß bei deren Übertragung auf andere Fälle von dieser spezifischen Wirkung nicht abgegangen wurde. Als letztes Problem verbleibt noch die Frage, wie es konstruktiv gelingen könnte, die Bürgenobligation weiter an die Hauptobligation zu knüpfen, wenn aufgrund des endgültigen Wegfalls einer Person als Eckpunkt des vinculum iuris ein solches eigentlich nicht mehr gedacht werden könnte. Hier helfen vielleicht die Überlegungen zur hereditas iacens in D. 46.1.22 (Flor.8 inst.):

Mortuo reo promittendi et ante aditam hereditatem fideiussor accipi potest, quia hereditas personae vice fungitur, sicuti municipium et decuria et societas.

  • 129 Vergleichbar auch D. 46.1.11 (Iul. 12 dig.): „... quia ... nec est hereditas, cuius nomine fideiuss (...)

156Es geht um die Anschlußfähigkeit eines Bürgen an eine Obligation, die gegenüber der Erbschaft - und nicht gegenüber dem Erben – besteht. Florentin behilft sich mit der Idee, daß die Erbschaft eine Person vertritt129. Dieses Konzept ist weit entfernt von dem einer juristischen Person, handelt es sich doch lediglich um ein Konstrukt zur Überbrückung einer vorübergehenden Situation.

157Eine andere mögliche Überlegung ergibt sich aus D. 36.3.10 (Pomp.26 ad Sab.):

Si a te herede legatum mihi sit sub condicione tuque, postquam adieris hereditatem, satisdederis legatorum et post mortem tuam ante aditam tuam hereditatem condicio legati extiterit, Sabinus ait fideiussores mihi teneri, quia omnimodo dari oportet legatum et in rem esset concepta stipulatio.

158Der Erblasser hatte zugunsten des Egoein bedingtes Vermächtnis ausgesetzt. Der Erbe Tu nahm die Erbschaft an und leistete eine satisdatio legatorum servandorum causa. Tu verstarb ebenfalls; die Legatsbedingung trat ein, bevor der Erbe des Tu die Erbschaft antrat. Sabinus entscheidet, daß die Satisdationsbürgen zugunsten des Ego haften. Interessant ist die doppelte Begründung, die er hierfür gibt. Einerseits sei gewiß, daß das Legat in jedem Fall erfüllt werden müsse; andererseits sei die stipulatio legatorum servandorum in rem konzipiert.

159Diese Argumentation arbeitet nicht mit der Vorstellung, daß die Erbschaft anstelle einer realen Person als Anknüpfungspunkt für die Fortsetzung eines Obligationsverhältnisses herangezogen wird, sondern damit, daß die prätorische Stipulation personenneutral formuliert ist. Liegt hier eine Klassikerkontroverse vor? Nimmt man die obigen Überlegungen zur stipulatio post mortem dari ernst, dürfte die fortgesetzte Bürgenhaftung nicht nur für den Fall prätorischer Stipulationen gelten. Vorzugswürdig gegenüber der Vorstellung einer auf dogmatischen Grundsatzüberlegungen basierenden Diskussion erscheint, daß die Bürgenhaftung aus dem Herkommen ganz allgemein über den Tod des Hauptschuldners hinausreichte, die Juristen ihren Einzelfallentscheidungen aber jeweils eine auf den konkreten Sachverhalt zugeschnittene Begründung hinzufügten.

II. Einzel- oder Gesamtwirkung von Exzeptionen

  • 130 Vgl. nur Manninö, Estensione (1992), 9-15 m.w.L. in Anm. 6.
  • 131 D. 44.1.7 pr. – 1 (Paul. 3 ad Plaut.); damit zu einer „umfassenden Lehre verbunden ist die Untersc (...)

160Die Überlegungen zur Wirkung von Exzeptionen im Verhältnis von duo rei stipulandi vel promittendi haben gezeigt, daß den Entscheidungen wohl kein einheitliches Begründungsmuster zugrunde lag. Im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen wird die Problematik unter dem Stichwort Drittwirkung von Exzeptionen abgehandelt. Hierbei legt die moderne romanistische Forschung ihren Überlegungen die als echt130 erkannte paulinische Distinktion zwischen exceptiones personae und rei cohaerentes zugrunde131. Es ist jedoch mehr als zweifelhaft, aus dem spätklassischen Ordnungsversuch eine echte Begründung dafür herzuleiten, wie Einreden im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen wirken. Paulus Leistung liegt darin, frühere Kasuistik gesammelt und nach Entscheidungsmustern geordnet zu haben und diese Ordnung schließlich in eine Dogmatik der Einreden überführt zu haben. Unser Ziel ist es hingegen, die dadurch überdeckten, früheren Begründungsstrukturen aufzudecken und auf diesem Wegein tieferes Verständnis für das Verhältnis von Haupt-schuldner und Bürgen zu bekommen.

  • 132 Vgl. D. 44.1.1 (Ulp.4 ad ed.): Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptio (...)

161Zunächst ist festzustellen, daß sich die Wirkung von Exzeptionen von den ipso iure wirkenden Erlöschensgründen unterscheidet. Fällt aufgrund dieser die (zivile) Obligation als Anknüpfungspunkt für ein actio weg, stehen jene im Prozeß als Gegen-actiones132 des Beklagten der Begründung einer prozessualen Obligation durch den Richter als Urteilswirkung entgegen. In diesem Sinn lehrt Gai. 4.116:

Comparatae sunt autem exceptiones defendendorum eorum gratia, cum quibus agitur.saepe enim accidit, ut quis iurecivili teneatur, sed iniquum sit eum iudicio condemnari. velut si stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus nec numeraverim. nam eam pecuniam a te peti posse certum est. dare enim te oportet, cum ex stipulatu teneris; sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere. item si pactus fuero tecum, ne id, quod mihi debeas, a te petam, nihilo minus id ipsum a te petere possum dari mihi oportere, quia obligatio pacto convento non tollitur; sed placet debere me petentem per exceptionem pacti conventi repelli.

162Umstände, die die Einschaltung einer exceptio begründen, beseitigen also nicht das dare oportere des Beklagten, sondern geben ihm lediglich eine Verteidigungsmöglichkeit, die nach der negativen Formulierung in der Klageformel nur dann zu einer condemnatio führen können, wenn der Richter festgestellt hat, daß es an einer Tatsachengrundlage für ihre Erteilung gefehlt hat, wie Gai. 4.119 klarstellt:

Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur, quam affirmat is, cum quo agitur. ... ideo scilicet, quia omnis exceptio obicitur quidem areo, sed ita formulae inseritur, ut condicionalem faciat condemnationem, id est, ne aliter iudex eum, cum quo agitur, condemnet, quam si nihil in ea re, qua de agitur, dolo actoris factum sit; item ne aliter iudex eum condemnet, quam si nullum pactum conventum de non petenda pecunia factum erit.

  • 133 So Flume, SZ 113 (1996), 88, 123.

163Liegt eine exceptio in der Person des Hauptschuldners vor, muß damit die Lösung der Frage, inwieweit diese Wirkung auf die Klage gegen den Bürgen entfaltet, auf anderem argumentativem Wege gefunden werden, als wir es für die Erlöschensgründe ipso iure festgestellt haben. Während dort die Klage gegen den Bürgen scheiterte, weil als Voraussetzung für das zivile dare oportere des Bürgen eine wenigstens naturaliter bestehende Obligation des Hauptschuldners fehlte, ist hier eine Hauptschuld allemal gegeben. Völlig zutreffend ist daher die Einschätzung, daß die „Akzessorietät“ der Bürgschaft keinen Anhalt dafür gibt, ob eine Einrede des Hauptschuldners in die Klage gegen den Bürgen einzuschalten ist. Es stellt sich allerdings die Frage, ob der gegenläufigen These zugestimmt werden kann, daß exceptiones dem Bürgen nur dann zu gewähren sind, wenn ihr Tatbestand in der Person des Bürgen verwirklicht ist, etwa wenn der dolus des Gläubigers auch dem Bürgen gegenüber wirkt133.

164Zweifel daran können insbesondere die exceptiones wecken, die explizit auf eine der auf der Passivseite beteiligten Parteien abstellen oder sich auf ein gesetzliches Verbot stützen, dessen Rechtsfolge bestimmte in der Person begründete Umstände auslösen, etwa die senatusconsulta Velleaeanum oder Macedonianum. Wir wollen daher mit der Analyse dieser Texte beginnen.

1. Exceptio quod metus causa

165D. 4.2.14.6 (Ulp.11 ad ed.):

Labeo ait, si quis per metum reus sit constitutus et fideiussorem volentem dederit, et ipse et fideiussor liberatur: si solus fideiussor metu accessit, non etiam reus, solus fideiussor liberatur.

  • 134 Darauf weist auch Mannino, Estensione (1992), 108 f. hin.
  • 135 SZ 113 (1996), 88, 125; vgl. hierzu D. 44.4.4.33 (Ulp.76 ad ed.).
  • 136 Die Annahme von Schulz, SZ 43 (1922), 171, 255 Anm. 2, der ganze Schlußsatz sei interpoliert, ist n (...)

166Mit aller Deutlichkeit legt Labeo dem ersten Teil der Fragestellung zugrunde, daß der Hauptschuldner sich aufgrund der Einwirkung von metus verpflichtet hatte, der Bürge aber volens, also ohne psychische Einwirkung angenommen worden ist134. In dieser Abweichung liegt für den Juristen offensichtlich auch die Erörterungswürdigkeit des Rechtsproblems; wäre metus gegenüber dem Bürgen angewendet worden, stünde ihm die exceptio in einer gegen ihn angestrengten Klage selbstverständlich zu, wie sich aus dem zweiten Satz ergibt. Flume erklärt dies mit der neutralen Formulierung der exceptio, si in ea re nihil metus causa factum est135. Der Bürge habe die exceptio nicht als eine solche des Hauptschuldners, sondern die psychische Einwirkung auf den Hauptschuldner wirke sich auch auf die Bürgschaft aus. Zur Formulierung „fideiussorem volentem dederit“, auf die Flume nicht eingeht, paßt dies aber nicht. Welchen Grund hätte Labeo, dieses Sachverhaltselement in der sehr konzentrierten Schilderung zu nennen, wenn es für die Entscheidung keine Rolle spielte? Im Unterschied dazu steht schließlich die umgekehrte Konstellation, daß lediglich der Bürge aus Fürcht eine Verpflichtung übernommen hat, was auch nur ihn befreit136.

167Die objektive Formulierung der exceptio quod metus causa führt ausweislich D. 44.4.4.33 (Ulp.76 ad ed.) lediglich dazu, daß der Beklagte sich gegenüber dem Kläger auch auf von Dritten ausgeübte Fürcht berufen kann. Nicht davon berührt ist jedoch die umgekehrte Frage, ob sich Dritte auf vom Kläger ausgeübte psychische Zwänge berufen können. Dies ist folgerichtig, betrachtet man die wohl hinter der Erteilung der exceptio stehende ratio, daß die fürchterregende Einwirkung auf den Beklagten bei Vertragsschluß zu seinen Gunsten berücksichtigt werden muß. Bei wem keine Fürcht erregt wurde, der soll sich grundsätzlich auch nicht auf die exceptio quod metus causa berufen können, wohl aber jemand, der von einer anderen Person als seinem Vertragspartner zu einer Verpflichtung genötigt wurde.

168Als Ergebnis unserer Analyse können wir einstweilen nur festhalten, daß die Entscheidung Labeos nicht auf die neutrale Formulierung der exceptio quod metus causa zurückgeführt werden kann und der Text keine andere explizite Begründung anbietet.

2. Exceptio doli

  • 137 Vgl. die nur die Person des Klägers nennende, im übrigen neutrale Formulierung si in ea re nihil d (...)

169Von der exceptio quod metus causa unterscheidet sich die exceptio doli,indem sie den subjektiven Bezugspunkt gleichsam spiegelt: Während die exceptio quod metus causa nur von dem verwendet werden kann, dessen Handlungsfreiheit durch eine psychische Einwirkung des Klägers oder eines beliebigen Dritten beeinträchtigt worden ist, steht die exceptio doli jedem beliebigen Beklagten zu, der vorbringen kann, der Kläger habe in seiner Person hinsichtlich der Sache, um die es geht, dolos gehandelt137.

170Das Recht des Bürgen, die exceptio doli in die actio des Gläubigers einzuschalten wird in verschiedenen Zusammenhängen diskutiert. Zumeinen geht es um die Frage, ob dem Bürgen, der fälschlich gezahlt hat, die actio mandati contraria gegen den Hauptschuldner zusteht. Dies hängt nach D. 12.6.47 (Cels. 6 dig.) und D. 17.1.29 pr. (Ulp. 7 disp.) davon ab, ob der Bürge von der Nichtschuld im Verhältnis des Hauptschuldners zum Gläubiger wußte oder nicht:

...quo minus autem consequi poterit ab eo cui solvit, a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignorantiam petentem exceptione non summoverit.

Si fideiussor conventus, cum ignoraret non fuisse debitori numeratam pecuniam, solverit ex causa fideiussionis, an mandati iudicio persequi possit id quod solverit, quaeritur. et si quidem sciens praetermiserit exceptionem vel doli vel non numeratae pecuniae, videtur dolo versari (dissoluta enim neglegentia prope dolum est): ubi vero ignoravit, nihil est quod ei imputetur.pari ratione et si aliqua exceptio debitori competebat, pacti forte conventi vel cuius alterius rei, et ignarus hanc exceptionem non exercebit, dici oportet mandati ei actionem competere: potuit enim atque debuit reus promittendi certiorare fideiussorem suum, ne forte ignarus solvat indebitum.

  • 138 Ob der Einschub dissoluta enim neglegentia prope dolum est auf Ulpian oder einen nachklassischen Gl (...)
  • 139 Vgl. D. 24.3.21 (Ulp.3 disp.): „...cum enim doli exceptio insit de dote actioni ut in ceteris bonae (...)

171Die wissentliche138 Nichtgeltendmachung der exceptio doli oder non numeratae pecuniae wird bei Ulpian als eigener dolus des Bürgen angesehen, welchen der Richter in der actio mandati contraria ohne weiteres berücksichtigen muß139.

172Bisweilen geben die Juristen aber auch eine Begründung für die Erteilung der exceptio doli an den Bürgen, etwa in D. 46.1.49 pr. (Pap. 27 quaest.):

Si testamento liberatum debitorem heres omittat, fideiussorem autem eius conveniat, proderit exceptio doli fideiussori propter improbitatem heredis, quae prodesse reo debuerat, si conveniretur.

  • 140 Die Einschaltung der exceptio doli in die Klage gegen den befreiten Legatar wird bestätigt etwa dur (...)

173Dem Schuldner des Erblassers war eine Schuldbefreiung in der Weise vermacht worden, daß dem Erben auferlegt wurde, die Schuld nicht einzutreiben. Der Erbe wendet sich sogleich an dessen Bürgen, welcher nach Papinians Entscheidung die exceptio doli geltend machen kann, die sich auf der improbitas heredis, der Unredlichkeit des Erben gründe. Mit einem Relativsatz fügt Papinian hinzu, die Einrede hätte dem Hauptschuldner zugestanden, wenn er belangt worden wäre140.

  • 141 Beseler, Beitr.I (1910), 112: „müßiges Geschwätz“; Flume, Akzessorietät (1932), 144 f.; Kaser, AS I (...)
  • 142 Nämlich die in Beiträge I(1910), 112 vorgebrachte Überlegung, daß die exceptio doli des Bürgen von (...)

174Es stellt sich die Frage, ob eine eigentlich dem Hauptschuldner zustehende Einrede auf den Bürgen übertragen wird, ob der Bürge also im Sinne „moderner“ Akzessorietät eine Einrede des Hauptschuldners geltend macht. Eher dagegen spricht das verdächtigte141 Stück propter improbitatem heredis“. Wendet man die Überlegungen Beselers142 vom hier vertretenen Standpunkt aus an, so geht die papinianische Argumentation gerade nicht dahin, dem Bürgen eine exceptio des Hauptschuldners zukommen zu lassen, sondern die Unredlichkeit des Erben ist Grundlage sowohl der exceptio des Hauptschuldners als auch des Bürgen, weil jeder aus der betreffenden Angelegenheit Beklagte den dolus des Klägers als Verteidigungsmittel vorbringen kann.

  • 143 Vgl. hierzu nur die Texte, in denen die Einschaltung in die Bürgenklage schlicht konstatiert wird, (...)

175Insgesamt läßt sich aber konstatieren, daß in diesem Bereich wenig Wert auf Begründungen gelegt wird143, vielmehr die Zuerkennung der exceptio doli gegenüber dem Bürgen als Selbstverständlichkeit gehandelt wird. Dies mag damit zusammenhängen, daß das Rechtsmittel, soweit dies aus den Quellen erkennbar wird, eher zum Ziel hatte, den dolus des Klägers zu sanktionieren als den Schuldnern eine Erleichterung zu verschaffen, wie D. 44.4.2 (Ulp.76aded.) zeigt:

1. ...docere igitur debet is, qui obicit exceptionem, dolo malo actoris factum, nec sufficiet ei ostendere in re esse dolum:...

2. ...neque enim quaeritur, adversus quem commissus sit dolus, sed an in ea re dolo malo factum sit aparte actoris.

176Vor Gericht zu erörtern ist hiernach, ob in einer Angelegenheit von seiten des Klägers eine dolose Handlung begangen wurde; als nicht ausreichend bezeichnet es Ulpian hingegen, wenn bezüglich des Streitgegenstandes irgendein dolus vorliegt. Irrelevant ist auch, gegenüber wem dieser begangen wurde.

3. Exceptio senatus consulti Vellaeani

177Auch die Bürgen für eine Schuld, die von einer Frau entgegen dem SC Vellaeanum übernommen wurde, können sich auf die entsprechende exceptio berufen. Wie im Fall der metus-Anwendung käme eine eigene exceptio senatus consulti Vellaeani des Bürgen allerdings nur in Betracht, wenn er selbst eine Frau wäre und folglich seinerseits gegen den Senatsbeschluß verstieße. So liegt es aber nicht in D. 16.1.16.1 (Iul. 4 Urs. Fer.):

Si ab ea muliere, quae contra senatus consultum intercessisset, fideiussorem accepissem, Gaius Cassius respondit ita demum fideiussori exceptionem dandam, si a muliere rogatus fuisset. Iulianus autem recte putat fideiussori exceptionem dandam, etiamsi mandati actionem adversus mulierem non habet, quia totam obligationem senatus improbat et a praetore restituitur prior debitor creditori.

  • 144 Die ursprünglich von Flume, Akzessorietät (1932), 140 f., vertretene These, Cassius habe von der sp (...)

178Eine Frau war in eine Forderung des Ego gegen einen Dritten eingetreten; der Gläubiger hatte hierfür einen Bürgen144 angenommen. Es stellt sich die Frage, ob der Bürge sich auf die exceptio senatus consulti Vellaeani berufen kann. Cassius bejaht dies nur für den Fall, daß sich der Bürge im Auftrag der Frau verbürgt hat und damit gegen sie Regreß nehmen kann, falls ihm die exceptio versagt wird. Julian verallgemeinert diese Entscheidung und tritt dafür ein, dem Bürgen die Berufung auf den Senatsbeschluß in jedem Fall zuzugestehen, auch wenn er keine Auftragsklage gegen die Frau hat.

  • 145 Die traditionelle Datierung auf das Jahr 64 als terminus ante quem dürfte zutreffen; demnach stellt (...)
  • 146 Vgl. hierzu D. 16.1.1.2 (Paul. 30 ad ed.), wo über den Altschuldner gesagt wird: „... magis enim il (...)
  • 147 Wiederum ist hierzu der Vergleich zwischen Altschuldner und Gläubiger in D. 16.1.1.2 (Paul. 30 ad e (...)

179Für den frühklassischen Juristen Gaius Cassius wird der Prätor eine auf der Tatbestandsverwirklichung der auf dem – wohl in seiner Wirkungszeit erlassenen145 – vel-laeanischen Senatsbeschluß beruhenden exceptio folglich nur dann in die Klage gegen den Bürgen eingeschaltet haben, wenn der Zweck des senatus consultum ansonsten durch den Bürgenregreß vereitelt würde. Julian hingegen vertritt eine Art„Gesamtbetrachtungslehre“: Der erforderliche Interessenausgleich findet nach seiner Vorstellung nicht nur im Dreieck Gläubiger – Schuldnerin – Bürge statt, sondern unter Einbeziehung des früheren Schuldners, für den die Frau eingetreten ist. Der Fokus liegt mehr auf der deceptio der Frau durch den Altschuldner bzw. denjenigen, für den die Frau eingetreten ist146. Daß der Senat totam obligationem improbat“, bedeutet wohl, daß auch eine Umgehung des Senatsbeschlusses zu Lasten des Bürgen ausgeschlossen werden soll; der zweite Teil der julianischen Begründung beruft sich auf den Ausgleich zugunsten des weniger betrügerisch handelnden Gläubigers147 durch restitutio seiner Klage gegen den Altschuldner. Es sind aus dieser Stelle folglich nur eingeschränkt allgemeine Folgerungen zu ziehen. Verallgemeinerungsfähig ist vielleicht am ehesten die Vorstellung des Cassius, das Rückgriffsrecht dürfe nicht dazu führen, eine zugunsten des Schuldners bestehende exceptio über den Bürgenregreß „auszuhebeln. Die Überlegungen Julians sind hingegen vollkommen auf den spezifischen Fall des senatus consultum Vellaeanum beschränkt, in dessen Rechtsfolgenapparat auch die Wiedereinsetzung des Altschuldners zu rechnen ist.

180Von Julian besitzen wir eine weitere Entscheidung, in der es um eine effektive Durchsetzung des senatus consultum Vellaeanum geht, nämlich D. 16.1.19.5 (Afr.4 quaest.):

Cum haberes Titium debitorem et pro eo mulier intercedere vellet nec tu mulieris nomen propter senatus consultum sequereris, petit a me mulier mutuam pecuniam solutura tibi et stipulanti mihi promisit ignoranti, in quam remmutuaretur, atque ita numerare me tibi iussit: deinde ego, quia ad manum nummos non habebam, stipulanti tibi promisi: quaesitum est, si eam pecuniam a muliere petam, an exceptio senatus consulti ei prosit. respondit videndum, ne non sine ratione dicatur eius loco, qui pro muliere fideiusserit, haberi me debere, ut, quemadmodum illi, quamvis ignoraverit mulierem intercedere, exceptio adversus creditorem detur, neinmulierem mandati actio competat, ita mihi quoque adversus te utilis exceptio detur mihique in mulierem actio denegetur, quando haec actio periculo mulieris futura sit. et haec paulo expeditius dicenda, si prius, quam ego tibi pecuniam solverim, compererim eam intercessisse: ceterum si ante solverim, videndum, utrumne nihilo minus mulieri quidem exceptio adversus me dari debeat et ego tibi condicere pecuniam possim, an vero perinde habendum sit, ac si initio ego pecuniam mulieri credidissem ac rursus tu mihi in creditum isses. quod quidem magis dicendum existimavit, ut sic senatus consulto locus non sit: sicuti et cum debitorem suum mulier deleget, intercessioni locus non sit. quae postea non recte comparari ait, quando delegatione debitoris facta mulier non obligetur, atin proposito alienam obligationem in se transtulerit, quod certe senatus fieri noluerit.

181Dem Fall liegt ein geschickt konstruierter Umgehungsschachzug einer Frau zugrunde. Ihr Ziel war es, für Titius in dessen Obligation gegenüber dem Gläubiger Tu einzutreten. Tu ließ sich auf dieses Vorgehen im Hinblick auf den Senatsbeschluß nicht ein. Daraufhin nahm die Frau ein Darlehen bei Egoauf und versprach die Rückzahlung stipulationsweise. Das Geld sollte Ego an Tu auszahlen. In Ermangelung flüssiger Mittel promittierte Ego seinerseits dem Tu die entsprechende Geldsumme. Einer der von Julian vorgeschlagenen Lösungswege, der einzige, der uns an dieser Stelle interessiert, ist der, Ego so zu behandeln, als wäre er ein Bürge der Frau. Denn fideiussores sei, damit nicht gegen die Frau eine Mandatsklage gewährt werde, gegen den Gläubiger die exceptio senatus consulti Vellaeani zu gewähren. Ebenso sei im hier vorliegenden Fall zu überlegen, ob Ego nicht gegen Tu eine exceptio utilis gegen dessen condictio erteilt werden müsse und so die actio (mandati contraria) gegen die Frau als unbegründet denegiert werden könne, jedenfalls dann (quando), wenn die Gefahr des Regresses der Frau ins Haus stehe, mit anderen Worten, wenn ein Auftragsverhältnis zwischen ihr und Ego besteht.

182Im wesentlichen bewegt sich Julian hier auf der Linie des Cassius: Bürgen ist die exceptio senatus consulti Vellaeani zumindest dann zu gewähren, wenn eine Regreßklage gegen die Frau droht, da dadurch die Verwirklichung der Ziele des Senatsbeschlusses infragegestellt wird. Daß hier die weitergehende Meinung aus dem Text D. 16.1.16.1 nicht aufgenommen ist, muß nicht zwingend auf einer Verfälschung eines der beiden Texte beruhen. Im Kommentar zu Urseius Ferox diskutiert Julian die Erteilung der exceptio an den Bürgen ex professo, während sie in D. 16.1.19.5 nur als Hilfsargument zur Analogiebildung in einem tatsächlich und rechtlich sehr verwickelten Fall verwendet wird. Dies ist wohl für sich schon Grund genug, in diesem Zusammenhang nicht auf die eigene gedankliche Weiterentwicklung zu verweisen, insbesondereweil die offensichtlich unstreitige Auffassung, daß bei Bestehen eines Regreßverhältnisses die exceptio zu erteilen sei, für den sodann gebildeten Analogieschluß vollauf genügt.

4. Exceptio senatus consulti Macedoniani

183Für den macedonianischen Senatsbeschluß werden ähnliche Umgehungsüberlegungen zur Begründung der Erteilung der exceptio an die Bürgen angestellt, so etwa in D. 14.6.9.3 (Ulp.29 ad ed.):

Non solum filio familias et patri eius succurritur, verum fideiussori quoque et mandatori eius, qui et ipsi mandati habent regressum, nisi forte donandi animo intercesserunt: tunc enim, cum nullum regressum habeant, senatus consultum locum non habebit. sed et si non donandi animo, patris tamen voluntate intercesserunt, totus contractus a patre videbitur comprobatus.

184Ulpian differenziert zwischen dem „Normalfall“, daß die Bürgschaftsübernahme auf einem Auftrag des Hauptschuldners beruht, und der schenkweisen Interzession. Wo kein Regreßrecht des Bürgen vorliege, finde auch der Senatsbeschluß keine Anwendung. Gleiches gelte auch, wenn der pater familias der Bürgeninterzession zustimmt, weil damit gleichzeitig die Hauptschuld anerkannt werde. Die Erteilung der exceptio an den Bürgen hängt damit auch hier von der Schutzwürdigkeit des Adressaten des Senatsbeschlusses, hier also des filius familias ab. Kann dieser nicht aufgrund des Regresses „durch die Hintertür“ doch belangt werden oder fällt die Schutzwürdigkeit des pater familias durch seine Zustimmung weg, so ist den Bürgen die exceptio nicht zu erteilen.

5. Exceptio legis Cinciae

185Ebenso wie die senatusconsulta wurde auch das Schenkungsverbot aus der lex Cincia, einem Plebiszit von204 v. Chr., vor Abwicklung der Schenkung durch eine exceptio sanktioniert. Wir begegnen in D. 39.5.24 (Iav.14 ex Cassio) hierzu in abgekürzter Form einem Topos:

Fideiussori eius, qui donationis causa pecuniam supra modum legis promisit, exceptio dari debet etiam invito reo, ne, si forte reus solvendo non fuerit, pecuniam fideiussor amittat.

186der in schöner Parallelität zur Argumentation für die exceptio doli in D. 46.1.15 pr. (Iul. 51 dig.) steht:

Si stipulatus esses a me sine causa et fideiussorem dedissem et nollem eum exceptione uti, sed potius solvere, ut mecum mandati iudicio ageret, fideiussori etiam invito me exceptio dari debet: interest enim eius pecuniam retinere potius quam solutam stipulatori a reo repetere.

187Die exceptio – im ersten Fall: legis Cinciae – ist dem Bürgen hier deshalb und auch gegen den Willen des Schuldners zu gewähren, weil der Bürge nicht das Insolvenzrisiko des Hauptschuldners tragen soll. Offensichtlich hielt es der Hauptschuldner wenigstens im zweiten Fall für bequemer, den Bürgen zahlen zu lassen und diesem regreßhalber das abgelöste Geld zurückzugeben, welches er seinerseits vom Gläubgier mittels der condictio indebiti zurückerlangen könnte, als daß der Bürge seine Zahlung selbst verweigerte. Dahinter könnte eine Konstellation liegen, in der der Hauptschuldner trotz Vorliegens der Voraussetzungen für die exceptio die Schuld gegenüber dem Gläubiger erfüllen wollte und in Ermangelung eigener liquider Mittel die Erfüllung durch den Bürgen als eine Art Zahlungsaufschub betrachtete.

188Die Argumentation über das Insolvenzrisiko dient aber nicht der Begründung da-für, daß dem Bürgen die exceptio überhaupt erteilt wird, sondern dafür, daß dies auch invito reo erfolgen soll. Ersichtlich begegnen die Juristen damit dem zu erwartenden Einwand des Hauptschuldners, es ergebe sich für den Bürgen wirtschaftlich kein Unterschied, ob er aufgrund der Einschaltung der exceptio nicht zahlen muß oder das Geld im Regreßwege zurückerstattet bekommt, weil er in beiden Fällen keinen Vermögensverlust erleide. Der wirtschaftliche Nachteil liegt nach Auffassung von Julian und Javolen in dem Risiko, auf der geleisteten Summe sitzenzubleiben.

189Die Texte stellen ein gutes Beispiel für die fallweise Denk- und Argumentationsstruktur der römischen Juristen dar,weil die Überlegungen sich nicht auf das Grundsätzliche beziehen, welches dortgar nicht mehr erörtert wird, sondern lediglich die konkret in Rede stehende Problematik des Einzelfalls erörtern. Schon aus diesem Grunde werden wir hier keine Interpolation zu vermuten haben, da ein Denken in Systembegriffen überhaupt nicht stattfindet. Andererseits helfen die Texte zur Frage der „Übertragung“ von exceptiones des Hauptschuldners auf den Bürgen auch nicht weiter, dasie dieses Phänomen nicht in den Fokus ihrer Überlegungen stellen, sondern es voraussetzen.

6. Iusiurandum

  • 148 Oben S. 61.

190Über die Wirkungen des negativen Eides, primär die künftige Denegation der Klage und sekundär die Einschaltung einer exceptio iurisiurandi, wurde bereits im Rahmen der Solidaritätsfälle reflektiert148.

191Die Wirkung des Eides von Hauptschuldner und Bürgen stellt D. 12.2.28.1 (Paul. 18 ad ed.) einander gegenüber:

Quod reus iuravit, etiam fideiussori proficit. a fideiussore exactum iusiurandum prodesse etiam reo Cassius et Iulianus aiunt: nam quia in locum solutionis succedit, hic quoque eodem loco habendum est: si modo ideo interpositum est iusiurandum, ut de ipso contractu et de re, non de persona iurantis ageretur.

192Nachdem im principium die Wirkung der Zuschiebung eines Eides durch einen von duo rei stipulandi besprochen worden war, stellt Paulus in § 1 dar, daß der vom Hauptschuldner geleistete Eid auch dem Bürgen nützt. Eine Begründung wird nicht geboten, im Gegensatz zum Fall des Bürgeneides, der dem Hauptschuldner nur dann nützen soll, wenn er bezüglich des Vertrages (gemeint wohl: mit dem Hauptschuldner) und sachbezogen, nicht aber, wenn er personenbezogen erfolgt war. Die Verbindung zu der erwähnten distinctio in D. 44.1.7 pr. – 1 (Paul. 3 ad Plaut.) ist deutlich. Daneben zitiert Paulus als Autoritäten Cassius und Julian und bemüht zusätzlich die Vergleichbarkeit des iusiurandum mit der Erfüllung.

193Das Ungleichgewicht im Begründungsaufwand läßt darauf schließen, daß die Entscheidung im ersten Fall weniger problematisch erschienen ist als im zweiten Fall. Auch Pomponius bietet in D. 12.2.42.3 (18 epist.) eine recht knappe Begründung für die befreiende Wirkung des Eides des Hauptschuldners auf den Bürgen:

Item si reus iuravit, fideiussor tutus sit, quia et res iudicata secundum alterutrum eorum utrique proficeret.

  • 149 Eine Gleichstellung von res iudicata und iusiurandum findet sich auch in D. 42.1.56 (Ulp. 27 ad ed. (...)

194Der Eid des Hauptschuldners befreie den Bürgen, weil er dem freisprechenden Urteil (res iudicata secundum alterutrum) entspreche149. In diesem Text ist die beiläufige Feststellung interessant, der Freispruch des Hauptschuldner nütze ebenso dem Bürgen wie der Freispruch des Bürgen den Hauptschuldner befreie. Insoweit scheinen Eid und Freispruch gerade nicht parallel zu wirken, weil der Eid des Bürgen ausweislich des Paulustextes D. 12.2.28.1 nur im Falle seines Bezugs auf die Sache, nicht aber auf die Person des Bürgen Wirkung zugunsten des Hauptschuldners entfaltet.

195Um diesen Widerspruch verstehen zu können, muß zunächst überlegt werden, welche Formeln hinter personen- bzw. sachbezogenem Eid stehen. Hinweise hierauf geben D. 44.5.1.3 (Ulp.76 ad ed.):

Si fideiussor iuravit, si quidem de sua persona tantum iuravit, quasi se non esse obligatum, nihil reo proderit: si vero in rem iuravit, dabitur exceptio reo quoque.

196und D. 12.2.42.1 (Pomp.18 epist.):

Si fideiussor iuraverit se dare non oportere, exceptione iurisiurandi reus promittendi tutus est: atquin si, quasi omnino idem non fideiussisset, iuravit, non debet hoc iusiurandum reo promittendi prodesse.

197Es geht jeweils um die Frage, ob aufgrund des Bürgeneides die exceptio iurisiurandi dem Hauptschuldner erteilt werden kann. Nach Pomponius wirkt der Eid se dare non oportere grundsätzlich zugunsten des Hautpschuldners, während nach Ulpian der inhaltsgleiche Eid quasi se non esse obligatum nur in der Klage gegen den Bürgen Wirkung entfalten soll.

  • 150 Vgl. Segrè, Riv.dir.comm. 12 (1914), 1062, 1067; ders., BIDR 42 (1934), 497, 526 f.
  • 151 Heimbach II (1840), 564; Scheltema/Holwerda B IV (1959), 1466.
  • 152 Amirante, Scr.Jovene (1954), 787, 791—794.
  • 153 So Amirante, Scr.Jovene (1954), 787, 792.

198Auf diesen scheinbar widersprüchlichen Aussagen beruht der frühere Verdacht, alle Abschnitte, die den Eid in personam betreffen, seien – analog zu der ebenfalls als in-terpolierteingestuften Unterscheidung zwischen pacta in personam und in rem – auf die Kompilatoren zurückzuführen, während im klassischen Recht der Eid im Verhält-nis Hauptschuldner – Bürge einheitlich dieselbe Konsumtionswirkung wie die litis contestatio gehabt habe150. Dagegen ist inbesondere auf der Grundlage des Scholion Nr.11 zu Bas. 22.5.42.1151 eingewendet worden, bereits die Klassiker hätten zwischen verschiedenen Eidesformeln des Bürgen, nämlich μὴ ρεωσπεĩv, se dare non oportere und μὴ ἐγγνήσασθαι, se non fideiussisse, unterschieden152. Dabei habe ersteres die Verleugnung des dare oportere „an sich, letzteres der Existenz der fideiussio und damit der Solidarität des dare oportere gemeint153.

199Im Zusammenhang mit den Überlegungen, die wir insbesondereunter Zuhilfenahme von Gai. 4.137 zur Klagemöglichkeit gegen den Bürgen angestellt haben, erscheint eine andere, texterhaltende Lösung nicht unwahrscheinlich. Istinder Klage gegen den Bürgen zum einen der Promissionsakt des Bürgen, zum anderen die Obligation des Hauptschuldners zu untersuchen, dann entspräche die Eidesformel se non fideiussisse der Promission; auf die Obligation des Hauptschuldners bezogen wäre hingegen die Formulierung se dare non oportere. Hiergegen kann freilich eingewendet werden, ein dare oportere des Bürgen liege auch dann nicht vor, wenn er nicht wirksam promittiert hat. Allerdings weist der Textzusammenhang Gai. 4.134–137 auf eine – nicht exakt bestimmbare – Zweiteilung des Untersuchungsprogramms nicht nur in Fall der Sklavenstipulation hin, sondern auch für die Bürgenklage. Während der Stipulationsakt des Sklaven nach Gai. 4.134 als factum begriffen und in der praescriptio untersucht wird, ist die zivile Verpflichtung dare oportere gegenüber dem dominus als Frage des ius ausgewiesen und in der intentio verortet. Nehmen wir die Parallelisierung mit den Fällen der Bürgschaft in Gai. 4.137 ernst, so kann auch dort für die Aufteilung des Prozeßstoffs nichts anderes gegolten haben. Es ist in dieser Logik nicht ausgeschlossen, daß der Eid se non fideiussisse das factum der Bürgenpromission meint, der anders strukturierte Eid se dare non oportere aber die auf der Hauptschuld basierende Verpflichtung des Bürgen, welche als Frage des ius civile konzipiert ist. Damit erklärt sich, warum die erste Eidesformel nur den Bürgen, die zweite aber auch den Hauptschuldner betrifft: Der Eid nimmt in der Fassung se dare non oportere die Hauptobligation in Bezug, die als Grundlage des dare oportere des Bürgen die gegen ihn gerichtete Klage erst begründet macht.

200Mit dieser Deutung findet sich auch eine Erklärung für die scheinbar schiefe Paral-lelisierung aus D. 12.2.42.3. Ein Freispruch des Bürgen kommt nur dann in Betracht, wenn es zu einem Prozeß gekommen ist. Dies setzt voraus, daß das Vorverfahren überwunden und über die Voraussetzungen der praescriptio positiv entschieden worden ist. Secundum fideiussorem kann nur entschieden werden, wenn es an einem dare oportere (auch) des Hauptschuldners fehlt, während bei fehlender Promission des Bürgen der Prozeß ohne iudicium fallengelassen würde, da die res nach der Anweisung in der praescriptio (Ea res agatur ...) nicht mehr zu verhandeln wäre. Eid und Freispruch führen also im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen in gleicher Weise zur Befreiung.

201Der Gegensatz zwischen ius und factum begegnet auch in D. 12.2.42 pr. (Pomp. 18 epist.):

Creditore, qui de mutua pecunia contra pupillum contendebat, iusiurandum deferente pupillus iuravit se dare non oportere: eandem pecuniam a fideiussore eius petit: an excludendus sit exceptione iurisiurandi? quid tibi placet, rescribe mihi. eam rem apertius explicat Iulianus. nam si controversia inter creditorem et pupillum fuerit, an omnino pecuniam mutuam accepisset, et convenit, ut ab omni condicione discederetur, sipupillus iurasset, isque iuraverit se dare non oportere, naturalis obligatio hac pactione tolletur et soluta pecunia repeti poterit. sin vero creditor quidem se mutuam dedisse contendebat, pupillus autem hoc solo defendebatur,quod tutor eius non intervenisset et hoc tale iurisiurandum interpositum est, hoc casu fideiussorem praetor non tuebitur.si autem liquido probari non potest, quid actum sit, et in obscuro erit (ut plerumque fit), de facto an de iure inter creditorem et pupillum controversia fuerit deferente creditore pupillum iurasse, intellegere debemus id actum inter eos, ut, si iurasset se dare non oportere, ab omni condicione discederetur: atque ita et solutam pecuniam repeti posse et fideiussoribus exceptionem dari debere existimavimus.

  • 154 So D. 46.1.25 (Ulp.11 ad ed.). Mit dem Regreß argumentiert aus ihrer Sicht folgerichtig und mit Bes (...)
  • 155 Zur Bedeutung des Parteiwillens, quid actum sit, und dem Charakter des auf Zuschiebung beruhenden E (...)

202Der Gläubiger war gegen das Mündel selbst vorgegangen und hatte diesem einen Eidzugeschoben. Das Mündel schwor se dare non oportere. Daraufhin wendet sich der Gläubiger an den Bürgen, und es stellt sich die Frage, ob dem Bürgen die exceptio iurisiurandi nützen kann. Pomponius zitiert Julian, der, wie oben erörtert, für die Fortentwicklung der Theorie der Naturalobligationen verantwortlich zeichnete. Der Eid des Mündels darüber, essei nicht verpflichtet, führt dazu, daß nicht einmal eine Naturalobligation fortbesteht. Folglich wird hierdurch auch der Bürge befreit, weil es künftig an einer naturaliter bestehenden Hauptobligation fehlt. Beschwört das Mündel aber nur, daß es wegen fehlender Zustimmung seines Tutors selbst nicht in Anspruch genommen werden kann, nützt dies dem Bürgen nicht. Das Regreßargu-ment ist dann suspendiert, weil im Falle fehlender auctoritas tutoris eine Mandatsklage ausgeschlossen ist154. Ist unklar155, ob der Streit zwischen Gläubiger und Mündel de facto – über die auctoritas tutoris – oder de iure – über das dare oportere schlechthin – geführt wurde, so ist der Eid se dare non oportere im Zweifel so aufzufassen, als solle die ganze Obligation (also auch der naturale Anteil) aufgehoben werden. Die Erteilung der exceptio iurisiurandi an den Bürgen wird mit der von Julian bereits bekannten Begründung bejaht, daß kein Behaltensgrund für dennoch geleistetes Geld bestehe. Wie im umgekehrten Fall kann also auch hier die exceptio dem Bürgen nur dann zugute kommen, wenn nach dem Inhalt des iusiurandum kein naturaler Rest der Hauptobligation übrig bleibt. Auch wenn für die These, der Bürge könne ohne wirksame Promission nicht freigesprochen werden, hieraus kein direkter Beweis hervorgeht, identifiziertauch dieser Text dare oportere mit der quaestio iuris, welche Haupt- und Bürgenschuld gleichermaßen betrifft, während der fingierte Beweis des Nichtvorliegens der nur das Mündel betreffenden quaestio facti weitere Klagemöglichkeiten lediglich im Verhältnis zum Hauptschuldner beseitigt.

203Die Wirkung des Eides richtet sich also nach dessen Inhalt. Führt der beschworene Umstand, der aufgrund der Eidesleistung als bewiesen angesehen wird, lediglich zu einer Befreiung des schwörenden Hauptschuldners oder Bürgen, wirkt die exceptio iurisiurandi weder zugunsten des Bürgen noch des Hauptschuldners. Betrifft der Eid die Sache oder den Vertrag selbst, um den es geht, so wird die exceptio sowohl dem Bürgen als auch dem Hauptschuldner erteilt bzw.denegiert der Prätor die Klage gegen beide. Wichtiger ist aber, daß die Texte in ihrer Begründungsstruktur für unsere These von der einseitigen prozessualen Abhängigkeit der Bürgenobligation von der Hauptobligation sprechen.

7. Exceptio pacti

204Bezüglich der Wirkung des pactum de non petendo in rem haben wir für passive Solidarobligationen eine Abhängigkeit der Erteilung der exceptio an den nicht Paktierenden von dessen Regreßrecht gegenüber dem Mitschuldner ermittelt. Dabei sind einige für die Bürgschaft wesentliche Texte bereits zur Sprache gekommen; sie sollen an dieser Stelle unter verändertem Blickwinkel noch einmal knapp dargestellt werden.

a) Pactum de non petendo des Hauptschuldners

205Die Wirkung eines pactum seitens des Hauptschuldners behandeln D. 2.14.21.5 (Paul. 3 ad ed.):

...et in rem pacta omnibus prosunt, quorum obligationem dissolutam esse eius qui paciscebatur interfuit. itaque debitoris conventio fideiussoribus proficiet,

206und D. 2.14.22 (Ulp.4 ad ed.):

nisi hoc actum est, ut dumtaxat a reo non petatur, a fideiussore petatur: tunc enim fideiussor exceptione non utetur.

  • 156 Als „wenig glücklich“ bezeichnet auch Babusiaux, Id quod actum est (2006), 141 die Zusammenstellung (...)

207Nach dem Grundsatz in fr.21.5 wirkt ein pactum in rem des Hauptschuldners zugunsten des Bürgen mit der Begründung, daß die Sache betreffende pacta all denen nützen, an deren Entlassung aus der Schuld der Paktierende ein Interesse hat. Die Argumentation zielt also auch hier darauf, daß das pactum des Hauptschuldners nicht im Wege des Bürgenregresses ad absurdum geführt werden darf. Eine Ausnahme hiervonmacht Ulpian, wenn das pactum darauf gerichtet ist, daß nur vom Hauptschuldner nicht gefordert werden soll, wohl aber vom Bürgen. Die Argumentation scheint zirkulär: Wird vereinbart, daß nur vom Hauptschuldner nicht gefordert wird, liege kein pactum über die ganze Angelegenheit, sondern nur über die Befreiung des Hauptschuldners vor. Wahrscheinlich hat Ulpian nichts anderes sagen wollen, verwendet hierfür aber nicht den Terminus pactum in personam“. Der zweite Text zeigt hiernach nur den veränderten Blickwinkel: Während Paulus mit Blick auf die Dogmatik feststellt, daß bei Vorliegen eines pactum in rem (und einem Regreßverhältnis) die exceptio pacti auch zugunsten des nicht Paktierenden erteilt wird, fragt Ulpian nach Auslegungskriterien, wann ein pactum in rem nicht vorliegt. In der Sache besteht danach keine Diskrepanz zwischen den beiden Texten; lediglich ihre Zusammenstellung durch die Kompilatoren erschwert das Verständnis156.

208In dem ebenfalls bereits erwähnten Text D. 2.14.32 (Paul. 3 ad Plaut.) dient der Regreß nicht nur als Argumentationshilfe, sondern ist Entscheidungskriterium für die Frage, ob die exceptio pacti dem Bürgen erteilt werden soll:

Quod dictum est, si cum reo pactum sit, ut non petatur, fideiussori quoque competere exceptionem: propter rei personam placuit, ne mandati iudicio conveniatur.igitur si mandati actio nulla sit, forte si donandi animo fideiusserit, dicendum est non prodesse exceptionem fideiussori.

209Hat der fideiussor donandi animo gebürgt, nützt ihm hiernach die exceptio pacti nicht. Dies wird konsequent damit begründet, daß die Einrede dem Bürgen nur im Interesse des Hauptschuldners zustehe, welches sich darauf richte, nicht mit der Auftragsklage belangt zu werden.

210Paulus ergänzt in D. 2.14.27.1 (3 ad ed.) die Unterscheidung zwischen pactum in rem und in personam um eine weitere Konstellation, nämlich daß der Hauptschuldner ein pactum ausschließlich hinsichtlich der Person des Bürgen abgeschlossen hat:

...quod si sine persona sua reus pepigerit, ne a fideiussore petatur, nihil id prodesse fideiussori quidam putant, quamquam id rei intersit: quia ea demum competere ei debebat exceptio, quae et reo. ego didici prodesse fideiussori exceptionem: non sic enim illi per liberam personam adquiri, quam ipsi, qui pactus sit, consuli videmur: quo iure utimur.

211Die Folgen daraus beschreibt der Spätklassiker als streitig: Einige seien der Ansicht, dies nütze dem fideiussor nicht, obwohl auch hier der Hauptschuldner ein Interesse an der Schuldbefreiung des Bürgen habe. Diese nicht näher beschriebenen quidam seien nämlich der Ansicht, dem Bürgen stehe eine exceptio nur dann zu, wenn sie auch dem Hauptschuldner zustehe. Paulus selbst spricht sich dafür aus, daß die exceptio dem Bürgen zugutekommen soll. Der Hauptschuldner habe in diesem Fall durch das pactum nämlich für sich selbst vorsorgen wollen. Allem Anschein nach handelt es sich hier nicht um ein streng dogmatisches Argument, sondern um einen Sonderfall, der im ausschließlichen Interesse des Paktierenden abweichend vom „Normalfall“ geregelt ist, daß die Bürgen Einreden „per liberam personam“ erlangen. Hier ist also das Regreßargument sogar Grundlage für eine interessengeleitete Rechtsfortbildung.

212Die Regreßüberlegung spielt, wie bei den duo reipromittendi, auch dorteine Rolle, wo die kautelarjuristische Frage gestellt wird, wie einer liberatio legata des Schuldners Geltung verschafft werden soll, wie D. 34.3.5 pr. (Ulp. 23 ad Sab.) zeigt:

Si quis reum habeat et fideiussorem et reo liberationem leget, Iulianus ibidem scripsit reum per acceptilationem liberandum: alioquin si fideiussorem coeperit convenire, alia ratione reus convenitur.quid tamen, si donationis causa fideiussor intervenit nec habet adversus reum regressum? vel quid si ad fideiussorem pecunia pervenerit et ipse reum dederit vice sua ipseque fideiusserit? pacto est reus liberandus. atquin solemus dicere pacti exceptionem fideiussori dandam, quae reo competit: sed cum alia sit mens legantis, alia paciscentis, nequaquam hoc dicimus.

  • 157 Nämlich fideiussori.

213Dem Erblasser waren ein Schuldner und ein Bürge verpflichtet; die liberatio war zugunsten des Hauptschuldners testamentarisch angeordnet. Julian entscheidet, der Hauptschuldner müsse durch acceptilatio befreit werden, mit anderen Worten: auch der Bürge müsse befreit werden, da der Hauptschuldner sonst aufgrund des Regresses in die Haftung gerate. Anders ist nach Ulpian zu entscheiden, wenn der Bürge donationis causa und folglich ohne Rückgriffsrecht eingetreten ist. Dann sei der Hauptschuldner durch ein – einzelwirkendes – pactum zu befreien. Schließlich wird noch problematisiert, daß üblicherweise die exceptio pacti, welche dem Hauptschuldner zusteht, auch dem Bürgen erteilt werde. Beiabweichendem Willen des Erblassers und des Paktierenden gelte dies aber nicht. Auch hier ist wieder die Frage zu stellen, warum Ulpian die Differenzierung zwischen pactum in rem und in personam nicht bemüht, um eine Begründung zu finden. Im konkreten Fall ist ein Regreßrecht des Bürgen explizit ausgeschlossen. Folglich kann die exceptio pacti nicht zugunsten des Bürgen erteilt werden, ob sie nun auf einem pactum in rem oder einem pactum in personam des Hauptschuldners beruht. Ulpian scheint allerdings noch der Meinung anzuhängen, die Paulus in seiner in D. 2.14.27.1 (Paul. 3 ad ed.) geführten Diskussion ablehnt: „quia ea demum competere ei157 debebat exceptio, quae et reo“. Ebenso ist nach Ulpian dem Bürgen die exceptio zu gewähren, die dem Hauptschuldner zusteht.

214Zwar ist also sowohl bei passiven Solidarschuldnern als auch im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen das Regreßrecht des nicht Paktierenden das Argument, auf dem die Erteilung der exceptio pacti an den am pactum nicht Beteiligten beruht. Für die Erwägung, daß dem Bürgen die exceptio erteilt wird, die auch dem Hautpschuldner zusteht, findet sich bei „paritätischen“ Solidarschuldnern allerdings keine Entsprechung.

b) Pactum de non petendo des Bürgen

215Für die Wirkung eines pactum seitens des Bürgen sind zu betrachten:

216D. 2.14.23 (Paul. 3 ad ed.)

Fideiussoris autem conventio nihil proderit reo, quia nihil eius interest a debitore pecuniam non peti…

217D. 2.14.25 (Paul. 3 ad ed.)

1. Personale pactum ad alium non pertinere, quemadmodum nec ad heredem, Labeo ait.

2. Sed quamvis fideiussoris pactum reo non prosit, plerumque tamen doli exceptionem reo profuturam Iulianus scribit,

218D. 2.14.26 (Ulp.4 ad ed.)

videlicet si hoc actum sit, ne a reo quoque petatur.idem et in confideiussoribus est.

  • 158 Vgl. D. 2.14.10.2 (Ulp.4 ad ed.).
  • 159 Dazu, daß Ulpian den Vorrang einer am Parteiwillen ausgerichteten Auslegung vor einer typisierten A (...)

219Mit der zu erwartenden Begründung, daß dem Bürgen an einer Befreiung des Hauptschuldners nicht gelegen ist, nicht gelegen sein kann, weil ihm von Seiten des reus kein Regreß droht, lehnt Paulus die Erteilung der exceptio pacti im Anschluß an ein pactum de non petendo des Bürgen ab.Gleichwohl werde nach den Überlegungen Julians häufig die subsidiäre158 exceptio doli erteilt. Aus der mehr auf Auslegungsfragen159 gerichteten Kommentierung Ulpians ist wiederum ergänzt, daß die exceptio doli dann zur Anwendung komme, wenn die Übereinkunft zwischen Bürgen und Gläubiger darauf gerichtet war, daß auch nicht vom Hauptschuldner gefordert werde. Die exceptio pacti ist in einem solchen Fall demgemäß auch von Ulpian nicht angewendet worden.

8. Exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae

220Eine weitere Bestätigung unserer These von den Unterschieden zwischen Solidarobligationen und dem Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen ergibt sich aus D. 12.2.42.3 (Pomp.18 epist.):

Item si reus iuravit, fideiussor tutus sit, quia et res iudicata secundum alterutrum eorum utrique proficeret.

221Ist der Hauptschuldner oder der Bürge freigesprochen, so nützt dies ihm und dem jeweils anderen Teil. Dies ergibt sich für die absolutio des Hauptschuldners daraus, daß über seine Obligation, die auch in der Klage gegen den Bürgen zu untersuchen ist, rechtskräftig entschieden wurde. Für die absolutio des Bürgen ist einschränkend zu vermuten, daß diese zugunsten des Hauptschuldners nur dann wirkt, wenn der Freispruch auf dem Nichtbestehen einer Hauptobligation beruht. Das mußte in dem hier lediglich als Argumentationshilfe verwendeten Text aber nicht ausführlich dargestellt werden, weil es primär um die Wirkung des Eides des Hauptschuldners geht.

9. Zusammenfassung zur Wirkung der Exzeptionen

222Weithin werden exceptiones, die in der Person des Hauptschuldners begründet sind, dem Bürgen deshalb erteilt, weil der Hauptschuldner ansonsten seinem Regreß ausgesetzt wäre. Andere Überlegungen finden wir lediglich bei der exceptio iurisiurandi, was aber auf den hybriden Charakter des iusiurandum zurückzuführen ist. Dieses läßt zwar grundsätzlich die Obligation ipso iure erlöschen, aber im Fall, daß der Gegner die Eidesleistung bestreitet, wird es durch Einschaltung einer exceptio in die Klage gegen den Schwörenden realisiert. Welche Schlußfolgerungen sind hieraus für das Verständnis des Verhältnisses zwischen Haupt- und Bürgenobligation zu ziehen?

  • 160 Eventuell zurückzuführen auf Aquilius Gallus, „Vorläufer“ bei Cic. Att. 6.1.15: Ea res agatur, ext (...)

223Bezüglich der Erteilung einer exceptio wegen metus, dolus, Verstoßes gegen gesetzliche Verbote oder Vorliegens eines pactum de non petendo mit dem Hauptschuldner spielt, wie die Quellen übereinstimmend ausweisen, die Abhängigkeit der Bürgenklage von der Hauptschuld keine Rolle. Vielmehr geht es in diesen Fällen materiell um die effektive Durchsetzung des jeweiligen Verbots bzw.der Vereinbarung, letztlich also um den Schutz des Interesses des Hauptschuldners daran, nicht durch die „Hintertür“ des Regresses doch noch belangt zu werden. Hierbei ist verfahrensrechtlich von Interesse, daß die exceptio in der Vorstellung der Juristen als eine Art „Gegenklage“ des Beklagten fungiert, die dem Kläger entgegengehalten werden kann. Sie wird dem Bürgen zwar aus der Person des Hauptschuldners erteilt, aber nicht als Bestandteil seines zivilen dareoportere, sondern als selbständiges prätorisches Gegenrecht. Ihre Erteilung ist geleitet von der Vorstellung einer natürlichen aequitas, die der Durchsetzung des strengen ius civile entgegenstehen kann, wie Paulus bezüglich der wohl in die Frühzeit der Entwicklung der exceptiones einzuordnenden exceptio doli160 in D. 44.4.1.1 (71 ad ed.) erläutert:

Ideo autem hanc exceptionem praetor proposuit, ne cui dolus suus per occasionem iuris civilis contra naturalem aequitatem prosit.

224Versteht man die exceptio als ein dem dare oportere des Bürgen nicht streng entgegengesetztes, sondern als auf prätorischem Recht gründendes, das dare oportere lediglich hemmendes Rechtsmittel, so läßt sich kein direkter prozessualer Wegerkennen, die Erteilung der exceptio an den Bürgen aus der Abhängigkeit der Bürgen- von der Hauptschuld herzuleiten.

225Die Untersuchung der Begründungen, die die Juristen für das „Hinüberwirken“ der exceptio geben, haben gezeigt, daß letztlich weiche Kriterien der effektiven Rechtsdurchsetzung tragend für die Entscheidung waren, dem Bürgen eine in der Person des Hauptschuldners begründete exceptio zu erteilen.

III. Einzel- oder Gesamtwirkung anderer rechtserheblicher Handlungen

1. Perpetuatio obligationis

226Was die perpetuatio obligationis betrifft, ist für duo rei promittendi ein Unterschied zwischen „gesamtwirkender“ culpa und „einzelwirkender“ mora festgestellt worden. Abweichende Quellenzeugnisse sind für das Verhältnis von Hauptschuldner und Bürge zu erwarten, wenn die Begründetheit der Klage gegen den Bürgen vom Inhalt der Hauptobligation abhängt.

a) Factum des Hauptschuldners

  • 161 Zur synonymen Verwendung von facere (factum) für culpa vgl. Kaser, SDHI 46 (1980), 87, 105 und expl (...)

227D. 46.1.58.1 (Paul. 22 quaest.) beschäftigt sich mit der Wirkung der culpa161 des Hauptschuldners; zur Illustration dient das Beispiel des Verzuges:

Cum facto suo reus principalis obligationem perpetuat, etiam fideiussoris durat obligatio, veluti si moram fecit in Sticho solvendo et is decessit.

  • 162 Vgl. zu dieser Auffassung schon oben Anm. 302.
  • 163 So die celsinische Intervention in D. 45.1.91.3 (Paul. 17 ad Plaut.).

228Im ersten Teil wird die Auswirkung der perpetuatio der Hauptschuld auf die Bürgenobligation dargestellt, welche ebenfalls fortbestehe. Der letzte Halbsatz stellt den Verzug als Beispiel für ein zur Verewigung der Obligation führendes factum dar.Damit ergibt der Text im Zusammenhang mit D. 45.1.91.3 (Paul. 17 ad Plaut.), daß Paulus die culpa im Bereich der Stipulationsschuld als Oberbegriff zu efficere quo minus solvere possit und mora verstanden hat.162 Culpa und mora sind also keine verschiedenen Institute, sondern stehen im Verhältnis von genus zu species. Paulus erläutert, daß die culpa des Hauptschuldners zur perpetuatio der Haupt- und der Bürgenobligation führt; die Wahl der mora als Beispiel erfolgte wahrscheinlich nicht willkürlich, sondern ganz bewußt, um dadurch en passant noch ein zusätzliches Problem behandeln zu können, weil die Frage der mora im Gegensatz zum efficere quo minus solvere possit nach den Grundsätzen des bonum et aequum zu behandeln ist163.

229Die Argumentationsstruktur zeigt, daß ein factum des Schuldners primär dessen Obligation perpetuiert, wodurch – was in einem gedanklich zweiten Schritt erläutert wirdauch die Bürgenobligation bestehen bleibe. Damit scheint wieder abgebildet, daß determinierend für den Inhalt der Bürgenobligation die Hauptobligation ist.

b) Mora des Hauptschuldners

230Neben dem soeben untersuchten Text finden sich bei Paulus zwei weitere Stellen für die Regel, daß die mora des Hauptschuldners auch dem Bürgen schade:

231D. 22.1.24.1 (Paul. 37 ad ed.)

Cum reus moram facit, et fideiussor tenetur.

  • 164 Der Text steht in palingenetischem Zusammenhang mit der oben auf S. 66 – 69 erörterten Stelle D. 50 (...)

232D. 45.1.88 (Paul. 6 ad Plaut.)164

Mora rei fideiussori quoque nocet. sed si fideiussor servum obtulit et reus moram fecit, mortuo Sticho fideiussori succurrendum est. ...

233Der Bürge kann den Folgen der mora des Hauptschuldners dadurch entgehen, daß er den Gläubiger in Annahmeverzug versetzt, indem er den geschuldeten Sklaven anbietet. Succurrendum est deutet auf die Einschaltung eines prätorischen Mittels hin, was konform zu der Aussage des Celsus in D. 45.1.91. 3 ist, die Frage des Verzuges müsse nach dem Maßstab des bonum et aequum beurteilt werden.

234Mit der Naturalobligation eines Mündels beschäftigt sich D. 45. 1.127 (Scaev.5 quaest.):

Si pupillus sine tutoris auctoritate Stichum promittat et fideiussorem dedit, servus autem post moram a pupillo factam decedat, nec fideiussor erit propter pupilli moram obligatus: nulla enim intellegitur mora ibi fieri, ubi nulla petitio est. esse autem fideiussorem obligatum ad hoc, ut vivo homine conveniatur vel ex mora sua postea.

235Ein Mündel hatte ohne Genehmigung seines Tutors den Sklaven Stichus promittiert und für die hierdurch begründete Naturalobligation einen Bürgen gestellt. Der Sklave starb, nachdem das Mündel in Verzug geraten war.Scaevola verneint eine – perpetuiert – Obligation des Bürgen: Verzug könne sich dort nicht ereignen, wo man nicht rechtens die Forderung geltend machen kann. Da die Naturalobligation des Mündels nicht klagbar ist, wird auch sein Verzug als rechtliches nullum angesehen. Die mora des Hauptschuldners hat also deshalb Auswirkungen auf die Bürgenobligation, weil diese in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Hauptobligation steht: wird die Verpflichtung des Hauptschuldners perpetuiert, so gilt dies auch für die Bürgenobligation; zeitigt die mora auf die Hauptobligation keine Wirkung, so auch nicht auf die Bürgenobligation. Bestätigt wird diese Vorstellung im letzten Satz, in dem zur Illustration eine Fallvariante gebildet wird. Der Bürge bleibt obligiert, solange der Sklave noch lebt, also keine perpetuatio obligationis erforderlich ist, oder nach dem Tod des Skla­ven, wenn er selbst in Verzug gerät und damit die Voraussetzungen für die perpetuatio in seiner Person vorliegen.

236In D. 38.1.44 (4 quaest.) differenziert Scaevola nach dem Leistungsgegenstand:

Si libertus moram in operis fecerit, fideiussor tenetur: mora fideiussoris nulla est. at in homine debito fideiussor etiam ex sua mora in obligatione retinetur.

237Eigene mora des Bürgen ist nicht denkbar, wenn die Hauptschuld in operas dare eines Freigelassenen besteht. Ist Gegenstand der Obligation hingegen das dare eines Sklaven, kann auch der Bürge allein in Verzug geraten und damit die Obligation perpetuieren. Beieiner höchstpersönlichen Leistung des Hauptschuldners ist also ein Verzug des Bürgen nicht möglich; gleichwohl wird seine Verpflichtung durch die mora des Hauptschuldners verewigt.

238Die durchgesehenen Fälle bestätigen wiederum die Vorstellung, daß in der Klage gegen den Bürgen allgemein die Hauptobligation zu untersuchen ist, und zwar auch im Hinblick auf die perpetuatio obligationis. Ist im Verhältnis zum Hauptschuldner die Fiktion des Fortbestehens des Leistungsgegenstandes begründet, so gilt dies auch für die Bürgenobligation. Umgekehrtzeigt der Fall des pupillus sine tutoris auctoritate, D. 45.1.127 (Scaev.5 quaest.), daß das Fehlen der Voraussetzungen für eine perpetuatio auch zur Befreiung des Bürgen führt, gleichwohl dieser aus der Naturalobligation des Hauptschuldners haften würde, solange der Leistungsgegenstand in rerum natura vorhanden ist.

c) Factum des Bürgen

239Umstritten ist die Frage, welche Wirkung ein factum des Bürgen, also efficere quo minus solverepossit, auf die Hauptschuld und in der Folge zurückwirkend auf die Bürgenobligation hat. In D. 45.1.91.4 (Paul. 17 ad Plaut.) erörtert Paulus dies unter dem Gesichtspunkt des persönlichen Anwendungsbereichs der in § 3 zitierten constitutio veterum:

Nunc videamus, in quibus personis haec constitutio locum habeat. quae inspectio duplex est, ut primo quaeramus, quae personae efficiant perpetuam obligationem, deinde quibus eam producant. utique autem principalis debitor perpetuat obligationem: accessiones an perpetuent, dubium est. Pomponio perpetuare placet: quare enim facto suo fideiussor suam obligationem tollat? cuius sententia vera est: itaque perpetuatur obligatio tam ipsorum quam successorum eorum. accessionibus quoque suis, id est fideiussoribus, perpetuant obligationem, quia in totam causam spoponderunt.

240Hierzu zitiert er Pomponius, welcher zur Begründung der perpetuatio auch durch den Bürgen ein argumentum ad absurdum bemüht: Warum sollte der Bürge durch ein eigenes factum,also durch bewußte Vernichtung des Leistungsgegenstandes, seine eigene Befreiung herbeiführen können? Paulus stimmt dieser Argumentation zu, ohne jedoch eine eigene Begründung zu geben oder Überlegungen zur rechtlichen Umsetzung anzustellen. Interessant sind die folgenden Aussagen zur Frage, gegenüber welchen Personen die perpetuatio bewirkt wird. Das factum der accessiones führe zur Verewigung ihrer eigenen Obligation sowie derjenigen ihrer Rechtsnachfolger und Bürgen. Die Hauptobligation wird hierbei nicht erwähnt.

241Größere Klarheit gewinnen wir aus D. 4.3.19 (Pap.37 quaest.):

Si fideiussor promissum animal ante moram occiderit, de dolo actionem reddi adversus eum oportere Neratius Priscus et Iulianus responderunt, quoniam debitore liberato per consequentias ipse quoque dimittitur.

242Der Bürge hatte das geschuldete Tier vor Verzugseintritt getötet. Hierdurch wird der Hauptschuldner befreit und dadurch, wie Papinian ausdrücklich betont, reflexweise auch der Bürge (per consequentias). Gegen den Bürgen sei nach Neraz und Julian allerdings eine actio de dolo zu gewähren.

243Anders konstruiert Paulus an einer früheren Stelle seines Kommentars ad Plautium in D. 45.1.88 (6 ad Plaut.) die Vorgehensmöglichkeit gegen den Bürgen:

... sed si fideiussor hominem occiderit, reus liberatur, fideiussor autem ex stipulatione conveniri potest.

244Zwar werde der Hauptschuldner befreit, wenn der Bürge den geschuldeten Sklaven tötet; insoweit stimmt der Text mit D. 4.3.19 überein. Gegen den Bürgen könne aber ex stipulatu geklagt werden. Der Text spricht auf den ersten Blick gegen die Vorstellung, daß in der Klage gegen die Bürgen der Inhalt der Hauptobligation in Betracht zu ziehen sei; beide erscheinen vielmehr als voneinander unabhängig. Allerdings fehlt eine Begründung des Paulus für seine Entscheidung, gegen den Bürgen könne geklagt werden. Diese kann ergänzt werden aus einem weiteren auf Papinian zurückzuführenden Text, nämlich D. 46.3.95.1 (Pap.28 quaest.):

... sane quoniam impunita non debent esse admissa, doli actio non immerito desiderabitur: aliter quam in persona fideiussoris, qui promissum hominem interfecit, quia tenetur ex stipulatu actione fideiussor,quemadmodum tenebatur, si debitor sine herede decessisset.

245Der Abschnitt beschäftigt sich mit einer Wahlschuld hinsichtlich zweier Sklaven, wobei das Wahlrecht dem Schuldner zustehen sollte. Der Schuldner tötete einen der Sklaven, der andere verstarb später ohne dessen culpa. Papinian spricht sich dafür aus, gegen den Schuldner eine actio de dolo zu erteilen. An dieser Stelle beginnt der uns interessierende Textteil: Anders sei zu entscheiden, d.h. eine actio de dolo sei nicht zu erteilen, wenn der Bürge den versprochenen Sklaven töte. Der Bürge hafte nämlich ex stipulatu, wie er auch haften würde, wenn der Schuldner erbenlos verstürbe.

  • 165 Vgl. dazu oben S. 128–131.

246Papinian behilft sich also in der Situation, daß die Hauptobligation aufgrund eines factum des Bürgen erlischt, mit einer Analogie zu dem Ausnahmefall des erbenlosen Versterbens des Hauptschuldners165. Der Widerspruch zu dem bereits untersuchten Text Papinians, D. 4.3.19, läßt sich dadurch erklären, daß die dortangedeutete Kontroverse – der spätklassische Jurist hatte Neraz und Julian zitiert – durch die Kompilatoren beseitigt wurde. Hierfür spricht zum einen, daß das massenfremde fr.19 in den längeren Paulustraktat D. 4.3.18/20 (11 ad ed.) eingefügt wurde. Einsachliches Motiv für die Interpolation dürfte darin liegen, daß das Fragment aus dem 37. Buch der Quaestionen des Papinian in den Digestenabschnitt 4.3 (De dolo malo) aufgenommen werden sollte. Die im Hinblick auf D. 46.3.95.1 zweifellos auch dort enthaltene Kontroverse hinsichtlich der actio de dolo hätte zu Rechtsunsicherheiten geführtund ist deshalb beseitigt worden, wodurch allerdings Papinians eigene Ansicht aus dem Kontext entfernt wurde. Daß diese Kontroverse bestand, ergibt sich aus den Überlegungen in D. 46.3.95.1; die Erwähnung des Bürgschaftsfalles trägt dort nichts zur Lösung der eigentlich erörterten Frage bei, sondern ist nur ein assoziativ hinzugefügtes obiter dictum. Daß Papinian die Frage der Bürgenhaftung anläßlich der Erteilung der actio de dolo gegen den Hauptschuldner einfällt, der einen der alternativ geschuldeten Sklaven tötete, ist ein starkes Indiz dafür, daß die Anwendung der actio de dolo auch in diesem Fall diskutiertwurde, was der Spätklassiker allerdings ablehnte.

247Über eine restitutio in integrum geht dagegen D. 46.3.38.4 (Afr.7quaest.) vor:

Si quis pro eo reverso fideiusserit, qui, cum rei publicae causae abesset, actione qua liberatus sit, deinde annus praeterierit, an fideiussor liberetur? quod luliano non placebat, et quidem si cum fideiussore experiundi potestas non fuit: sed hoc casu in ipsum fideiussorem ex edicto actionem restitui debere, quemadmodum in eum fideiussorem, qui hominem promissum occidit.

248Die Texte über die Wirkung des efficere quo minus solvere possit des Bürgen sagen übereinstimmend, daß ein factum des Bürgen geeignet ist, den Hauptschuldner zu befreien. Die Ursache hierfür ist höchstwahrscheinlich in dem Grundsatz impossibilium nulla obligatio est zu suchen. Reflexweise wirkt diese Befreiung auch zugunsten des Bürgen, was aber ebenso übereinstimmend als unbefriedigend empfunden wird. Lediglich in der dogmatischen Bewältigung dieser Frage finden wir eine Kontroverse, indem gegen den Bürgen einmal die actio de dolo, zum anderen in analoger Anwendung der hergebrachten Prinzipien des erbenlosen Versterbens des Hauptschuldners die Stipulationsklage und wieder anders eine restitutio in integrum gewährt wird.

d) Mora des Bürgen

249Mit der mora allein des Bürgen beschäftigt sich D. 22.1.32.5 (Marcian. 4 reg.):

Item si fideiussor solus moram fecerit, non tenetur,sicuti si Stichum promissum occiderit: sed utilis actio in hunc dabitur.

250Sie schadet weder dem Hauptschuldner noch reflexweise dem Bürgen. Gleichwohl soll, vermutlich wegen der Zinsen, eine utilis actio gegen den Bürgen erteilt werden, vielleicht in der Weise, daß fingiert wird, der Hauptschuldner sei in Verzug geraten. Der Vergleich mit der Tötung des versprochenen Stichus bezieht sich nicht auf non tenetur,sondern auf tenetur:Der Bürge haftet im Fall seiner mora gerade nicht so, wie er haften würde, wenn er den Sklaven getötet hätte. Der Grund wird derselbe sein, aus dem auch ein Unterschied zwischen efficere quo minus solvere possit und mora für prinzipale Solidarschuldner festgestellt wurde. Die Beurteilung, ob Verzug eingetreten ist, unterliegt als quaestio de bono et aequo freieren Maßstäben als die aktive Vernichtung des Leistungsgegenstandes.

2. Compensatio

  • 166 Vgl. dazu oben S. 63 f.: Bonae fidei iudicia, agere cum deductione des bonorum emptor, actio cum co (...)

251Beider Untersuchung der Texte zur Kompensation ist wieder darauf zu achten, welche Form der Berücksichtigung der Gegenleistung166 im konkreten Fall angesprochen ist. In Betracht kommt D. 16.2.5 (Gai. 9 ad ed. prov.):

Si quid afideiussore petetur,aequissimum est eligere fideiussorem, quod ipsi an quod reo debetur,compensaremalit: sed et si utrumque velit compensare, audiendus est.

  • 167 Pichonnaz, La compensation (2001), 228 f. Rn. 811.
  • 168 Lenel, Pal. I (1889), 211 (Gai. 213): Titel „De compensationibus. Im 9. Buch des Kommentars zum Pr (...)

252Sehr wahrscheinlich geht es hier um eine Fidejussionsbürgschaft, da das Fragment aus dem Provinzialedikt des Gaius stammt. Der Bürge soll wählen dürfen, ob er sich in der gegen ihn gerichteten actio ex stipulatu167 mit seiner Gegenforderung oder derjenigen des Hauptschuldners verteidigen will. Aus dem palingenetischen Zusammenhang168 ist zu schließen, daß Gaius sich nicht mit dem Fall eines bonorum emptor beschäftigt hat. Von den vier möglichen Kompensationsfällen bleiben also nur die gerichtliche Aufrechnung in der Klage eines argentarius und die durch exceptio doli erzwungene Aufrechnung.

  • 169 Vgl. Gai. 4.64.
  • 170 Pichonnaz, La compensation (2001), 229 f. Rn. 812-815.
  • 171 Vgl. hierzu Bürge, SZ 112 (1995), 1, 36 f. Uneindeutig sei aber, ob der Beklagte auch eine Editions (...)
  • 172 So auch Talamanca, ED 17 (1968), 322, 335, s.v.‚ Fideiussione (storia)‘.

253Bei der Klage eines argentarius cum compensatione wird die intentio abgeändert zu: si paret Titium sibi X milia dare oportere amplius quam ipse Titio debet169. Damit reduziert sich die Obligation ipso iure um die Gegenforderung. Wegen des expliziten Hinweises auf das Wahlrecht des Bürgen, eine eigene oder eine Forderung des Haupt­schuldners einzuwenden, ist vermutet worden, D. 16.2.5 handele von der exceptio doli,weil die actio cum compensatione einer Wahl des Beklagten nicht zugänglich sei170. Es ist zwar richtig, daß eine Klage zugunsten des argentarius wohl grundsätzlich und unabhängig von einem Antrag des Beklagten in iure immer nur mit dieser Klausel erteilt wurde. Gleichwohl ist es in Anbetracht der neueren Erkenntnisse zur Präklusion von Beweismitteln bei unterlassener editio171 nicht ausgeschlossen, daß Gaius den Entschluß des Bürgen, in iure anzukündigen, ihm oder dem Hauptschuldner stehe eine Gegenforderung gegen den Kläger zu, im Sinne eines Wahlrechts interpretiert hat. Die Verwendung des aktivischen Verbs velit compensare scheint daneben eher für eine Klage cum compensatione zu sprechen denn für die indirekte Verwirklichung der Aufrechnung über die Einschaltung der exceptio doli.Esist daher davon auszugehen, daß Gaius vermutlich tatsächlich die Klage eines argentarius gegen den Bürgen vorschwebte172.

254Für unsere Fragestellung interessiert an dem Text vorallem, daß bei Vorliegen einer Kompensationsmöglichkeit der Bürge sich nicht nur auf seine eigene Gegenforderung, sondern auch auf die des Hauptschuldners berufen kann. Dies stimmt mit der Vorstellung überein, daß die Hauptschuld den Maßstab für die Bürgenverpflichtung liefert.

255Der anschließende Satz ab sed relativiert das Wahlrecht, indem der Bürge auch beide Forderungen zur Aufrechnung soll verwenden dürfen. Es läge nahe, hier die Hand der Kompilatoren zu vermuten. Andererseits fällt auf, daß eine ähnliche Argumentationsstruktur bei Gaius öfter auftaucht, etwa in D. 2.13.10.3 (Gai. 1 ad ed. prov.), D. 3.5.21 (Gai. 3 ad ed. prov.); D. 5.1.13 (Gai. 7 ad ed. prov.); D. 45.2.15 (Gai. 2de verb.obl.): Eine Rechtsmeinung wird referiert und anschließend durch ein apodiktisches Urteil relativiert. Nicht ausgeschlossen ist, daß darin ein besonderes Stilelement der gaianischen Kommentare liegt, der zunächst tradierte Meinungen schildert, um dem seine eigene Auffassung entgegenzustellen.

256Ebenfalls auf eine fideiussio bezogen ist D. 16.2.4(Paul. 3 ad Sab.):

Verum est, quod et Neratio placebat et Pomponius ait, ipso iure eo minus fideiussorem ex omni contractu debere, quod ex compensatione reus retinere potest: sicut enim, cum totum peto a reo,male peto,ita et fideiussor non tenetur ipso iure in maiorem quantitatem quam reus condemnari potest.

  • 173 Talamanca, ED 17 (1968), 322, 335, s.v. ‚Fideiussione (storia)‘; Pichonnaz, La compensation (2001), (...)

257Die Kompensationsmöglichkeit des Hauptschuldners reduziert nach Paulus ipso iure die Bürgenschuld; in Verbindung mit der Umschreibung male peto“ für die pluris petitio kann wohl wieder die Klage eines argentarius vermutet werden173. Wieinder vorhergehenden Quelle erscheint die Hauptschuld als Maßstab für das dare oportere des Bürgen.

258Auch die compensatio, die bei duo pluresve rei promittendi grundsätzlich Einzelwirkung aufweist, verhält sich also im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen gegensätzlich. Uns liegen keine direkten Textzeugnisse für die sponsio vor. Wenn hinsichtlich der Abhängigkeit von der Hauptschuld nicht die bisher vermutete Differenz zwischen den Bürgschaftsarten besteht, ist jedoch kein wesentlich von den Fidejussionsfällen abweichendes Ergebnis zu erwarten.

3. Compromissum

259Für das compromissum als grundsätzlich inter partes wirkenden Umstand haben wir im Fall von duo rei promittendi ermittelt, daß nur das Bestehen eines Innenverhältnisses zu einem Hinüberwirken und damit zu einem Verfall der stipulierten poena führen kann; wie bei der exceptio pacti geht es also auch hier wieder um die effektive Durchsetzung des Parteiwillens.

260Bestätigt wird diese Vorstellung für die Bürgschaft auf indirektem Wege durch D. 46.8.1 (Pap.28 quaest.):

Cum quis de rato stipularetur: quamvis non idem, sed alius a domino conveniretur,qui conveniri non posset, si ratum habuisset, committi stipulationem placuit, veluti si cum fideiussor aut alter ex reis promittendi, qui socius est, convenitur.

  • 174 Die cautio ist zu leisten, wenn der Prozeßvertreter des Klägers nicht hinreichend legitimiert ist; (...)

261Ein procurator174 war gegen einen Schuldner des dominus litis gerichtlich vorgegangen. Der Beklagte schloß mit dem Prozeßvertreter eine cautio ratam rem habiturum. Es wird gefragt, ob die Kaution auch dann verfällt, wenn der dominus später nicht gegen den Beklagten, sondern gegen einen Bürgen oder Mitschuldner vorgeht. Für rei promittendi ist dies, wie im Fall des compromissum, davon abhängig gemacht, ob die Solidarschuldner in einem Sozietätsverhältnis zueinander stehen, für das Verhältnis von Hauptschuldner und Bürgen ergibt es sich aus dem Vorliegen eines Regreßverhältnisses.

262Es ist sehr wahrscheinlich, daß für die analog gelagerte Situation des compromissum die Entscheidung nicht anders gelautet hat. Eine Klage gegen den Bürgen verstieß wegen des Regreßverhältnisses folglich gegen die Strafstipulation mit dem Hauptschuldner, was zu ihrem Verfall führte.

IV. Litis contestatio im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen

  • 175 Siehe oben S. 26 f.

263An die litis contestatio kann das materielle Erlöschen der in ius deduzierten Obligation oder die Einschaltung einer exceptio rei in iudicium deductae in weitere Klagen de eadem re anknüpfen. Die grundsätzliche Verschiedenheit der beiden Konzepte wurde bereits ausführlich dargestellt und es wurde die Hypothese aufgestellt, daß das Prinzip der Solidarität nur durch die solutionsgleiche Wirkung der litis contestatio, nicht aber durch die Einschaltung einer exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae verwirklicht wurde, weil Klagen gegen Solidarschuldner oder zugunsten von Solidargläubigern nicht als de eadem re betrachtet werden können175.

264Für das Verhältnis zwischen Haupt- und Bürgenobligation soll im Folgenden versucht werden, anhand dieser grundsätzlichen Überlegungen zur prozessualen „Konsumtion“ eine tragfähige Hypothese für die Litiskontestationswirkung zu entwickeln. Diese ist wiederum an den überlieferten Textstellen über die litis contestatio zu überprüfen.

1. Die Wirkung der litis contestatio mit dem Hauptschuldner auf die Bürgenobligation

265Wird zuerst gegen den Hauptschuldner geklagt, ist zu unterscheiden: Bestand eine Obligation des Hauptschuldners, so erlischt diese durch die mit ihm vollzogene litis contestatio.Bestand keine Obligation, so gibt es auch keinen Bezugspunkt für die Erlöschenswirkung der litis contestatio, der Richter wird den Hauptschuldner von der durch die litis contestatio entstandenen bedingten Prozeßobligation absolvieren.

  • 176 Dazu S. Longo, Iura 46 (1995), 53-97.

266Setzt die Klage gegen den Bürgen eine obligatio civilis oder naturalis des Hauptschuldners voraus, Gai. 3.119a176, so bewirkt ein Erlöschen der Hauptobligation durch litis contestatio mit dem Hauptschuldner,daß künftig eine Klage gegen den Bürgen unbegründet ist. Wird der Hauptschuldner absolviert, ist über das Nichtbestehen der Hauptobligation eine rechtskräftige Entscheidung getroffen; der Klage gegen den Bürgen muß künftig die exceptio rei iudicatae entgegenstehen, um ein abweichendes Urteil hinsichtlich des dare oportere des Hauptschuldners zu verhindern. Dies gilt auch, wenn die Klage gegen den Hauptschuldner eine der drei Voraussetzungen für materielles Erlöschen aufgrund der litis contestatio nicht erfüllt. Im Einklang mit dieser Erkenntnis steht D. 46.1.60 (Scaev.1 resp.):

Ubicumque reus ita liberatur a creditore, ut natura debitum maneat, teneri fideiussorem respondit: cum vero genere novationis transeat obligatio,fideiussorem aut iure aut exceptione liberandum.

267Der Text offenbart eine doppelte Gegenüberstellung: Der Bürge haftet weiter,soweit eine persönliche Befreiung des Hauptschuldners vom Gläubiger bewirkt, daß natura debitum übrigbleibt, d.h. daß der Gläubiger das durch den Bürgen Geleistete von Rechts wegen behalten darf und keine condictio indebiti möglich wird. Hierhin gehören etwa die Fälle der confusio, capitis deminutio oder compensatio.Gehe die Obligation aber objektiv nach der Art einer Novation über, werde der Bürge entweder nach ius civile frei, oder es sei ihm eine exceptio zu erteilen. Hierhin gehört insbesondere die litis contestatio, wie Paulus῾ berühmter Text D. 46.2.29 (24 quaest.) belegt, auf dem die pandektistische Unterscheidung zwischen novatio voluntaria und necessaria beruht; die Alternativität zwischen Befreiung ipso iure und ope exceptionis läßt sich, wie gezeigt, anhand der verschiedenen Wirkungsweisen der litis contestatio und der Unterscheidung zwischen condemnatio und absolutio des Hauptschuldners erklären. Gegen diese Deutung vermag allerdings D. 46.1.8.3 (Ulp.47 ad Sab.) Bedenken zu erwecken, der nach vollzogener litis contestatio für das Fortbestehen einer naturalis obligatio plädiert:

Et post litem contestatam fideiussor accipi potest, quia et civilis et naturalis subest obligatio: et hoc et lulianus admittit eoque iure utimur.anergo condemnato reo exceptione uti possit, quaeritur: nam ipso iure non liberatur.et si quidem iudicati actionis acceptus non est, sed tantum litis exercitationis, rectissime dicetur uti eum exceptione posse: si vero acceptus fuerit etiam totius causae, cessabit exceptio.

  • 177 Omnia iudicia absolutoria esse“, Gai. 4.114.

268Vielleicht schon auf Sabinus geht die Einschätzung zurück, daß ein Bürge auch nach der litis contestatio noch angenommen werden kann, weil der Hauptschuldner weiterhin – sowohl nach ius civile als auch naturaliter – verpflichtet sei. Mit der Verpflichtung nach ius civile ist möglicherweise das durch die condemnatio bedingte iudicatum facere oportere gemeint, während die naturale Obligation sich wohl daraus ergibt, daß nach kontroverser,von der sabinianischen Rechtsschule (sic!) vertretener Auffassung die Zahlung nach erfolgter litis contestatio noch zu einem Freispruch führen könne177, folglich von der ursprünglichen Obligation noch soviel übrig sein muß, daß der Schuldner das Geleistete nicht aufgrund einer condictio indebiti zurückverlangen kann.

269Der scheinbare Widerspruch zu D. 46.1.60 läßt sich hingegen auflösen, indem die beiden dortreferierten Gegensätze in Betracht gezogen werden. Die fortbestehende Verpflichtung des Bürgen setzt hiernach nicht nur voraus, daß eine naturalis obligatio des Hauptschuldners bestehen bleibt, sondern auch, daß nur die Person des Hauptschuldners befreit wird:. „... reus ita liberatur a creditore, ...“. Demgegenüber erlösche die Bürgenobligation, wenn die Hauptobligation übergeht: „... transeat obligatio ...“. D. 46.1.8.3 läßt es denn auch nur zu, daß nach vollzogener litis contestatio ein neuer Bürge angenommen werden kann. Die condemnatio des Hauptschuldners wirkt – im Gegensatz zur litis contestatio für den zuvor angenommenen Bürgen – niemals ipso iure erlöschend auf die post litem contestatam eingegangene Bürgenobligation. Zu erwägen ist lediglich die Einschaltung einer exceptio rei iudiciatae in eine folgende Klage gegen den Bürgen. Sollte der Bürge hingegen totius causae angenommen sein, kann er nach der condemnatio des Hauptschuldners mit der actio iudicati belangt werden – ein weiteres Zeichen für die Abhängigkeit der Bürgenverpflichtung von der nun auf iudicatum facere gerichteten Hauptobligation.

  • 178 Daß Gaius in G. 3.119a den Terminus naturalis obligatio als Argumentationsgrundlage verwendet, spri (...)

270Ist die Hauptobligation hingegen einen naturalis obligatio178? kann sie durch Klage nicht erlöschen, wie D. 15.1.50.2 (Pap.9 quaest.):

Etiam postquam dominus de peculio conventus est, fideiussor pro servo accipi potest et ideo, qua ratione, si post actionem dictatam servus pecuniam exsolverit, non magis repetere potest quam si iudicium dictatum non fuisset, eadem ratione fideiussor quoque utiliter acceptus videbitur,quia naturalis obligatio,quam etiam servus susciperevidetur,inlitem translata non est.

271und D. 46.3.84 (Proc. 7 epist.) zeigen:

Egisti de peculio servi nomine cum domino: non esse liberatos fideiussores eius respondit. ...

272Da eine weitere Klage gegen den Bürgen aber ebenfalls die naturalis obligatio des Hauptschuldners untersuchen muß, handelt es sich bei ihr um eine actio de eadem re, weshalb durch Einschaltung einer exceptio rei iudicatae verhindertwerden muß, daß über das Bestehen der Hauptobligation eine zweite, etwa abweichende Entscheidung gefällt wird. Für diese Überlegung gibt auch D. 44.2.21.4 (Pomp.31ad Sab.) ein Indiz:

Si pro servo meo fideiusseris et mecum de peculio actum sit, si postea tecum eo nomine agatur, excipiendum est de re iudicata.

  • 179 Vgl. die Rekonstruktion der actio depositi de peculio bei Lenel, EP (1927), XVIII, § 104 2: „... qu (...)
  • 180 Das faßt S. Longo, Labeo 44 (1998), 377, 387 als Indiz für eine Interpolation auf der Basis von C. (...)
  • 181 Anders S. Longo, Labeo 44 (1998), 377, 389.
  • 182 Zu dieser ratio vgl. auch D. 44.2.6 (Paul. 70 ad ed.).

273Tu hat eine Fidejussionsbürgschaft für einen Sklaven des Ego übernommen. Der Gläubiger klagte gegen Ego de peculio, inwelcher Klage über die – fiktive – Verpflich-tung des Sklaven zu entscheiden ist179. Wird später gegen den fideiussor wegen dieser Forderung geklagt, ist nach Pomponius in diese actio die exceptio rei iudicatae einzuschalten. Daß hier die exceptio rei in iudicium deductae keine Erwähnung findet180, läßt sich damit erklären, daß actum sit als erfolgreiches, in einer condemnatio des Herrn endendes Klagen aufzufassen ist181. Eine Begründung der Entscheidung fehlt; es erscheint aber plausibel, daß eine abweichende Entscheidung über die bereits ausgeurteilte Sklavenobligation verhindert werden sollte182.

274Einen Beleg für den Fall, daß die litis contestatio auf die Hauptobligation nicht ipso iure erlöschend wirkt, haben wir in D. 44.1.7.1 (Paul. 3 ad Plaut.):

Rei autem cohaerentes exceptiones etiam fideiussoribus competunt, ut rei iudicatae ...

275Die dem Hauptschuldner zustehende exceptio rei iudicatae ist als exceptio rei cohaerens auch dem Bürgen zu erteilen.

  • 183 Vgl. PS 2.17.16 und dazu Interpr. 2.18.12; EG 2.9.2; LRB 14.7.

276Eine Beurteilung der überlieferten nachklassischen Textstücke, welche das Erlöschen der Bürgenobligation aufgrund der litis contestatio mit dem Hauptschuldner bezeugen183, soll erst erfolgen, wenn auch die Wirkung der litis contestatio mit dem Bürgen auf die Hauptobligation beleuchtet worden ist.

2. Die Wirkung der litis contestatio mit dem Bürgen auf die Hauptobligation

277Ist zuerst der Bürge verklagt worden, so ist mit dem oben Gesagten im Rahmen der Untersuchung dieser actio immer auch über das tatsächliche Vorliegen einer zivilen oder naturalen Obligation des Hauptschuldners zu befinden.

278Wird der Bürge verurteilt, ist über das Bestehen einer zivilen oder naturalen Obligation des Hauptschuldners positiv entschieden. Wird der Bürge hingegen absolviert, so kann dies nur daran liegen, daß keine Hauptobligation vorgelegen hat, da die fehlende Stipulationsverpflichtung des Bürgen als factum vorab zu untersuchen war und das iudicium nicht eingesetzt worden wäre, wenn diese in der praescriptio dargestellte Voraussetzung nicht vorgelegen hätte. Damit ist durch die absolutio des Bürgen immer zugleich positiv darüber entschieden, daß ein dare facere oportere des Hauptschuldners nicht vorgelegen hat.

279In beiden Fällen – condemnatio oder absolutio des Bürgen – muß eine abweichende Entscheidung gegenüber dem Hauptschuldner vermieden werden. Dies ist zu erreichen durch die Einschaltung einer exceptio rei iudicatae in eine neue Klage gegen den Hauptschuldner.

280Die zum Problem überlieferten Textstücke fallen sämtlich in eine Zeit, in der der klassische Formularprozeß an Bedeutung verlor und schließlich im Kognitionsverfahren aufging. Man behielt zwar die Differenzierung bei, die für die klassische Zeit Bedeutung hatte; die dafür gegebenen dogmatischen Begründungen wurden aber bedeutungslos und schließlich vielleicht auch nicht mehr verstanden. So wurde auch die Konsequenz aufrechterhalten, daß nach erfolgter Klageerhebung gegen den Bürgen der Hauptschuldner nicht mehr belangt werden kann; erst Justinian beseitigte die schon längst nicht mehr verständliche Regelung und ersetzte sie, gemäß dem Sicherungszweck der Bürgschaft, durch die sogenannte Solutionskonkurrenz.

281Die Entwicklung läßt sich anhand der überlieferten Textstücke noch näherungsweise rekonstruieren. Einen Anfang macht hierbei C. 5.57.1 (Alex. 224):

Eligere debes, utrum cum ipsis tutoribus vel curatoribus heredibusve eorum an cum his, qui proeis se obligaverunt, agere debeas vel, si ita malis, dividere actionem. nam in solidum et cum reo et cum fideiussoribus agi iure non potest.

282Der in die Spätklassik fallende Text gibt dem Antragsteller zur Antwort, er müsse wählen, ob der den Hauptschuldner oder dessen Bürgen verklagen oder seine Klage teilen wolle, da er nicht gegen beide in solidum vorgehen könne. In solidum agi ist hier im Gegensatz zu dividere obligationem zu verstehen, in welchem Fall sowohl der Bürge als auch der Hauptschuldner auf sich ergänzende Teile belangt werden können. Ohne auf die differenzierte Begründung einzugehen, die im klassischen Prozeß für diese Beurteilung nötig gewesen ist, beruft sich der Kaiser schlicht darauf,daß ein Vorgehen wegen derselben Schuld sowohl gegen den Hauptschuldner als auch gegen die Bürgen nicht dem ius entspreche.

283Einen Schritt weiter geht der Text EG 2.9.2:

... Creditor autem, qui pecuniam dedit, in potestate habet ad reddendam pecuniam, quem velit tenere, utrum ipsum debitorem an fideiussorem. sed si debitorem tenere elegerit, fideiussorem absolvet: si vero fideiussorem tenuerit, debitorem absolvet; quia uno electo, quem idoneum creditor iudicavit, alterum liberat.

284Die Klage gegen den Hauptschuldner befreit nach diesem Text den Bürgen, ebenso wie umgekehrt die Klage gegen den Bürgen den Hauptschuldner befreie. Von der Differenzierung für die verschiedenen Fälle, die im Codextext immerhin noch dadurch angedeutet ist, daß kumulative Klagen nicht dem ius entsprächen, ist hier keine Spur mehr übrig. Dies entspricht wohl auch am ehesten der justinianischen Reformkonstitution C. 8.40 (41).28.1 (Iust. 531):

...et ideo generali lege sancimus nullo modo electione unius ex fideiussoribus vel ipsius rei alterum liberari, vel ipsum reum fideiussoribus vel uno ex his electo liberationem mereri, nisi satisfiat creditori, sed manere ius integrum, donec in solidum ei pecuniae persolvantur vel alio modo satis ei fiat.

285Abgeschafft wird die unverständlich gewordene, nur durch das überkommene Recht legitimierte und in der Praxis meist abbedungene Regel, daß die electio eines Bürgen oder des Hauptschuldners die anderen Beteiligten befreie. Man beachte die Terminologie eligere und liberari, die in ihrer Allgemeinheit für das klassische Recht keine Geltung haben könnte, da dort im Verhältnis zwischen Bürgen und Hauptschuldner in der Regel eine exceptio eingeschaltet wurde und gerade nicht die materielle Befreiung eines von beiden in Rede stand.

286Das klassische Gedankengut wurde folglich in einem ersten Schritt vereinfacht, indem bei fehlender Begründung nur die Entscheidung mitgeteilt wurde, welche später vermutlich schlicht als feststehende, nicht zu hinterfragende Rechtsregel angewendet wurde. Diese Entwicklung traf zusammen mit der allmählichen Abschaffung des klassischen Formularprozesses, wobei die zeitliche Reihenfolge wohl nicht mehr zu rekonstruieren ist. Schließlich blieb nur noch eine archaisch anmutende, den Grundsätzen der aequitas nicht mehr entsprechende Regel übrig, die so weit als möglich vermieden wurde und deren Abschaffung folglich als Gebot der Gerechtigkeit erscheinen mußte. Letztlich wurde bei der justinianischen Beurteilung das fein austarierte System der klassischen Juristen unterschätzt, welches nicht einfach zu einer wechselseitigen Befreiung führte, in dem vielmehr der Hauptschuldner ohne weiteres belangt werden könnte, wenn es an einer wirksamen Bürgenverpflichtung fehlte. Verständlich ist die Fehldeutung gleichwohl, setzt das rechte Verständnis doch die Geltung der klassischen Prozeßordnung voraus, welche längst aus der Übung gekommen war.

V. Begründungsmodi der verbalen Bürgschaften

287Zur conceptio verborum prinzipaler Solidarobligationen wurde festgestellt, daß auf einer Seite des Stipulationsaktes eine Personenmehrheit beteiligt sein muß, welche denselben Leistungsgegenstand stipuliert oder promittiert. Ferner müssen die Stipulationsakte in spezifischer Weise verschränkt sein. Vergleichen wir diesen Befund nun mit den Quellen, die uns für die verschiedenen Bürgschaftsformen zur Verfügung stehen.

1. Verschränkung der Stipulationsakte

  • 184 Zum Text sowie der Abfolge von Fragen und Antworten vgl. oben S. 80-83.

288Die Verschränkung der Stipulationsakte stellt, wie wir gesehen haben, das Mittel dar, um die Solidarstipulation von der Novationsstipulation abzugrenzen. Die Bürgenobligation kann dagegen als abgegrenzter Akt zwischen die Verpflichtung von duo rei promittendi eingeschaltet werden, wie wir aus D. 45.2.6.3 (Iul. 52 dig.) wissen184. Wie ist das dortabgebildete, komplizierte Vorgehen zu interpretieren? Nahe liegt, daß der Bürge nur für den ersten Solidarschuldner angenommen werden soll, welche Möglichkeit das vorhergehende Textstück D. 45.2.6.1 behandelt:

Duobus autem reis constitutis quin liberum sit stipulatori vel ab utroque vel ab altero dumtaxat fideiussorem accipere, non dubito.

289Damit zeigt D. 45.2.6.3, daß die Bürgenstipulation nicht in verschränkter Form mit der Hauptstipulation stattfindet, sondern getrennt von dieser. Die conceptio verborum von duo rei promittendi und im Verhältnis Hauptschuldner/Bürge unterscheidet sich folglich grundlegend, indem im einen Fall die Promissionsakte miteinander verschränkt sein müssen, während sie im anderen Fall sukzessiveerfolgen und durch voneinander getrennte Frage-Antwort-Paare repräsentiert sind.

2. Zeitlicher Zusammenhang zwischen Haupt- und Bürgenstipulation

  • 185 Diese Unterscheidung trifft auch Apathy, RIDA 18 (1971), 381, 407 f., der den unmittelbaren zeitlic (...)
  • 186 Dafür etwa Levy, Sponsio (1907), 34–44; dagegen jedenfalls für die Entwicklung seit Celsus Frezza, (...)

290Von der Frage der Verschränkung zu trennen ist ein anderes Problem, nämlich ob ein continuus actus im Sinne einer unmittelbaren zeitlichen Aufeinanderfolge zwischen Haupt- und Bürgenstipulation erforderlich war185, so daß Hauptschuldner und Bürge stets gleichzeitig vordem Gläubiger präsent sein mußten, um wirksame Verpflichtungen einzugehen186. Eine Kardinalstelle zur Beantwortung dieser Frage findet sich im dritten Buch der Gaiusinstitutionen:

177. Sed si eadem persona sit, a qua postea stipuler,ita demum novatio fit, si quid in posteriore stipulatione novi sit, forte si condicio aut dies aut sponsor adiciatur aut detrahatur.

178. Sed quod de sponsore diximus, non constat. nam diversae scholae auctoribus placuit nihil ad novationem proficere sponsoris adiectionem aut detractionem.

  • 187 So Levy, Sponsio (1907), 37: „Gaius betont, daß bei Gleichheit der Person nur dann eine Novation ei (...)

291Der Jurist geht von der Frage aus, ob eine Stipulation zwischen Gläubiger und Schuldner noviert werden kann, indem zwischen denselben Personen ein neuer Verbalkontrakt geschlossen wird. Nach einhelliger Meinung sei dies nur der Fall, wenn die zweite Stipulation gegenüber der ersten quid novi enthalte. Als Beispiele hierfür werden die Hinzufügung oder Weglassung einer Bedingung, eines Termins oder eines Sponsionsbürgen genannt, wobei nach umstrittener prokulianischer Ansicht die Hinzufügung oder Weglassung eines Bürgen im Gegensatz zu den anderen Fällen keine Novation bewirke. Voraussetzung der Entscheidung ist, daß zwischen Gläubiger und Schuldner zwei zeitlich getrennte Stipulationsakte stattgefunden haben, wobei bei einem ein Bürge angenommen wurde beim anderen nicht. Es stellt sich die Frage, ob dieser Modus der nachträglichen Annahme eines Bürgen denknotwendig der einzig mögliche ist187. Betrachtet man den ebenfalls geschilderten Fall der Entlassung eines Bürgen, wird klar,daß es neben einer novierenden Stipulation durchaus andere Möglichkeiten gab, das gewünschte Ergebnis zu erzielen, etwa ein pactum de non petendo oder eine acceptilatio zwischen Gläubiger und Bürgen. Aus der Primäraussage des Textes, eine neue Stipulation zwischen Gläubiger und Schuldner mit Annahme eines Bürgen für diese Schuld bewirke eine Novation, läßt sich also nicht ohne weiteres der Umkehrschluß ziehen, die nachträgliche Annahme eines Bürgen sei ohne eine novierende Stipulation der Hauptschuld nicht möglich gewesen. Für die Interpretation ist auch die Textgattung zu berücksichtigen: Wir haben eine systematisch geordnete Abhandlung vor uns, in der sich der hochklassische Jurist ex professo mit der Frage der Novation beschäftigt und gerade nicht mit den Möglichkeiten, Bürgen für eine Schuld anzunehmen.

  • 188 Sponsio (1907), 79–87, der die Existenz der lex Cicereia gerade im Gegenteil als Beleg für das Erfo (...)
  • 189 Oben S. 118 f.
  • 190 Gai. 3.122.
  • 191 Gai. 3.121.
  • 192 Auch Levy, Sponsio (1907), 80 sieht dies als – freilich abzulehnende – Alternative an.

292Gegen die Annahme des Erfordernisses eines zeitlichen Zusammenfalls von Haupt-und Bürgenverpflichtung noch bei Gaius spricht auch die Existenz der praedictio ex lege Cicereia, die durch Gai. 3.123 überliefert ist. Für Levy ist dieses Institut nach einer langen Phase der Rechtsunsicherheit zu dem Zweck eingeführt worden, Korre-alstipulation und Bürgenstipulation voneinander zu unterscheiden188. Die Notwendigkeit einer solchen Unterscheidung hat aber, wie dargelegt189, nie bestanden, da die Verpflichtungen von duo rei promittendi und Bürgen bereits ursprünglich durch die Verschränkung der Stipulationsakte voneinander abgegrenzt werden könnten. Die lex Cicereia erscheint in direktem zeitlichen und sachlichem Zusammenhang mit anderen republikanischen Bürgengesetzen, die, soweit sie Bürgenmehrheiten betrafen, offenbar den Zweck verfolgten, die Haftung des einzelnen zu erleichtern. Den Anfang macht die lex Appuleia190, die den Regreß eines Mitsponsions- oder -fidepromissionsbürgen regelt, der plus sua portione solverit.Offenbar setzt dieser Rückgriff voraus, daß zwischen den Mitbürgen eine Quotenregelung bereits existiert. Einen Schritt weiter geht die lex Füria, welche die Obligation des einzelnen Bürgen auf seine Quote beschränkt191. Eine effektive Verteidigung des Bürgen gegen die Klage des Gläubigers setzt damit voraus, daß der Bürge weiß, auf welchen Bruchteil der Hauptschuld er aufgrund der Beteiligung anderer Bürgen verpflichtet ist. Dies ist solange kein regelungsbedürftiges Problem, als eine wirksame Bürgenverpflichtung voraussetzt, daß Haupt- und Bürgenschuld gleichzeitig begründet werden und die nachträgliche Annahme eines Bürgen nicht möglich ist. Da Zweck der lex Cicereia nach dem Gesagten nicht die Abgrenzung von Solidar- und Bürgenstipulation sein kann, ist davon auszugehen, daß sie bei getrennten Bürgenstipulationen den Informationsinteressen des Bürgen über seine Mithafter Genüge tun sollte192. Die Existenz der lex Cicereia streitet demnach dafür, daß spätestens zum Zeitpunkt ihres Erlasses eine auch nachträgliche Bürgenannahme möglich geworden war.

293Auch in D. 46.1.6 (Ulp.47 ad Sab.), also ausgerechnet in Ulpians Sabinuskom-mentar, ist dieses Prinzip ausgedrückt:

Stipulatus sum a reo nec accepi fideiussorem: postea volo adicere fideiussorem: si adiecero, fideiussor obligatur.

1. Et parvi refert, utrum pure fideiussorem obligem an ex die an sub condicione.

2. Adhiberi autem fideiussor tam futurae quam praecedenti obligationi potest, dummodo sit aliqua vel naturalis futura obligatio.

  • 193 Zum grundlegenden Aufbau vgl. Liebs, HLL IV (1997), § 424 B a 3.

294Freilich ist der Schluß nicht zwingend, das principium stelle die sabinische scriptura und das Folgende die ulpianische Kommentierung dar193. Betrachtet man die knappe, rechtssatzartige Sprache des ersten Absatzes und vergleicht sie mit §2, der schon aufgrund des erst seit Julian nachzuweisenden Zusammenhangs zwischen wirksamer Bürgenverpflichtung und Naturalobligation sicher Ulpian zuzuschreiben ist, so erscheint dies aber wenigstens nicht völlig unwahrscheinlich. Sollte also der Gedanke der nachträglichen Annahme eines Bürgen ohne Erwähnung einer neuen Hauptstipulation ausgerechnet auf denselben Sabinus zurückgehen, der dies ausweislich Gai. 3.178 ablehnte?

  • 194 D. 5.1.35 (Iav. 10 epist.) und D. 46.1.30 (Gai. 5 ad ed. prov.).
  • 195 Levy, Sponsio (1907), 41 f.
  • 196 Vgl. Kaser, AJ (1949), 131 f.

295Mit den weiteren Belegen194 gegen das Erfordernis des continuus actus, die alle einer späteren Zeit entstammen, ist eine ausführliche Auseinandersetzung nicht angezeigt, da jedenfalls nach Erlaß der lex Cicereia dieses Erfordernis aufgegeben war.Aus den Überlegungen resultiert zudem, daß Solidar- und Bürgenobligation schon seit frühester Zeit der Koexistenz beider Institute durch die solidaritätsspezifische Verschränkung der Stipulationshandlung unterscheidbar waren. Die Vermutung, die Sponsionsbürgschaft sei aus der Solidarobligation als eine fiduziarische Abwandlung derselben hervorgegangen, ähnlich wie die Verpfändung eine durch fiducia „gebändigte“ Eigentumsübertragung dargestellt habe195, verliert damit einiges an Plausibilität. Dem entsprechen auch einige Anzeichen, die darauf hindeuten, daß die Sponsionsbürgschaft im Verhältnis zur verbalen Solidarobligation das höhere Alter aufweist; etwa der Regreß durch manus iniectio pro iudicato gegen den Hauptschuldner aufgrund der Bürgenzahlung per aes et libram,welche durch die lex Publilia wahrscheinlich nur erleichtert196, nicht eingeführt wurde. Allerdings ist bei der Frage nach dem Ursprung der Solidarobligationen höchste Vorsicht angebracht, da es insbesondere an Quellenbelegen bei Gaius oder in älteren literarischen Quellen fehlt und die Frühgeschichte unseres Instituts daher seriös kaum zu rekonstruieren ist.

3. Kriterien für die Unterscheidung zwischen Novations- und Bürgenstipulation

  • 197 So die Rekonstruktion bei Apathy, RIDA 18 (1971), 381, 428.

296Ist weder eine Verschränkung der Stipulationsakte noch der continuus actus in klassischer Zeit Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bürgenstipulation gewesen, so stellt sich die Frage, wie eine Abgrenzung von der Novationsstipulation realisiert wurde, die vielleicht in der Form Quod Seius mihi debet dare spondes?197 erfolgte.

297Nach der zweifellos in ihrer Substanz echten Darstellung des Gaius in Gai. 3.115 und 3.176 unterscheiden sich die Bürgschaftsstipulation und die Novationsstipulation dadurch voneinander, daß bei der Bürgschaft ein Dritter zu einer bestehenden Schuld hinzutritt, während durch die Novation die bestehende Obligation erlischt und eine neue begründet wird.

  • 198 Vgl. D. 46.2.1.1 (Ulp. 46 ad Sab.), D. 46.2.2 (Ulp. 48 ad Sab.).

298In beiden Fällen erfolgt die Einbeziehung des Dritten durch einen Stipulationsakt des Gläubigers mit diesem. Gemeinsam soll den beiden Stipulationen auch die Bezeichnung des Leistungsgegenstandes sein; verwendet worden seien die als synonym begriffenen Worte idem bei der Bürgschaft und id quod tu mihi debeas bei der Novation. Wie die Hauptobligation bei der Bürgschaft muß auch die zu novierende Obligation (quod tu mihi debeas)dabei nicht vollwirksam begründet worden sein; es genügt, daß sie naturaliter besteht.198

299Zwischen den Gaiustexten 3.115 und 3.176 besteht trotz aller Gemeinsamkeiten ein gewichtiger Unterschied: Der Bürge verpflichtet sich pro eo qui promittit, während davon beim Novationspromittententen keine Rede ist. Daß diese Verpflichtung pro aliquem weitgehend keine große Beachtung gefunden hat, ist damit zu erklären, daß Gaius sie im dritten Buch seiner Institutionen bei der Schilderung der Stipulations-worte nicht erwähnt, sondern vielmehr Haupt- und Bürgenstipulation mit nahezu gleicher Formulierung darstellt:

92. Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, velut dari spondes? spondeo, dabis? dabo, promittis? promitto, fidepromittis? fidepromitto,fideiubes? fideiubeo,facies? faciam.

  • 199 Wiedergegeben ist hier die Studemundsche Lesung (1874), in der viermal id ohne Sigle (S. 158; „sine (...)

116. Sponsor ita interrogatur: ID DARI SPONDES? fidepromissor: id fidepromittis? fideiussor ita: id fide tua esse iubes?videbimus de his autem, quo nomine possint proprie appellari, qui ita interrogantur: id dabis? id promittis? idem facies?199

300Diese knappe Darstellung spricht aber nicht zwingend dagegen, die Stipulationsformel der adpromissiones im bestimmten Fällen um die Bezeichnung des Schuldners (etwa: „id pro Lucio Titio dari spondes?“) zu erweitern, wie es im unmittelbar vorangehenden §115 auch dargestellt ist.

301Für diese Vermutung spricht zusätzlich das überlieferte sulpicische Urkundenmaterial, etwa TP Sulp.54 = TP 52 (3. Oktober 45), scriptura exterior:

M(arco) Pompeὶo Silvano A(ulo) Antonio Rufo co(n)s(ulibus),
V nonas Octobres.
M(arcus) Lollius Philippus scripsi me accepisse mutua et
debereC(aio) Sulpicio Cinnamo HS ((I)) ((I)) millia num(mum)
5 [ea]q[ue H]S viginti millia nummum, quae s(upra) s(cripta) s(unt),
p(roba) r(ecte) d(ari) stipulatus est C(aius) Sulpicius Cinnamus, spopond[i]
M(arcus) Lollius Philippus. Actum Puteolis.
Ìsdem co(n)s(ulibus), V nonas Octobres. C(aius) Av[i]lius Cinnamus
scripsi, [int]err[o]gante C(aio) Sulpicio Cinnamo,ea HS((I)) ((I))
10 millia nummum, q(uae) s(upra) s(cripta) sunt, fide et periculo
meo esse ὶussὶ proM(arco) Lollio Philippo C(aio) Sulpicio
Cinnamo; fateor autem et ὶuravὶ per
Ìovem et numen divὶ Aug(usti) me h[o]c anno
pro eodem nullὶ ali fide mea esse [i]ussisse.
15 Actum Puteolis.

  • 200 Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 153.
  • 201 Für Freigelassenenstatus jedenfalls Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 64 Anm. 248 wegen des (...)
  • 202 Dieselben Personen erscheinen auch in TP Sulp. 109 als Hauptschuldner und fideiussor, vgl. hierzu C (...)
  • 203 So auch Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (1999), 144.

302Das Dokument betrifft ein mutuum cum stipulatione200 über 20.000 Sesterzen, das C. Sulpicius Cinnamus dem Freigelassenen201 M. Lollius Philippus überlassen hatte. Hierfür verbürgte sich C. Avilius Cinnamus in derselben Urkunde als Fidejussionsbürge202. Zeilen 9 – 12 geben – subjektiv stilisiert – die hierfür notwendige Stipulation wieder.Auf den Schuldner ist durch pro mit Dativ hingewiesen; auch die Person des Gläubigers ist aufgenommen, und zwar im Ablativ.Der angeschlossene Eidbezieht sich auf das beneficium legis Corneliae aus Gai. 3.124, wonach es verboten ist, daß idem pro eidem apud eundem eodem anno sich auf mehr als 20.000 Sesterzen verpflichtet203.

  • 204 Bei Darlehens-Chirographa, vgl. Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 97 f. Anm. 102.
  • 205 Bei tabellae-Urkunden, vgl. Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 97.

303Solche zu Beweiszwecken aufgenommenen Dokumente transferieren eine tatsächlich stattgehabte Stipulation entweder subjektiv204 aus Sicht des Schuldners (bzw. hier: des Bürgen) oder objektiv205 in Schriftform. Daraus folgen naturgemäß Abweichungen zwischen der mündlichen Stiuplation unter Anwesenden und ihrer Beurkundung. Dieser Transfer muß, um die ursprünglichen Stipulationsworte zu rekonstruieren, gedanklich beseitigt werden. Waren Gläubiger und Bürge anwesend, dürften deren Namen in der Stipulation nicht explizit angegeben worden sein; es wird genügt haben, daß der Gläubiger förmlich die Stipulationsfrage stellte und der Bürge hierauf antwortete. Daß spondere, fidepromittere oder fideiübere für jemand anderen erfolgte und wer diese andere Person war, mußte jedoch sowohl in der mündlichen als auch in der schriftlichen Form angegeben werden. Insofern dürfte die Frage des C. Sulpicius Cinnamus an C. Avilius Cinnamus sich näherungsweise folgendermaßen rekonstruieren lassen: „Id fide et periculo tuo iubes pro Marco Lollio Philippo?“

  • 206 Gaius läßt die Terminologie dahingestellt sein und erortert sie auch an anderer Stelle nicht; vgl. (...)

304Von Gai. 3.116 weicht diese Stipulation insoweit ab, als dort die Person des Hauptschuldners nicht erwähnt ist. Aus dem Unterrichtstext zu schließen, auch in realen Geschäftsakten habe ein solcher Bezug gefehlt, erscheint unrealistisch. Auch Gaius selbst leitet seine Abhandlung über adpromissores (§ 115) damit ein, daß diese sich jeweils pro eo, qui promittit verpflichteten. Nichts hindert daran, anzunehmen, daß diese Formulierung im unmittelbar anschließenden Satz hinzuzudenken war und im übrigen auch selbstverständlich erschien. Nach dem Textzusammenhang kommt es dem hochklassischen Juristen in §116 vor allem darauf an, die drei Formen sponsio, fidepromissio und fideiussio von vielleicht auch als adpromissores anzusehenden Promittenten206 zu unterscheiden, die mit den Worten idem dabis? idem promittis? idem facies? befragt wurden, weniger auf die Darstellung des vollständigen Stipulationsaktes.

  • 207 Spondere pro aliquo etwa in I. 3.26.1, 3, 4; D. 27.3.7.1 (Ulp. 31 ad ed.); fideiübere pro aliquo in (...)

305Die Verpflichtung der Bürgen pro aliquo läßt sich daneben auch aus zahlreichen anderen fachjuristischen Texten207 belegen.

306Exemplarisch genannt sei hierzu nur D. 17.1.62.1 (Scaev.6 dig.):

Mandavi in haec verba: ,Lucius Titius Gaio suo salutem. Peto et mando tibi, ut fidem dicas pro Publio Maevio apud Sempronium:…‘

307Der Text gibt in direkter Rede wahrscheinlich einen realen Brief wieder, indem der Sender den Empfänger damit beauftragt, für einen Dritten bei einem Gläubiger zu bürgen. Die Orignalnamen sind durch Blankette ersetzt.

308Eine Formulierung aus der Praxis im Auge hatte wohl auch D. 46.1.68.1 (Paul. 3 decret.), wie sich aus den authentischen Namen schließen läßt:

Pro Aurelio Romulo conductore vectigalis centum annua Petronius Thallus et alii fideiusserant: ...

309Wie in den anderen in Anm. 608 angegebenen Texten findet sich auch hier ein aktivisches fideiübere pro aliquo.

310Einen indirekten Hinweis gibt weiter D. 45.1.75.6 (Ulp.22 ad ed.):

...et adhuc occurrit, quod fideiussores certum videntur promittere, si modo et is, pro quo obligentur,certum debeat, cum alioquin ita interrogentur: ,id fide tua esse iubes?῾.

311Wie Gaius zeigt auch die ulpianische Kommentierung die unvollständige, wörtliche Formulierung id fide tua esse iubes, was anhand des vorhergehenden Satzteils darum zu ergänzen ist, daß sich Fidejussionsbürgen pro aliquo obligieren.

312Literarisch überliefertist spondere pro in Cic. Att. 12.14.2:

Quod scribis a Iunio te appellatum, omnino Cornificius locuples est; sed tamen scire velim quando dicar spopondisse, et pro patre anne pro filio.neque eo minus, ut scribis, procuratores Cornifici et Appuleium praediatorem videbis.

313sowie Cic. Att. 12.17:

Quod pro Cornificio me abhinc amplius annis XXV spopondisse dicit Flavius, etsi reus locuples est et Appuleius praediator liberalis, tamen velim des operam ut investiges ex consponsorum tabulis sitne ita (mihi enim ante aedilitatem meam nihil erat cum Cornificio; potest tamen fieri, sed scire certum velim), et appelles procuratores, si tibi videtur.

314Cicero bittet seinen Freund und Verleger Atticus in diesen Briefen vom März 45, Näheres über eine Sponsionsbürgschaft herauszufinden, die er über 25 Jahre zuvor für den Auguren Cornificius bei Iunius übernommen haben soll und an die sich Cicero nicht mehr erinnert. Die Beschränkung der Bürgenhaftung auf zwei Jahre aufgrund der lex Füria muß in diesem Verhältnis entweder abbedungen gewesen sein, oder sie war nicht einschlägig, etwa weil die Frist noch nicht in Gang gesetzt war.Jedenfalls befürchtet Cicero, aus der sponsio in Anspruch genommen zu werden. Atticus soll aus den Urkunden der – angeblichen – Mitsponsoren ermitteln, ob und für wen Cicero sich verbürgt hat. Damit ein solcher Auftrag erteilt werden könnte, müssen in die Urkunde Bürgen, Hauptschuldner und Gläubiger aufgenommen worden sein. Begreift man die tabula als schriftliche Wiedergabe der gesprochenen Stipulationsworte, so läßt sich daraus schließen, daß eine der Form aus TP Sulp.54 vergleichbare Formel auch für Ciceros Zeit anzunehmen ist, daß der Bürge nämlich pro aliquo spondiert.

315Heranzuziehen sind auch TP Sulp.57 = TP 48 (20. April 50[?]), scriptura exterior:

...L(ucius) Annius Felix scr[ipsi], ὶnterrogante C(aio) Sulpicio Cinnamo, ea HS du[a] m(illia) n(ummum), q(uae) s(upra) s(cripta) s(unt), fide et periculo meo esse ὶus[si] pro P(ublio) Urvino Zosimo C(aio) Sulpicio Cinna[mo].

316und TP Sulp.78 =TP 13 (11. April 38), scriptura interior:

...Q(uintus) Aelius Romanus scripsὶ zrogatu et mandatu M(arci) Barbatὶ Celeris coram ipso, quod is litteras nesciret, eum sua fide ὶübere eos * ∞ q(ui) s(upra) s(cripti) sunt, Primo P(ublii) Attὶ Severὶ ser(vo) pro Menelauo Ìrenaeὶ f(ilio) Ceramietae, ὶta utὶ supra scriptum es[t]. (S) (S) (S)

317In einer andere Gruppe von Urkunden, vorwiegend aus den dakischen tabulae ceratae, fehlt hingegen die Formulierung „fideiübere pro aliquo“:

318FIRA III, 88 (tab.cer.Dac. 7, a.142)

...t(antam) p(ecuniam) duplam p(robam) r(ecte) d(ari) f(ide) r(ogavit) Dasius Breucus, d(ari) f(ide)p(romisit) Bellicus Alexandri, id[em]fide sua esse iussit Vibius Longus.

319FIRA III, 89 (tab.cer.Dac. 25, a. 160)

...tantam pecuniam probam recte dari f(ide) r(ogavit) Cl. Iulianus m<i>l(es) s(upra) s(criptus), d(ari) f(ide) p(romisit) Cl. Philetus: id fide sua esse iussit Alexander Antipatri.

320FIRA III, 122 (tab.cer.Dac. 5, a. 162)

...f(ide) r(ogavit) Iul(ius) Alexander, dari f(ide) p(romisit) Alexander Caricci. Id fide sua esse iussit Titius Primitius d(e) s(orte) s(upra) s(cripta) c(um) u(suris) r(ecte) p(robe) s(olvenda).

321FIRA III, 132 (P. Lond. II 229, a. 166)

...sine denuntiatione recte dare stipulatus est Fabullius Macer, spopondit Q. Iulius Priscus: id fide sua et auctoritate esse iussit C. Iulius Antiochus, manipularius III Virtute.

322Für die Hauptstipulation ist jeweils Frage und Antwortexplizit dargelegt. Die Bür-genverpflichtung ging nur durch die Antwort des fideiussor in die Urkunde ein, die Stipulationsfrage fehlt ebenso wie der Bezug auf den Hautpschuldner (pro aliquo).

  • 208 Şotropa, Le droit romain en Dacie (1990), 199.
  • 209 Şotropa, Le droit romain en Dacie (1990), 203.

323Die Urkunden der zweiten Gruppe stammen ungefähr aus der Zeit des Gaius208 und sind ca. hundert Jahre älter als die der ersten Gruppe. Örtlich sind sie nicht Italien, sondern den dakischen bzw.ägyptischen Provinzen (Arsinoe) zuzuordnen. Gleichwohl sind jeweils römische Formen der Stipulation und Verbürgung gewählt209. Für die Abweichungen ließen sich damit verschiedene historische Hypothesen aufstellen. Zumeinen wäreesdenkbar,daß die Protokollanten die nach ihrem Sinn eindeutigen Handlungen vereinfacht in die Urkunde aufnahmen, weil auch in dieser Form klar zu entnehmen war,daß der Gläubiger die Stipulationsfrage gestellt und der Bürge darauf geantwortet hatte. Andererseits könnte sich in den Provinzen auch eine vulgarisierte Form der Verbürgung eingespielt haben, die gewissermaßen als Annex zur vollständigen Haupstipulation vollzogen und in eben dieser Form auch protokolliert wurde. Denkbar ist hierbei in Anbetracht der Ferne zu Rom auch eine Vermengung mit lokalen Gebräuchen. Jedenfalls stellt die letzte Gruppe von Urkunden aufgrund der verschiedenen denkbaren Gründe für Ungenauigkeiten keinen schlagkräftigen Beweis dagegen dar, daß im dogmatisch exakten Denken der Juristen die vollständigen Stipulations- und Verbürgungsformen eher den sulpicischen Urkundenbelegen glichen.

VI. Zusammenfassung

324Das Verhältnis zwischen Haupt- und Bürgenobligation unterscheidet sich fundamental von den paritätischen Solidarobligationen. Allen Bürgschaftsformen ist gemeinsam, daß die Bürgenobligation nur durchsetzbar ist, wenn eine Hauptobligation wenigstens naturaliter besteht. Diese Systematisierung geht zwar auf Julian zurück. Es läßt sich aber im Anwendungsbereich des Formularprozesses keine Quelle finden, die für eine prozessuale Durchsetzbarkeit der Bürgenobligation unabhängig von der Hauptobligation zeugt. In der Stipulationsformel spiegelt sich diese Verknüpfung darin wieder, daß der Bürge regelmäßig pro reo angenommen wird. Die Bürgenstipulation unterscheidet sich von der Solidarstipulation durch die fehlende Verschränkung der Stipulationsakte, während sie von der Novation durch die Einbeziehung des Hauptschuldners über die Präposition pro abgrenzbar ist.

325Hinsichtlich der Erlöschensgründe werden Solidarität und das Verhältnis von Haupt- und Bürgenobligation immer dann gleichgestellt, wenn die Solidarschuldner eine societas eingegangen waren. Die Ursache für das „Hinüberwirken“ von Umständen liegt hierbei regelmäßig darin, daß das Vorgehen des Gläubigers gegen eine Partei im Regreßweg sich indirekt negativ auf die andere, durch die vorherigen Vereinbarungen aus der Obligation entlassene Partei auswirkt.

Notes

1 Sacconi, 10–49, 126–173.

2 Darauf weist auch Sacconi, 111 hin.

3 Vgl. nur Gai. 3.126.

4 EP (1927), §§ 83-88.

5 EP (1927), 37 f.

6 Lenel, EP (1927), §§ 83-88, 214. Dieser Befund spiegelt sich auch in dem neuen Werk Mantovanis, Le formule del processo privato (1999), wider, indem sich ebenfalls keine Rekonstruktion einer möglichen Prozeßformel für die Bürgenklage findet.

7 Dies unternehmen sehr sorgfältig Pellecchi, La praescriptio (2003), 294-299 und im Hinblick auf die praescriptio loco demonstrationis in Gai. 4.136 Babusiaux, Id quod actum est (2006), 72-74. Vgl. auch Steiner, SZ 123 (2006), 185-196.

8 Gai. 4.131.

9 Gai. 4.131a.

10 Vgl. hierzu Lenel, EP (1927), XIX, §110 und die dort Anm. 8angegebenen Quellen, insbesondere die Kataloge der bonae fidei iudicia, indenen die actio empti niemals fehlt, so Gai. 4.62; I. 4.6.28; Cic. off. 3.70 sowie den Fall der emptio venditio in Cic. off. 3.66, in der die Formel wörtlich mit der bona-fides-Klausel zitiert ist.

11 Lenel, Exceptionen (1876), 44f.

12 Hackl, Praeiudicium (1976), 52.

13 Hackl, Praeiudicium (1976), 53-55.

14 Hierauf weist völlig zu Recht Hackl, Praeiudicium (1976), 55 hin.

15 Dasgesamte fol. 122u war nach Studemund (1874) nicht zu entziffern, es fehlen 24 Zeilen, die vermutlich einigen Aufschluß über die praescriptiones hätten liefern können.

16 Nach Vermutung Huschkes (1867): iurequaeritur, id.Vgl. zur Rekonstruktion auch Artner, Agere praescriptis verbis (2002), 60 f. Anm. 282.

17 Aus der Veroneser Handschrift ergibt sich die Lesung pacto, welche Kniep, Praescriptio und pactum (1891), 60-63 als sachlich richtig verteidigt. Hierzu paßt aber der Relativsatz ab quod inhaltlich nicht; wie sollte ein pactum nach seiner natürlichen Bedeutung wahr oder falsch sein? In diesem Sinne auch Santoro, St.Sanfilippo IV (1983), 681, 690 Anm. 34 m.w.L. Modernere Gaius-Editionen gehen daher in der Regel von der Lesart factumaus, so die Editionen von Seckel/Kübler (1939), David (1964), Baviera/Fürlani in FIRA II (1968) und Manthe (2004)

18 Gai. 4.131: necesse est, ut cum hac praescriptione agamus“, Gai. 4.131a: debemus hoc modo praescribere“, vielleicht auch Gai. 4.133: pro reo opponebantur“.

19 So jedenfalls Babisiaux, Id quod actum est (2006), 73

20 Üblich scheint die Form domino meo dare spondesgewesen zu sein, wie sich etwa aus Gai. 3.167 ergibt, auch wenn der Sklave selbst das Wort spondere niemals mit Rechtswirkung aussprechen konnte; vgl. Gai. 3.119.

21 Gai. 3.163 und 167 für Miteigentumssklaven, vgl. etwa Kaser, RP I (1971), §67III 1.

22 Es ist zwar nicht ermittelbar, obessich um die Stipulation eines certum oder eines incertum handelte; im Textzusammenhang ist aber incertum mehr als wahrscheinlich.

23 Andere Rekonstruktionsversuche beziehen die Person des dominus in die praescriptio ein: „... quod Stichus, AI AI servus, incertum stipulatus est“, so Santoro, St. Sanfilippo IV (1983), 681, 693, oder postuliereneinen allgemeineren Anwendungsbereich der praescriptio, indem sie sie nicht auf eine stipulatio incerti beschränken, so Pellecchi, La praescriptio (2003), 219 m.w.L. in Anm. 6.

24 Vgl. die insoweit sehr anschauliche Umschreibung bei Babusiaux, Id quod actum est (2006), 72. Ähnlich auch Santoro, St.Sanfilippo IV (1983), 681, 693.

25 Vgl. Steiner, SZ 123 (2006), 185, 191.

26 Babusiaux, Id quod actum est (2006), 89.

27 So das Ergebnis der überzeugenden Analyse anhand von D. 45.1.41 pr. (Ulp. 50 ad Sab.) durch Babusiaux, Id quod actum est (2006), 79 – 82; für quod actum als quaestio facti auch schon Pringsheim, SZ 78 (1961), 1, 15 und Mayer-Maly, SZ 117 (2000), 1 – 29.

28 Nicht endgültig geklärt ist die Frage, ob der konkrete Wortlaut der Stipulation aufgenommen werden muß oder bereits ein individualisierendes Exzerpt ausreicht. In Übertragung des Gedanken aus Gai. 4.53d sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulae concipi debet“ spricht manches für die erste Auffassung, so Siber, St. Bonfante IV (1930), 103, 113–117 gegen Lenel, EP (1927), XIV, § 55 Anm. 1 und neuestens auch Babusiaux, Id quod actum est (2006), 71. Für die vermittelnde Meinung Wolf, Causa stipulationis (1970), 200; Kaser, Labeo 22 (1976), 7, 20.

29 Arangio-Ruiz, Scr.dir.rom. I(1974), 321–391 dafür, daß die Formel in Gai. 4.131 der Liquidation unstreitiger Grundverhältnisse diente; SELB, Formelaufbau I(1974), 47–51 für historische Entwicklung; die verschiedenen Varianten der intentio werden zwar auch als selbständig bzw.unselbständig bezeichnet, ihre Anwendung soll aber von der Stellung der praescriptio außerhalb oder innerhalb der formula abhängen.

30 So etwa Kupisch, SZ 93 (1976), 452.

31 Gai. 3.126.

32 Gai. 3.119a.

33 Gai. 3.119.

34 Gai. 3.116.

35 Das läßt sich ohne weiteres aus Gai. 3.119a schließen.

36 Gai. 3.126; I. 3.20.5.

37 D. 46.1.8.7 (Ulp.47 ad Sab.); 11; D. 46.1.16.1 (Iul. 53 dig.).

38 D. 46.1.42 (Iav.10epist.); D. 46.1.70.2 (Gai. 1deverb.obl.); D. 46.1.8.8 (Ulp.47ad Sab.).

39 Vgl. nur die uneingeschränkte Zustimmung, die die Deutung Flumes bei Briguglio, Fideiussoribus succurri solet (1999), 11 -28und wiederum BIDR 100 (1997), 699-716 gefunden hat.

40 Flume, Akzessorietät (1932), 64 – 76; ders., Rechtsakt und Rechtsverhältnis (1990), 29 – 38; diese Auffassung unterzieht Flume einer kritischen Revision in SZ 113 (1996), 88 – 131, wo er sich ausführlich mit den Argumenten seiner Gegner auseinandersetzt und sein ursprüngliches Ergebnis vollauf bestätigt sieht. Zu den Kritikern der Flumeschen Theorie zählen insbes. De Martino, Le garanzie personali I(1940), 86; Frezza, Garanzie I (1962), 60; Feenstra, Études Macqueron (1970), 301, 311; vorsichtiger Kaser, ASII (1976), 363, 378.

41 Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis (1990), 30 f.

42 Vgl. oben Anm. 441.

43 Im Folgenden wird als Paradigma für den ersten gaianischen Bürgschaftstyp aus Gründen besserer Lesbarkeit nurmehr die sponsio genannt; die fidepromissio ist jeweils implizit in die Argumentation einbegriffen.

44 Vgl. Kaser, SZ83 (1966), 461, 468.

45 D. 12.2.42 pr. (Pomp.18epist.); D. 35.2.21 pr. (Paul. 12 quaest.); D. 46.2.1.1 (Ulp.46 ad Sab.); D. 46.3.95.4 (Pap.28quaest.).

46 Etwa der Fortbestand einer obligatio naturalis nach capitis deminutio salvacivitate, vgl. D. 4.5.2.2 (Ulp.12aded.); D. 4.5.8 (Gai. 4aded. prov.).

47 Auf ihn gehen zahlreiche grundlegende Texte zur Frage der obligationes naturales zurück, die teils direkt, teils in den durch seinen Schüler Africanus gesammelten Entscheidungen überliefert sind: D. 12.6.38 pr.-2 (Afr.9quaest.); D. 46.1.7 (Iul. 53 dig.); D. 46.1.16.3 f. (Iul. 53 dig.); D. 46.1.21.2 f. (Afr.7quaest.).

48 Diese Stelle erscheint – imersten Teil wortgleich – unter dem 47. Buch des Sabinuskommentars von Ulpian, D. 44.7.10. Vermutlich hat Ulpian die griffige Formulierung Julians einfach übernommen oder sie war zu seiner Zeit bereits „juristisches Allgemeingut.

49 Diese Erklärung ist auch konform mit den neueren Erkenntnissen zur naturalis obligatio, wonach nicht zwischen nach ius gentium klagbaren und nicht klagbaren obligationes naturales zu unterscheiden ist, sondern nur eine Kategorie nicht klagbarer Naturalobligationen faßbar ist; vgl. hierzu Di Cintio, Labeo 49 (2003), 332 – 347 mit einer ausführlichen Literaturübersicht. Für die Unterscheidung etwa SIBER, GS Mitteis (1926), 1 – 16.

50 So auch Thomas, FG Lübtow(1970), 457, 479.

51 Vgl. nur Gai. 1.190.

52 Gai. 3.100.

53 Vgl. Heümann/Seckel, Handlexikon (1958), s.v., videri: für etwas angesehen, gehalten werden, scheinen, gelten.

54 Die Zulässigkeit des Versuchs, mit Hilfe der adstipulatio Erkenntnisse über die adpromissio zu gewinnen, ergibt sich aus der parallelen Behandlung beider Institute bei Gaius, aus der Terminologie, die den Bezeichnungen stipulatio und promissio als Frage und Antwort bei der Stipulation entspricht und aus der Tatsache, daß die materielle Regelung bei Gaius abgesehen von den für Bürgen geltenden Sondergesetzen und einigen in der Unterscheidung zwischen Aktiv- und Passivseite liegenden notwendigen Unterschieden weitgehend übereinstimmt, vgl. hierzu Gai. 3.110 —113 einerseits und Gai. 3.115 f., 126 andererseits.

55 Zu ergänzen etwa: quia enim ut aliquid post mortem nostram detur“, vgl. Nelson/Manthe, Gai Institutiones III 88 – 181 (1999), 157 f. mit fundierter Kritik an den abweichenden Rekonstruktionen von Göshen und Huschke.

56 Vgl. zur historischen Entwicklung die Überlegungen von Staffhorst, Teilnichtigkeit (2006), 248 – 269, der dort überzeugend ein Zusammenwachsen des Manzipationstesta-ments aus verschiedenen Einzelakten darlegt.

57 Gai. 2.103.

58 Für ein relativ hohes Alter der Rechtsfigur adstipulatio spricht auch die spezielle Sanktion im 2. Kapitel der lex Aquilia, vgl. Gai. 3.215 f.

59 „Solidarietà accessoria“ bei Briguglio, Fideiussoribus succurri solet (1999), 31.

60 Gai. 3.126; I. 3.20.5.

61 D. 46.1.8.7 (Ulp.47ad Sab.); weitere Quellen und andere Umschreibungen dieses Umstands bei Talamanca, St.Grosso III (1970), 115, 125 Anm. 17.

62 So Frezza, Garanzie I(1962), 127; Talamanca, ED 17 (1968), 322, 334, s.v., Fideiussione (storia)‘; KASER, RP I (1971) , § 155 II 4 a.

63 Vgl. oben S. 40 - 43.

64 Vgl. zur Entwicklung Kaser, RP I (1971), § 45 II.

65 So die Lesung von Studemund (1874); nach den Editionen von Seckel/Kübler (1939), David (1964), Baviera/Fürlani in FIRA II (1968) und Manthe (2004) reo; dies ändert aber nichts an der sachlichen Aussage des Textes.

66 So etwa Frezza, Garanzie I (1962), 215 f.

67 Vgl. dazu Binder, 144 f. m. Anm. 59.

68 Mommsen, Ed.stereotypa Anm. 7z.d.St.

69 So auch schon Cuiacius, Opera omnia III (1658), Observationes et emendationes XXVI, C. IV, Interpr.l.37 de solut., 784 f. unter Verweis auf D. 46.3.5.1 (Ulp.43ad Sab.).

70 Binder, 144 Anm. 59.

71 Anders Schulz, Iura 3 (1952), 15, 16, der alieno nomine als „für den Hauptschuldner und suo nomine als „zur Tilgung der aus seiner eigenen promissio hervorgegangenen Obligation interpretiert. Kaser, ASII(1976), 363, 366 unterscheidet, ob die Zahlung dem Vermögen des Bürgen oder des Hauptschuldners zuzurechnen ist. Die zugrundeliegende Vorstellung, daß der Bürge nur ausnahmsweise als Drittzahler auftrete, scheint nach den besprochenen Texten sowie dem Sicherungszweck der Bürgschaft zumindest fragwürdig.

72 Vgl. hierzu nur D. 46.1.7 (Iul. 53 dig.).

73 Pal. I (1889), 342, Iul. Nr.159.

74 Anders fällt die Lösung aus, wenn Hauptschuldner und Bürgen nacheinander leisten, vgl. hierzu D. 12.6.25 (Ulp.47 ad Sab.).

75 So auch Frezza, Garanzie I (1962), 127—129.

76 D. 4.2.10.1 (Gai. 4 ad ed. prov.); D. 4.4.27.2 (Gai.. 4 ad ed. prov.).

77 D. 4.2.9.8 (Ulp.11aded.); D. 4.2.11 (Paul. not. /Iul. 4 dig.); D. 46.4.13.7 (Ulp.50 ad Sab.); D. 46.4.16.1 (Ulp.7disp.).

78 Gai. 3.169; I. 3.29.1.

79 D. 46.4.6 (Ulp.47 ad Sab.); Gai. 3.169; I. 3.29.1.

80 Vgl. D. 46.4.9 (Paul. 12 ad Sab.).

81 Die Anwendbarkeit der exceptio doli ist wohl der Überlegung zu verdanken, daß sich der Gläubiger selbstwidersprüchlich verhielte, wenn er zuerst die Schuld irrig wortförmlich erläßt und sie später gleichwohl geltend macht.

82 Hierin kann vielleicht eine Umdeutung des unwirksamen Erlasses in einen weniger weitreichenden Erlaß durch pactum gesehen werden; vgl. Wacke, SZ 90 (1973), 220, 254.

83 Vgl. oben S. 81–83 zu D.45.2.6.3 (Iul. 52 dig.), wonach die zeitliche Kontinuität zwischen Stipulationsfrage und -antwort durch zwischenzeitliche Annahme eines Bürgen nicht unterbrochen wird.

84 So Levy, Sponsio (1907), 37 f., der hieraus gleichzeitig folgert, Solidar- und Bürgenstipulation seien formal ununterscheidbar gewesen.

85 Für die Notwendigkeit einer alle Parteien umfassenden Versammlung ad rostra jedenfalls noch in der späten Republik Hackl, Praeiudicium (1976), 266 f.

86 Triantaphyllopoülos, Lex Cicereia I (1957), 104 – 122, verortet das Gesetz nach sorgfältiger Analyse der Träger des cognomen Cicereius in die Zeit um 173 v. Chr.; es sei einem namentlich ansonsten nicht bekannten rogator zuzuschreiben, der vielleicht nach 173 v. Chr. tribunus plebis gewesen sein soll. Die Datierung hängt auch von der Einordnung der durch die lex Cicereia flankierten leges Füria und Appuleia ab; so vermutet Talamanca, ED 17 (1968), 322, 327 Anm. 33, s.v., Fideiussione (storia)‘, den Ursprung der lex Cicereia in der Zeit ab 150 v. Chr.

87 So auch Triantaphyllopoülos, Lex Cicereia I(1957), 84 – 86. Hackl, Praeiudicium (1976), 264 – 266 wendet sich zu Recht gegen die Vorstellung Triantaphyllopoulos῾, die lex Cicereia habe den Zweck verfolgt, die unmittelbare Aufeinanderfolge von Hauptstipulation und sponsio entbehrlich zu machen; es bleibt aber unklar,warum eine Informationspflicht über die Anzahl der Bürgen zu Zwecken ihres Schutzes vor Täuschung statuiert werden soll, wie Hackl ebd. 268–270 erläutert, wenn dieser Schutz durch eine notwendige Bürgenversammlung viel leichter erreicht werden kann.

88 D. 27.7.7 (Pap.3resp.): onus fideiussorum“; Bezeichnung als fideiussores in D. 46.1.16.6 (Iul. 53 dig.); D. 46.1.41 pr. (Mod. 13 resp.); D. 46.1.52 pr. (Pap. 11 resp.).

89 D. 45.1.116 (Pap.4 quaest.); D. 46.3.21 (Paul. 10 ad Sab.).

90 Fideiübere findet sich in den literarischen wie urkundlichen Quellen nur für die Begründung einer Bürgenschuld, vgl. hierzu Nelson/Manthe, Gai Institutiones III 88–181 (1999), 468–485.

91 So Apathy, Animus novandi (1975), 66 f. m.w.L. in Anm. 1.

92 Babusiaux, Id quod actum est (2006), 109 m. Anm. 519. Zur weitgehenden Genuinität des animus novandi gegen die vielfach zu weitgehende textkritische Richtung schon Apathy, Animus novandi (1975), zu diesem Text 66–72.

93 Vgl. Anm. 489.

94 So in D. 46.3.21 (Paul. 10 ad Sab.).

95 Lenel EP (1927), XLV, § 282.

96 Kaser/Hackl, RZ (1996) §39III Anm. 19; Mantovani, Le formule (1999), Nr.189; Erwähnung auch der Erben von Gläubiger und Schuldner bei La Rosa, Labeo 2 (1956), 160, 176; mit Bezug nur auf die Urteilssumme, Lenel EP (1927), XLV, § 282.

97 Gai. 3.180.

98 So aber Apathy.Animus novandi (1975), 75.

99 Hierzu Frezza, Garanzie I (1962), 145.

100 D. 46.1.21.4 (Afr.7quaest); D. 46.1.24 (Marcell. sing. resp.); D. 46.3.93.2 f. (Scaev.lib. sing. quaest. publ. tract.).

101 Vgl. zum Ganzen ausführlich Kiess, Die confusio (1995), 94–111.

102 Der zweite, hier nicht interessierende Satzteil ab praeterquam zeigt, wie Levy, Sponsio (1907), 18F, Frezza, Garanzie I (1962), 155 und Kiess, Die confusio (1995), 91 bemerken, einen logischen Bruch zum ersten; es ist möglich, daß es sich um einen ursprünglich ausführlicheren Text handelte, was auch die Bedenken Levys relativiert, der Text setze sich „mit dem im einzelnen geltenden weit verwickelteren Rechte in Widerspruch.

103 So auch in dem oben auf S. 53 f. untersuchten Fragment D. 46.1.71 pr. (Paul. 4quaest.): „...sed et accessiones ex eius persona liberari propter illam rationem, quia non possunt pro eodem apud eundem obligati esse ... und in D. 46.3.34.8 (Iul. 54 dig.): „.. fideiussores ideo liberari, quia pro eodem apud eundem debere non possent“.

104 Solazzi, Estinzione I (1935), 283; Beseler, SZ 66 (1948), 610.

105 Ähnlich, aber i.E. für eher funktionelle Betrachtung Kiess, Die confusio (1995), 93.

106 So auch Frezza, Garanzie I(1962), 155; Kiess, Die confusio (1995), 86 f.

107 Gai. 1.159 – 162; I. 1.16 pr.; D. 4.5.11 (Paul. 2ad Sab.); D. 4.5.2 pr.(Ulp. 12 ad ed); UE 11.10; vgl. Kaser, RP I (1971), § 64 I 2.Für fallweise Begründung je nach Art der capitis deminutio auch Talamanca, ED 17 (1968), 322, 335, s.v., Fideiussione (storia).

108 D. 4.5.2.1 (Ulp.12 ad ed.); Gai. 4.38.

109 Nach Gai. 1.161 ist die interdictio aquae et igni geradezu beispielhaft für diese Form des Statusverlustes.

110 Dahin ist die deportatio wohl einzuordnen, welche nach D. 48.13.3 (Ulp.1deadult.); D. 48.19.2.1 (Ulp. 48 aded.) die interdictio aquae et ignis ersetzte; zum Verlust des Bürgerrechts durch deportatio vgl. D. 48.22.6 pr. (Ulp. 9deoff. procons.); D. 48.22.14.1 (Ulp).

111 Mittels entsprechender Konjekturen läßt sich ein beliebiger Sinn in den Text lesen. So vermutet Mömmsen, Ed.stereotypa, fideiussor non postea ab eo datus“, was zwar im Einklang mit den übrigen Zeugnissen steht, aber letztlich doch eine Kapitulation darstellt.

112 Dafür auch Flüme, Akzessorietät (1932), 89.

113 So Flüme, Akzessorietät (1932), 89.

114 Ohne Wirkung bliebe der Eintritt einer capitis deminutio media oder minima, vgl. D. 4.5.7 pr. (Paul. 11 ad ed.).

115 So auch D. 26.1.14.2 (Ulp.37 ad Sab.).

116 D. 27.3.4 pr. (Paul. 8 ad Sab.).

117 Darauf deutet jedenfalls D. 46.6.9 (Pomp.15 ad Sab.) hin: ...quod enim in tutelae iudicium venit, hoc et ea stipulatione continetur“.

118 D. 46.6.1 (Paul. 24 ad ed.).

119 Flüme, Akzessorietät (1932), 93 f.;ders. SZ 113 (1996), 88, 117.

120 Flüme, Akzessorietät (1932), 93 f.;ders. SZ 113 (1996), 88, 117.

121 Lenel, Pal. II (1889), 662 (Ulp.1012).

122 Vgl. oben Anm. 509.

123 Vgl. nur Gai. 1.187.

124 Zu dieser Suspensivwirkung des ius postliminii, die gleichermaßen für gesetzliche wie testamentarische Tutel gelten soll, Amirante, Captivitas e postliminium (1950), 59–76.

125 Flume, Akzessorietät (1932), 99 f.

126 Vgl. dazu auch Hernández-Tejero, Hom. Murga Gener (1994), 179, 217.

127 Flume, SZ 113 (1996), 88, 120.

128 D. 26.7.7 pr. (Ulp. 35 ad ed.).

129 Vergleichbar auch D. 46.1.11 (Iul. 12 dig.): „... quia ... nec est hereditas, cuius nomine fideiussores obligari possent.“

130 Vgl. nur Manninö, Estensione (1992), 9-15 m.w.L. in Anm. 6.

131 D. 44.1.7 pr. – 1 (Paul. 3 ad Plaut.); damit zu einer „umfassenden Lehre verbunden ist die Unterscheidung zwischen actiones in rem und in personam in D. 44.2.14.2 (Paul. 7ad ed.), wie Babusiaux, Id quod actum est (2006), 129 f. überzeugend darlegt.

132 Vgl. D. 44.1.1 (Ulp.4 ad ed.): Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est.“ Zum Umfang der Editionspflicht des Beklagten und der Beseitigung des Widerspruchs zu D. 50.16.8.1 (Paul. 3ad ed.) Babüsiaüx, Id quod actum est (2006), 120 f.

133 So Flume, SZ 113 (1996), 88, 123.

134 Darauf weist auch Mannino, Estensione (1992), 108 f. hin.

135 SZ 113 (1996), 88, 125; vgl. hierzu D. 44.4.4.33 (Ulp.76 ad ed.).

136 Die Annahme von Schulz, SZ 43 (1922), 171, 255 Anm. 2, der ganze Schlußsatz sei interpoliert, ist nicht begründet; für Echtheit offensichtlich auch Mannino, Estensione (1992), 109.

137 Vgl. die nur die Person des Klägers nennende, im übrigen neutrale Formulierung si in ea re nihil dolo malo AI AI factum sit neque fiat“ in Gai. 4.119 und den Bezug auf den dolus actoris in der Erläuterung sowie die Kommentierung D. 44 4.2.1 f. (Ulp.76 ad ed.).

138 Ob der Einschub dissoluta enim neglegentia prope dolum est auf Ulpian oder einen nachklassischen Glossator zurückzuführen ist, kann kaum entschieden werden; in der Sache ändert aber auch die Weglassung dieser Zeile nichts.

139 Vgl. D. 24.3.21 (Ulp.3 disp.): „...cum enim doli exceptio insit de dote actioni ut in ceteris bonae fidei iudiciis… “;D. 30.84.5 (Iul. 33 dig.): „...quia hoc iudicium bonae fidei est et continet in se doli mali exceptionem“.

140 Die Einschaltung der exceptio doli in die Klage gegen den befreiten Legatar wird bestätigt etwa durch D. 44.4.8.1 (Paul. 6 ad Plaut.).

141 Beseler, Beitr.I (1910), 112: „müßiges Geschwätz“; Flume, Akzessorietät (1932), 144 f.; Kaser, AS II (1976) 363, 372 Anm. 40.

142 Nämlich die in Beiträge I(1910), 112 vorgebrachte Überlegung, daß die exceptio doli des Bürgen von Papinian „als mit der des Hauptschuldners identisch“ gedacht sei, weshalb die improbitas heredis gegenüber dem Bürgen nicht Grundlage dieser exceptio sein könne.

143 Vgl. hierzu nur die Texte, in denen die Einschaltung in die Bürgenklage schlicht konstatiert wird, etwa D. 29.2.89 (Scaev.13 quaest.); D. 46.1.15 pr.(Iul. 51 dig.); D. 36.4.1 pr. (Ulp.52 ad ed.); D. 44.1.7.1 (Paul. 3 ad Plaut.) mit der knappen Begründung, es handele sich um eine exceptio reicohaerens; D.12.6.38.3 (Afr.9 quaest.) und zu diesen Texten Flume, Akzessorietät (1932), 144 f.; ders., SZ 113 (1996), 88, 124; Kaser, AS II (1976) 363, 371–376.

144 Die ursprünglich von Flume, Akzessorietät (1932), 140 f., vertretene These, Cassius habe von der sponsio und Julian von der fideiussio gehandelt, hat er inzwischen selbst widerlegt, ders. SZ 113 (1996), 88, 125. Hierzu auch Mannino, Estensione (1992), 121–125.

145 Die traditionelle Datierung auf das Jahr 64 als terminus ante quem dürfte zutreffen; demnach stellt der Text ein frühes Zeugnis der Existenz des senatus consultum vorder Verbannung des Gaius Cassius Longinus durch Nero dar; vgl. hierzu nur VoGT, Studien zum senatus consultum Velleianum (1952), 4 f.; Medicus, Zur Geschichte des senatus consultum Velleianum (1957), 14.

146 Vgl. hierzu D. 16.1.1.2 (Paul. 30 ad ed.), wo über den Altschuldner gesagt wird: „... magis enim ille quam creditor mulierem decepit“.

147 Wiederum ist hierzu der Vergleich zwischen Altschuldner und Gläubiger in D. 16.1.1.2 (Paul. 30 ad ed.) zu beachten, siehe oben Anm. 547.

148 Oben S. 61.

149 Eine Gleichstellung von res iudicata und iusiurandum findet sich auch in D. 42.1.56 (Ulp. 27 ad ed.).

150 Vgl. Segrè, Riv.dir.comm. 12 (1914), 1062, 1067; ders., BIDR 42 (1934), 497, 526 f.

151 Heimbach II (1840), 564; Scheltema/Holwerda B IV (1959), 1466.

152 Amirante, Scr.Jovene (1954), 787, 791—794.

153 So Amirante, Scr.Jovene (1954), 787, 792.

154 So D. 46.1.25 (Ulp.11 ad ed.). Mit dem Regreß argumentiert aus ihrer Sicht folgerichtig und mit Beschränkung auf die Eidesformel se dare non oportere Babusiaux, Id quod actum est (2006), 133 Anm. 646.

155 Zur Bedeutung des Parteiwillens, quid actum sit, und dem Charakter des auf Zuschiebung beruhenden Eides als Konventionaleid vgl. Babusiaux, Id quod actum est (2006), 132.

156 Als „wenig glücklich“ bezeichnet auch Babusiaux, Id quod actum est (2006), 141 die Zusammenstellung der Texte und weist auf die unterschiedlichen Ziele der Juristen hin.

157 Nämlich fideiussori.

158 Vgl. D. 2.14.10.2 (Ulp.4 ad ed.).

159 Dazu, daß Ulpian den Vorrang einer am Parteiwillen ausgerichteten Auslegung vor einer typisierten Anscheinslösung betonen wollte, Babusiaux, Id quod actum est (2006), 143.

160 Eventuell zurückzuführen auf Aquilius Gallus, „Vorläufer“ bei Cic. Att. 6.1.15: Ea res agatur, extra quam si ita negotium gestum est, ut eo stari non oporteat ex fide bona“.

161 Zur synonymen Verwendung von facere (factum) für culpa vgl. Kaser, SDHI 46 (1980), 87, 105 und explizit in diesem Text ebd., 100.

162 Vgl. zu dieser Auffassung schon oben Anm. 302.

163 So die celsinische Intervention in D. 45.1.91.3 (Paul. 17 ad Plaut.).

164 Der Text steht in palingenetischem Zusammenhang mit der oben auf S. 66 – 69 erörterten Stelle D. 50.17.173.2 (Paul. 6 ad Plaut.), wodurch der Unterschied zwischen dem Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen sowie duo rei promittendi zueinander deutlich wird.

165 Vgl. dazu oben S. 128–131.

166 Vgl. dazu oben S. 63 f.: Bonae fidei iudicia, agere cum deductione des bonorum emptor, actio cum compensatione des argentarius und Einschaltung der exceptio doli.

167 Pichonnaz, La compensation (2001), 228 f. Rn. 811.

168 Lenel, Pal. I (1889), 211 (Gai. 213): Titel „De compensationibus. Im 9. Buch des Kommentars zum Provinzialedikt finden sich weiter „Si certum petetur, „De eo quod certo loco dari oportet, die actiones commodati, depositi und pigneraticia, adjektizische Klagen und Bemerkungen zu den senatusconsulta Macedonianum und Vellaeanum.

169 Vgl. Gai. 4.64.

170 Pichonnaz, La compensation (2001), 229 f. Rn. 812-815.

171 Vgl. hierzu Bürge, SZ 112 (1995), 1, 36 f. Uneindeutig sei aber, ob der Beklagte auch eine Editionspflicht bezuglich etwa geltendgemachter exceptiones hatte, vgl. ebd. 31 f.

172 So auch Talamanca, ED 17 (1968), 322, 335, s.v.‚ Fideiussione (storia)‘.

173 Talamanca, ED 17 (1968), 322, 335, s.v. ‚Fideiussione (storia)‘; Pichonnaz, La compensation (2001), 137 Rn. 482.

174 Die cautio ist zu leisten, wenn der Prozeßvertreter des Klägers nicht hinreichend legitimiert ist; Paradigma hierfür ist der procurator. Natürlich kommen auch andere Möglichkeiten in Betracht; vgl. hierzu Kaser/Hackl, RZ (1996), §39II.

175 Siehe oben S. 26 f.

176 Dazu S. Longo, Iura 46 (1995), 53-97.

177 Omnia iudicia absolutoria esse“, Gai. 4.114.

178 Daß Gaius in G. 3.119a den Terminus naturalis obligatio als Argumentationsgrundlage verwendet, spricht gegen eine Interpolation dieses Begriffs im Zusammenhang mit der Sklavenverpflichtung.

179 Vgl. die Rekonstruktion der actio depositi de peculio bei Lenel, EP (1927), XVIII, § 104 2: „... quidquid ob eam rem Stichum, si liber esset ex iure Quiritium, Ao Ao dare facere oporteret ex fide bona, ...“; ohne diesbezugliche inhaltliche Abweichung auch Mantovani, Le formule (1999), Nr. 99.

180 Das faßt S. Longo, Labeo 44 (1998), 377, 387 als Indiz für eine Interpolation auf der Basis von C. 8.40 (41).28 auf; dagegen spricht einerseits, daß nicht auf die solutio als Erlöschensgrund, sondern auf die res iudicata abgestellt wird, vor allem aber, das auch im klassischen Recht die Litiskontestationswirkung als in erster Linie an das Urteil gebunden erkannt ist, vgl. oben S. 26 f.

181 Anders S. Longo, Labeo 44 (1998), 377, 389.

182 Zu dieser ratio vgl. auch D. 44.2.6 (Paul. 70 ad ed.).

183 Vgl. PS 2.17.16 und dazu Interpr. 2.18.12; EG 2.9.2; LRB 14.7.

184 Zum Text sowie der Abfolge von Fragen und Antworten vgl. oben S. 80-83.

185 Diese Unterscheidung trifft auch Apathy, RIDA 18 (1971), 381, 407 f., der den unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang als unitas actus im weiteren Sinn bezeichnet, im Gegensatz zur als unitas actus im engeren Sinn aufgefasten Verschränkung.

186 Dafür etwa Levy, Sponsio (1907), 34–44; dagegen jedenfalls für die Entwicklung seit Celsus Frezza, Garanzie I (1962), 29 f.; Kaser, RP I (1971), § 155 II 3 a Anm. 17.

187 So Levy, Sponsio (1907), 37: „Gaius betont, daß bei Gleichheit der Person nur dann eine Novation eintrete, wenn zu der fruheren Stipulation irgend etwas Neues hinzukame:dann aber – muß man ohne Frage schließen – tritt sie auch immer ein.“

188 Sponsio (1907), 79–87, der die Existenz der lex Cicereia gerade im Gegenteil als Beleg für das Erfordernis der unitas actus anführt, freilich aus seiner Deutung ihres Zwecks.

189 Oben S. 118 f.

190 Gai. 3.122.

191 Gai. 3.121.

192 Auch Levy, Sponsio (1907), 80 sieht dies als – freilich abzulehnende – Alternative an.

193 Zum grundlegenden Aufbau vgl. Liebs, HLL IV (1997), § 424 B a 3.

194 D. 5.1.35 (Iav. 10 epist.) und D. 46.1.30 (Gai. 5 ad ed. prov.).

195 Levy, Sponsio (1907), 41 f.

196 Vgl. Kaser, AJ (1949), 131 f.

197 So die Rekonstruktion bei Apathy, RIDA 18 (1971), 381, 428.

198 Vgl. D. 46.2.1.1 (Ulp. 46 ad Sab.), D. 46.2.2 (Ulp. 48 ad Sab.).

199 Wiedergegeben ist hier die Studemundsche Lesung (1874), in der viermal id ohne Sigle (S. 158; „sine sigla scriptum fuisse constat“), einmal mit einer solchen und einmal idem zur Bezeichnung des Leistungsgegenstandes verwendet wird. In Parallele zur adstipulatio wird hier üblicherweise id zu idem ergänzt, so die Editionen von Seckel/Kübler (1939), David (1964), Baviera/Fürlani in FIRA II (1968) und Manthe (2002).

200 Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 153.

201 Für Freigelassenenstatus jedenfalls Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 64 Anm. 248 wegen des griechischen Kognomens.

202 Dieselben Personen erscheinen auch in TP Sulp. 109 als Hauptschuldner und fideiussor, vgl. hierzu Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (1999), 221.

203 So auch Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (1999), 144.

204 Bei Darlehens-Chirographa, vgl. Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 97 f. Anm. 102.

205 Bei tabellae-Urkunden, vgl. Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 97.

206 Gaius läßt die Terminologie dahingestellt sein und erortert sie auch an anderer Stelle nicht; vgl. hierzu und zu anderen, ähnlich strukturierten Texten in der lat. Literatur David/Nelson, Kommentar II (1968), 338 f.

207 Spondere pro aliquo etwa in I. 3.26.1, 3, 4; D. 27.3.7.1 (Ulp. 31 ad ed.); fideiübere pro aliquo in D. 2.8.2.3 (Ulp. 5 ad ed.); D. 2.8.5 pr. (Gai. 1 ad ed. prov.); D. 2.8.8.1 (Paul. 14 ad ed.); D. 2.11.7 (Paul. 69 ad ed.); D. 3.2.6.5 (Ulp. 6 ad ed.); D. 3.5.5 pr. (Ulp. 10 ad ed.); D. 3.5.45 pr., 1 (Afr. 7 quaest.); D. 12.5.25 (Ulp. 47 ad Sab.); D. 12.6.47 (Cels. 6 dig.); D. 13.7.9.1 (Ulp. 28 ad ed.); D. 14.3.19.2 (Pap. 3 resp.); D. 15.1.3.5 (Ulp. 29 ad ed.); D. 15.1.9.8 (Ulp. 29 ad ed.); D. 15.1.50.2 (Pap. 9 quaest.); D. 15.3.10 pr. (Ulp. 29 ad ed.); D. 15.3.18 (Ner. 7 membr.); D. 15.4.1.5 (Ulp. 29 ad ed.); D. 16.1.6 (Ulp. 29 ad ed.); D. 16.1.19.5 (Afr. 4 quaest.); D. 16.1.25.1 (Mod. sing. de heur.); D. 16.3.1.14 (Ulp. 30 ad ed.); D. 17.1.2.1–3 (Gai. 2 cott.); D. 17.1.6.2, 7 (Ulp. 31 ad ed.); D. 17.1.8.8 (Ulp. 31 ad ed.); D. 17.1.12.11 (Ulp. 31 ad ed.); D. 17.1.20.1 (Paul. 11 ad Sab.); D. 17.1.21 (Ulp. 47 ad Sab.); D. 17.1.22 pr. (Paul. 32 ad ed.); D. 17.1.37 (Afr. 8 quaest.); D. 17.1.40 (Paul. 9 ad ed.); D. 17.1.47.1 (Pomp. 3 ex Plaut.); D. 17.1.52 (Iav. 1 epist.); D. 17.1.53 (Pap. 9 quaest.); D. 19.1.24.2 (Iul. 15 dig.); D. 20.2.5.2 (Marci. sing. ad form. hypoth.); D. 23.2.60.1 (Paul. sing. ad orat. divi Ant. et Comm.); D. 23.3.5.7 (Ulp. 31 ad Sab.); D. 26.7.9.1 (Ulp. 36 ad ed.); D. 28.5.47 (Afr. 2 quaest.); D. 34.3.5.4 (Ulp. 23 ad Sab.); D. 34.3.28 pr. (Scaev. 16 dig.); D. 38.1.8.1 (Pomp. 8 ad Sab.); D. 42.1.24 pr. (Pomp. 4 ex Plaut.); D. 42.5.7 (Gai. 23 ad ed. prov.); D. 44.1.7.1 (Paul. 3 ad Plaut.); D. 44.2.21.4 (Pomp. 31 ad Sab.); D. 46.1.2 (Pomp. 22 ad Sab.); D. 46.1.4 pr. (Ulp. 45 ad Sab.); D. 46.1.5 (Ulp. 46 ad Sab.); D. 46.1.10.2 (Ulp. 7 disp.); D. 46.1.19 (Iul. 4 ex Minc.); D. 46.1.20 (Iav. 13 epist.); D. 46.1.21.2, 4 (Afr. 7 quaest.); D. 46.1.25 (Ulp. 11 ad ed.); D. 46.1.27.4 (Ulp. 22 ad ed.); D. 46.1.30 (Gai. 5 ad ed. prov.); D. 46.1.35 (Paul. 2 ad Plaut.); D. 46.1.48 pr. (Pap. 10 quaest.); D. 46.1.66 (Paul. 1 ad Nerat.); D. 46.1.69 (Tryph. 9 disp.); D. 46.3.1 (Ulp. 43 ad Sab.); D. 46.3.24 (Ulp. 47 ad Sab.); D. 46.3.38.4, 5 (Afr. 7 quaest.); D. 47.2.14.10 (Ulp. 29 ad Sab.); D. 47.2.86 (Paul. 2 man.); D. 50.8.3.1 (Ulp. 3 opin.). Berücksichtigt sind exemplarisch nur Texte klassischer Juristen und solche, in denen die aktive Verbform der Obligierung in Verbindung mit pro aliquo steht.

208 Şotropa, Le droit romain en Dacie (1990), 199.

209 Şotropa, Le droit romain en Dacie (1990), 203.

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