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Die römischen Solidarobligationen

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Anja Steiner

Erstes Kapitel. Die obligationstilgende Wirkung der litis contestatio

Texte intégral

1Die Solidarschuld kennzeichnet sich dadurch, daß der Gläubiger von mehreren Schuldnern die ganze Leistung verlangen kann, insgesamt aber nur einmal. Umgekehrt bedeutet Solidargläubigerschaft, daß mehrere Gläubiger vom einzigen Schuldner die ganze Leistung fordern können, insgesamt der Schuldner aber nur einmal zu leisten verpflichtet ist. Der Grundsatz nur einmaliger Leistung trotz mehrfacher Verpflichtungen soll „Solidaritätsprinzip“ heißen. Außerprozessual wird es dadurch realisiert, daß die Leistung eines Verpflichteten beide Solidarschuldner auf der Passivseite befreit, während auf der Aktivseite die Leistung des einzigen Schuldners an einen Solidargläubiger das Forderungsrecht beider beseitigt. Dies zeigt D. 45.2.3.1 (Ulp. 47 ad Sab.), worin eine Art Definition der Solidarität entwickelt wird:

Ubi duo rei facti sunt, potest vel ab uno eorum solidum peti: hoc est enim duorum reorum, ut unusquisque eorum in solidum sit obligatus possitque ab alterutro peti. ... utique enim cum una sit obligatio, una et summa est, ut, sive unus solvat, omnes liberentur, sive solvatur, ab altero liberatio contingat.

  • 1 Begriffe nach Eisele, AcP 79 (1892), 237, 368; für Levy, Konkurrenz I (1918) stellt das Erlöschen (...)
  • 2 Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 248.
  • 3 Vgl. Kaser/Hackl, RZ (1996), § 42.
  • 4 Nach Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 248, galt dieses Prinzip vor allem bei bonae fidei iudicia un (...)

2Zur Umsetzung des Solidaritätsprinzips nach vollzogener litis contestatio, also im Prozeß, sollen nach überwiegender Meinung die Konzepte der Konsumtionskonkurrenz und der Solutionskonkurrenz zur Verfügung gestanden haben.1 Dabei wird unter Konsumtionskonkurrenz verstanden die Vernichtung des Forderungsrechts, der actio gegen alle Solidarschuldner bzw. zugunsten aller Solidargläubiger durch prozessuale Geltendmachung der Forderung gegen einen Solidarschuldner bzw. durch einen Solidargläubiger.2 Wirkende Rechtstatsache sei hierbei die litis contestatio, also der Verfahrenszeitpunkt, durch den der erste Abschnitt des Zivilprozesses vor dem Prätor (in iure) seinen Abschluß findet und die Streitsache in das Urteilsverfahren transportiert wird (res in iudicium deducitur).3 Mit Solutionskonkurrenz ist demgegenüber der Untergang des Forderungsrechts erst durch effektive Zahlung gemeint, welche sich im außerprozessualen Bereich nach D. 45.2.3.1 von selbst versteht, bei prozessualer Geltendmachung aber das Gegenstück zur Konsumtionskonkurrenz darstelle.4

3Je nach Obligationstypus (so die Typisierungstheorien) oder Entstehungszeit des Textes (so die historischen Theorien, seien sie einem textkritischen oder einem evolutionstheoretischen Ansatz verpflichtet) habe die litis contestatio obligationstilgende Wirkung entfaltet oder nicht, sei die Solidarität nach Klageerhebung also durch Konsumtionskonkurrenz oder durch Solutionskonkurrenz verwirklicht worden.

§1 Litiskontestation als Präklusionsinstrument?

  • 5 Albertario, 84 ist die wichtige Präzisierung älterer Vorstellungen zu verdanken, daß nicht Gesamt- (...)
  • 6 Vgl. nur Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 253.

4Die Solutionskonkurrenz erscheint als natürliche Folge des Solidaritätskonstrukts. Anders die Konsumtionskonkurrenz: Dieses Konzept wirkt unter fundamentalen Gerechtigkeitsgesichtspunkten unbefriedigend, bedeutet es doch letztlich, daß die bloße Klageerhebung gegen einen Solidarschuldner nicht nur diesen, sondern gleichzeitig auch alle Mitschuldner befreit5 Verliert der Gläubiger in einem solchen System den Prozeß gegen den Erstbeklagten, so bedeutet dies, daß er auch gegen die übrigen Schuldner nicht mehr mit Erfolg vorgehen kann. Das Solidaritätsverhältnis kann damit prozessual nicht abgebildet werden. Dieser Befund und seine Implikationen mögen darauf hindeuten, wie fremd uns heute bestimmte Bereiche des römischen Rechtsdenkens erscheinen. Wohl aus solchen Erwagungen wird das Konsumtionsprinzip regelmäßig als archaisch, als „Rückstand aus ferner Vorzeit“ gedeutet.6

5Andererseits läßt gerade die so rekonstruierte Litiskontestationswirkung auf Solidarobligationen Zweifel daran aufkommen, ob es wirklich Präklusionserwägungen waren, die zu einer Erlöschenswirkung der litis contestatio auf die geltend gemachte Obligation leiteten. Daß nur einer von mehreren Solidarschuldnern vor Gericht gebracht werden kann, läßt sich weder durch Überlegungen der Prözeßökonomie noch einer Rechtskraftwirkung des Urteils überzeugend begründen.

  • 7 Meylan, Mél. Cornil II (1926), 81, 84 – 92 für gemeinsamen Ursprung jeder Konsumtion in der Regel (...)
  • 8 Gegen eine solche „Regel“ im römischen Zivilprozeß überzeugend Liebs, SZ 84 (1967), 104 – 132; ead (...)
  • 9 Vgl. Kaser/Hackl, RZ (1996), § 42 III 1 m. Anm. 31; dagegen richtet sich Liebs, SZ 86 (1969), 169 (...)

6In der klassischen Hauptquelle über Präklusionsfragen, Gai. 4.106 f., wird eine feinsinnige Unterscheidung getroffen zwischen der heute sog. Konsumtion7 ipso iure einerseits und durch Einschaltung der exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae andererseits. Zu fragen ist, ob beide Konzepte demselben einheitlichen Zweck der Verwirklichung eines Prinzips des bis de eadem re ne sit actio8 dienen sollen, wie zumeist angenommen wird.9

  • 10 So schon Keller, Litis Contestation und Urtheil (1827), 111; Levy, Konkurrenz I (1918), 48 – 76, b (...)
  • 11 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 11 IV; § 42 III 1.
  • 12 Nämlich nachdem alle Klagearten, zivile und honorarische, durch eine lex Iulia (iudiciorum privato (...)

7Einer verbreiteten Meinung zufolge besteht zwischen beiden Konsumtionsarten in der Sache kein Unterschied, wenn auch im ersten Fall materielle, im zweiten Fall prozessuale Umstände wirkten10 Lediglich aus historischen Gründen habe man den auf die Zeit der Legisaktionen11 zuruckgehenden Gedanken der Konsumtion beibehalten. Später seien beide Falle „einander angenahert“ worden12

8Diese These verdient unsere Aufmerksamkeit, umso mehr, als die Überlieferung des bekanntlich lang nach Erlaß der augusteischen leges Iuliae lehrenden Gaius auf eine Unterscheidung so großen Wert legt.

I. Zur „Ausschlußwirkung“ der litis contestatio

1. Die Wirkungsweise der litis contestatio im Formularprozeß

9Über die Wirkungsweise der litis contestatio berichtet Gai. 3.180 f.:

180. Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. Nam tunc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione; sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc <est>, quod apud veteres scriptum est ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.

181. Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero, postea de eo ipso iure agere non possim, quia inutiliter intendo dari mihi oportere, quia litis contestatione dari oportere desiit. Aliter atque si imperio continenti iudicio egerim; tunc enim nihilo minus obligatio durat, et ideo ipso iure postea agere possum, sed debeo per exceptionem rei iudicatae vel in iudicium deductae summoveri. Quae autem legitima iudicia et quae imperio continentia <sint>, sequenti commentario referemus.

  • 13 Gai. 3.168 – 181.

10Bereits die systematische Stellung der ersten Erörterung der litis contestatio in den Gaius-Institutionen läßt an einer prozessualen Einordnung des Phänomens zweifeln. Sie findet sich nicht im vierten, prozeßrechtlichen Buch, sondern im dritten Buch über res, genauer über das Erlöschen von Obligationen.13 Als Erlöschensgründe werden solutio, acceptilatio, solutio per aes et libram, novatio und litis contestatio vorgestellt. Für die litis contestatio ebenso wie für die übrigen – sicher materiellen – Erlöschensgründe benutzt der Јurist stereotyp das Verbum „tollere“:

168. Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius quod debetur. ...

169. Item per acceptilationem tollitur obligatio. ...

176. Praeterea novatione tollitur obligatio; ...

180. Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, ...

  • 14 Hier wie an anderer Stelle bei Gaius sind unter diesen veteres wohl republikanische Juristen zu ve (...)
  • 15 Gioffredi, SDHI 48 (1982), 471, 479 m. Anm. 22.
  • 16 Nach Salomone, Index 25 (1997), 399, 413 meint iudicatum facere sowohl die freiwillige Erfullung d (...)
  • 17 Von dieser Vorstellung geht aber Bonifacio, St. Albertario I (1953), 63, 76, aus, der annimmt, die (...)

11In fr. 180 erläutert Gaius, nach Aufhebung der Primärobligation hafte der Beklagte aus der litis contestatio, nach erfolgter condemnatio werde die litis contestatio aufgehoben und der Verurteilte hafte nun aus dem Urteil. Er zitiert hierzu einen Satz der veteres,14 der vielleicht als eine Art Merkspruch zu verstehen ist: „Ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.“ Dieser Satz ist sehr wörtlich verstanden zur Grundlage der Kritik an einer materiellen Auffassung der Litiskontestationswirkung geworden. Eine novierende Wirkung der litis contestatio scheide danach aus, weil condemnari oportere keine neu begrundete Prozeßobligation des Beklagten darstellen kann, sondern allenfalls eine Unterwerfung unter das Urteil.15 Hiergegen spricht, daß in „iudicatum facere oportere“ eine Pflicht des Beklagten liegt,16 die während des Prozesses noch ungewiß ist und unter der Bedingung der condemnatio steht. Im Vollzug der litis contestatio liegt also nicht eine bedingte Novation,17 sondern die Begründung einer neuen Obligation, deren Wirksamkeit ihrerseits unter einer Bedingung steht.

  • 18 Etwas polemisch meint Magdelain, RIDA 27 (1980), 205, 256: “Il n’est pas evident que ce dictum soi (...)

12Die dogmatisch angefochtene Parömie18 kennzeichnet sich durch einen Parallelismus zwischen allen drei Satzteilen:

Ante ... dare oportere, post ... condemnari oportere, post ... facere oportere.

  • 19 Ähnlich wird heutzutage für den Anspruchsaufbau im Zivilrecht als Merkregel „Anspruch entstanden, (...)
  • 20 So auch Wlassak, PG I (1888), 101.
  • 21 In diesem Sinne auch Marrone, ACop. 6 (1994), 17, 49.
  • 22 Eine doppelte Novation postuliert etwa Ankum, Mnéme Petropoúlos A (1984), 171, 186. Zur Kritik hie (...)

13Jedoch mag diese stilistische Verstärkung dazu gedient haben, Adepten des Rechts durch ein Wortspiel eine schwierige Regelung einpragsam zu machen.19 Oportere muß nicht in jedem Satzteil als zivile Obligation aufgefaßt werden. Während dies für dare oportere und iudicatum facere oportere wohl zutrifft,20 welche Verpflichtungen jeweils mit einer actio geltend gemacht werden können, kann condemnari oportere auch untechnisch als Anweisung an den Privatrichter verstanden warden.21 Damit spräche der Text nicht, wie bisweilen vermutet, für eine doppelte Novation in dem Sinn, daß zunächst die litis contestatio die vertragliche Obligation und sodann die condemnatio eine postulierte innerprozessuale Obligation zum Erlöschen bringt.22 Vielmehr hätte man es mit einer einzigen Umwandlung aufgrund der litis contestatio zu tun, wobei vollkommene Identität zwischen der bedingten Prozeßobligation und der Obligation bestünde, das Urteil zu erfüllen.

  • 23 Bonifacio, St. Albertario I (1953), 61, 92 – 96.
  • 24 Vgl. nur Gai. 4.47.
  • 25 Bonifacio, St. Albertario I (1953), 61, 94 f. spricht von einer „estinzione tutta particolare“; au (...)
  • 26 Voci, Obbligazioni I 1 (1969), 11 bezeichnet das als „nesso di identità-distinzione“.
  • 27 So etwa in D. 46.1.8.3 (Ulp./Iul. 47 ad Sab.); D. 12.6.60 pr. (Paul./Iul. 3 quaest.); D. 15.1.50.2 (...)

14Gegen eine rein materielle Wirkung der litis contestatio spricht auch nicht die Frage, wie eine Obligation, welche materiell erloschen ist, während des Verfahrens vor dem iudex noch mit der Folge erfüllt werden kann, daß ein Freispruch erfolgt, wie Gai. 4.114 in der beruhmten omnia iudicia absolutoria-Kontroverse darlegt23 Gerade die konstruktiven Schwierigkeiten, die die klassischen Juristen mit der solutio post litem contestatam hatten, sind ein Indiz dafür, daß der Novation analoge Überlegungen angestellt wurden und eine vollwertige Obligation, die noch erfüllt werden könnte, nach vollendeter litis contestatio nicht mehr existierte. Zudem scheint die Absolutionsmöglichkeit nach Vollzug der litis contestatio zuerst für bonae fidei iudicia gewährt worden zu sein, vermutlich weil die Entscheidungsfreiheit des Richters dort eine größere war. Betrachtet man die Formelstruktur, so hat bei Bestehen einer Obligation der iudex in diesen Fällen in „quidquid dare facere oportet ex fide bona24 zu verurteilen. Hier die Urteilssumme gegebenenfalls auf Null zu reduzieren und aus diesem Grund mit „absolvo“ zu urteilen, wirft weniger konstruktive Schwierigkeiten auf, als die absolutio in einer strengrechtlichen Klage herzuleiten. Aber auch dies ist denkbar, wenn man die litis contestatio nicht formalistisch als Spiegelbild der novatio betrachtet, sondern in ihr einen Erloschensgrund sui generis sieht,25 für den nach seinem Sinn und Zweck eine gewisse Kontinutität zwischen erloschener und neu begründeter bedingter Obligation vorausgesetzt ist.26 Dies mag sich argumentativ im Konzept der naturalis obligatio niedergeschlagen haben, die trotz erloschener primärer Obligation fallweise als Argumentationstopos verwendet wurde.27

  • 28 Diese Bedingungen werden üblicherweise aus einer Zusammenschau mit Gai. 4.107 erschlossen. Bei gen (...)

15§ 181 unterstützt und bestätigt den bisher entwickelten Gedanken. Gaius liefert eine Motivation dafür, warum über eine actio in personam mit formula in ius concepta in einem iudicium legitimum28 nicht neuerlich verhandelt werden kann: „quia inutiliter intendo dari mihi oportere, quia litis contestatione dari oportere desiit“. Mit dem Endpunkt des Verfahrens in iure endet die Verpflichtung des Schuldners, den Leistungsgegenstand geben zu müssen; strebt der Kläger eine neue Klage mit gleichlautender intentio an, so ist dieses Vorgehen inutilis.

16Zwei weitere wesentliche und bisher noch kaum verhandelte Argumente gegen eine Deutung der Litiskontestationswirkung als prozessuale Konsumtion ergeben sich aus einer Betrachtung der Struktur der Klageformeln.

17Wählen wir als einfaches Beispiel einer actio in personam mit intentio iuris civilis, bei der die litis contestatio, wenn überhaupt, materielle Wirkung entfaltet haben mus, die condictio certae creditae pecuniae:

Si paret NMNMAOAOsestertium decem milia dare oportere, iudex NMNMAOAO sestertium decem milia condemna. Si non paret, absolve.

  • 29 Die Tempuswahl beruht wohl darauf, daß alle Umstande, die zur Zeit der litis contestatio vorliegen (...)

18Es fällt auf, daß der Leistungsgegenstand, „sestertium decem milia“, zweimal genannt ist, nämlich sowohl in der intentio als auch in der condemnatio. Als Verurteilungsbedingung erscheint er im Zusammenhang mit einem zivilen dare oportere, also einer bestehenden Obligation, woraus in der condemnatio für den Richter eine Pflicht zur Verurteilung abgeleitet wird. Der Aufbau der Formel läßt auf ein bestimmtes Entscheidungsprogramm schließen. Ein festzustellender Umstand, daß dare oportere, erscheint in der intentio der Formel im Präsens.29 Die Anweisung an den iudex lautet, über das Vorliegen dieses dare oportere zum Zeitpunkt der litis contestatio eine Feststellung zu treffen und bei positivem Ergebnis den Beklagten zu verurteilen, widrigenfalls ihn freizusprechen.

  • 30 Vgl. hierzu vorerst Gai. 4.46.

19Diese condemnatio führt dazu, daß der Richter eine Obligation des Beklagten zu iudicatum facere oportere schafft, wenn er die vom Prätor erteilten Urteilsbedingungen als erfüllt ansieht. Bei formulae in factum conceptae ist dafür der Erweis eines bestimmten Tatbestandes nötig, an den der Prätor in seinem Edikt eine honorarrechtliche Rechtsfolge geknüpft hat.30 Bei formulae in ius conceptae ist hingegen der Erweis des Bestehens einer zivilen Obligation erforderlich. Der Richter zeigt das ius an, indem er für eine von den Parteien zuvor begrundete, durch die condemnatio bedingte Prozeßobligation die Bedingung eintreten läßt. Die formulare Dopplung des Leistungsgegenstandes ist damit keine bloße Redundanz, sondern offenbar die Konsequenz daraus, daß aus einer zivilen Obligation wieder eine zivile Prozeßobligation entstehen soll, während aus Sachverhalten, die durch das ius honorarium regiert sind, die Begründung einer prätorischen Obligation aufgrund der condemnatio folgt.

  • 31 Damit soll nicht verkannt werden, daß das ius honorarium gleichwohl ius darstellt; zu beachten ist (...)

20Diese Entscheidungsstruktur setzt voraus, daß die zu untersuchende Obligation zuvor zum Erlöschen gebracht wird. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, daß zivile Obligationen nur dann erlöschen können, wenn ein vom ius civile anerkannter Grund dafür besteht.31 Die auf dare oportere gerichteten Obligationen, welche in den hier beruhrten Verfahren aufgrund vollzogener litis contestatio erloschen, beruhen per definitionem auf ius civile. Die Klageformel in einem konkreten Verfahren erteilt aber der Prätor; ihre Rechtswirkungen sind honorarrechtlichen Ursprungs. Daß eine bestehende zivile Obligation aufgrund der Formelerteilung von selbst erlischt, ist somit sehr unwahrscheinlich. Bei Vorliegen eines dare oportere könnte der Kläger dann aber immer wieder die Erteilung einer actio beantragen, gegen die dem Beklagten kein ziviles Verteidigungsmittel zur Verfügung stünde.

21Ziviles Erlöschen wird primär durch eine reale solutio erzielt, aber auch durch vertragliche Parteihandlungen wie die acceptilatio oder die novatio. Nachdem Gaius die litis contestatio in die Reihe dieser Erlöschensgründe eingeordnet hat, liegt die Schlußfolgerung nahe, daß auch sie eine Parteihandlung darstellt, welche die Obligation zum Erlöschen bringt. Konkret mag das Verfahren etwa folgendermaßen abgelaufen sein: Die Parteien verhandeln vor dem Prätor über die Erteilung einer Klageformel. Bevor diese gewährt werden kann, müssen die Parteien miteinander die litis contestatio vollziehen, welche darauf gerichtet ist, die bestehende materielle Obligation zu dare oportere umzuwandeln in eine bedingte Prozeßobligation. Ihr Zustandekommen hängt nach dem bekundeten Willen der Parteien von der Entscheidung des vom Prätor ermächtigten iudex ab, nämlich der condemnatio. In der Zeit zwischen litis contestatio und condemnatio besteht folglich ein Schwebezustand, während dessen das Zustandekommen einer Prozeßobligation noch ungewiß ist.

  • 32 Ein Erlöschen der Obligation verneinen aus diesem Grund etwa Solazzi, Iura 8 (1957), 1, 18 – 21; B (...)

22Aus diesem Modell lassen sich zwei Schlußfolgerungen ziehen. Zum einen hat die materielle Erlöschenswirkung der litis contestatio einen eigenständigen Zweck, der in der besonderen Struktur des Formularprozesses liegt. Zur Erklärung ihrer Existenz ist die Berufung auf das Konzept der Klagenkonsumtion nicht erforderlich. Zum anderen lassen sich die Abweichungen zwischen Novation und Litiskontestation ohne allzu große Verwerfungen aus diesem spezifischen Zweck erklären. Zwischen der ursprünglichen, zum Gegenstand des iudicium gemachten Obligation und der durch die condemnatio bedingten Prozeßobligation besteht weitgehende Kontinuität. Rückwirkungen von Umständen im Verlauf des Verfahrens vor dem iudex auf den Zeitpunkt der litis contestatio, die haufig unter Berufung auf das Konzept einer „übrig gebliebenen“ Naturalobligation gerechtfertigt werden,32 lassen sich so aus der novationsähnlichen Wirkung der litis contestatio erklaren, ohne ihre grundlegende Konstruktion in Frage zu stellen.

  • 33 Anders Pugliese, Actio (1939), 408: Bei Ausfall einer Kondemnationsbedingung sei eine absolutio üb (...)
  • 34 Marrone, ACop. 6 (1994), 17, 45 vermutet ein Fortwirken des Verbots des agere acta aus der legis a (...)

23Die Untersuchung der Formelstruktur der condictio certae creditae pecuniae liefert aber noch ein zweites Argument für die materielle Wirkung der litis contestatio. Wird der Beklagte freigesprochen (absolvo), so trifft der iudex damit die Aussage, daß die Kondemnationsbedingung nach si paret nicht erwiesen werden kann, also vor Vollzug der litis contestatio keine zivile Obligation vorgelegen hat. Aufgrund der litis contestatio ist aber eine bedingte Prozeßobligation entstanden, welche aus Gründen der Rechtssicherheit durch absolutio beseitigt werden muß.33 Würde die litis contestatio präklusive Wirkung haben, so müßte man erwarten, daß sie diese auch im Falle eines Freispruchs entfaltet.34 Es ist daher bemerkenswert, daß in keinem Gaiustext zur Litiskontestationswirkung die Alternative einer absolutio Erwahnung findet. Auch der Freispruch beendet, wie die condemnatio, den Prozeß und macht ihn zu einer res iudicata, wie dem von den Kompilatoren zur Einleitung des Digestentitels De re iudicata gewahlten Satz Modestins in D. 42.1.1 (Mod. 7 pand.) zu entnehmen ist:

Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione iudicis accipit: quod vel condemnatione vel absolutione contingit.

  • 35 Es handelt sich dabei um einen Extremfall der Varianten, die Marrone, BIDR 98-99 (1995-1996), 63, (...)

24Konsequenz kann für das klassische Recht nur sein, daß nach erfolgter absolutio einer neuen Klage de eadem re die exceptio rei iudicatae entgegenstehen muß, selbst wenn die drei Voraussetzungen der Erlöschenswirkung der litis contestatio (iudicium legitimum, formula in ius, actio in personam) an sich gegeben sind. Wo nie eine obligation vorgelegen hat, kann sie auch nicht erlöschen und muß ein weiterer Prozeß aus Überlegungen der Prozeßökonomie und der Achtung vor dem Gericht tatsächlich an der rechtskräftig negativ entschiedenen Sache scheitern, nicht am Fehlen einer Obligation.35 Damit erscheinen auch die Ausführungen in Gai. 4.106 f. in einem neuen Licht:

106. Et siquidem imperio continenti iudicio actum fuerit, sive in rem sive in personam, sive ea formula quae in factum concepta est, sive ea quae in ius habet intentionem, postea nihilo minus ipso iure de eadem re agi potest; et ideo necessaria est exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae.

107. Si vero legitimo iudicio in personam actum sit ea formula quae iuris civilis habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest, et ob id exceptio supervacua est; si vero vel in rem vel in factum actum fuerit, ipso iure nihilo minus postea agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei iudicatae vel in iudicium deductae.

  • 36 Zu dieser Bedeutungsvariante Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 186 m. Anm. 322; 253.

25Nur wo unter den in Gai. 3.181 genannten drei Voraussetzungen actum est, was hier folglich mit „erfolgreich klagen“ übersetzt werden muß,36 kann später schon aufgrund der zivilrechtlichen Situation, nämlich daß die litis contestatio die der Klage zugrundeliegende Obligation getilgt hat, nicht erneut eine actio angestellt werden. Daher ist hier (ausnahmsweise) die Einschaltung der exceptio rei iudicatae überflüssig, ebenso wie während eines anhängigen Prozesses die Einschaltung der exceptio rei in iudicium deductae. In allen anderen Fällen werden die Exzeptionen zur Vermeidung eines neuen Prozesses de eadem re benötigt.

  • 37 Fall der fehlenden Prozeßwürdigkeit, vgl. Kaser/Hackl, RZ (1996), § 32 IV 2 und V.

26Damit ist für den Fall der condemnatio Vorsorge getroffen, wie Gai. 3.181 bestätigt. Ist eine Verurteilung aufgrund einer zivilen Obligation in einem gesetzlichen Verfahren erfolgt, kann der Kläger diese Obligation kein zweites Mal zur Grundlage einer actio machen, weil sie ebenso erloschen ist, als wäre sie erfüllt, erlassen oder noviert worden. Damit ist noch keine Aussage darüber getroffen, welche Konsequenz das Erlöschen der Obligation für eine zweite Klage hat, mit der der Gläubiger dasselbe dare oportere verfolgen will, welches er in der ersten Klage erfolgreich geltend gemacht hat: Wird der Prätor die Klage denegieren oder erst der Richter nach der Feststellung absolvieren, daß die der actio zugrundeliegende Obligation nicht vorliegt? Beides ist immerhin denkbar, und auch die in Gai. 3.181 getroffene Feststellung „de eo ipso iure agere non possim, quia inutiliter intendo: dari mihi oportere“ läßt eine eindeutige Entscheidung nicht zu. Agere kann ohne weiteres auch als „erfolgreich klagen“ verstanden werden. Jedenfalls macht der Halbsatz ab quia deutlich, daß die neue Klage unbegründet, nicht etwa unzulässig sei. Folge der Unbegrundetheit ist aber nur dann die Abweisung durch den Prätor, wenn keine weitere Beweisaufnahme mehr nötig ist, sondern der Magistrat aus eigenen Erkenntnissen entscheiden kann37 – eine Art „offensichtlicher Unbegrundetheit“. Solche Fälle dürften in dieser Konstellation insbesondere dann vorliegen, wenn dem Prätor die bereits erfolgte litis contestatio uber diese Obligation bekannt war, etwa weil er vormals selbst eine actio erteilt hatte.

27Die Erlöschenswirkung der litis contestatio kann folglich nicht als Mittel zur Verwirklichung der Präklusion gedeutet werden. Daß die Streitbefestigung nur bei actiones in personam mit intentio iuris civilis ihre obligationszerstorende Wirkung entfaltet, basiert vielmehr auf der Tatsache, daß der Prätor keine Möglichkeit hat, auf eine iure civili begründete Obligation rechtsgestaltend einzuwirken, die zusprechende Entscheidung des iudex aber nur durch Begründung einer neuen Obligation erfolgen kann. Diese Situation macht es erforderlich, die alte Obligation zu beseitigen; daneben muß sie, zur Entscheidungsgrundlage gemacht, in einem Status fixiert werden, der eine eindeutige Feststellung ermöglicht. Wie die übrigen Beispiele des Erlöschens, die Gaius nennt, deutlich zeigen, kann nur das ius civile selbst das Erlöschen einer zivilen Obligation bewirken, und zwar entweder ipso iure wie bei der solutio oder als Folge einer Parteihandlung wie bei der acceptilatio oder der novatio.

  • 38 Fiori, Ea res agatur (2003), 191 sieht hierin ein „modello … del tutto sui generis“. Ob das beding (...)
  • 39 Vgl. Fest. p.57, s.v. ‚contestari litem‘.
  • 40 Dies gegen die Überlegung, die Erloschenswirkung knüpfe nicht an die Zeugenaufrufung, sondern alle (...)
  • 41 Für alle Wlassak, FS Windscheid Breslau (1888), 2, 23 – 59. Fur eine Wiederannäherung an die Wlass (...)
  • 42 Јahr, Litis contestatio (1960), 226 – 229 deutet die litis contestatio als Urkundsakt, welcher das (...)
  • 43 Ähnlich auch schon Bekker, Aktionen II (1873), 180 f.: „Die Litiskontestation erscheint, da sie au (...)
  • 44 FS Windscheid Breslau (1888), 2, 54 f. mit Verweis auf Јhering, Geist I (1891), 167 – 175; Judikat (...)

28Damit kann die litis contestatio als eine Art novierender Parteivertrag über die der Klage zugrundeliegende Obligation angesehen warden.38 Das iudicium dare, welches sich aus der Rechtsmacht des Prätors ergibt, hängt davon aber nur insoweit ab, als es erst erfolgt, wenn die Parteien zuvor das Erlöschen der alten und die bedingte Schaffung einer neuen Obligation bewirkt haben. Da diese Handlungen notwendig nacheinander erfolgten, könnte man die mit der litis contestatio verbundene Aufrufung von Zeugen39 vielleicht als Sicherungsmittel der Parteien für den Zeitraum zwischen Erlöschen der Obligation und Erteilung des iudicium sehen.40 Diese Deutung erlaubt es, die Vorstellung Wlassaks von der Vertragsschließung der Parteien durch edere und accipere iudicium41 und die gegenläufige Idee von einem durch den Prätor vollzogenen, hoheitlichen iudicium dare42 miteinander zu vereinigen,43 wenn auch Wlassaks weitergehende These, der römische Prozeß sei aus einem privaten Schiedsgerichtsverfahren fortentwickelt worden,44 hierdurch nicht neu belebt werden kann.

2. Erlöschen der Obligation aufgrund vollzogener litis contestatio im Legisaktionenverfahren

  • 45 Diese Auffassung vertreten etwa Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 252 f.; Kaser/Hackl, RZ (1996), § (...)

29Die Überlegungen zur Rolle der litis contestatio im Formularprozeß sind weiter an der Hypothese zu überprüfen, die Idee der Prozeßkonsumtion sei aus dem Legisaktionenverfahren übernommen. Für unsere Zwecke interessant ist hierbei insbesondere die Vermutung, die Erlöschenswirkung der litis contestatio auf die Obligation stelle ein archaisches Verfahren zur Vermeidung einer zweiten Klage de eadem re dar.45

  • 46 Vgl. hierzu die Hinweise oben Anm. 20. Ob man eine Erlöschenswirkung der litis contestatio bereits (...)

30Wie gesehen, erscheint die Streitbefestigung als Anknüpfungspunkt für Präklusion schon deshalb nicht sonderlich geeignet, weil sie nur im Falle der Verurteilung, also im Falle des Bestehens der streitigen Obligation, ihre Wirkung entfalten konnte, wahrend im Falle der absolutio zur Vermeidung eines neuen Prozesses de eadem re die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae eingeschaltet werden mußte. Außerdem kann Gaius nicht so interpretiert werden, daß er die exceptio einer erst späteren Entwicklungsphase im Verhaltnis zum Erlöschen der Obligation aufgrund litis contestatio zuordnet, es sei denn, man geht davon aus, daß auch Gai. 4.108 von der Erloschenswirkung handelt.46 Denn § 107 sagt nur aus, daß die exceptio in den Fällen überflüssig sei, in denen eine neue Klage schon an der materiellen Wirkung der litis contestatio in der ersten Klage scheitern muß. Überflüssigkeit setzt aber Existenz voraus; exceptio und Entfallen der Klagemöglichkeit aufgrund eingesetzter litis contestatio erscheinen in § 107 daher geradezu als Bestandteile ein- und desselben Systems.

31Es stellt sich die Frage, ob Gai. 4.108 fur die alte Zeit auf die materielle Wirkung der litis contestatio rekurriert:

Alia causa fuit olim legis actionum: nam qua de re actum semel erat, de ea postea ipso iure agi non poterat; nec omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus exceptionum.

  • 47 Vgl. oben Anm. 49.

32Dafür spricht, daß die Formulierung „de ea postea ipso iure agi non poterat“ wörtlich das übernimmt, was in § 107 als Folge des agere legitimo iudicio in personam ea formula quae iuris civilis habeat personam dargestellt ist. Auch die Voraussetzung ist identisch: qua de re actum semel erat. Wurde zuvor agere mit „erfolgreich klagen“übersetzt,47 so darf hier nicht willkurlich von einer anderen Bedeutung ausgegangen werden. Schlieslich teilt Gaius mit, daß es zur Zeit der Legisaktionen noch keine exceptiones gab, was die Verwirklichung der Präklusion mittels Einschaltung einer solchen ausschließt.

33Um einen möglichen Parallellauf zwischen actiones in personam mit intentio iuris civilis und legis actiones in personam beurteilen zu können, müssen die Entscheidungsstrukturen verglichen werden. Im Formularverfahren hängen condemnatio oder absolutio vom Ausgang des Beweisverfahrens über Bestehen oder Nichtbestehen der Obligation zum Zeitpunkt der litis contestatio ab. Freigesprochen wird der Beklagte vom durch das Bestehen der Obligation bedingten condemnari oportere des iudex. Die Verurteilung bewirkt das Entstehen einer neuen, aus der pratorischen Rechtsmacht hervorgegangenen Obligation, aus der iudicatum facere oportere des Beklagten folgt.

  • 48 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 13 I Anm. 5.
  • 49 Dafür spricht der auf das Legisaktionenverfahren bezogene Text Prob. 4.1: „A.T.M.D.O. aio te mihi (...)
  • 50 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 12 II; jüngst präzisiert von Fiori, Ea res agatur (2003), 67 – 112; dana (...)
  • 51 Vgl. Pugliese, Processo civile I (1962), 434; Selb, GS Kunkel (1984), 391, 435; 447; Kaser/Hackl, (...)
  • 52 So auch Fiori, Ea res agatur (2003), 112.
  • 53 So argumentiert auch Selb, GS Kunkel (1984), 391, 435. Woher er allerdings die Erkenntnis bezieht, (...)
  • 54 Insoweit plausibel Fiori, Ea res agatur (2003), 114: Veränderungen bestehender Rechtskonstruktione (...)
  • 55 Selb, GS Kunkel (1984), 391, 435.
  • 56 Zu diesem Ergebnis kommt jedenfalls Fiori, Ea res agatur (2003), 112 – 119; in diesem Sinn bedeute (...)

34Im Legisaktionenverfahren sind das Sakramentsverfahren einerseits und die Verfahren per iudicis arbitrive postulationem und per condictionem andererseits zu unterscheiden. Im Sakramentsverfahren findet anhand des Bestehens eines Haftungsgeschäfts,48 vielleicht schon eines dare oportere,49 eine indirekte50 Entscheidung darüber statt, wessen eingesetztes sacramentum iustum sei. Von einer „rechtsgestaltenden“ Verurteilung im Sinne des späteren Formularverfahrens kann hier keine Rede sein. Demgegenüber ist für die neueren Verfahrenstypen vermutet worden, daß schon eine direkte Feststellung über das dare oportere oder sogar eine Verurteilung (condemno oder absolvo) erfolgte.51 Die Quellenlage hierzu ist prekär, weshalb wir im wesentlichen auf Vermutungen angewiesen sind.52 Für eine Änderung des Urteilsmodus spricht, daß dies ein Motiv für die Einführung der neuen legis actio per iudicis arbitrive postulationem darstellen wurde.53 Hierfür genügte allerdings auch, daß durch die neue Verfahrensart der Beklagte „gefahrloser“ leugnen konnte, wie Gai. 4.17a argumentiert. Es stellt sich die Frage, ob eine Notwendigkeit erkennbar ist,54 den alten Modus der damnation zugunsten des Prinzips von condemnatio und absolutio abzuschaffen. Die einheitliche Durchführung des Verfahrens vor einem arbiter anstelle der vormaligen Teilung in quaestio und arbitrium55 genügt als Motivation für die Einfuhrung eines rechtsgestaltenden Urteils nicht. Es spricht daher einiges dafür, daß die neuen Verfahrensarten zu keiner grundlegenden Änderung geführt haben, sondern der Richter während der Existenz der legis actiones immer nur das ius „angezeigt“ hat.56

  • 57 So Di Paola, Confessio in iure I (1952), 19; Fiori, Ea res agatur (2003), 106.
  • 58 Diese Konsequenz zieht auch Fiori, Ea res agatur (2003), 192.

35Für die Litiskontestationswirkung ist zu folgern: Solange keine direkte Verurteilung erfolgt, dem Beklagten also keine eigenständige Zahlungspflicht auferlegt wird, braucht, ja, darf die Entscheidungsgrundlage der legis actio nicht durch Aufhebung derselben verändert werden. Wie das dingliche Recht muß auch die persönliche Haftungsgrundlage bestehen bleiben, da sie in Verbindung mit dem Prozeßsieg, der sie unstreitig gestellt hat, als Grundlage fur die manus iniectio dient.57 Ein Erlöschen der materiellen Haftungsgrundlage aufgrund ihrer Geltendmachung in einer legis actio ist folglich nur denkbar, soweit im Verfahren ein rechtsgestaltendes Urteil gesprochen wird, das eine selbständige Grundlage fur die Vollstreckung darstellt. Es kann also gefolgert werden, daß die materielle Wirkung der litis contestatio erst eine „Erfindung“ des Formularprozesses ist.58

  • 59 Vgl. hierzu etwa Marrone, ACop. 6 (1994), 17, 39. Ob dies nun auf der Unwiederholbarkeit ritueller (...)

36Eine Konsequenz daraus ist, daß agere in Gai. 4.108 wohl als lege agere zu verstehen ist, d.h. nicht im Sinne von „erfolgreich klagen“, sondern von „mit gesetzlich vorgegebenen Worten gerichtlich vorgehen“. Im Legisaktionenverfahren durften folglich ipso iure nicht ein zweites Mal dieselben gesetzlich vorgegebenen Worte ausgesprochen werden, was der Prätor dadurch verhindern konnte, daß er selbst am Verfahren nicht mitwirkte.59 Dafür spricht auch, daß § 108 keine Unterscheidung zwischen actiones in rem und solchen in personam trifft, wie dies in der Passage über den Formularprozeß explizit und deutlich geschieht. Daß das materielle Recht, nämlich das Eigentum, im Fall der legis actio sacramento in rem nicht durch Klageerhebung oder -durchführung untergehen darf, liegt in der Natur der Sache. Werden beide Klagearten gleich behandelt, so durfen wir wohl zu Recht davon ausgehen, daß derselbe Mechanismus zugrundegelegen hat, hier eben die Unmöglichkeit – oder das Verbot – des agere acta.

3. Zusammenfassung

37Im Legisaktionenverfahren wurde die Präklusion einheitlich für Klagen in rem wie in personam gehandhabt. Sie basierte sehr wahrscheinlich auf der Unwiederholbarkeit des agere im Sinne des Aussprechens der Formelworte bzw. der Unwiederholbarkeit eines bereits ergangenen Urteils. Im Formularverfahren mußte neuerliches Klagen de eadem re hingegen grundsätzlich durch die Einschaltung der prätorischen exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae verhindert werden. Überflüssig war diese exceptio nur dort, wo ausnahmsweise schon durch Zustandekommen der litis contestatio die klagebegrundende obligatio erlosch und damit die Geltendmachung dieser Obligation künftig unmöglich war. Das Erlöschen der Obligation durch litis contestatio hatte aber nicht die prozessuale Klagenkonsumtion zum Ziel, sondern war der Tatsache geschuldet, daß in den betroffenen Verfahren das Bestehen einer zivilen Obligation die Bedingung fur die Begründung einer neuen, prozessualen Obligation darstellte. Wenn man so will, handelt es sich um die Folge der Kombination aus richterlicher Anzeige des ius und obligationsbegründender Entscheidung, letztlich also der Übernahme von Konzepten des Legisaktionenverfahrens in den Formularprozeß. Bei der Entscheidung über das Vorliegen einer obligatio aus ius civile zeigt der iudex weiterhin das ius nur an, über das weder der Prätor noch er verfugen konnen. Die Anzeige erfolgt durch die Begründung einer neuen Obligation (condemnatio) respektive Verweigerung dieser Begründung (absolutio). Insoweit ist den Prinzipien des Formularprozesses entsprochen, in dessen Ursprung der Prätor aus einem Lebenssachverhalt (factum) eine Obligation schöpft. Der Ausschluß eines weiteren Prozesses über den selben Gegenstand (de eadem re) beruht also nicht, wie bisher angenommen, teils auf der sogenannten Konsumtionswirkung der litis contestatio und teils auf Konsumtion per exceptionem, sondern einheitlich ausschließlich auf der exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae. Die litis contestatio bringt in den dargestellten Ausnahmefällen die Obligation zum Erlöschen und macht die Prozeßkonsumtion per exceptionem ausnahmsweise entbehrlich. Ihr Wirkmechanismus ist aber nicht mit jener vergleichbar, sondern mit anderen die Obligation tilgenden Grunden wie der solutio oder der novatio.

II. Zur Wirkung der exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae auf Solidarobligationen

  • 60 Ablehnend Wieling, SZ 102 (1985), 291, 319 f.

38Wenn die Abweisung einer Klage aufgrund der Einschaltung der exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae nicht als moderneres, aber wesensgleiches Substitut des materiellen Erlöschens der Obligation aufgrund vollzogener litis contestatio zu verstehen ist und Konsumtion und materielles Erloschen voneinander zu trennende Rechtsfiguren darstellen, so ist die Frage gerechtfertigt, ob die römischen Juristen die prozessuale Präklusion je als Mittel zur Verwirklichung des Solidaritätsprinzips (einmalige Leistung trotz mehrerer Schuldner bzw. Gläubiger) eingesetzt haben.60 In Ermangelung eindeutiger Quellen muß die Beweisführung auf indirektem Wege erfolgen. Präklusion zur Umsetzung des Solidaritätskonzepts ware dann positiv belegt, wenn sich ein Text finden ließe, der ausdrücklich die Einschaltung der exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae erwahnt, um eine zweite Klage zu verhindern (1). Weiter ist zu untersuchen, ob Ausnahmen vom Prinzip der Personenidentitat diskutiert wurden, das grundsätzlich als Voraussetzung für die Anwendung des Konkurrenzsatzes bis de eadem re ne sit actio zugrundegelegt wird (2). Schlieslich stellt sich die Frage, ob die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae auf die litis contestatio als wirkenden Zeitpunkt abstellt (3).

1. Ausdrücklicher Bezug auf die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae in Solidaritätsfällen

  • 61 So etwa D. 11.1.8 (Paul. 22 ad ed.); D. 11.1.20 pr. (Paul. 2 quaest.); D. 45.1.116 (Pap. 4 quaest. (...)

39Nachfolgend sind die Texte über Solidarobligationen zu behandeln, in denen das Solidaritätsprinzip durch die Einschaltung einer exceptio umgesetzt wird. Hier sind solche Texte nicht beweiskräftig, in denen als Folge des agere die liberatio des anderen oder aller Schuldner angekündigt wird.61 In diesen Fällen ist zumindest nicht auszuschließen, daß mit liberare die materielle Wirkung der litis contestatio gemeint ist.

40Ausdrücklich ordnet die Einschaltung einer exceptio in die Klage gegen den zweiten Schuldner D. 21.2.51.4 (Ulp. 80 ad ed.) an:

Si plures mihi in solidum pro evictione teneantur, deinde post evictionem cum uno fuero expertus, si agam cum ceteris, exceptione me esse repellendum Labeo ait.

  • 62 Vermutlich war ursprünglich teneri pro auctoritate gemeint, vgl. Lenel, Pal. II (1889), 881 (Ulp. (...)

41Mehrere Verkäufer hafteten dem Käufer Ego für den Fall der Eviktion62 in solidum. Nachdem Ego die gekaufte Sache an den wahren Eigentümer verloren hatte, ging er erst gegen einen und später noch gegen andere seiner Vertragspartner vor. Labeo entscheidet, die Klage gegen die weiteren Verkäufer müsse mit einer unbenannten exceptio zurückgewiesen werden. Es lage nahe, hier eine exceptio rei iudicatae zu vermuten und das Motiv der Entscheidung darin zu sehen, daß nach Anstellung einer ersten actio alle weiteren Klagen präkludiert sind.

  • 63 Schmieder, 196: Situation nach vollzogener Eviktionsstipulation.
  • 64 Zwischen den letzten beiden Alternativen entscheiden sich alle Exegeten nach Lenel, EP (1927), XLV (...)

42Der Käufer kann einen Rechtsmangel mit verschiedenen Klagen geltend machen. In Betracht kommen actio ex stipulatu,63 actio empti und actio auctoritatis.64

  • 65 Nach Lenel, Pal. II (1889), 880 f. unter dem Titel De auctoritate.
  • 66 Vgl. Lenel, Pal. II (1889), 880 Anm. 3; Schmieder, 196 m.w.L.

43Aus dem palingenetischen Zusammenhang läßt sich die actio empti mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschließen. Das 80. Buch des ulpianischen Ediktskommentars handelt von der Eviktionshaftung;65 allenfalls behandelte Ulpian die mit der Auktoritatshaftung zweckverwandte stipulatio duplae mit.66 Die Haftung mit der actio auctoritatis (oder aus der stipulatio duplae) tritt bekanntlich erst ein, wenn der Käufer im Eigentumsprozeß gegen den Dritten unterliegt, in dem ihm der Verkäufer beizustehen verpflichtet ist. Die primäre Verpflichtung zum prozessualen Beistand ist real unteilbar; aus diesem Grund besteht nach dem Textzeugnis wohl auch eine solidarische Verpflichtung der mehreren Verkäufer „pro evictione“ bzw. „pro auctoritate“.

  • 67 Im Sinne einer „erfolgreichen Klage“ deuten hingegen Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 186 und Kupis (...)
  • 68 Experiri bedeutet neben dem gerichtlichen Vorgehen auch die außergerichtliche Durchsetzung eines A (...)
  • 69 Levy, Konkurrenz II/1 (1922), 238.
  • 70 Für die exceptio doli, allerdings mit anderer Begründung, auch Levy, Konkurrenz II/1 (1922), 240: (...)

44In diesem Zusammenhang ist der sprachliche Gegensatz: cum uno fuero expertus, si agam cum ceteris beachtenswert. Fuero expertus kann ebenso wie als Klage auch untechnisch zu verstehen sein als erfolgreiches Vorgehen67 gegen den ersten Verkäufer.68 In der Variation der Verben kann daher auch ein Hinweis darauf zu sehen sein, daß nicht in beiden Fällen „klagen“ gemeint war. Der Sachverhalt ließe sich damit folgendermaßen rekonstruieren: Der Käufer und ein dazu aufgeforderter, in den Prozeß eingetretener Verkäufer unterliegen gegen den Dritten. Daraufhin erhalt der Käufer von diesem Verkäufer die Stipulationssumme. Ein Erlöschen der Obligation durch litis contestatio über die vermutlich in ius konzipierte69 actio auctoritatis bzw. die actio ex stipulatu kommt nicht in Betracht, weil eine Klage überhaupt nicht angestellt wurde. Der Käufer kommt nun auf die lukrative Idee, einen anderen Verkäufer trotzdem auf das duplum zu verklagen. Daß der mit dem Fall betraute Prätor ein solches Handeln unterbinden mußte, liegt auf der Hand; in Ermangelung anderer Rechtsmittel bleibt ihm die Einschaltung einer exceptio doli.70 Der Text gibt mit dieser Interpretation keinen Hinweis darauf, daß die exceptio rei iudicatae zur Umsetzung eines Solidaritätsfalls eingesetzt worden wäre.

45Explizit auf die exceptio rei iudicatae stellt D. 44.2.21.4 (Pomp. 31 ad Sab.) ab:

Si pro servo meo fideiusseris et mecum de peculio actum sit, si postea tecum eo nomine agatur, excipiendum est de re iudicata.

46Tu hatte eine Bürgschaft für die Schuld eines Sklaven des Ego übernommen. Der Gläubiger klagte gegen Ego de peculio und später gegen den fideiussor servi. Diesem ist nach Pomponius eine exceptio de re iudicata zu gewähren.

  • 71 Aus dem Kreis der Gesamtobligationen scheidet auch Schmieder, 289 das Verhältnis zwischen der Haft (...)

47Als Beleg für eine Lösung des Solidaritätsproblems über die prozessuale Präklusion kann diese Quelle nur dienen, wenn man davon ausgeht, daß im Verhältnis zwischen der actio de peculio gegen den dominus servi und der actio ex stipulatu gegen den fideiussor servi eine Solidarobligation vorliegt, daß also Solidaritat sowohl im Verhältnis von (gedachter) Hauptforderung und adjektizischer Forderung als auch zwischen Haupt- und Bürgenobligation besteht. Vor einer eingehenden Untersuchung des Verhältnisses zwischen Haupt- und Bürgenobligation kann nur festgestellt werden, daß es sich um einen ausgesprochenen Sonderfall handelt, der ebenfalls nicht für eine allgemeine Anwendung der exceptio rei iudicatae streitet. Soviel sei bereits angedeutet, daß hier nicht das Verhältnis gleichgeordneter prinzipaler Schuldner in Rede steht.71 Eigentümer und Sklave (der selbst nicht rechtsfähig ist und damit nicht belangt werden kann) stehen in einer haftungsrechtlichen Beziehung zueinander, aus der sie eher als „ein Mann“ anzusehen sind. Daran andert auch die Einschaltung eines Burgen fur die Sklavenschuld nichts.

48Von consumere spricht D. 46.1.5 (Ulp. 46 ad Sab.):

... item si reus stipulandi exstiterit heres rei stipulandi, duas species obligationis sustinebit. plane si ex altera earum egerit, utramque consumet, videlicet quia natura obligationum duarum, quas haberet, ea esset, ut, cum altera earum in iudicium deduceretur, altera consumeretur.

  • 72 Gegen eine solche Interpretation schon Binder, 320.
  • 73 So i.E. auch Schmieder, 85 mit widersprechender Lit. in Anm. 258.

49Ein Solidargläubiger beerbet seinen Mitgläubiger, wodurch ihm nach Ulpian zwei Arten von Obligationen erhalten bleiben. Durch deductio in iudicium einer der beiden bestehenden Obligationen werde eine „konsumiert“. Das Wort consumere hier als „Prozeßkonsumtion“ zu deuten und daraus eine Lösung des Solidaritätsproblems über die Klagenkonkurrenz herleiten zu wollen, hieße in anachronistischer Weise den modernen Konsumtionsbegriff in das römische Recht hineinzudeuten.72 Zudem besteht durch die eingetretene confusio gerade kein Mehrpersonenverhältnis mehr, sondern es fallen beide Gläubiger in einer Person zusammen. Für das Bestehen einer Solidarobligation fehlt es folglich an ihrem ersten, unstreitigen Merkmal, nämlich einer Personenmehrheit. Der Nachweis einer Umsetzung der Solidarität über die exceptio rei iudicatae läßt sich jedenfalls auch aus diesem Text nicht führen.73

50Aus einer monographischen Abhandlung uber Stipulationen stammen dogmatisch anmutende Überlegungen des Venuleius zu den Auswirkungen des Umstandes, daß zwei Personen duo rei stipulandi sind, D. 46.2.31.1 (Ven. 3 stip.):

Si duo rei stipulandi sint, an alter ius novandi habeat, quaeritur et quid iuris unusquisque sibi adquisierit. fere autem convenit et uni recte solvi et unum iudicium petentem totam rem in litem deducere, item unius acceptilatione peremi utrisque obligationem: ex quibus colligitur unumquemque perinde sibi adquisisse, ac si solus stipulatus esset, excepto eo quod etiam facto eius, cum quo commune ius stipulantis est, amittere debitorem potest. secundum quae si unus ab aliquo stipuletur, novatione quoque liberare eum ab altero poterit, cum id specialiter agit, eo magis cum eam stipulationem similem esse solutioni existimemus. alioquin quid dicemus, si unus delegaverit creditori suo communem debitorem isque ab eo stipulatus fuerit? aut mulier fundum iusserit doti promittere viro, vel nuptura ipsi doti eum promiserit? nam debitor ab utroque liberabitur.

  • 74 Daran denkt offensichtlich Schmieder, 86 Anm. 259, der hierin Binder, 320 f. mißzuverstehen schein (...)

51Die gerichtliche Geltendmachung der Forderung durch einen von mehreren solidarisch berechtigten Stipulationsgläubigern führt zur deductio in litem des ganzen Streitgegenstandes. Man könnte versucht sein, eine exceptio rei in iudicum deductae in den Text hineinzulesen;74 explizit gesagt ist dies aber nicht. Die vollständige Parallelisierung mit solutio und acceptilatio läßt auch hier eher an eine materielle Wirkung der litis contestatio im Sinne des Erlöschens der Forderung beider Solidargläubiger denken.

52Eine exceptio erwähnt D. 9.4.26 pr. (Paul. 18 ad ed.):

Electio vero alterum liberabit: id enim praetor introduxit, ne eluderetur actor, non ut etiam lucrum faceret: ideoque exceptione a sequenti summovebitur.

  • 75 Die Wahlmöglichkeit erörtert Paulus in fr. 26 pr. für alle drei potentiellen Beklagten und nicht i (...)
  • 76 Vgl. hierzu D. 9.4.39 pr. (Iul. 9 dig.).
  • 77 Daß hier alterum liberabit und nicht der Plural alteros steht, liegt daran, daß die dolose Handlun (...)

53Im Zusammenhang mit der vorhergehenden Stelle D. 9.4.24 (Paul. 18 ad ed.) zu lesen, betrifft der Text das Verhältnis zwischen dem Eigentümer eines Sklaven, qui dolo fecit, quo minus in potestate haberet und dem Freigelassenen bzw. dem neuen dominus.75 In fr. 24 wirft Paulus die Frage auf, ob nur der ehemalige Eigentümer, auf dessen dolus der Ausfall der Noxalklage beruhe, oder auch der Freigelassene bzw. der neue dominus belangt werden könne. Er entscheidet zugunsten einer Wahlmöglichkeit des Geschädigten. Alternativ steht diesem eine pratorische Klage detracta noxae deditione gegen den ehemaligen Eigentümer,76 eine Klage cum noxae deditione gegen den neuen Eigentümer oder eine reguläre Deliktsklage gegen den manumissus zu. Fr. 26 pr. behandelt die Folgen der Ausübung des Wahlrechts durch den Kläger. Hierdurch werde der jeweils andere Teil befreit.77 Die Klage gegen den dolos Handelnden habe der Prätor nämlich nicht zur Bereicherung des Geschädigten, sondern nur deswegen eingeführt, damit dieser nicht ausgespielt werde. Realisiert wird die Alternativität duch Einschaltung einer exceptio. Daß damit nicht die exceptio rei iudicatae gemeint sein kann, läßt sich mutmaßen aus der materiellen Terminologie liberabit sowie der Argumentation, daß zugunsten des Geschädigten keine Bereicherung stattfinden solle.

  • 78 Vgl. Levy, Konkurrenz I (1918), 326.

54Erhellend ist aber vor allem die einen zu unserem analogen Fall78 betreffende Stelle D. 9.4.39.2 (Iul. 9 dig.):

Si quis dicet dominum dolo fecisse, quo minus in potestate eius servus esset, ille autem contendat eum servum ab alio defendi cum satisdatione, doli mali exceptioni locus erit.

  • 79 Zum prozessualen Mechanismus ausführlich Spengler, Interrogatio in iure (1994), 94 f.; zur Satisda (...)

55Kann sich der dolose „Entsitzer“ damit verteidigen, daß der delinquierende Sklave bereits von einem Dritten cum satisdatione verteidigt wird, so sei in eine gegen ihn angestellte Klage die exceptio doli einzuschalten.79 Aus den Äußerungen von Paulus und Julian ist in der Zusammenschau zu schließen, daß das Haftungsverhältnis eher eines der Subsidiarität als der Solidarität darstellt; primär ist nach dem Grundsatz noxa caput sequitur der aktuelle Eigentümer oder der manumissus selbst zu verklagen und nur sekundär, „ne eluderetur actor“, der gewesene, dolos handelnde Eigentümer.

  • 80 Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 127.

56Gegen die Annahme einer exceptio doli ist D. 47.8.3 (Paul. 54 ad ed.) eingewendet worden:80

Si servus rapuerit et cum libero agatur, etiam, si cum domino experiundi potestas fuit, non recte cum manumisso post annum agetur, quia cum quocumque experiundi potestas fuerit, excluditur actor. si cum domino intra annum actum sit, deinde cum manumisso agatur, rei iudicatae exceptionem nocere Labeo ait.

  • 81 Vgl. D. 47.8.2.13 (Ulp. 56 ad ed.) und hierzu Kaser, RP I (1971), § 146 II Anm. 12.
  • 82 Dies ergibt sich aus der kombinierten Lesung vonD. 9.4.5.1 (Ulp. 3 ad ed.) und D. 9.4.6 (Ulp. 18 a (...)

57Die Entscheidung rekurriert wohl auf die Fristen der actio vi bonorum raptorum, die innerhalb eines Jahres auf das Vierfache, danach nur noch auf das Einfache geht.81 Im ersten Satz geht es um die Situation, daß der Geschädigte die Möglichkeit hatte, binnen Jahresfrist gegen den dominus zu klagen und gleichwohl erst nach Ablauf eines Jahres gegen den mittlerweile freigelassenen Sklaven vorgeht. Mit diesem Begehren werde er abgewiesen, weil zuvor die Möglichkeit bestanden habe, jedenfalls einen von beiden zu belangen. Labeo wird zitiert für die hier problematische Ansicht, die exceptio rei iudicatae stehe dem Freigelassenen dann zur Verfügung, wenn gegen den dominus innerhalb des ersten Jahres geklagt worden war. Die Freilassung des Sklaven bewirkt, daß, wenn der dominus weder im Rahmen des Sklavendelikts noch bei der Freilassung dolos gehandelt hatte, allein der manumissus haftet.82 Zwischen der Haftung eines nur noxal verantwortlichen dominus und seines manumissus besteht folglich ein materielles Ausschlußverhältnis in dem Sinn, daß eine Haftung beider aus denklogischen Gründen ausscheidet. Dies ist der Grund, warum hier die exceptio rei iudicatae eingeschaltet werden muß, weil nach Sinn und Zweck des Systems der Noxalhaftung nur entweder der dominus oder der servus soll belangt werden können, beruht doch die Idee der Noxalitat darauf, daß der gutglaubige Sklaveneigentümer sich entscheiden können soll, ob er seinen Sklaven verteidigt und dessen Delikt im Innenverhältnis sanktioniert oder ob er ihn aus dem Hausverband ausstößt. Die Haftungsgründe sind damit verschieden: Die Klage gegen den manumissus bestraft diesen für sein eigenes Delikt, die Noxalklage gegen den dominus gibt dem Geschädigten einen Ausgleich für den Umstand, daß er auf den Sklaven selbst nicht zugreifen kann, weil dieser sich in der potestas eines anderen befunden hat.

58Da folglich keine Situation vorliegt, die eine Solidarhaftung von dominus und manumissus rechtfertigen würde, bietet auch der letzte Text keinen Beweis dafür, daß das Solidaritatsprinzip durch eine exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae und damit durch das Prinzip der Prozeßkonsumtion verwirklicht worden ist.

2. Personenidentität als Voraussetzung für die Anwendung des Konkurrenzsatzes bis de eadem re ne sit actio?

  • 83 Kritik an diesem Konzept bereits bei Fitting, Correalobligationen (1859), 66: „dürfte sich (…) unz (...)
  • 84 Nach Levy, Konkurrenz I (1918), 77 ist die Ausschaltung des Erfordernisses der eaedem personae das (...)

59Sollte die Litiskontestationswirkung, wie üblicherweise83 angenommen, als Phänomen der Prozeßkonsumtion zu werten sein, so würde dies eine bedeutsame Ausnahme von der „Regel“ darstellen, daß eadem res Personenidentität voraussetzt.84 Es wäre zu erwarten, daß der Fall zumindest an einigen Stellen im Zusammenhang mit den Voraussetzungen der exceptio rei iudicatae diskutiert wird; in erster Linie käme hierfür die sedes materiae, nämlich der Digestentitel 44.2 in Betracht, innerhalb dessen das Merkmal der eaedem personae denn auch behandelt wird. In erster Linie ist zu nennen D. 44.2.27 (Nerat. 7 membr.):

Cum de hoc, an eadem res est, quaeritur, haec spectanda sunt: personae, id ipsum de quo agitur, causa proxima actionis. ...

60Ob eadem res vorliegt, hänge an drei Voraussetzungen: den beteiligten Personen, dem Streitgegenstand und der causa der Klage. Damit ist klargestellt, daß die zuerst genannte Personenidentität bei der Prüfung des Vorliegens der exceptio rei iudicatae eine nicht ganz unwesentliche Rolle gespielt hat. Hierzu ist weiter D. 44.2.7.4 (Ulp. 75 ad ed.) in Betracht zu ziehen:

Et generaliter, ut Iulianus definit, exceptio rei iudicatae obstat, quotiens inter easdem personas eadem quaestio revocatur vel alio genere iudicii. ...

  • 85 Vgl. auch D. 44.2.3 (Ulp. 15 ad ed.).

61Ulpian beruft sich auf eine allgemeine Definition Julians.85 Bezeichnend ist, daß auch hier eaedem personae die erste Stelle der Aufzahlung einnehmen.

62Auch Paulus nennt in D. 44.2.12/14 pr. (Paul. 70 ad ed.) drei Voraussetzungen:

12. Cum quaeritur, haec exceptio noceat nec ne, inspiciendum est, an idem corpus sit,

14. et an eadem causa petendi et eadem condicio personarum: quae nisi omnia concurrunt, alia res est. ...

63Die Einschaltung der exceptio setzt idem corpus als „derselbe Klagegegenstand“, eadem causa petendi und eadem condicio personarum, also etwa „dasselbe Verhältnis im Hinblick auf die beteiligten Personen“ voraus. Damit werden jene Personen angesprochen sein, auf die sich nach D. 44.2.4 (Ulp. 72 ad ed.) die exceptio rei iudicatae ausnahmsweise erstreckt (dazu sogleich).

  • 86 Selbst die ausführlichere Bearbeitung Binders, 322–24 bleibt vage: Der formalen Diskussion über di (...)
  • 87 Levy, Konkurrenz I (1918), 77.
  • 88 Dernburg, Pandekten II (1903), § 72, 1.
  • 89 So wörtlich Levy, Konkurrenz I (1918), 77.
  • 90 Auch in den Überlegungen Wielings, SZ 102 (1985) 291, 319 f., der sich ex professo mit der materie (...)

64Wer annimmt, eadem res im Sinne eines bis de eadem re ne sit actio-Satzes liege auch im Verhältnis von Solidarschuldnern oder -gläubigern vor, muß die in allen drei Texten explizit vorausgesetzte Personenidentität aus den Erfordernissen für eadem res ausscheiden. An einer expliziten Quellengrundlage für eine solche Ausnahme fehlt es jedoch. Entsprechend vage bleiben auch die Vertreter der Klagenkonkurrenzthese;86 zur Begründung wird ausgeführt, die Ausschaltung der Voraussetzung der eaedem personae sei eben das Ergebnis altziviler interpretatio;87 sie beruhe auf praktischen Gründen88 oder „auf der Notwendigkeit, eine kumulative Haftung (und Berechtigung) derjenigen, die eadem res (idem) promittierten (und stipulierten), zu vermeiden“.89 Der Verdacht eines Zirkelschlusses drängt sich auf: Die zu beweisende Klagenkonkurrenz im Fall von duo pluresve rei stipulandi vel promittendi beruht auf dem Satz bis de eadem re ne sit actio, welcher hier trotz fehlender Personenmehrheit anzuwenden ist, weil die rechtliche Struktur der duo rei stipulandi vel promittendi es erfordert, daß die Kumulation durch Klagenkonkurrenz verhindert wird.90

65Die gegen das Erfordernis von eaedem personae vorgetragenen Argumente erscheinen nicht stichhaltig. Bei ansonsten eindeutigem Quellenzeugnis ist vielmehr davon auszugehen, daß an ihm in klassischer Zeit festgehalten wurde. Dagegen läßt sich auch nicht D. 44.2.4 (Ulp. 72 ad ed.) anführen:

Rei iudicatae exceptio tacite continere videtur omnes personas, quae rem in iudicium deducere solent.

  • 91 Vgl. etwa D. 27.10.7.2 (Iul. 21 dig.).

66Hier geht es um eine Einschrankung des von Neraz aufgestellten Grundsatzes, daß in die exceptio rei iudicatae, also die Anwendung des Konkurrenzgrundsatzes bis de eadem re ne sit actio, nur die Parteien des jeweils in Frage stehenden Prozesses einbezogen sind. Stillschweigend seien weitere Personen erfaßt, nämlich diejenigen, quae rem in iudicium deducere solent. Gemeint sind all diejenigen, die wirksam als Prozeßvertreter in Erscheinung treten können, also zuvorderst procuratores und curatores.91 Die Prozeßvertretung eines reus stipulandi vel promittendi durch den anderen aufgrund ihrer Eigenschaft als Solidargläubiger bzw. -schuldner wird man in den Quellen vergeblich suchen, da ein Konzept der Stellvertretung bekanntlich nicht gebräuchlich war und nur in prozessualen Ausnahmefällen muhevoll konstruiert wurde, etwa in D. 44.2.11.7 (Ulp. 75 ad ed.):

Hoc iure utimur, ut ex parte actoris in exceptione rei iudicatae hae personae continerentur, quae rem in iudicium deducunt: inter hos erunt procurator, cui mandatum est, tutor, curator furiosi vel pupilli, actor municipum: ex persona autem rei etiam defensor numerabitur, quia adversus defensorem qui agit, litem in iudicium deducit.

  • 92 Nach D. 44.7.35.1 (Paul. 1 ad ed. praet.) die duumviri; vgl. hierzu Kaser/Hackl, RZ (1996), § 29 V
  • 93 Ein Beispiel für die Wirkung der litis contestatio mit dem procurator der Beklagtenseite liefert v (...)
  • 94 So etwa D. 44.2.28 (Pap. 27 resp.); D. 20.1.3.1 (Pap. 20 quaest.).
  • 95 Dazu Wieling, SZ 102 (1985), 291, 295 f.: Prozeßstandschaft.

67Mit Wirkung für den Kläger wird hiernach in iudicium deduziert durch den procurator, soweit er beauftragt ist, durch für Mündel oder Geisteskranke bestellte Tutoren und Kuratoren sowie durch den für ein municipium als Verband auftretenden actor.92 Auf Beklagtenseite kommt über die genannten Fälle93 hinaus der defensor absentis in Betracht. Weitere Texte betreffen die in bestimmten Fällen erfolgte Erstreckung der exceptio rei iudicatae auf den derivativen Erwerber, wenn wegen des Eigentums an einer Sache geklagt wurde.94 Es handelt sich hierbei um stets sorgfältig begründete Ausnahmefälle vom Grundsatz der Personenidentität. In der ersten Fallgruppe beruht die Ausnahme auf ausdrücklicher (iussum, mandatum) oder typisierter gesetzlicher Ermächtigung.95 In der zweiten Gruppe mag die Verhinderung eines Rechtsmißbrauchs eine Rolle gespielt haben.

68Den geschilderten Ausnahmefällen ist gemeinsam, daß anders als in den Solidaritätsfällen die Erstreckung der exceptio explizit diskutiert wird und daß die Erstreckung einen sachlichen Grund hat. Prima facie ist also davon auszugehen, daß von dem Grundsatz, daß eadem res auch eaedem personae voraussetzt, nicht ohne Not abgewichen worden ist.

3. Anknüpfungspunkt für die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae

  • 96 Diese Auffassung wurde indes auch schon vor den Untersuchungen Wlassaks inbesondere über die litis (...)
  • 97 Auf der Basis von GA 4.110 für Alternativität dagegen Pugliese, ED 18 (1969), 727, 734, s.v. ‚Giud (...)
  • 98 Vgl. Pugliese, ED 18 (1969), 727, 734 f., s.v. ‚Giudicato civile‘ für die exceptio rei iudicatae v (...)

69Weiteren Anlaß zu Zweifeln daran, daß die gefundene Gesamtwirkung der litis contestatio als besondere Ausprägung der Klagenkonkurrenz aufzufassen ist, geben neuere96 Erkenntnisse zur exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae. Überzeugend ist nachgewiesen worden, daß die wahrscheinlich einheitlich proponierte exceptio97 auf die res iudicata abstellte.98 Die gleichberechtigte Nennung der res in iudicium deducta wird entweder als Überbleibsel aus alteren Zeiten oder damit erklärt, daß auch während laufenden Verfahrens eine zweite Klage de eadem re ausgeschlossen werden soll.

  • 99 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 42 II 1, § 43 I 2; Menner, FG Zlinsky (1998), 118.
  • 100 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 43 I 2 Fn. 9; Liebs, SZ 86 (1969), 184 f.; Ankum, Mnéme Petropoúlos A (1 (...)
  • 101 Dies kritisiert Marrone, BIDR 98-99 (1995-1996), 63 – 81 mit sorgfältiger Analyse des abweichenden (...)

70So sei wirkender Umstand, an den die exceptio anknüpfe, nicht die litis contestatio, sondern grundsätzlich das Urteil.99 Bei den bonae fidei iudicia könne der Umfang der Präklusion grundsätzlich nur anhand des Urteils bestimmt werden. Der Anteil in iudicium deductae an der exceptio bewirke lediglich, daß ein zweiter Prozeß während der Anhängigkeit des ersten ausgeschlossen werde;100 es handele sich lediglich um eine dilatorische Einrede.101

71Es stellt sich die ketzerische Frage, ob die exceptio überhaupt an die litis contestatio angeknüpft hat, wie die Vertreter der Konsumtionstheorie natürlich annehmen müssen. Ihre Benennung spricht dafür im Grunde nicht. Daß der Zeitpunkt der Vornahme der litis contestatio, was auch immer man sich darunter genau vorstellen möchte, und des rem in iudicium deducere sich decken, bedeutet noch nicht, daß beides im Verhältnis von Ursache und Wirkung zueinander steht.

72Neben dem nicht sehr gravierenden Einwand der Benennung gibt es aber auch materielle Bedenken. Hätten die römischen Juristen ein einheitliches Konsumtionskonzept verfolgt, dann musten die Quellen zur prozessualen Behandlung der litis contestatio bisweilen auf diese als wirkenden Umstand, bisweilen auf das Urteil abstellen. Allerdings gibt es keinen einzigen Beleg dafür, daß ein Urteil als Ausschlußgrund für eine Klage gegen den anderen Solidarschuldner oder zugunsten des anderen Solidargläubigers herangezogen worden wäre. Der durch die Überlieferung kolportierte Gegensatz bezieht sich immer nur auf die Gegenuberstellung von litis contestatio oder solutio als Wirkursache.

III. Zusammenfassung

73Ausgehend von der Kritik an der Deutung der Solidarobligationen als Klagenkonkurrenzphänomen sind auch gewichtige Zweifel daran aufgekommen, daß die Erlöschenswirkung der litis contestatio ihren Urgrund in der Idee prozessualer Präklusion hatte. Diese These umfassend an allen Konkurrenzstellen zu überprüfen würde den Rahmen der Arbeit jedoch sprengen. Im Folgenden soll es dem Untersuchungsgegenstand entsprechend lediglich darum gehen, die Wirkung der litis contestatio auf die verschiedenen Solidaritätsfälle zu analysieren.

§2 Erlöschenswirkung auf verbal begründete Solidarobligationen

  • 102 Vgl. hierzu die Literatur oben Anm. 3.
  • 103 Sehr kritisch hierzu Schmieder, 321 f., der zu dem Ergebnis kommt, daß für verschiedene Entstehens (...)
  • 104 Eine interessante These Schmieders, 322 – 329 geht dahin, diesen Text zusammen mit D. 31.16 (Cels. (...)

74Den Anfang macht hierbei der einzig gesicherte Fall römischer Solidarobligationen, die Solidarität aus Verbalkontrakt, die mit dem Terminus duo rei stipulandi vel promittendi eine technische Bezeichnung gefunden hat. Sie gilt allgemein als Urbild und Ausgangsfall aller übrigen Solidaritätsfälle, welche ihr nachgeformt seien.102 Betrachtet man die Digestenüberlieferung, so erscheint es plausibel, daß die Architektur der Solidarität tatsächlich an den Fällen der Stipulation entwickelt worden ist.103 Begründungsmodi und Rechtswirkungen von verschiedenen auf die Obligation einwirkenden Umständen werden vorwiegend in Textzeugnissen über Verbalkontrakte erörtert. D. 45.2.9 pr. (Pap. 27 quaest.) deutet darüber hinaus darauf hin, daß die an duo rei promittendi entwickelten Problemlösungstopoi auch auf ceteri contractus übertragen worden sind:104

Eandem rem apud duos pariter deposui utriusque fidem in solidum secutus, vel eandem rem duobus similiter commodavi: fiunt duo rei promittendi, quia non tantum verbis stipulationis, sed et ceteris contractibus, veluti emptione venditione, locatione conductione, deposito, commodato testamento, ut puta si pluribus heredibus institutis testator dixit: ‚Titius et Maevius Sempronio decem dato’.

  • 105 So etwa Albertario, 29; Gonzalez Sanchez, 38. Dagegen Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 39 Anm. 4. Z (...)
  • 106 Die zahlreichen seit Beginn der textkritischen Periode geauserten Interpolationsvermutungen stellt (...)
  • 107 Vgl. nur l. 9 pr.
  • 108 Dies kann nur behauptet werden, wenn man nicht der Auffassung Schmieders, 323 f. uber mehrere Type (...)
  • 109 Vgl. hierzu Wieacker, RG II (2006), § 77 III 3 a.
  • 110 Dem entspricht auch das Urteil von Liebs, HLL IV (1997), § 416 B 5, in Papinians Quästionen komme (...)

75Es wird allgemein angenommen, daß im klassischen Recht die Bezeichnung duo rei stipulandi vel promittendi auf die verbale Solidarität beschränkt war, diese im justinianischen Recht aber eine Begriffserweiterung auf andere Solidaritätsfälle erfahren habe.105 Als Hauptargument hierfur dient die vermutete Interpolation eben der l. 9 pr. h.t.,106 die als duo rei promittendi auch mehrere Verpflichtete aus emptio venditio, locatio conductio, depositum, commodatum und sogar testamentum bezeichnet. Vergleicht und analysiert man die Begriffsverwendung der byzantinischen Juristen in den zugeordneten Titeln von Digesten, Institutionen und Codex, ergibt sich aber ein anderes Bild. D. 45.2, sedes materiae der verbalen Solidaritat, ist uberschrieben mit De duobus reis constituendis, wahrend I. 3.16 den Titel De duobus reis stipulandi et promittendi trägt, C. 8.39 in der Sache gleichbedeutend De duobus reis stipulandi et duobus reis promittendi. Anders als in Institutionen und Codex werden unter dem Digestentitel auch auserhalb der Stipulation liegende Fälle erörtert werden.107 Hätten die Kompilatoren als duo rei stipulandi vel promittendi auch nicht verbal begründete Solidarberechtigte bzw. -verpflichtete angesehen, so wäre eine terminologische Unterscheidung in den Überschriften kaum erforderlich gewesen. Zudem erscheint das strenge Festhalten an Begriffen ohne unmittelbaren argumentativen Nutzen108 eher eine Sache der im hermeneutischen Bemuhen um das rechte Sprachverständnis reiferen byzantinischen Schule zu sein denn der vorrangig an der Entscheidung von Sachfragen interessierten klassischen Juristen.109 Daß Papinian, wenn es seiner Argumentation diente, sich nicht in Begrifflichkeiten verfing, sondern einen terminus fallweise auch über die ursprüngliche Bedeutung hinaus ausdehnte, um für eine „analoge“ Anwendung bestimmter Regelungskonzepte zu votieren, kann zwar nicht positiv nachgewiesen werden; es scheint aber immerhin plausibel.110

I. Justinianische Reform

76Die terminologischen Überlegungen helfen bei der Beantwortung der Frage, für welche Fälle die justinianische Bürgschaftskonstitution C. 8.40 (41).28 anzuwenden ist und in welchem Bereich folglich mit Interpolationen zu rechnen ist. Es sei zunächst der Wortlaut der Konstitution im Zusammenhang dargestellt:

Generaliter sancimus, quemadmodum in mandatoribus statutum est, ut contestatione contra unum ex his facta alter non liberetur, ita et in fideiussoribus observari.

1. Invenimus enim et in fideiussorum cautionibus plerumque ex pacto huiusmodi causae esse prospectum, et ideo generali lege sancimus nullo modo electione unius ex fideiussoribus vel ipsius rei alterum liberari, vel ipsum reum fideiussoribus vel uno ex his electo liberationem mereri, nisi satisfiat creditori, sed manere ius integrum, donec in solidum ei pecuniae persolvantur vel alio modo satis ei fiat.

2. Idemque in duobus reis promittendi constituimus, ex unius rei electione praeiudicium creditori adversus alium fieri non concedentes, sed remanere et ipsi creditori actiones integras et personales et hypothecarias, donec per omnia ei satisfiat.

3. Si enim pactis conventis hoc fieri conceditur et in usu quotidiano semper hoc versari adspicimus, quare non ipsa legis auctoritate hoc permittatur, ut nec simplicitas suscipientium contractus ex quacumque parte possit ius creditoris mutilare?

  • 111 Aufgrund abweichender Adressatenangaben in den verschiedenen Handschriften ist die zeitliche Einor (...)
  • 112 So schon Cuiacius, Opera omnia IV (1658), Comm. in lib. IV quaest. Pap., ad l. 116 de verb. obl., (...)
  • 113 Albertario, 90 – 92; González Sánchez, 157. Dagegen Schmieder, 93 f.

77Die Konstitution datiert auf den 18. Oktober 531,124111 zählt also in die erste Phase der Digestenkompilation. § 2 gilt als Auslöser für die Beseitigung der klassischen Konsumtionskonkurrenz aus den Digestentexten zu den Solidarobligationen und deren Ersetzung durch die Solutionskonkurrenz.112 In diesem Zusammenhang wird eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Konstitution vermutet, und zwar nicht nur auf Fälle der passiven Solidaritat auserhalb der Verbalkontrakte, sondern auch auf die aktive Solidaritat.113

  • 114 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 90 IV 1.

78Neben der soeben auf S. 28 dargestellten größeren terminologischen Exaktheit der byzantinischen Juristen sprechen auch Wortlaut und Systematik des Reformgesetzes eher gegen die Anwendbarkeit auf die aktive Solidarität. Ausgehend vom Fall mehrerer nebeneinander verpflichteter fideiussores widmet sich § 1 dem Verhältnis zwischen Bürge und Hauptschuldner und zählt kasuistisch alle denkbaren Fälle des Vorgehens gegen nur einen der mehreren potentiell Verpflichteten auf, um für all diese Fälle eine einheitliche Regelung zu treffen: es solle keine Befreiung (liberatio) der übrigen durch electio eines eintreten. Was unter electio zu verstehen ist, können wir dem pr. entnehmen; es handelt sich um nichts anderes als die litis contestatio gegen einen reus, die im justinianischen Prozeß freilich einen Bedeutungswandel erfahren hat und nun den Zeitpunkt bezeichnet, zu dem beide Parteien ihren Vortrag zur Sache abschließen.114

  • 115 So argumentiert auch Schmieder, 93 m. Anm. 304.

79Selbst die Theorie einer phasenweisen Entstehung der Konstitution bietet keine wirklich plausible Erklärung dafür, warum § 1, wahrscheinlich um Anwendungszweifel zu vermeiden, alle denkbaren Fallkonstellationen schildern sollte, während der direkt angeschlossene § 2 lediglich als pars pro toto die passive Stipulationssolidaritat nennt. Aber auch die Gesetzesbegrundung in § 3, die letztlich auf das Motiv des Gläubigerschutzes hinausläuft, spricht gegen eine Anwendung auf die aktive Solidarität. Der Gläubiger sei danach davor zu schützen, daß durch sein Versäumnis, die Erlöschenswirkung der litis contestatio abzubedingen, sein Recht (nämlich gegen alle Verpflichteten vorzugehen) verkürzt werde. Das paßt nicht fur den Fall mehrerer Gläubiger.115

  • 116 Vgl. Hackl, Praeiudicium (1976), 21 f. Anm. 12 zu einer Bedeutungsverschiebung des Wortes praeiudi (...)

80Zu fragen ist auch, ob die angeordnete Rechtsfolge sich mit der Deutung der litis contestatio als materieller Erlöschensgrund in Einklang bringen läßt. In l. 28 pr. heißt es „ut contestatione contra unum ex his facta alter non liberetur“, § 1 ordnet an „nullo modo electione unius … alterum liberari“ und § 2 überträgt die oben getroffene Regelung auf duo rei promittendi mit den Worten: „ex unius rei electione praeiudicium creditori adversus alium fieri non concedentes“. Zweimal wird also ausdrucklich die Befreiung des Mitverpflichteten durch litis contestatio mit dem Erstbeklagten ausgeschlossen, einmal soll dem Gläubiger aus der (gerichtlichen) Auswahl eines solidarischen Stipulationsschuldners kein Nachteil gegen den anderen erwachsen. Die Anknüpfung mit idemque…constituimus macht klar, daß auch in § 2 nichts anderes gemeint ist als in den vorherigen Anordnungen und daß daher praeiudicium als „Nachteil“ und nicht als „Präjudiz“ im Sinne von „vorgängiger rechtskräftiger Entscheidung“ zu lesen ist.116

  • 117 Vgl. aus der sedes materiae, D. 44.2: 7 pr. – 2 (Ulp. 75 ad ed.); 9 pr. (Ulp. 75 ad ed.); 11.4, 9, (...)
  • 118 Vgl. D. 44.2.3 (Ulp. 15 ad ed.); 7 pr., 3, 4 (Ulp. 75 ad ed.); 11 pr., 1, 3, 4 (Ulp. 75 ad ed.); 1 (...)

81Die durchgehende Verwendung des Wortes liberari ist eher ein Argument gegen die Idee, daß hier eine mit der exceptio rei iudicatae gleichzusetzende Klagenkonkurrenz beseitigt werden sollte. Denn in deren Anwendungsbereich wird der Beklagte nicht durch Vorgehen gegen ihn befreit, sondern das Urteil schließt eine zweite Klage de eadem re aus, was ublicherweise mit exceptio nocet117 oder exceptio obstat118 bezeichnet wird.

82Zu bemerken ist schließlich noch, daß die Befreiung, die künftig ausgeschlossen sein soll, nur den nicht Ausgewählten betrifft: alter non liberetur; nullo modo … alterum liberari. Nicht die Erlöschenswirkung der litis contestatio auf Obligationen allgemein, sondern nur das „Hinüberwirken“ im Verhältnis von fideiussores zueinander, fideiussor und Hauptschuldner sowie Stipulationsschuldnern untereinander soll beseitigt werden. Dies ist verständlich, wenn wir die Motive dieser Befreiung des Beklagten aus der primären Obligation betrachten (Begründung einer zusätzlichen Obligation durch das Urteil, Fixierung der zivilen Obligation in einem bestimmten Zeitpunkt und nachfolgende Unveränderlichkeit), die der Struktur des auf zivile Obligationen romischer Bürger angewendeten Formularprozesses entsprachen, für den justinianischen Prozeß aber ohnehin keinen Sinn mehr ergaben. Explizit zu beseitigen waren somit nur noch die Überreste dieser Regelung in Sonderbereichen wie der Beteiligung mehrerer Personen an einer Obligation, wo die entsprechenden Texte offenbar bis zur justinianischen Zeit unverandert geblieben waren; vielleicht sind sie bereits in nachklassischer Zeit nicht mehr richtig verstanden worden.

  • 119 So auch Schmieder, 94.
  • 120 Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 40 f., konstatiert sogar, es sei kein einziger positiver Beleg für (...)

83Bezüglich der Konstitution C. 8.40 (41).28 ist daher nur im Bereich der passiven Solidarobligationen aus Verbalkontrakt mit bewußten Textveränderungen zu rechnen,119 die aber wahrscheinlich den Wortlaut des Gesetzes nicht zur Vorlage hatten, sondern eher umgekehrt der Formulierung und Eingliederung in den Codex repetitae praelectionis vorangingen.120 Die Konstitution liefert ferner keinen Beweis gegen die These einer materiellen Erlöschenswirkung der litis contestatio.

II. Duo rei promittendi

84Daß die Gesamtwirkung der litis contestatio für die passive verbal begründete Solidaritat aus den Quellen getilgt worden ist, bestätigt sich bei der Suche nach entsprechenden Aussagen in den Digesten. Die klassische Regelung scheint nur außerhalb der sedes materiae bisweilen auf, etwa in D. 45.1.116 (Pap. 4 quaest.):

Decem stipulatus a Titio postea, quanto minus ab eo consequi posses, si a Maevio stipularis, sine dubio Maevius universi periculum potest subire. Sed et si decem petieris a Titio, Maevius non erit solutus, nisi iudicatum Titius fecerit. Paulus notat: non enim sunt duo rei Maevius et Titius eiusdem obligationis, sed Maevius sub condicione debet, si a Titio exigi non poterit: igitur nec Titio convento Maevius liberatur (qui an debiturus sit, incertum est) et solvente Titio non liberatur Maevius (qui nec tenebatur, cum condicio stipulationis deficit), nec Maevius pendente stipulationis condicione recte potest conveniri: a Maevio enim ante Titium excussum non recte petetur.

  • 121 Maevius soll also nur unter der Bedingung als Bürge obligiert werden, daß Titius nicht erfüllt, „q (...)
  • 122 Diese Rekonstruktion findet sich bei Frezza, Garanzie I (1962), 137; zust. Santalucia, BIDR 68 (19 (...)
  • 123 Vgl. zur Bedeutung von iudicatum facere hier als „freiwillige Erfüllung des Urteils“ Salomone, Ind (...)
  • 124 Die Präzisierung liegt gerade darin, auf die aufschiebend bedingte Verpflichtung des Maevius hinzu (...)
  • 125 Ein weiterer Beweis für die weniger strenge Terminologie der klassischen Juristen, da zwei Stipula (...)

85Tu hatte sich von Titius zehn stipuliert und Maevius mit der Frage „quanto minus a Titio consecuturus ero, tantum dare spondes?“ als Indemnitatsburgen121 verpflichtet.122 Der Entscheidung Papinians liegt die Frage zugrunde, ob Tu Maevius auf das Ganze belangen könne. Der Jurist bejaht dies und fügt hinzu, daß selbst durch vorrangige gerichtliche Geltendmachung der Forderung gegenüber Titius der fideiussor indemnitatis nicht befreit werde (non erit solutus), sondern erst durch (freiwillige) Erfüllung der Urteilsschuld.123 Auch hier fällt die Verwendung des Wortes solvere auf, die auf eine zu diskutierende Lösung aus der Obligation infolge der petitio hindeutet, auf eine materielle Befreiung also und nicht auf ein prozessuales Verbot einer zweite Klage gegen Maevius. Eine Aussage über duo rei promittendi liegt hierin, weil sie das in Bezug genommene Gegenbeispiel sind, wie die Anmerkung Paulus’ klarstellt.124 Der apodiktischen Entscheidung Papinians fügt der spätklassische Jurist die Begründung hinzu, daß es sich bei den Protagonisten des Falles, Maevius und Titius, gerade nicht um duo rei eiusdem obligationis125 handele, in welchem Fall Titius durch gerichtliche Inanspruchnahme des Maevius sehr wohl befreit wurde. Auch Paulus verwendet hierfur ein Wort, das auf materielle Schuldbefreiung hindeutet, nämlich liberari.

  • 126 So auch Sacconi, 9; Schmieder, 89.

86Aus der Umkehrung der Argumentation gegen die gesamtbefreiende Wirkung der litis contestatio im Verhältnis zwischen reus und fideiussor indemnitatis läßt sich schließen, daß im klassischen Recht die litis contestatio gegen einen reus promittendi zumindest den anderen reus promittendi befreite.126

87Scheidet aber tatsächlich nur der nicht beklagte reus promittendi aus der Obligation aus, wie es der Wortlaut von C 8.40 (41).28 und D. 45.1.116 nahelegt, oder erlischt das Obligationsverhaltnis beider bzw. aller rei promittendi und wird nur das des Beklagten in iudicium deduziert?

88Daß C. 8.40 (41).28.2 hier wenig beweiskräftig erscheint, weil die materielle Erlöschenswirkung der litis contestatio im nachklassischen Prozeß ihren postulierten Sinn vollständig verloren hat, wurde bereits ausgeführt. Aber auch die Formulierung „nec Titio convento Maevius liberatur“ in D. 45.1.116 vermag nicht wegen des fehlenden quoque die These zu erschüttern, daß Titius durch Vollzug der litis contestatio mit Tu auch selbst befreit wird. Dies mag Paulus als so selbstverständlich erschienen sein, daß er es in die Erörterung des in ganz anderer Hinsicht schwierig gelagerten Falles nicht aufnahm. Darüber hinaus lag der Fokus im erörterten Fall auf dem nur unter einer Bedingung verpflichteten Maevius, dessen Schuld noch incertum war, so daß seine Befreiung schon aus diesem Grund nicht in Betracht kam. Der Blick auf das praktische Ergebnis schließlich spricht ebenfalls für unsere Deutung. Wären Titius und Maevius duo rei promittendi und wurde nun mit Titius die litis contestatio vollzogen, so erlöschte, wäre die materielle Interpretation richtig, die obligatorische Bindung des Maevius und gleichzeitig die primäre Obligation des Titius. Gegenüber Titius entstunde eine sekündare prozessuale Bindung, aus der im Fall der condemnatio ein iudicatum facere oportere erwüchse. Von Titius liberatur kann also nur hinsichtlich der primären Obligation, nicht aber bezüglich des die Parteien interessierenden praktischen Ergebnisses gesprochen werden. „Nec Titio convento Maevius liberatur“ paßt also, wenn man den Satz weniger dogmatisch liest, exakt in unser Erklarungsmuster. Ein weiteres indirektes Zeugnis stellt im Zusammenhang mit dem Damnationslegat D. 30.8.1 (Pomp. 2 ad Sab.) dar:

Si ita scriptum sit: ‚Lucius Titius heres meus aut Maevius heres meus decem Seio dato’, cum utro velit, Seius aget, ut, si cum uno actum sit et solutum, alter liberetur, quasi si duo rei promittendi in solidum obligati fuissent. quid ergo si ab altero partem petierit? liberum cui erit ab alterutro reliquum petere. idem erit et si alter partem solvisset.

  • 127 Opera Omnia IV, 106 E – 107 A, Ad l. 116 de verb. obl.; anders noch in Opera Omnia I, 1266 E, Ad l (...)
  • 128 Schmieder, 266 m.L. in Anm. 1186. Für Echtheit der Solutionskonkurrenz Bürge, SZ 106 (1989), 248, (...)
  • 129 Nur auf die vergleichbare Rechtsfolge weist „quasi si duo rei promittendi in solidum obligatum fui (...)
  • 130 Damit ergibt sich entgegen Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 40 Anm. 16 doch ein Hinweis auf die Ein (...)

89Mit der herrschenden Meinung, die auch die Einschätzung des späteren Cuiacius hinter sich weiß,127 wird et solutum in diesem Fall eine relativ plumpe Interpolation darstellen, vielleicht in Vorwegnahme von C. 8.40 (41).28.2.128 Ist die Position von zwei alternativ mit einem Legat beschwerten Erben tatsächlich der von duo rei promittendi vergleichbar,129 so muß entweder bereits die litis contestatio befreiend wirken, der aber die Klageerhebung hat keinen Einfluß, so daß ihre Erwähnung neben der solutio als wirkendem Tatbestand überflüssig wäre. In der Beseitigung des gesamtwirkenden materiellen Erlöschens aufgrund litis contestatio bei Solidarschuldnern aus Stipulation liegt auch ein sachliches Motiv fur einen Texteingriff.130

90Nach Elimination von et solutum entspricht das Bild dem aus D. 45.1.116: litis contestatio mit einem (actum sit) befreit den anderen. Eine Teilklage befreit nur teilweise, ebenso wie eine teilweise solutio. Es finden sich auch hier die beiden Indizien zugunsten der materiellen Deutung, daß nämlich die Nomenklatur der materiellen Befreiung verwendet und die Wirkung der litis contestatio mit derjenigen eines materiellen Erlöschensgrundes gleichgesetzt wird.

III. Duo rei stipulandi

91Reichhaltiger fließen die Quellen zur aktiven Solidaritat, was wiederum für eine enge, auf die passive Solidarität beschränkte Auslegung von C. 8.40 (41).28.2 spricht. In erster Linie kommt D. 45.2.2 (Iav. 3 ex Plautio) in Betracht:

Cumduo eandem pecuniam aut promiserint aut stipulati sunt, ipso iure et singuli in solidum debentur et singuli debent: ideoque petitione acceptilatione unius tota solvitur obligatio.

  • 131 Fitting, Correalobligationen (1859), 243; Albertario, 92; für Echtheit Sacconi, 177
  • 132 Die bei den Anforderungen an einen „stilreinen“ Klassikertext gebotene Vorsicht muß heute nicht me (...)
  • 133 Gradenwitz, BIDR 7 (1894), 39, 43. Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 65 hält all dies ebenfalls für (...)
  • 134 Welche hier als „gerichtliche Geltendmachung“ aufzufassen ist, vgl. Schmieder, 88 m. Anm. 270.

92Javolen verwendet nicht den technischen Begriff duo rei stipulandi, sondern umschreibt die Solidarobligation anhand der Identität des Leistungsgegenstandes (eadem pecunia). Wegen des Bezuges des Satzteils ab ideoque nur auf mehrere Gläubiger und der grammatikalisch fragwürdigen Parallelisierung „et singuli in solidum debentur et singuli debent“ wurde vermutet, daß die Gleichstellung von duo rei promittendi im ersten Satzteil kompilatorischen Ursprungs sei.131 Dies läßt sich anhand sachlicher Kriterien weder bestätigen noch widerlegen. Allerdings erscheint es problematisch, einen Text allein aufgrund grammatikalischer Unzulänglichkeiten oder scheinbarer logischer Aberrationen den byzantinischen Juristen zuzuordnen.132 Eher für eine Interpolation spricht der Umstand, daß der Text mit petitio und acceptilatio nur Wirkursachen behandelt, die den Gläubiger betreffen.133 In der Frage der litis contestatio ändert diese Interpolationsvermutung aber nichts. Der insoweit entscheidende zweite Halbsatz stellt petitio134 und acceptilatio durch einen reus stipulandi auf dieselbe Ebene und formuliert als Folge beider Tatsachen, daß die Obligation im ganzen gelöst werde: „tota solvitur obligatio“. Wieder wird der Begriff solvere verwendet, der auf das materielle Erlöschen der Obligation, nicht auf die Konsumtion des Klagerechts anspielt.

93Gleichzeitig wird ohne zusätzliche Erläuterung der wortförmliche Erlaß, zweifelsohne ein materieller Erlöschensgrund der Obligation, völlig parallel behandelt.

  • 135 Oben S. 20 f.
  • 136 Anders Schmieder, 86: Totam rem in litem deducere bedeute nur, daß die volle Leistung geltend gema (...)
  • 137 So auch Schmieder, 86.

94Eine Parallelisierung der litis contestatio mit anderen materiellen Erlöschensgründen findet sich auch in dem bereits zitierten135 Text D. 46.2.31.1 (Ven. 3 stip.). Folge des iudicium petere ist nach Venuleius, daß das gesamte obligatorische Verhältnis streitbefangen wird. Aus der ursprünglichen Verpflichtung des Schuldners gegenüber dem einen und dem anderen reus stipulandi wird also eine bedingte Prozeßobligation gegenüber dem einzigen Kläger, die die alte Obligation im Verhältnis zu beiden noviert und somit zum Erlöschen bringt.136 Bestärkt wird diese Vorstellung durch den letzten Teilsatz ab ex quibus colligitur, der deutlich macht, daß nach römischer Vorstellung die aktive Solidarobligation nicht anders zu behandeln sei als eine einfache Stipulation,137 abgesehen von der Tatsache, daß der Gläubiger seinen Schuldner zusätzlich zu den üblichen Erlöschensgründen ohne eigenes Zutun auch durch eine Handlung des Mitgläubigers verlieren konne. D. 45.2.16 (Gai. 3 de verb. obl.) ist sogar noch deutlicher:

Ex duobus reis stipulandi si semel unus egerit, alteri promissor offerendo pecuniam nihil agit.

  • 138 Dies verkennt auch Levy, Konkurrenz I (1918), 380 nicht; durch die litis contestatio habe der nich (...)
  • 139 Auch Sacconi, die grundsätzlich von klagenkonsumierender Wirkung der litis contestatio ausgeht („… (...)

95Nach erhobener Klage durch einen reus stipulandi bewirkt das Zahlungsangebot des Schuldners an den anderen nichts mehr. Mit Klagenkonkurrenz kann der Text nicht erklärt werden, sondern vielmehr mit dem Erlöschen der Obligation des Schuldners gegenüber dem nicht klagenden reus stipulandi durch litis contestatio mit dem anderen; die Zahlung auf die Nichtschuld138 ist dann wirkungslos.139

  • 140 Vgl. S. 20.
  • 141 Die gleiche Argumentation findet sich auch in D. 45.2.13 (Ven. 3 stip.). Zu Interpolationsvermutun (...)
  • 142 Nach der Wortfeldanalyse von Liebs, SZ 86 (1969), 169, 176 f. m. Anm. 29 ist consumere hier ausnah (...)

96Einer näheren Betrachtung bedarf die oben140 zur Frage der exceptio rei iudicatae bereits angesprochene Textstelle D. 46.1.5 (Ulp. 46 ad Sab.). Der erste Teil des Textes beschäftigt sich mit dem Problem, daß ein fideiussor oder sonst Interzedierender Erbe des Hauptschuldners wird. Ulpian referiert in den ersten beiden Sätzen die Meinung Julians, was deutlich gekennzeichnet ist durch die Verwendung indirekter Rede („Generaliter Iulianus ait …“, „Denique scripsit …“). Nach übereinstimmender Meinung beider Juristen entsteht in diesen Fällen kein Konkurrenzproblem, weil die Bürgenhaftung entfalle und der Erbe nur noch als reus hafte, nämlich als Rechtsnachfolger des Hauptschuldners. Julian verwendet zur Begründung allerdings den materiellen Terminus liberare, während Ulpian, dessen Stimme wir ab nec enim, wo die indirekte Rede endet, zu vermuten haben, von perimere141 und consumere spricht. Dies darf an dieser Stelle aber nicht stören, da wirkende Ursache des Untergangs der Obligation (in diesem Sinne werden beide Worte zu verstehen sein) nicht die Erhebung einer Klage, sondern der Eintritt des Erbfalls und damit die Vereinigung von Schuldnerund Bürgenposition in einer Person ist.142

  • 143 Daß man sich über eine solche Koexistenz zweier Obligationen in einer Person nicht wundern dürfe, (...)
  • 144 S. oben Anm. 130 und 131.
  • 145 Vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon (1958) s.v. ‚consumere‘.

97Anders hingegen im hier primär interessierenden Fall, daß ein reus stipulandi seinen Mitgläubiger beerbt. Da dann nicht erkennbar ist, welche Obligation plenior ist, bleiben beide bestehen.143 Der Erbe kann nun aus zwei verschiedenen Obligationen vorgehen, nämlich einerseits als originarer Glaubiger und andererseits als Erbe seines Mitgläubigers. Durch agere aus einer dieser Obligationen konsumiere er, so Ulpian, beide, weil dies der Beschaffenheit der beiden Obligationen entspreche, daß mit deductio in iudicium der einen die andere konsumiert werde. Damit ist zunachst klargestellt, daß als wirkender Umstand die litis contestatio angesehen wird, weil allein diese dazu fuhrt, daß eine Obligation in iudicium deduziert wird. Welche Bedeutung hat aber das Verbum consumere in dem hier einschlägigen Zusammenhang? Wie bereits bemerkt, hieße es einen Anachronismus bemühen, wollte man hier auf die Prozeßkonsumtion abstellen. Wo eine zweite Klage de eadem re verhindert wird, heist es exceptio nocet oder obstat.144 Hier wird consumere noch nicht einmal in Bezug auf eine actio verwendet, sondern auf die obligatio. Es ist daher von der Grundbedeutung des Wortes, „vernichten“ oder „erlöschen machen“,145auszugehen, ebenso wie im zuvor entschiedenen Bürgenfall. Ulpian mag vielleicht tatsächlich ein Bild von consumere i.S.v. „verzehren“ im Kopf gehabt haben. Dies erscheint hier auch deshalb treffend, weil zwei Obligationen in der Hand einer Person vorliegen und deren eine Handlung des agere – er formuliert es aktivisch: utramque consumet – beide zum Erlöschen bringt. In der Sache ist damit nichts anderes gemeint, als daß durch litis contestatio uber eine Obligation beide erlöschen.

  • 146 Sehr kritisch Liebs, SZ 86 (1969), 169, 177 Anm. 29 m.w.L.

98Ulpian legt seiner weiteren Begründung, die man neben ihrer scheinbaren Widersprüchlichkeit auch als Zirkelschluß mißverstehen könnte,146 das Argument zugrunde: „natura obligationum duarum … ea esset, ut, cum altera earum in iudicium deduceretur, altera consumeretur“. Zwar erlöschen beide Obligationen, aber aus unterschiedlichen Gründen: Während eine in ein Prozeßrechtsverhaltnis überführt wird, erlischt die andere ganzlich. In der nur scheinbar widersprüchlichen Textpassage stehen sich dogmatisch exakte Einordnung und vom praktischen Ergebnis ausgehende Argumentation direkt gegenüber.

  • 147 So aber Levy, Konkurrenz I (1918), 456.

99Auch die Formulierung „ut duae obligationes in unius persona concurrant“ kann nicht dafür bemuht werden, hier eine Klagenkonkurrenz zu vermuten.147 Erneut sind es nicht die actiones, die konkurrieren. Bemerkenswert ist außerdem die gewählte Formulierung: Subjekt des Satzes sind die beiden Obligationen, die in der Person eines zusammentreffen. Es ist keine technische, sondern eine bildhafte Sprache, die der Jurist hier verwendet. Akzeptiert man die hier entwickelten Wortbedeutungen, ergibt sich daraus aber kein Argument gegen die materielle Erloschenswirkung der litis contestatio.

  • 148 Levy, Konkurrenz I (1918), 187 zitiert diesen Fall gegen Binder, 320 dafür, daß ursprünglichste Wi (...)

100Zweifel an dieser Interpretation konnten aufgrund des scheinbar148 vergleichbaren, aber anders entschiedenen Falles D. 44.7.18 (Iul. 54 dig.) aufkommen:

Si is, qui Stichum dari stipulatus fuerat, heres exstiterit ei, cui ex testamento idem Stichus debebatur: si ex testamento Stichum petierit, non consumet stipulationem, et contra si ex stipulatu Stichum petierit, actionem ex testamento salvam habebit, quia initio ita constiterint hae duae obligationes, ut altera in iudicium deducta altera nihilo minus integra remaneret.

  • 149 Der Gläubiger kann so kumlativ res und aestimatio geltend machen, vgl. Voci, Diritto ereditario II (...)

101Ein Gläubiger hatte sich den Sklaven Stichus stipuliert. Später wurde er Erbe desjenigen, dem derselbe Sklave aufgrund eines Damnationslegats geschuldet war. Nach der Entscheidung Julians läßt die Klage aus Testament die Stipulation unberührt. Dieser Umstand wird umschrieben mit non consumet stipulationem, was wegen des Bezugs auf die Obligation bzw. das obligationsbegründende Verhalten eher auf eine Erwägung hindeutet, die sich mit dem materiellen Erlöschen der Obligation denn einer Klagenkonsumtion beschäftigt. Umgekehrt bleibe dem Gläubiger auch nach der Geltendmachung seiner Forderung ex stipulatu die Klage aus Testament erhalten. Dies kann widerspruchsfrei so interpretiert werden, daß eine Klage aus der Stipulation die Legatsobligation materiell unberuhrt läßt, weshalb der Gläubiger später ohne weiteres noch die actio ex testamento erheben kann.149

102Man beachte die parallele Formulierung der Texte D. 46.1.5 und D. 44.7.18:

quia natura obligationum duarum, quas haberet, ea esset,
ut, cum altera earum in iudicium deduceretur, altera consumeretur
quia initio ita constiterint hae duae obligationes,
ut altera in iudicium deducta altera nihilo minus integra remaneret

  • 150 So auch Bernasconi, SDHI 42 (1976), 23, 94.

103Der Verdacht liegt nahe, daß in beiden Texten julianisches Gedankengut verwendet wurde. Während im ersten Fall bereits vor dem Erbfall eine Solidarobligation bestanden hatte, waren im Legatsfall beide Obligationen unabhängig voneinander begründet worden.150 Darum wirkt der Vollzug der litis contestatio über eine der beiden alternativen Klagen im ersten Fall gesamterlöschend, im zweiten nicht.

§3 Zusammenfassung

  • 151 Geltendmachung der Obligation in einem iudicium legitimum mittels einer actio in personam mit inte (...)

104Die Deutung der widersprüchlichen Texte zur Wirkung der litis contestatio auf Solidarobligationen hängt davon ab, wie man die uneinheitlich ausgestaltete Erlöschenswirkung der litis contestatio auf Obligationen allgemein – nicht nur für die Solidaritätsfälle – erklärt. Aus den Texten Gai. 3.180 f. und Gai. 4.106 f. folgt, daß die gesamtbefreiende Wirkung der litis contestatio nicht als Effekt der Klagenkonkurrenz aufgefaßt werden kann. Vielmehr stellt die litis contestatio nur einen von mehreren anderen materiellen Erlöschensgrunden der Obligation dar, welcher innerhalb seines Anwendungsbereichs151 bei Beteiligung mehrerer Personen auf Aktiv- oder Passivseite einer Solidarobligation Gesamtwirkung entfaltet.

105Diese These läßt sich an Texten über die Wirkung der exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae verifizieren. Die exceptio wurde an keiner Stelle als Mittel eingesetzt, um das Solidaritätsprinzip zu verwirklichen. Zudem konnte von der Voraussetzung der Personenidentität für die Anwendung des Konkurrenzsatzes bis de eadem re ne sit actio auch im Solidaritätsverhältnis nicht abgesehen werden. Schließlich sprechen neuere Forschungsergebnisse zur Anknüpfung der exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae an das Urteil gegen ein einheitliches Konsumtionskonzept, das gleichermasen auf der Litiskontestationswirkung wie der Einschaltung der exceptio beruht hätte.

106In den von der justinianischen Schere verschonten Resten zur Wirkung der litis contestatio auf verbal begründeten Solidarobligationen lassen sich keine Beweise gegen die postulierte rein materielle Wirkung der litis contestatio finden.

107Es spricht also prima facie vieles dafur, kritisch mit der Vorstellung umzugehen, die Wirkung der litis contestatio habe auf einem einheitlich zu verstehenden System der Prozeßkonsumtion beruht. Die folgende Untersuchung aller Solidaritätsfälle muß zeigen, ob sich die erarbeitete These erhärten läßt.

Notes

1 Begriffe nach Eisele, AcP 79 (1892), 237, 368; für Levy, Konkurrenz I (1918) stellt das Erlöschen durch solutio nur eine Sekundärwirkung der einheitlichen Klagenkonkurrenz dar (aaO. 12); er unterscheidet zivile und prätorische bzw. judiziale Konsumtion (aaO. 121); für Rückkehr zu Eiseles Terminologie Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 20 f.

2 Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 248.

3 Vgl. Kaser/Hackl, RZ (1996), § 42.

4 Nach Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 248, galt dieses Prinzip vor allem bei bonae fidei iudicia und – nach umstrittener Ansicht – auch für die actio tutelae und die actio mandati contraria aus Kreditauftrag.

5 Albertario, 84 ist die wichtige Präzisierung älterer Vorstellungen zu verdanken, daß nicht Gesamt- oder Einzelwirkung der litis contestatio in Frage steht, sondern das Problem, ob die litis contestatio überhaupt Erlöschenswirkung entfaltet.

6 Vgl. nur Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 253.

7 Meylan, Mél. Cornil II (1926), 81, 84 – 92 für gemeinsamen Ursprung jeder Konsumtion in der Regel bis de eadem re ne sit actio; Bonifacio, St. Albertario I (1953), 63, 96 f.; Kaser, SZ 101 (1984), 1, 61; Ankum, Mnéme Petropoúlos A (1984), 171, 186; Marrone, ACop. 6 (1994), 17, 41 – 45; Kaser/Hackl, RZ (1996), § 42 III 1 m.w.L. in Anm. 31; wohl auch in diesem Sinne Schmieder, 96 f.

8 Gegen eine solche „Regel“ im römischen Zivilprozeß überzeugend Liebs, SZ 84 (1967), 104 – 132; eadem res sei dennoch Voraussetzung für die Einschaltung der exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae in eine wiederholt angestellte Klage, vgl. ebd. 107 Anm. 15.

9 Vgl. Kaser/Hackl, RZ (1996), § 42 III 1 m. Anm. 31; dagegen richtet sich Liebs, SZ 86 (1969), 169 – 191; hiernach lebt in der Litiskontestationswirkung eine altzivile „Forderungskonsumtion“ nach, also der materielle Verbrauch der Obligation, vgl. ebd. 180 f.

10 So schon Keller, Litis Contestation und Urtheil (1827), 111; Levy, Konkurrenz I (1918), 48 – 76, bes. 59: „Der Parallelismus in der praktischen Wirkung beider Konsumptionen ist also ein vollständiger“; Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 256; Kaser, RP I (1971), § 154 IV 4; Kaser/Hackl, RZ (1996), § 43 I; konsequent aus der Gleichsetzung von actio und obligatio fur Erloschen der Obligation ipso iure und ope exceptionis González Sánchez, 91.

11 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 11 IV; § 42 III 1.

12 Nämlich nachdem alle Klagearten, zivile und honorarische, durch eine lex Iulia (iudiciorum privatorum?) dem iudicium legitimum zugänglich gemacht worden seien, vgl. Kaser/Hackl, RZ (1996), § 43 I 2 Anm. 12.

13 Gai. 3.168 – 181.

14 Hier wie an anderer Stelle bei Gaius sind unter diesen veteres wohl republikanische Juristen zu verstehen, vgl. Nörr SZ 89 (1972), 18, 45 Anm. 116. Wlassak, PG I (1888), 100 f. ist zuzustimmen, wenn er aufgrund der Komplexität und Abstraktheit der hinter dem Vergleich stehenden Überlegungen das Sprichwort einer Zeit nicht allzuweit vor der servianischen Jurisprudenz zuordnet. Für Bezug auf den Formularprozeß auch Jahr, Litis contestatio (1960), 70; Bonifacio, St. Volterra IV (1971), 401, 404; Nelson/Manthe, Gai institutiones III 88 – 181 (1999), 439; für Juristen, die die legis actiones anwandten, hingegen unter Berufung auf Gai. 4.30 und die Erkenntnisse von Horak, FS Wesener (1992), 201 – 236 Talamanca, ACop. 8 (1999), 63, 98.

15 Gioffredi, SDHI 48 (1982), 471, 479 m. Anm. 22.

16 Nach Salomone, Index 25 (1997), 399, 413 meint iudicatum facere sowohl die freiwillige Erfullung des Urteils wie die Vollstreckung mittels der actio iudicati.

17 Von dieser Vorstellung geht aber Bonifacio, St. Albertario I (1953), 63, 76, aus, der annimmt, die prior obligatio dürfe, wie in Gai. 3.179, nicht statim, sondern erst mit Eintritt der Bedingung erlöschen.

18 Etwas polemisch meint Magdelain, RIDA 27 (1980), 205, 256: “Il n’est pas evident que ce dictum soit d’une tres haute qualite juridique, il a quelque chose de fruste et correspond au niveau intellectuel de la jurisprudence de ce temps.”

19 Ähnlich wird heutzutage für den Anspruchsaufbau im Zivilrecht als Merkregel „Anspruch entstanden, Anspruch nicht erloschen, Anspruch durchsetzbar“ unterrichtet, obwohl die Formulierung einer exakten dogmatischen Betrachtung kaum standhält.

20 So auch Wlassak, PG I (1888), 101.

21 In diesem Sinne auch Marrone, ACop. 6 (1994), 17, 49.

22 Eine doppelte Novation postuliert etwa Ankum, Mnéme Petropoúlos A (1984), 171, 186. Zur Kritik hieran vgl. Marrone, BIDR 98-99 (1995-1996), 63, 77; ders., APal. 45 (1998), 427, 430.

23 Bonifacio, St. Albertario I (1953), 61, 92 – 96.

24 Vgl. nur Gai. 4.47.

25 Bonifacio, St. Albertario I (1953), 61, 94 f. spricht von einer „estinzione tutta particolare“; auch Fiori, Ea res agatur (2003), 191 sieht das ganze Konzept der Litiskontestationswirkung als lediglich analog zur Novation und im ganzen eigenständig an.

26 Voci, Obbligazioni I 1 (1969), 11 bezeichnet das als „nesso di identità-distinzione“.

27 So etwa in D. 46.1.8.3 (Ulp./Iul. 47 ad Sab.); D. 12.6.60 pr. (Paul./Iul. 3 quaest.); D. 15.1.50.2 (Pap. 9 quaest.); D. 46.1.60 (Scaev. 1 resp.).

28 Diese Bedingungen werden üblicherweise aus einer Zusammenschau mit Gai. 4.107 erschlossen. Bei genauer Betrachtung sind sie aber alle bereits in Gai. 3.180 angelegt. Das iudicium legitimum ist ausdrücklich erwähnt, wenn auch noch nicht definiert, die actio in personam ergibt sich aus dem Vorliegen einer obligatio als Klagegrundlage (Gai. 4.2) und das Vorgehen mit einer formula in ius concepta aus der Voraussetzung eines zivilen dare oportere des Schuldners vor der litis contestatio (Gai. 4.45).

29 Die Tempuswahl beruht wohl darauf, daß alle Umstande, die zur Zeit der litis contestatio vorliegen müssen, im Präsens bezeichnet werden, Kaser/Hackl, RZ (1996), § 42 II Anm. 8; vgl. nur quanti ea res esterit – fuit und hierzu ebd., § 45 IV 2.

30 Vgl. hierzu vorerst Gai. 4.46.

31 Damit soll nicht verkannt werden, daß das ius honorarium gleichwohl ius darstellt; zu beachten ist aber, daß zwischen beiden Rechtsmassen eine Rangfolge bestand, welche sich besonders in den Grenzen der prätorischen Rechtsschöpfung wiederspiegelt, etwa in dem Satz „praetor heredes facere non potest“, Gai. 3.32 oder der Nachschöpfung ziviler Rechtsinstitute durch den Prätor. Vgl. dazu ausführlich Kaser, SZ 101 (1984), 1, 7 – 14.

32 Ein Erlöschen der Obligation verneinen aus diesem Grund etwa Solazzi, Iura 8 (1957), 1, 18 – 21; Betti, Consunzione processuale (1919), 27 Anm. 2.

33 Anders Pugliese, Actio (1939), 408: Bei Ausfall einer Kondemnationsbedingung sei eine absolutio überflüssig.

34 Marrone, ACop. 6 (1994), 17, 45 vermutet ein Fortwirken des Verbots des agere acta aus der legis actio per condictionem. Ankum, Mnéme Petropoúlos A (1984), 171, 186 sieht die angenommene Präklusionswirkung der litis contestatio als durch die Urteilswirkung absorbiert an.

35 Es handelt sich dabei um einen Extremfall der Varianten, die Marrone, BIDR 98-99 (1995-1996), 63, 73 – 75 für die Situation bildet, daß die res iudicata einen im Vergleich zur res in iudicium deducta weiteren Umfang hat.

36 Zu dieser Bedeutungsvariante Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 186 m. Anm. 322; 253.

37 Fall der fehlenden Prozeßwürdigkeit, vgl. Kaser/Hackl, RZ (1996), § 32 IV 2 und V.

38 Fiori, Ea res agatur (2003), 191 sieht hierin ein „modello … del tutto sui generis“. Ob das bedingte iudicatum facere oportere als bedingte Selbstverurteilung oder Prozeßobligation angesehen wird, spielt für unsere Überlegungen so lange keine Rolle, wie man aus letzterem keine vollstandige Parallele zur Novation herleiten will.

39 Vgl. Fest. p.57, s.v. ‚contestari litem‘.

40 Dies gegen die Überlegung, die Erloschenswirkung knüpfe nicht an die Zeugenaufrufung, sondern allenfalls an die Prozeßformel an: Magdelain, RIDA 27 (1980), 205, 254.

41 Für alle Wlassak, FS Windscheid Breslau (1888), 2, 23 – 59. Fur eine Wiederannäherung an die Wlassakschen Lehren aus den neuen Erkenntnissen uber eine starke Rolle der Parteiinteraktion wahrend des Verfahrens in iure auch Bürge, SZ 112 (1995), 1, 47.

42 Јahr, Litis contestatio (1960), 226 – 229 deutet die litis contestatio als Urkundsakt, welcher das iudicium dare, ein magistratisches Dekret, umspanne. Fur iudicium dare als magistratisches Dekret auch Wolf, Litis contestatio (1968), 21.

43 Ähnlich auch schon Bekker, Aktionen II (1873), 180 f.: „Die Litiskontestation erscheint, da sie auf dem entsprechenden Willen beider Teile beruhen muss, im Prozess der klassischen Periode durchgängig als Vertrag, doch eigener Art (…); hinzukommt dann aber, das der Wille der Parteien nicht allein massgebend ist, vielmehr unwirksam bleibt, wenn nicht auch ein drittes Wollen des prozessleitenden Magistrats hinzutritt.“

44 FS Windscheid Breslau (1888), 2, 54 f. mit Verweis auf Јhering, Geist I (1891), 167 – 175; Judikationsbefehl (1921), 247; Prozeßformel I (1924), 147. Kritisch Broggini, Iudex Arbiterve (1957), 3 – 8; Wolf, Litis contestatio (1968), 9.

45 Diese Auffassung vertreten etwa Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 252 f.; Kaser/Hackl, RZ (1996), § 42 III 1.

46 Vgl. hierzu die Hinweise oben Anm. 20. Ob man eine Erlöschenswirkung der litis contestatio bereits im Legisaktionenverfahren annimmt, hängt auch von der Beantwortung der Frage ab, in welche Zeit man die in Gai. 3.180 erwahnten veteres-Juristen einordnet; vgl. hierzu oben Anm. 27 und Liebs, SZ 86 (1969),169, 178.

47 Vgl. oben Anm. 49.

48 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 13 I Anm. 5.

49 Dafür spricht der auf das Legisaktionenverfahren bezogene Text Prob. 4.1: „A.T.M.D.O. aio te mihi dare oportere“ und Gai. 4.20; vgl. Selb, GS Kunkel (1984), 391, 433; Kaser/Hackl, RZ (1996), § 13 I.

50 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 12 II; jüngst präzisiert von Fiori, Ea res agatur (2003), 67 – 112; danach sei die damnatio im Legisaktionenverfahren in keiner Weise mit der formularen condemnatio zu vergleichen. Mit der damnatio sei lediglich festgestellt worden, welches Vermögensopfer der iudicatus zu erbringen hat, um seine obligatio zu tilgen, die sich aus dem ius selbst und nicht aus dem Urteil ergebe; vgl. ebd. 108.

51 Vgl. Pugliese, Processo civile I (1962), 434; Selb, GS Kunkel (1984), 391, 435; 447; Kaser/Hackl, RZ (1996), § 19 II 3.

52 So auch Fiori, Ea res agatur (2003), 112.

53 So argumentiert auch Selb, GS Kunkel (1984), 391, 435. Woher er allerdings die Erkenntnis bezieht, die l.a. per iudicis arbitrive postulationem nehme die Rechtsfolge in sich auf, erschließt sich nicht unmittelbar.

54 Insoweit plausibel Fiori, Ea res agatur (2003), 114: Veränderungen bestehender Rechtskonstruktionen wurden von den konservativ eingestellten romischen Juristen – man denke nur an die zahlreichen nachgeformten Geschäfte – erst dann vorgenommen, wenn sie nötig, nicht, wenn sie möglich waren.

55 Selb, GS Kunkel (1984), 391, 435.

56 Zu diesem Ergebnis kommt jedenfalls Fiori, Ea res agatur (2003), 112 – 119; in diesem Sinn bedeute iudicatum „il giudice (…) indica il ius“, vgl. ders. S. 119.

57 So Di Paola, Confessio in iure I (1952), 19; Fiori, Ea res agatur (2003), 106.

58 Diese Konsequenz zieht auch Fiori, Ea res agatur (2003), 192.

59 Vgl. hierzu etwa Marrone, ACop. 6 (1994), 17, 39. Ob dies nun auf der Unwiederholbarkeit ritueller Formelworte beruhte, wie etwa Biscardi, Lezioni sul processo romano (1968), 117 f. und Magdelain, RIDA 27 (1980), 205, 260 f. annehmen, oder auf der Unwiederholbarkeit eines bereits erfolgten Urteils, wie Marrone, aaO. 38 vermutet, spielt für unsere Überlegungen keine herausragende Rolle.

60 Ablehnend Wieling, SZ 102 (1985), 291, 319 f.

61 So etwa D. 11.1.8 (Paul. 22 ad ed.); D. 11.1.20 pr. (Paul. 2 quaest.); D. 45.1.116 (Pap. 4 quaest.); D. 45.2.2 (Iav. 3 ex Plaut.); ex negativo D. 26.7.18.1 (Iul. 21 dig.); D. 30.8.1 (Pomp. 2 ad Sab.); D. 13.6.5.15 (Ulp. 28 ad ed.).

62 Vermutlich war ursprünglich teneri pro auctoritate gemeint, vgl. Lenel, Pal. II (1889), 881 (Ulp. 1743) und Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 186; zustimmend Schmieder, 196 Anm. 824.

63 Schmieder, 196: Situation nach vollzogener Eviktionsstipulation.

64 Zwischen den letzten beiden Alternativen entscheiden sich alle Exegeten nach Lenel, EP (1927), XLV, § 290 für die (wohl so genannte) actio auctoritatis, vgl. Guarneri Citati, Obbligazioni indivisibili (1921), 129 f. Anm. 1; Levy, Konkurrenz II/1 (1922), 238; Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 186; Sacconi, 103.

65 Nach Lenel, Pal. II (1889), 880 f. unter dem Titel De auctoritate.

66 Vgl. Lenel, Pal. II (1889), 880 Anm. 3; Schmieder, 196 m.w.L.

67 Im Sinne einer „erfolgreichen Klage“ deuten hingegen Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 186 und Kupisch in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler IV (2005) den Begriff.

68 Experiri bedeutet neben dem gerichtlichen Vorgehen auch die außergerichtliche Durchsetzung eines Anspruchs, vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon (1958), s.v. ‚experiri‘.

69 Levy, Konkurrenz II/1 (1922), 238.

70 Für die exceptio doli, allerdings mit anderer Begründung, auch Levy, Konkurrenz II/1 (1922), 240: Beseitigung der Kumulation und Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 186: Solutionskonkurrenz. Unentschieden Sacconi, 103 und Schmieder, 196.

71 Aus dem Kreis der Gesamtobligationen scheidet auch Schmieder, 289 das Verhältnis zwischen der Haftung des dominus und des Gewaltunterworfenen aus. Anderer Ansicht etwa Binder, 117 – 130.

72 Gegen eine solche Interpretation schon Binder, 320.

73 So i.E. auch Schmieder, 85 mit widersprechender Lit. in Anm. 258.

74 Daran denkt offensichtlich Schmieder, 86 Anm. 259, der hierin Binder, 320 f. mißzuverstehen scheint, welcher äußert: „… ist damit nichts weiter gesagt, als dass die andere Obligation zerstört wird; dass diese Zerstörung auf der Prozesskonsumption beruht, ergibt der Ausdruck consumere keinesfalls; ….“

75 Die Wahlmöglichkeit erörtert Paulus in fr. 26 pr. für alle drei potentiellen Beklagten und nicht im Verhältnis zwischen altem und neuem dominus, wie Levy, Konkurrenz I (1918), 325 f. anzunehmen scheint.

76 Vgl. hierzu D. 9.4.39 pr. (Iul. 9 dig.).

77 Daß hier alterum liberabit und nicht der Plural alteros steht, liegt daran, daß die dolose Handlung des gewesenen dominus nur alternativ darin bestehen kann, den Sklaven freizulassen oder zu verausern; vgl. hierzu Spengler, Interrogatio in iure (1994), 124 f.

78 Vgl. Levy, Konkurrenz I (1918), 326.

79 Zum prozessualen Mechanismus ausführlich Spengler, Interrogatio in iure (1994), 94 f.; zur Satisdationspflicht des defensor alieni servi ebd. 112 f.

80 Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 127.

81 Vgl. D. 47.8.2.13 (Ulp. 56 ad ed.) und hierzu Kaser, RP I (1971), § 146 II Anm. 12.

82 Dies ergibt sich aus der kombinierten Lesung vonD. 9.4.5.1 (Ulp. 3 ad ed.) und D. 9.4.6 (Ulp. 18 ad ed.) jeweils aus einem Schluß e contrario.

83 Kritik an diesem Konzept bereits bei Fitting, Correalobligationen (1859), 66: „dürfte sich (…) unzweifelhaft ergeben, daß die Grundsätze über processualische Consumtion vollkommen außer Stande sind, die Wirkung der Litiscontestation eines correus oder mit einem correus für die übrigen irgend zu vermitteln.“ Gegen diese These wiederum ausführlich Binder, 319 – 330.

84 Nach Levy, Konkurrenz I (1918), 77 ist die Ausschaltung des Erfordernisses der eaedem personae das „Ergebnis altziviler interpretatio“; ihm folgt in neuester Zeit etwa Schmieder, 96 Anm. 317.

85 Vgl. auch D. 44.2.3 (Ulp. 15 ad ed.).

86 Selbst die ausführlichere Bearbeitung Binders, 322–24 bleibt vage: Der formalen Diskussion über die – zu Recht negativ verbeschiedene – Frage, ob bei Solidarobligationen die intentio alle Gläubiger bzw. Schuldner zu enthalten habe, folgt ohne weiteres auf S. 324 der Satz: „Es ist jedenfalls möglich und nach den Quellen sehr wahrscheinlich, daß die Befreiung der Korrealschuldner auf der Klagenkonsumption beruht.“

87 Levy, Konkurrenz I (1918), 77.

88 Dernburg, Pandekten II (1903), § 72, 1.

89 So wörtlich Levy, Konkurrenz I (1918), 77.

90 Auch in den Überlegungen Wielings, SZ 102 (1985) 291, 319 f., der sich ex professo mit der materiellen Rechtskraft beschäftigt, findet sich die merkwürdige Perplexität, daß sich (etwas verkürzt) den Römern im Fall der Solidarobligationen das Problem der Rechtskraft nicht gestellt habe, weil die exceptio rei iudicatae angewendet worden sei; ist die exceptio rei iudicatae dann aber nicht als Mittel zur Verwirklichung der Bindung an ein Urteil anzusehen? Dies wird im nämlichen Aufsatz S. 294 doch, und zu Recht, gesagt: „Das Urteil bindet die Rechtsnachfolger der Parteien: Exceptio rei iudicatae nocebit…“.

91 Vgl. etwa D. 27.10.7.2 (Iul. 21 dig.).

92 Nach D. 44.7.35.1 (Paul. 1 ad ed. praet.) die duumviri; vgl. hierzu Kaser/Hackl, RZ (1996), § 29 V.

93 Ein Beispiel für die Wirkung der litis contestatio mit dem procurator der Beklagtenseite liefert vielleicht auch der umstrittene Brief Ciceros Att. 16.15; vgl. hierzu Mecke, SDHI 28 (1962), 100, 124 – 126; Gehrich, Kognitur und Prokuratur (1963), 79 f. Zweifelnd Kupisch, SZ 96 (1979), 43 – 64; dagegen Kaser, Sodalitas VII (1984), 3151 – 3174.

94 So etwa D. 44.2.28 (Pap. 27 resp.); D. 20.1.3.1 (Pap. 20 quaest.).

95 Dazu Wieling, SZ 102 (1985), 291, 295 f.: Prozeßstandschaft.

96 Diese Auffassung wurde indes auch schon vor den Untersuchungen Wlassaks inbesondere über die litis contestatio vertreten, vgl. für alle nur Bethmann-Hollweg Zivilprozeß II (1865), 492. Darauf weist zu Recht Marrone hin, vgl. BIDR 98-99 (1995-1996), 63 f.

97 Auf der Basis von GA 4.110 für Alternativität dagegen Pugliese, ED 18 (1969), 727, 734, s.v. ‚Giudicato civile‘; Sacconi, Sodalitas IV (1984), 1909, 1916 f.

98 Vgl. Pugliese, ED 18 (1969), 727, 734 f., s.v. ‚Giudicato civile‘ für die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae; weitergehend allgemein für die angenommene präklusive Wirkung der litis contestatio Ankum, Mnéme Petropoúlos A (1984), 173, 186. Davon hat sich Kaser/Hackl, RZ (1996), § 43 I 2 m.L. in Anm. 8 gegen die Vorauflage überzeugen lassen; kritisch wieder Marrone, BIDR 98-99 (1995-1996), 63, 75 f. unter Hinweis auf die allzu formalen Argumente aus der Benennungsreihenfolge der exceptio.

99 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 42 II 1, § 43 I 2; Menner, FG Zlinsky (1998), 118.

100 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 43 I 2 Fn. 9; Liebs, SZ 86 (1969), 184 f.; Ankum, Mnéme Petropoúlos A (1984), 173, 185 f.; Menner, FG Zlinsky (1998), 118.

101 Dies kritisiert Marrone, BIDR 98-99 (1995-1996), 63 – 81 mit sorgfältiger Analyse des abweichenden Umfangs, den res in iudicium deducta und res iudicata haben können.

102 Vgl. hierzu die Literatur oben Anm. 3.

103 Sehr kritisch hierzu Schmieder, 321 f., der zu dem Ergebnis kommt, daß für verschiedene Entstehensgründe der Solidarität auch unterschiedliche Folgesätze galten. Betrachtet man seine hilfreiche Übersicht uber Entstehensgründe und Wirkungen der Solidarität, 296 f., so fällt auf, daß diese Abweichungen sich im Grunde „nur“ für die sog. unitas actus, die Wirkung der litis contestatio und den Regreß nachweisen lassen. Zu dem letzten Punkt ist mit Archi, SDHI 8 (1942), 193, 208 zu vermuten, daß der Rückgriff keine Wirkung der Solidarität war.

104 Eine interessante These Schmieders, 322 – 329 geht dahin, diesen Text zusammen mit D. 31.16 (Cels. 16 dig.) als Kristallisationskeime einer fortschrittlichen Tendenz zur Vereinheitlichung der Solidaritätsfälle anzusehen. Problematisch hieran scheint lediglich seine Prämisse, es habe für die verschiedenen Solidaritatsfalle evident unterschiedliche Regelungsmuster gegeben, vgl. Anm. 208.

105 So etwa Albertario, 29; Gonzalez Sanchez, 38. Dagegen Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 39 Anm. 4. Zweifel hieran ausert neuestens auch Schmieder, 306.

106 Die zahlreichen seit Beginn der textkritischen Periode geauserten Interpolationsvermutungen stellt Schmieder, 323 – 325 m.L. dar. Wahrscheinlich ist aufgrund des fehlenden Pradikats im Begrundungssatz ab quia eine Kurzung des Textes und eine Interpolation von et fur aut in Bezug auf die Begrundung des Damnationslegats wegen C. 6.38.4.1a (Iust. 531).

107 Vgl. nur l. 9 pr.

108 Dies kann nur behauptet werden, wenn man nicht der Auffassung Schmieders, 323 f. uber mehrere Typen von Solidarobligationen folgen will.

109 Vgl. hierzu Wieacker, RG II (2006), § 77 III 3 a.

110 Dem entspricht auch das Urteil von Liebs, HLL IV (1997), § 416 B 5, in Papinians Quästionen komme besonders deutlich sein Bemühen zum Ausdruck, den Entscheidungen zugrundeliegende ethische Gesichtspunkte allgemein auszudrücken, „wodurch sein Stil notgedrungen demjenigen der nichtjuristischen Literatur näher steht, als das bei irgendeinem anderen Juristen der Fall ist.“ Ähnlich Wieacker, RG II (2006), § 56 II 2 a: „ein Spätstil der konzentrierten, an System (…) aber uninteressierten Problemliteratur“.

111 Aufgrund abweichender Adressatenangaben in den verschiedenen Handschriften ist die zeitliche Einordnung unsicher; vgl. Anm. 17 z. d. St. in Krüger, Ed. stereotypa. Danach wäre das Datum der vorhergehenden Konstitution, der 20. Februar, nicht unwahrscheinlich. Für den 18. Oktober dagegen Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 38 Anm. 1.

112 So schon Cuiacius, Opera omnia IV (1658), Comm. in lib. IV quaest. Pap., ad l. 116 de verb. obl., 107 A; Eisele, AcP 77 (1891), 374, 433; Ascoli, Stud. e doc. 11 (1890), 121, 150; Binder, 403 – 406; Bonfante, Corso IV (1919/20), 95; 120 f.; Albertario, 103. Einschränkend Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 38 – 42, der mit Schulz, St. Bonfante I (1930), 337, 357 – 359 schichtenweise Entstehung des Gesetzestextes und nur unvollständige Einarbeitung der Reformkonstitution in den Digestentext vermutet. Für ursprüngliche Einheit wieder Schmieder, 92. Vgl. auch oben S. 4 f.

113 Albertario, 90 – 92; González Sánchez, 157. Dagegen Schmieder, 93 f.

114 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 90 IV 1.

115 So argumentiert auch Schmieder, 93 m. Anm. 304.

116 Vgl. Hackl, Praeiudicium (1976), 21 f. Anm. 12 zu einer Bedeutungsverschiebung des Wortes praeiudicium, gedeutet als „Nachteil“, von der klassischen Zeit, in der der Nachteil als in der Wirkung einer Vorentscheidung liegend gedacht ist, bis hin zu Justinian, in welcher Zeit eine semantische Isolation von der Urteilswirkung stattgefunden habe.

117 Vgl. aus der sedes materiae, D. 44.2: 7 pr. – 2 (Ulp. 75 ad ed.); 9 pr. (Ulp. 75 ad ed.); 11.4, 9, 10 (Ulp. 75 ad ed.); 12 (Paul. 70 ad ed.); 15 (Gai. 30 ad ed. prov.); 17 (Gai. 30 ad ed. prov.); 22 (Paul. 31 ad ed.); 23 (Ulp. 3 disp.); 28 (Pap. 27 quaest.).

118 Vgl. D. 44.2.3 (Ulp. 15 ad ed.); 7 pr., 3, 4 (Ulp. 75 ad ed.); 11 pr., 1, 3, 4 (Ulp. 75 ad ed.); 19 (Marcell. 19 dig.); 20 (Pomp. 16 ad Sab.); 21.1, 2, 3 (Pomp. 31 ad Sab.); 25.2 (Iul. 51 dig.); 26 pr., 1 (Afr. 9 quaest.); 29 pr. (Pap. 11 resp.); 30 pr., 1 (Paul. 14 quaest.); 31 (Paul. 3 resp.).

119 So auch Schmieder, 94.

120 Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 40 f., konstatiert sogar, es sei kein einziger positiver Beleg für die Einarbeitung der Solutionskonkurrenz in die Texte zum Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen sowie zwischen verbalen Gesamtschuldnern erkennbar.

121 Maevius soll also nur unter der Bedingung als Bürge obligiert werden, daß Titius nicht erfüllt, „qui an debiturus sit, incertum est“; vgl. auch D. 46.3.21 (Paul. 10 ad Sab.) und hierzu Frezza, Garanzie I (1962), 137.

122 Diese Rekonstruktion findet sich bei Frezza, Garanzie I (1962), 137; zust. Santalucia, BIDR 68 (1965), 49, 65 Anm. 48.

123 Vgl. zur Bedeutung von iudicatum facere hier als „freiwillige Erfüllung des Urteils“ Salomone, Index 25 (1997), 399, 404.

124 Die Präzisierung liegt gerade darin, auf die aufschiebend bedingte Verpflichtung des Maevius hinzuweisen, vgl. hierzu Santalucia, BIDR 68 (1965), 49, 66.

125 Ein weiterer Beweis für die weniger strenge Terminologie der klassischen Juristen, da zwei Stipulationen vorliegen, aber dennoch der terminus technicusduo rei promittendi“ nicht verwendet wird. Vielleicht ist den Kompilatoren die Stelle gerade deshalb entgangen.

126 So auch Sacconi, 9; Schmieder, 89.

127 Opera Omnia IV, 106 E – 107 A, Ad l. 116 de verb. obl.; anders noch in Opera Omnia I, 1266 E, Ad l. Decem stipulatus 116; Opera omnia VII, 1032 E, ad l. 8 de leg. I; Opera Omnia IX, 281 C, Ad l. 2 de duob. reis.

128 Schmieder, 266 m.L. in Anm. 1186. Für Echtheit der Solutionskonkurrenz Bürge, SZ 106 (1989), 248, 255 unter Hinweis auf D. 45.1.9 (Pomp. 2 ad Sab.).

129 Nur auf die vergleichbare Rechtsfolge weist „quasi si duo rei promittendi in solidum obligatum fuissent“ hin. Daß hier ein Quasi-Institut geschaffen werden sollte, ist unwahrscheinlich; etwas unklar insoweit Kerber, Die Quasi-Institute (1970), 130, der den Text unter die dort so genannte Gruppe der stellvertretungsähnlichen „fiktiven Ersetzung“ einordnet; dazu ebd. 54 – 56; insgesamt kritisch zu dem Werk Nörr, SZ 90 (1973), 421–428.

130 Damit ergibt sich entgegen Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 40 Anm. 16 doch ein Hinweis auf die Einarbeitung der justinianischen Solutionskonkurrenz.

131 Fitting, Correalobligationen (1859), 243; Albertario, 92; für Echtheit Sacconi, 177

132 Die bei den Anforderungen an einen „stilreinen“ Klassikertext gebotene Vorsicht muß heute nicht mehr neu begründet werden; vgl. hierzu nur die grundlegenden Überlegungen Kasers, Methodologie (1972), 47 – 53 und hierzu Knütel, SZ 115 (1998), 33, 44 f.

133 Gradenwitz, BIDR 7 (1894), 39, 43. Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 65 hält all dies ebenfalls für unsichere Anzeichen.

134 Welche hier als „gerichtliche Geltendmachung“ aufzufassen ist, vgl. Schmieder, 88 m. Anm. 270.

135 Oben S. 20 f.

136 Anders Schmieder, 86: Totam rem in litem deducere bedeute nur, daß die volle Leistung geltend gemacht werden könne. Für diese Deutung fehlt ein eindeutiger Hinweis, etwa durch posse. So, wie der Text geschrieben ist, ist dieser Teil als Rechtsfolge einer Tatbestandsvoraussetzung unum iudicium petentem anzusehen.

137 So auch Schmieder, 86.

138 Dies verkennt auch Levy, Konkurrenz I (1918), 380 nicht; durch die litis contestatio habe der nicht klagende Gläubiger seine Forderung verloren.

139 Auch Sacconi, die grundsätzlich von klagenkonsumierender Wirkung der litis contestatio ausgeht („… l’esperimento di una sola azione estingue tutte le altre.“, 10), wechselt hier die Argumentation: „… con la litis contestatio l’obbligazione si sia estinta e quindi non esista più un debito che possa essere pagato …“, ebd. 8. Ebenso Schmieder, 87.

140 Vgl. S. 20.

141 Die gleiche Argumentation findet sich auch in D. 45.2.13 (Ven. 3 stip.). Zu Interpolationsvermutungen wegen der Parallele der Gedankengänge Beseler, SZ 47 (1927), 53; Liebs, SZ 86 (1969), 169, 177 Anm. 29. Plausibler Kiess, Confusio (1995), 96: beide Texte sollen auf einen gemeinsamen Ursprung zurückgehen, vielleicht bei Julian.

142 Nach der Wortfeldanalyse von Liebs, SZ 86 (1969), 169, 176 f. m. Anm. 29 ist consumere hier ausnahmsweise in einem materiellen Sinn gebraucht. Für einen hochklassischen Erlöschensgrund der „unechten Bürgschaftskonfusion“ Kiess, Confusio (1995), 94–111.

143 Daß man sich über eine solche Koexistenz zweier Obligationen in einer Person nicht wundern dürfe, was auch D. 46.1.21.1 (Afr. 7 quaest.) und D. 45.2.13 (Ven. 3 stip.) ausdrükken, spricht nach Branca, FS Lewald (1953), 21, 23 für die Existenz eines Prinzips „qui bis idem promittit ipso iure amplius quam semel non tenetur“. Hieraus schließt er auf einen ambivalenten Charakter der verbal begründeten Solidarobligationen als zwei Obligationen, die durch einen einheitlichen Begründungsakt zustandegekommen sind. Hiermit ist auf das alte (Schein-) Problem der Unität oder Dualität der Obligation bei der Solidarität angespielt; vgl. etwa Lucifredi Peterlongo, Unità o pluralità (1941), 24 – 34; dagegen Branca, Studi De Francisci III (1956), 141, 146.

144 S. oben Anm. 130 und 131.

145 Vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon (1958) s.v. ‚consumere‘.

146 Sehr kritisch Liebs, SZ 86 (1969), 169, 177 Anm. 29 m.w.L.

147 So aber Levy, Konkurrenz I (1918), 456.

148 Levy, Konkurrenz I (1918), 187 zitiert diesen Fall gegen Binder, 320 dafür, daß ursprünglichste Wirkung der Solidarität die prozessuale Konsumtion gewesen sei und nicht etwa die Gesamtwirkung der Erfullung. Mit der hier vertretenen Interpretation, die beide Umstände auf gleiche Ebene stellt, wurde sich dieser Streit erledigen.

149 Der Gläubiger kann so kumlativ res und aestimatio geltend machen, vgl. Voci, Diritto ereditario II (1963), 259 f.

150 So auch Bernasconi, SDHI 42 (1976), 23, 94.

151 Geltendmachung der Obligation in einem iudicium legitimum mittels einer actio in personam mit intentio iuris civilis.

© C.H.Beck, 2009

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