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Risikomanagement beim Weinkauf

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Éva Jakab

Drittes Kapitel. Risikomanagement beim Weinkauf

Texte intégral

§ 10. Vis maior und vertragsspezifisches Risiko

I. Periculum und Perfektion

  • 1 S. etwa Kaser, RPR I2 552; Honsell/Mayer-Maly/Selb, RR 309f.; Zimmermann, Obligations 281ff.; Kase (...)

1Unter periculum versteht man in vertraglichen Beziehungen das Risiko des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung des Vertragsobjekts. Der eingetretene Schaden führt zu der Frage, wessen Vermögen dadurch belastet werden soll. Im römischen Kaufrecht galt nach herrschender Ansicht die Regel, dass nach dem Vertragsschluss der Käufer die Gefahr zu tragen habe (periculum est emptoris)1. Das Prinzip wird in den Institutionen Justinians plausibel formuliert (Inst. 3,23,3):

Cum autem emptio et venditio contracta sit (quod effici diximus, simulatque de pretio convenerit, cum sine scriptura res agitur), periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit ...

  • 2 Ernst, Einrede 51ff.; ders., Kaufrecht 165f., 171. Hingegen leitet Kaser, RPR I2 552 das Prinzip d (...)
  • 3 Das allgemeine Konzept des justinianischen Kaufrechts soll hier ausgeklammert bleiben; s. dazu D. (...)
  • 4 Aus diesem Aspekt betrachtet die Gefahrtragung Talamanca, Vendita 423ff. Zum Spannungsfeld zwische (...)
  • 5 Ernst, Kaufrecht 170 hebt hervor, dass die Rechtsfolgen des Kaufs in den Institutionen Justinians (...)

2Anschließend werden typische Fälle angeführt, um die Gefahrtragung des Käufers anhand einprägsamer Beispiele anschaulich zu machen: Der Tod des verkauften Sklaven, der Brand des verkauften Hauses, das Wegschwemmen eines Teils des verkauften Grundstücks oder die Entwurzelung von Bäumen im Sturm. In jedem Fall hat der Käufer den Schaden zu tragen, wenn das Schadensereignis nach dem Kaufabschluss, aber noch vor der Übergabe der Sache eintritt. Der Anspruch des Verkäufers auf den Kaufpreis (der Umfang der actio venditi) wird keineswegs dadurch gemindert, dass die Erfüllung seiner primären Leistungspflicht, die Tradition des Kaufobjekts, unmöglich geworden ist2. Die Fortführung des Textes zitiert die allgemeinen Haftungsregeln als dogmatische Grundlage dieser Risikozuweisung: Der Verkäufer habe den Schaden nur dann zu tragen, wenn er von ihm vorsätzlich oder fahrlässig verursacht wurde3. Nach vollzogener Tradition der Kaufsache trifft selbstverständlich jede Gefahr den Käufer; das entspricht dem allgemeinen Prinzip des casum sentit dominus. Das Risiko wird ab dem Vertragsschluss überwiegend dem Käufer aufgebürdet. Zur Begründung dieser käuferfeindlichen Risikoverteilung wird auf den Gewinn der eventuellen Zuwächse hingewiesen: nam et commodum eius esse debet, cuius periculum est4. In Hinblick auf die vorliegende Untersuchung ist Folgendes festzuhalten: In den angeführten Musterfällen werden weder der Verkauf des Weines noch dessen Risiken erwähnt. Die Institutionen Justinians zählen vielmehr die sogenannten „klassischen Fälle“ der vis maior auf: Tod des Sklaven, Brand, Hochwasser oder Sturm5.

  • 6 S. dazu H.L.W. Nelson, Überlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutiones, Leiden 1981, 335 ff., (...)
  • 7 Nach Nelson/Manthe, Gaius 246 sei dieser auffällige Mangel mit didaktischen Gründen zu erklären; s (...)
  • 8 Bereits Ferrini (o. Anm. 4) 328ff. (= Opere III, 390ff.) erwägt, ob typische Fälle der Rechtsschul (...)

3Blättert man in den Institutionen des Gaius, findet man beim Kauf keinen Hinweis auf die Gefahrtragung (3,139–141). Der Text definiert, wann der Kauf als Konsensualvertrag wirksam entsteht, was den Unterschied zum Tausch ausmacht und wie der Kaufpreis zu bestimmen ist. Weitere Details des Kaufrechts werden nicht zur Diskussion gestellt6; die Problematik der Gefahrtragung bleibt vollkommen ausgeklammert7. Im Kaufrecht weicht also der Text der justinianischen Institutionen von Gaius wesentlich ab; offenbar wählten die Kompilatoren eine andere Vorlage zur Darstellung der Problematik8. Es bleibt noch zu prüfen, wie dieses Thema in anderen Schriften der klassischen Jurisprudenz behandelt wurde. Im Mittelpunkt steht die Frage, wo überall die zitierte Gefahrtragungsregel mit dem Anspruch auf allgemeine Geltung aufscheint.

4In den Digesten findet man die Gefahrtragung beim Kauf unter dem Titel 18,6 De periculo et commodo rei venditae behandelt. Mit dem Kauf beschäftigen sich insgesamt acht Titel, wobei der Stoff durch die Titel De contrahenda emptione (18,1) und De actionibus empti et venditi (19,1) eingerahmt ist. Die sechs Titel, die in diesen Rahmen gefasst wurden, sind folgende: De in diem addictione (18,2); De lege commissoria (18,3); De hereditate vel actione vendita (18,4); De rescindenda venditione et quando licet ab emptione discedere (18,5); De periculo et commodo rei venditae (18,6); De servis exportandis: vel si ita mancipium venierit ut manumittatur vel contra (18,7). Der Anfangstitel (D. 18,1) bespricht also den Abschluss des Kaufvertrags und die damit zusammenhängenden Probleme. Dieser Anfang entspricht etwa dem Aufbau der Institutionen des Gaius; auch dort bildet die Abgrenzung zum Tausch den ersten Themenkreis. Anschließend behandeln auch in den Digesten mehrere Fragmente den Kaufpreis. Der Schlusstitel (D. 19,1) enthält Texte zu den Kaufklagen, zu den Leistungspflichten der Parteien und deren Erzwingbarkeit im Prozesswege. Die dazwischen liegenden Titel D. 18,1–7 behandeln verschiedene Nebenabreden beim Kauf; in diese Gruppe gehört auch der Titel 18,6 über die Gefahr und den Zuwachs der verkauften Sache.

  • 9 Die „Statistik“ basiert auf den Titeln D. 18,1–7 und D. 19,1.

5Ein rascher Überblick bestätigt, dass die Problematik der Gefahrtragung tatsächlich vor allem im Titel D. 18,6 konzentriert ist. Das Wort periculum kommt in den kaufrechtlichen Titeln der Digesten etwa 36 mal vor; insgesamt in 25 Fragmenten setzen sich die Juristen mit der Problematik auseinander9. Die Wendung periculum est emptoris liest man insgesamt in 12 Texten; aber in insgesamt 16 Fragmenten wird die Gefahrtragung ausdrücklich dem Käufer zugewiesen.

6Es ist mir bewusst, dass solche statistische Auswertungen mit großer Vorsicht zu behandeln sind. Der schematische Überblick zeigt jedenfalls, dass die Problematik des periculum im Kaufrecht fast ausschließlich im Digestentitel D. 18,6 behandelt wird. Von den 36 periculum-Stellen liegen 22 im Titel D. 18,6. Es sticht weiters ins Auge, dass die unter D. 18,6 angeführten Texte die Gefahr nicht immer dem Käufer zuweisen. Ganz im Gegenteil: Die Kompilatoren stellen hier Exzerpte aus den Schriften der klassischen Juristen zusammen, die das Risiko des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung der verkauften, aber noch nicht übergebenen Sache der einen oder der anderen Partei aufbürden. Die Relation zwischen den käufer- und verkäuferfeindlichen Entscheidungen ist überraschend: In neun Texten stellen die Juristen auf die Gefahrtragung des Käufers ab, in zwölf hingegen auf die Gefahrtragung des Verkäufers. Diese Beobachtung legt nahe, dass die in D. 18,6 zusammengestellten Entscheidungen nicht unbedingt das allgemeine Prinzip des periculum est emptoris illustrieren wollen. Es geht eher darum, die denkbaren Varianten der Risikozuweisung durch vertragliche Abreden anhand repräsentativer Fälle zu beleuchten.

7Mit dieser einfachen Statistik will ich also keineswegs bezweifeln, dass im Kaufrecht allgemein das Prinzip des periculum est emptoris gegolten hat. Meine Absicht war bloß, der Frage nachzugehen, in welchen Titeln der justinianischen Digesten diese Hauptregel explizit aufscheint. Weiterführend ist noch die Beobachtung, dass die Entscheidungen der Klassiker in D. 18,6 nicht allein diese Hauptregel illustrieren, sondern häufig auch Erwägungen zu wechselseitigen Risikozuweisungen im Rahmen der Privatautonomie und nach den Erfahrungen der Alltagspraxis anstellen. Auf dieses Ergebnis ist bald zurückzukommen. Zunächst wenden wir uns aber noch kurz der herrschenden Lehre der Gefahrtragung beim Kauf zu.

  • 10 Das Gegenteil hat etwa C. Arnò, La teorica del ‚periculum rei venditae’ nel diritto romano classic (...)
  • 11 S. dazu etwa Zimmermann, Obligations 283ff.; Kaser/Knütel, RR 229f. mit weiterer Literatur. Nach M (...)

8Es steht außer Zweifel, dass im spätklassischen römischen Recht der Trend des periculum emptoris gegolten hat10. Es wird allgemein angenommen, dass diese Hauptregel durch die notwendige „Perfektion des Kaufes“ eingeschränkt wurde11 (D. 18,6,8 pr. Paul. 30 ed):

  • 12 D. 18,6,8 pr.: „Es ist notwendig zu wissen, wann der Kauf perfekt ist; denn dann wissen wir, wer d (...)

Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enim sciemus, cuius periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet. Et si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio: Quod si sub condicione res venierit, si quidem defecerit condicio, nulla est emptio ... quod si exstiterit, Proculus et Octavenus emptoris esse periculum aiunt: idem Pomponius libro nono probat ...12

  • 13 Eine „elementare Stufe“ vermuten bereits Seckel/Levy, Gefahrtragung 143 Anm. 5 und 153f. Gegen die (...)

9Paulus lehrt uns, dass der Käufer die Gefahr nicht allgemein ab dem Kaufabschluss, sondern erst ab der Perfektion des Kaufs zu tragen habe. Es ist bemerkenswert, dass der Text der justinianischen Institutionen (3,23,3) hier eine Abweichung zeigt: cum autem emptio et venditio contracta sit, periculum ad emptorem pertinet. Es sei hier dahingestellt, wie dieser Unterschied zu erklären ist. Konnte man die dogmatisch komplizierte Lehre von der Perfektion des Kaufes den „Studienanfängern“ vielleicht nicht zumuten? Oder war die Perfektionslehre für die Kompilatoren kein Schlüssel zur Gefahrtragung beim Kauf13?

  • 14 Zum Problem einer widersprüchlichen Bedingung s. Rodger, Emptio perfecta 337ff.
  • 15 Damit folge ich Ernst, Periculum emptoris 226f. und Flume, Rechtsakt 120ff.
  • 16 S. vor allem Ernst, Periculum 222ff.; dens., SZ 121 (2004) 373f. Überwiegend zustimmend Kaser/Knüt (...)
  • 17 Eine solche echte Bedingung dürfte im Sachverhalt von Fr. Vat. 16 (Papin. 3 resp.) vorliegen: vino (...)

10In der Fortführung des Textes wird die emptio perfecta definiert: Ein perfekter Kauf liegt vor, wenn die Kaufsache und der Kaufpreis bestimmt sind und keine Bedingung gesetzt wurde. Paulus hat also einen unbedingten Stückkauf als Ausgangsfall vor Augen und betont, dass ein bedingter Kauf erst nach Bedingungseintritt perfekt wird14. Tritt die Bedingung nicht ein, liegt überhaupt kein Kaufvertrag vor (nulla est emptio); folglich trägt der Verkäufer jede Gefahr nach dem allgemeinen Prinzip des casum sentit dominus15. In der Fortführung des Textes beurteilt Paulus die Rechtslage unterschiedlich je nach dem, ob die Kaufsache untergegangen war oder verschlechtert wurde. Das Untergangsrisiko vor Bedingungseintritt weist er dem Verkäufer, das Verschlechterungsrisiko dem Käufer zu. Ernst erklärt diese Differenzierung damit, dass pendente condicione nicht die Rechtsfolgen, sondern der ganze Rechtsakt als bedingt gegolten habe16. Bei schwebender Bedingung bleiben die Perfektion und damit auch der Gefahrübergang gehemmt; das Risiko des zufälligen Untergangs trägt also weiterhin der Verkäufer. Der Kauf wird erst mit Eintritt der Bedingung perfekt, folglich trägt der Käufer von da an auch das periculum17.

  • 18 So Ernst, Gattungskauf 306f.; die alte Auffassung verteidigt Pennitz, Periculum 245f.
  • 19 Alia causa est degustandi, alia metiendi ... Zur Stelle s. unten bei Anm. 89ff.; weiters in § 11 b (...)

11Fraglich ist nur, ob wirklich alle Entscheidungen der römischen Juristen in dem kasuistisch aufgebauten Digestentitel 18,6 nach diesem Schema zu lösen sind. Was die mensura betrifft, wurde bereits festgestellt, dass „... der Kauf in seiner Perfektion durch die ausstehende Zumessung nicht suspendiert,“ sondern bloß die „Rechtswirkung des Gefahrübergangs aufgeschoben“ sei18. Für die vorliegende Untersuchung stellt sich insbesondere die Frage, ob die beim Weinkauf üblichen vertraglichen Abreden als Bedingungen aufzufassen sind. Zweifel daran erwecken bereits gewisse Aussagen der römischen Juristen: Etwa Sabinus und Cassius nennen die mensura vorsichtig quasi condicio (D. 18,1,34,5); Ulpian bezeichnet den mit degustatio verkauften Wein als quasi sub condicione verkauft (D. 18,6,4 pr.). Nicht einmal Paulus denkt daran, die Rechtswirkungen der degustatio und mensura in D. 18,1,34,5 mit der Bedingungs- oder Perfektionslehre zu erläutern19; stattdessen wählt er komplizierte Umschreibungen, ohne die sonst von ihm empfohlenen dogmatischen Kategorien zu verwenden.

  • 20 Vgl. etwa Haymann, Periculum 78ff.; Seckel/Levy, Gefahrtragung 154ff.; Rabel, Grundzüge 142. Ihnen (...)
  • 21 Kaser, RPR I2 552f.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, RR 310; Zimmermann, Obligations 283f.; Kaser/Knütel, (...)

12Betrachtet man die Struktur des Textes (D. 18,6,8 pr.), fällt auf, dass Paulus sehr abstrakt formuliert; der überlieferte Wortlaut geht keineswegs von einem konkreten Sachverhalt aus. Diese ungewöhnliche Generalisierung veranlasste viele Autoren dazu, im Text kompilatorische Eingriffe zu vermuten20. Außerdem führte das dogmatisch anspruchsvolle Konzept in den modernen Lehr- und Handbüchern zu ausnehmend komplizierten Definitionen. Das periculum emptoris gelte als Hauptregel, aber die Gefahr gehe nicht mit dem Vertragsschluss über, wenn die Perfektion des Rechtsgeschäfts erst später erfolge. Das sei der Fall, wenn „der Kauf aufschiebend bedingt oder befristet ist, wenn die Ware noch nicht eindeutig individualisiert ist ... wenn sie der Billigung des Käufers vorbehalten, wenn der Preis erst durch Messen, Wägen, Zählen zu errechnen“ ist; ferner wenn die Ware erst herzustellen oder vom Verkäufer zu bearbeiten ist; wenn sie nicht von vornherein frei von Mängeln oder von fremdem Besitz ist21. Die herrschende Lehre spricht also von einer einheitlichen, allgemein geltenden Hauptregel der Gefahrtragung beim Kauf, die jedoch in zahlreichen Sachverhalten, die nur kasuistisch bestimmt werden könnten, nicht gelte. Ein „einheitliches Konzept“, das so viele Ausnahmen braucht, macht einen recht schwerfälligen Eindruck. Dazu kommt, dass die Entscheidungen der klassischen Juristen nicht restlos in dieses Schema passen.

  • 22 Jörs/Kunkel/Wenger, RR 228f.
  • 23 Rabel, Gefahrtragung 554, 559.
  • 24 Ernst, Periculum 218ff.; ders., SZ 121 (2004) 373ff.

13Diese Spannungen führten dazu, dass die allgemeine Geltung des periculum est emptoris von einigen Autoren mit Vorsicht behandelt wurde. Bereits Kunkel äußerte Skepsis und fragte, ob es sinnvoll sei, neben so vielen Ausnahmen überhaupt noch von einer allgemeinen Regel zu sprechen: „... die Gefahrtragung des Käufers“ sei „bereits im klassischen Recht als leitendes Prinzip anerkannt“ gewesen; es wurde jedoch „ausgebaut, zum Teil allerdings auch eingeschränkt ... Somit blieb dem Grundsatz jedenfalls im ausgebildeten klassischen Recht nur ein verhältnismäßig beschränktes Geltungsgebiet.“22 Rabel kommt wegen der langen Liste der Ausnahmen zu dem radikalen Schluss, dass die Problematik lediglich kasuistisch zu erfassen sei: „Schließlich bewegt sich das echte Material durchwegs in einer Kasuistik, die zwar nicht nur ganz enge Tatbestände behandelt, aber den Blick bloß auf einzelne Gruppen von Fällen richtet ... Die aufgeführten einzelnen Entscheidungen der Römer sind jeweils durch ihre besonderen Voraussetzungen bedingt, und eine einheitliche ‚omne periculum’ umfassende Lehre hat es eben nicht gegeben.“23 Ernst entwirft hingegen ein umfassendes dogmatisches Konzept, nach welchem das Prinzip des periculum emptoris ohne Ausnahmen gegolten habe: Die allgemeine Hauptregel könne mit den Quellen harmonisiert werden, wenn man zum Ausgangspunkt die Rechtsfigur des bedingten Rechtsaktes wähle24.

14Zusammenfassend ist also festzustellen, dass im klassischen römischen Kaufrecht zweifelsohne das periculum emptoris als Haupttrend gegolten hat. Der Grundsatz wurde von den klassischen römischen Juristen kasuistisch erarbeitet. Die Argumentation mit der Perfektion des Kaufes bietet eine elegante dogmatische Ableitung; es wäre jedoch falsch, sie zur allgemein geltenden Hauptregel zu deklarieren. Es sind gerade im Titel D. 18,6 zahlreiche kasuistische Entscheidungen überliefert, die in ein einheitliches Konzept nur als Ausnahmen eingegliedert werden könnten. Es handelt sich dabei um vertragliche Abreden, deren juristische Natur nicht ohne weiteres als Bedingung definiert werden kann. Diese Probleme sind im Schrifttum bereits seit langem bekannt; die vorliegende Untersuchung versucht ein neues Lösungsmodell anzubieten.

II. Palingenetisches

  • 25 Ich beschränke mich auf die von mir bereits untersuchten Wein-Stellen. Die übrigen Fragmente, die (...)
  • 26 Vgl. Jörs/Kunkel/Wenger, RR 230.

15Der Umfang des Titels 18,6 beträgt in der gängigen Ausgabe (Mommsen/Krüger) 239 Zeilen; davon behandeln 122 Zeilen ausdrücklich Fälle aus dem Bereich des Weinhandels25. Der beachtliche Anteil (51 %) zeigt, dass die Wein-Stellen für die Kompilatoren von zentraler Bedeutung waren. Zum selben Ergebnis kommt man durch Abzählung der Fragmente: In vierzehn Fragmenten werden Sachverhalte aus dem Bereich des Weinkaufs besprochen; in weiteren vierzehn werden Fälle aus dem Bereich des Immobilien-, Sklaven- und sonstigen Mobilienkaufs behandelt; lediglich vier Fragmente enthalten abstrakte juristische Meinungen, die keinem Kauftyp zugeordnet werden können. Bereits Kunkel hat festgestellt, dass „... unter den Quellenbeispielen der (wirtschaftlich recht erhebliche) Weinkauf die Hauptrolle spielt, bei dem das Kaufobjekt besonders leicht verderblich ist. Gerade hierbei aber gab es frühzeitig Vertragsklauseln, die eine abweichende Gestaltung der Gefahrtragung bezwecken oder doch mittelbar zur Folge haben.”26

16Kehren wir noch einmal kurz zu unseren einleitenden „statistischen“ Überlegungen zurück. Fasst man das „Kaufrecht“ in den Schriften der Klassiker ins Auge (D. 18,1–D. 19,1), kann noch eine weitere Übersicht von Interesse sein: Welche Juristen in den Digesten zur periculum-Problematik zitiert werden und welche Literaturgattungen sind dabei vertreten?

17Folgende Juristen erwähnen die Hauptregel der Gefahrtragung (periculum est emptoris) ausdrücklich: Paulus (7), Ulpian (4), Javolen (2), weiterhin Gaius, Modestin, Pomponius und Labeo (zweimal, aber in negativer Formulierung). Wir sehen, dass die periculum-Texte aus den Werken von wenigen Juristen ausgewählt wurden. Die meisten Texte, die das periculum emptoris thematisieren, stammen von Paulus; ihm folgen Ulpian und Javolen. Alle anderen Juristen sind nur durch einen einzigen Text vertreten. Geht man davon aus, dass die Kommission Justinians aus gebildeten Juristen bestand, kann unterstellt werden, dass diese iuris periti die damals wichtigsten Arbeiten zum periculum berücksichtigten. Folgt man dieser Logik, wurden vor allem die Ausführungen von Paulus und Ulpian geschätzt.

18Ein etwas anderes Bild zeichnet sich ab, wenn wir nur die Wein-Stellen in D. 18,6 auswerten. Aus den insgesamt vierzehn Fällen beschäftigen sich nur sechs ausdrücklich mit dem periculum; das Prinzip des periculum emptoris wird zweimal, das periculum venditoris hingegen elfmal ausgesprochen. Die sechs Texte stammen von Ulpian (4), Paulus (1) und Gaius (1). Diese Beobachtung spricht dafür, dass das Leitprinzip der Gefahrtragung beim Weinkauf (und damit der ganzen periculum- Problematik in D. 18,6) vor allem bei Ulpian zu suchen ist. Zusammenfassend ist festzustellen, dass im Gesamtkonzept des Kaufrechts (D. 18,1–D. 19,1) zum periculum am häufigsten Paulus zitiert wird. Hingegen werden die Entscheidungen über das periculum beim Weinkauf überwiegend aus Ulpians Werken gewählt.

  • 27 Vgl. dazu Schulz, Rechtswissenschaft 186ff.

19Es empfiehlt sich noch ein weiterer Blick auf die literarischen Gattungen, die das Prinzip des periculum emptoris als Hauptregel der Gefahrtragung beim Kauf überliefern: Libri ad Sabinum (4), Libri ad edictum (2), Alfeni epit. (2), weiters (jeweils einmal) die Werke Regulae, Ex Plautio, Ex Cassio, Disputationes, Res cottidianae. Das zeigt, mit welchen Rechtsquellen die periculum-Problematik in Verbindung gebracht werden kann. Es fällt sogleich auf, dass der Sabinus-Masse eine überwiegende Bedeutung zukam, während die Ediktskommentare relativ schwach vertreten sind. Der Kreis wird noch enger, wenn man die Quellen der Kompilatoren ansieht. Die Zitate aus Pomponius, Paulus und Ulpian stammen aus deren Kommentaren zu den libri tres iuris civilis des Massurius Sabinus27. Allein bei den Gaius-Zitaten wird als Quelle eine nach anderen Vorlagen zusammengestellte Schrift, die res cottidianae, genannt. Die in den Digesten Justinians überlieferten Gedanken über periculum und commodum des verkauften Weins gehen also überwiegend auf Sabinus’ Lehre zurück.

  • 28 Lenel, Palingenesia II, 1115–1122; s. dazu bereits oben in § 9 bei Anm. 8ff.

20Aus Sabinus’ Werken sind leider nur wenige Fragmente direkt überliefert und auch diese sind für die vorliegende Problematik kaum aufschlussreich. Es bietet sich höchstens der indirekte Weg an, aus den Kommentar-Werken auf den Inhalt seiner Arbeit zu schließen. Alle ulpianischen Texte werden aus seinem 28. Buch zu Sabinus zitiert; Lenel ordnet in jenes Buch (unter anderem) einen längeren Abschnitt De vini venditione ein28. Das zweite Buch des Werks De rerum cottidianarum des Gaius enthielt — nach Lenel — zunächst vier Abschnitte zum Sachenrecht, darauf folgten die obligationes; aus diesem relativ kurzen Abschnitt stammen die beiden Texte zum Weinkauf (D. 18,6,2 pr.–1; D. 18,6,16). Sie stehen in der Palingenesie in keinerlei inhaltlichem Zusammenhang mit ihrer Umgebung, es dürften aber sehr viele Texte verloren gegangen sein. Die Kompilatoren wählten — wie oben gesagt — noch zwei Fragmente aus dem 5. Buch des Paulus zu Sabinus. Aus dem betroffenen Buch ist leider viel weniger erhalten als aus dem oben dargestellten ulpianischen Werk. Man hat trotzdem den Eindruck, dass es die gleichen Themenkreise behandelt haben dürfte, also dass ein paralleler Aufbau unterstellt werden kann. Lenel weicht dennoch von dem oben dargestellten System ab und spart das Kapitel De vini venditi aus. Die beiden Wein-Stellen ordnet er in die Abschnitte De contrahenda emptione (D. 18,6,5) und De custodia a venditore praestanda ein (D. 18,6,3). Folgt man dieser Gliederung, scheidet D. 18,6,3 aus dem Kreis der Wein-Stellen aus — die Einordnung in den Titel 18,6 scheint ein kompilatorischer Fehlgriff zu sein.

  • 29 Das 33. Buch von Paulus’ Kommentar zum Edikt bespricht den Kauf. Lenel gliedert den Stoff nicht we (...)

21Bemerkenswert ist noch, dass Paulus’ berühmter Text über die Perfektion des Kaufs (D. 18,6,8 pr.) nicht aus der Sabinus-Masse, sondern aus seinen Kommentaren zum prätorischen Edikt29 ausgesucht und unter die Stellen zum ius civile versetzt wurde. Es liegt nahe, dass er ursprünglich mit dem Weinkauf (also mit seiner jetzigen Textumgebung) nichts zu tun hatte. Das 9. Buch des Pomponius zu Sabinus, welches das Fragment zum Weinkauf (D. 18,6,6) enthält, handelt vom Kaufabschluss (De contrahenda emptione). Das periculum-Problem wird jedenfalls hier behandelt, und nicht im Themenkreis De obligatione venditoris oder emptoris (11. Buch).

22Der rekonstruierbare Aufbau der Schriften der klassischen Juristen, die den Kompilatoren als Fundgrube gedient haben, zeigt hinsichtlich der Gefahrtragung beim Weinkauf eine Gliederung, die mit jener der Digesten eng verwandt ist. Die Verwandtschaft sehe ich vor allem darin, dass die Wein-Stellen nicht zum Abschnitt über den Vertragsschluss gehörten, sondern davon separat, in einem weiteren Textblock, behandelt wurden. Die primären Leistungspflichten der Parteien bildeten jeweils einen nachfolgenden Abschnitt. Sehr weitgehende Schlüsse kann man jedoch daraus nicht ziehen, weil die Textüberlieferung sehr fragmentarisch ist.

23Zusammenfassend lässt sich immerhin Folgendes feststellen: Unser Ausgangspunkt war, dass die Wein-Stellen im periculum-Titel D. 18,6 Entscheidungen aus der Praxis der Weinkäufe enthalten, also im Rahmen der Kasuistik bleiben, und nicht eine allgemein geltende Regel des periculum emptoris präsentieren. Diese Beobachtung führte zu einem skizzenhaften Überblick über die Palingenesie des Titels 18,6. Die Gliederung des Kaufrechts in den Digesten und die Versuche, die ursprünglichen Schriften der Klassiker zu rekonstruieren, legen es nahe, dass die periculum- Problematik von den klassischen Juristen von den zentralen Themen des Kaufrechts konsequent getrennt wurde. Das Thema gehörte weder in den Schriften der Klassiker noch in der Kompilation Justinians zum Haupttitel über die actiones empti et venditi. Der Titel über das periculum (D. 18,6) und dessen Vorlagen wurden eindeutig unter die Nebenabreden beim Kauf eingeordnet.

III. Der umstrittene Begriff des periculum

  • 30 S. etwa Kaser, RPR I2 552f. mit weiterer Literatur.
  • 31 Zusammenfassend s. etwa Kaser, RPR I2 552 und Zimmermann, Obligations 287.
  • 32 Mayer-Maly, Höhere Gewalt 58–77.
  • 33 Mayer-Maly, Höhere Gewalt 77; ähnlich Ernst, Wandlungen 292 mit einem Überblick über die pandektis (...)
  • 34 Miquel, Periculum locatoris 134ff., 187ff.
  • 35 S. Miquel, Periculum locatoris 148ff.; in diesem Sinne auch Kaser, RPR I2 512.

24Traditionellerweise wird das technische Wort periculum als einheitlicher Begriff und ziemlich eng aufgefasst: Man versteht darunter Schäden an der gekauften Sache, die durch vis maior eingetreten sind30. Davon seien die Fälle des casus minor zu trennen, weil für diese der Verkäufer aufgrund seiner custodia-Pflicht einzustehen habe31. Mayer-Maly weist auf die „erschreckende Menge allesamt unbefriedigender Definitionsversuche“ der höheren Gewalt im geltenden Zivilrecht hin und versucht die Begriffsbildung der römischen Juristen nach Falltypen und chronologisch darzu-stellen32. Er kommt zu dem Schluss, dass die Probleme bereits im klassischen römischen Recht zu diagnostizieren seien: „Die Verknüpfung verschiedener — teils objektiv, teils subjektiv orientierter — Kriterien konnte von der römischen Rechtswissenschaft trotz wiederholter Ordnungsversuche nicht überwunden werden und stellt unverkennbar eine wichtige Ursache für die Uneinigkeit der gemeinrechtlichen wie der neueren Dogmatik dar.“33 Miquel macht darauf aufmerksam, dass der Sprachgebrauch der kasuistisch denkenden antiken Juristen von dem der modernen Dogmatik wesentlich abwich. Den antiken Rechten lägen einheitliche Terminologie, systematisiertes Denken und straffe Dogmatik fern. Deshalb sei der moderne Begriff der „Gefahrtragung“ keineswegs mit dem römischen periculum gleichzusetzen. Die klassischen Juristen hätten nicht einmal scharf zwischen Haftung und Gefahrtragung unterschieden. Dementsprechend sei periculum ein mehrdeutiger Begriff, der als Risiko oder Schaden, manchmal auch als eine Art Haftung aufzufassen sei34. Häufig sei nicht einmal in den Juristenschriften der Unterschied zwischen dem periculum vis maioris und dem periculum custodiae markant35.

  • 36 Damit kritisiert er die modernen Autoren, die von „doctrine“ oder „concept“ sprechen und damit von (...)
  • 37 MacCormack, Risk in Sale 573f.
  • 38 MacCormack, Custodia 169; ders., Further on periculum 11f..
  • 39 MacCormack, Periculum 132ff., 138ff.
  • 40 Periculum praestare kann mehrere Bedeutungen haben, etwa „to be answerable for periculum“ oder „to (...)
  • 41 Bereits Pennitz, Periculum 52 Anm. 17 wirft ihm vor, dass die Exegesen zu kurz gekommen seien. Aus (...)
  • 42 Davon sind viele nicht technisch im Sinne von Gefahrtragung aufzufassen, s. etwa MacCormack, Furth (...)

25MacCormack untersucht die Problematik in mehreren Aufsätzen und betont, dass der Begriff des periculum vielschichtig sei36: Bei verschiedenen Kauftypen können unterschiedliche Regeln beobachtet werden; die einzelnen Juristen vertraten individuelle Meinungen und das technische Wort periculum kann in verschiedenen Perioden der Rechtsentwicklung unterschiedlich gefärbte Bedeutungen haben37. Er definiert das periculum im juristischen Kontext als „chance of loss“, wobei der Verlust aus vielerlei Ursachen eintreten kann. MacCormack verzichtet bewusst auf die scharfe Trennung von „risk“ und „responsability“38 und tritt entschieden gegen die dogmatische Unterscheidung zwischen periculum vis maioris und periculum custodiae auf. Er versucht periculum nach dem jeweiligen Kontext, also konsequent kasuistisch zu bestimmen39. Das periculum als „Möglichkeit des Verlustes“ kann seiner These nach in einem finanziellen Verlust („financial loss“) oder im Untergang der Sache („physical loss“) bestehen40. MacCormack skizziert ein umfassendes Mosaikbild, wobei er allerdings auf die eingehende Exegese der einzelnen Stellen verzichtet41. Aber sein Ergebnis, dass die Gefahrtragung beim Kauf eher durch „Trends“ als durch einheitliche Normen geregelt wurde, bedeutet einen wichtigen Beitrag zur periculum- Diskussion. Des Weiteren betont er immer wieder, dass das Wort periculum in verschiedenen Wendungen mit unterschiedlicher Bedeutung gebraucht wird42.

  • 43 Ernst, Wandlungen 293–321. Zum Thema s. vor kurzem auch J.-F. Gerkens, ‚Vis maior’ and ‚vis cui re (...)
  • 44 Für die Deutung des periculum als „prozessuales Risiko“ argumentiert Pennitz, Periculum 54ff., 94f (...)
  • 45 S. dazu vor allem Ernst, Periculum emptoris 218ff.; dens., SZ 121 (2004) 365f.

26Ernst untersucht den vis maior-Begriff und stellt eine zweistufige Entwicklung fest: In der älteren Bedeutung sei vis maior „sachbezogen“ und habe eine positive Risikozurechnung bewirkt. Später sei eine „leistungsbezogene, haftungsentlastende“ Bedeutung in den Vordergrund getreten. Er versucht damit einen einheitlichen, aber aus den Quellen abgeleiteten, historischen Begriff zu schaffen43. Vor kurzem versuchte Pennitz den Begriff des periculum aus dem römischen Formularprozess abzuleiten. Er argumentiert, dass periculum einheitlich (bei jedem denkbaren Kauftyp) als Prozessrisiko aufzufassen sei. Sein „besonderes Prozessrisiko“ besteht darin, dass jedes eintretende Ereignis einer der Parteien eine Chance des prozessualen Auftretens entziehe44. Sein Versuch einer einheitlichen prozessualen Ableitung des periculum emptoris fand bisher kaum Akzeptanz45. In seiner Studie findet man einen gewissenhaften Literaturüberblick und wertvolle Detailexegesen, die im Folgenden bei den einzelnen Texten berücksichtigt werden. Pennitz’ Neuansatz bietet jedoch für die vorliegende Untersuchung der Weinkäufe keine zu erwägenden Lösungen.

27Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Mehrzahl der Autoren bereits seit langem bemüht ist, den Begriff des periculum differenziert und vielschichtig zu erfassen. Es herrscht Einigkeit darüber, dass das Bedeutungsfeld des periculum sehr weit war. Der Sprachgebrauch der römischen Juristen scheint deshalb, an unseren modernen Kategorien gemessen, manchmal verwirrend. Man stößt immer wieder auf Entscheidungen, in denen die Grenzen zwischen vis maior und casus minor, zwischen Gefahrtragung und Haftung verwischt zu sein scheinen. Auf diesen Erkenntnissen aufbauend möchte ich im Folgenden neue Aspekte vorschlagen, um den Begriff des periculum aus einem anderen Blickwinkel zu beleuchten. Dabei soll die Vertragspraxis viel stärker als bisher berücksichtigt werden.

28Es ist bekannt, dass die Haftungs- und Gefahrtragungsregeln des klassischen Kaufrechts sehr stark im Konzept des Barkaufs wurzeln. Neben der Anerkennung der verbreiteten Modelle des gestreckten Kaufs blieb immer noch der unbedingte Stückkauf das zentrale Modell des Kaufrechts. Das zweite Kapitel hat bereits gezeigt, dass der unbedingte Stückkauf keineswegs den wirtschaftlich relevanten Anteil der Weinkäufe gebildet haben dürfte. Ganz im Gegenteil, der Großhandel zog den Verkauf der Ernte in Form einer Versteigerung, eines Arrhalkaufs oder eines Lieferungskaufs vor. Versteigerung und Arrhalkauf dürften inhaltlich überwiegend beschränkte Gattungskäufe gewesen sein; beim Lieferungskauf ging es um eine sogenannte emptio rei futurae (speratae), also um den bedingten Verkauf noch nicht existierender Waren. Es soll hier dahingestellt bleiben, ob die klassischen Juristen in jedem dieser Fälle eine actio empti gewährt hätten. Fest steht bloß, dass die Vertragsformulare bereits seit Cato die typischen Risiken dieser Vereinbarungsmodelle geregelt haben. Das zweite Kapitel hat gezeigt, dass auch die klassischen Juristen oft diese Formulare aus der Praxis begutachtet haben. Im Mittelpunkt standen immer die Risiken, die dem Vertragstyp des Weinkaufs immanent waren.

  • 46 Rabel, Gefahrtragung 554.
  • 47 Inst. 3,23,3; s. dazu oben zu Beginn des Abschnitts I.

29Bisher hat allein Rabel vorgeschlagen, die Gefahrtragungs- und Haftungsregeln der wirtschaftlich bedeutenderen Kauftypen (Sklavenkauf, Weinkauf ...) getrennt zu analysieren. Er hat die Kommentare der klassischen Juristen zum periculum in zwei Gruppen geteilt: die Literatur zum Weinkauf (D. 18,6,1–16 und C. 4,48,2 pr.–2) und diejenige über den bedingten Kauf (D. 18,6,8 pr.–2; D. 18,6,10 und C. 4,48,5)46. Seine exegetisch konsequente, aber nicht näher ausgeführte Differenzierung zeigt eine neue Möglichkeit, sich dem Problem zu nähern. Oben wurde bereits festgestellt, dass die Fragmente, in denen das Prinzip periculum est emptoris mit allgemeiner Geltung formuliert wird, den Weinkauf unter den angeführten Beispielen nicht enthalten. In den Institutionen Justinians werden als Schulbeispiele der Sklaven- und Immobilienkauf aufgeführt47. Paulus behandelt die Problematik in D. 18,6,8 pr. überwiegend abstrakt; in D. 18,6,8,1 spricht er vom bedingten Sklavenkauf, in D. 18,6,8,2 vom Verkauf eines Nießbrauchs, während die „Früchte der Zwischenzeit“ in D. 18,6,8 pr. einen Grundstückskauf andeuten könnten.

  • 48 S. Ernst, Periculum 218ff.; Kaser/Knütel, RR 229f.
  • 49 S. etwa die gängige Definition bei Kaser/Knütel, RR 229.
  • 50 50 S. o. Anm. 14ff. Eine Zwischenlösung soll die These darstellen, dass mit der Degustationsabrede (...)
  • 51 Auch Catos Verkaufsformular (lex vini in doliis, Cato agr. 148) hat bestätigt, dass im Rechtsleben (...)

30Bei der Gefahrtragung wird in der modernen Dogmatik herkömmlich zwischen Sach-, Leistungs- und Preisgefahr unterschieden; beim Kauf geht es vornehmlich um die letzte. Im römischen Kaufrecht kann weiters die Differenzierung zwischen der Untergangs- und der Verschlechterungsgefahr relevant sein48. Die antiken Quellen verwenden dafür das technische Wort periculum; die Spuren einer denkbaren Differenzierung sind erst aus dem Kontext herauszuschälen. Das Schrifttum sucht nach Ansatzpunkten für eine generalisierende Dogmatik: Die raue Oberfläche der Kasuistik soll geglättet werden. Das periculum als juristische Kategorie wird homogen (generalisierend) aufgefasst: Es wird darunter der zufällige Untergang oder die zufällige Verschlechterung der Sache verstanden49. Auch die Risiken des Weinkaufs werden einheitlich mit dem periculum vis maioris gleichgesetzt; die degustatio wird als (suspensive oder resolutive) Bedingung definiert und meistens von der Perfektionslehre ausgehend erläutert50. Dieses Konzept lässt sich jedoch mit den antiken Quellen nicht ohne Widersprüche harmonisieren. Es zeigen sich Spannungen, wenn man die Texte der Klassiker einer detaillierten Exegese unterzieht. Es sei hier bloß darauf hingewiesen, dass bei einem bedingt abgeschlossenen (etwa bis zur degustatio schwebenden) Rechtsakt keine Klagen auf die primären Leistungen aus dem Kauf gewährt werden könnten51. Der wirtschaftliche Kontext und die Urkundenklauseln der Vertragspraxis, die in dem ersten und zweiten Kapitel dargestellt wurden, sprechen dafür, die Gefahrtragung beim Weinkauf gesondert zu behandeln. Ein weiteres Indiz dafür liefert die oben angeführte Palingenesie der Wein- Stellen. Auf Rabels Spuren möchte ich im Folgenden die Risiken des Weinkaufs als Teil eines verfeinerten Risikomanagements skizzieren. Auszugehen ist von den zentralen, quellenmäßig gut belegten Begriffen: periculum, degustatio und mensura.

IV. Exkurs: Periculum und locatio conductio

31Das Hauptanliegen dieses Kapitels ist die Untersuchung der Begriffe periculum und Gefahrtragung beim Kauf. Es wurden jedoch ähnliche Versuche zur Differenzierung des periculum-Begriffs bei der locatio conductio unternommen, die hier zum Vergleich kurz mit herangezogen werden. Die antiken Quellen formulieren beim Pacht- und Werkvertrag zu den zentralen Problemen der Gefahrtragung oft aufschlussreicher. Das jüngere Schrifttum hat bereits Wege gefunden, die dort zu einer neuen Auffassung der Gefahrtragung geführt haben. Es scheint empfehlenswert, im Rahmen der vorliegenden Untersuchung auf diese Ansätze kurz zu verweisen.

  • 52 S. dazu grundlegend bereits M. Kaser, SZ 74 (1957) 155ff. und Miquel, Periculum locatoris 134ff. Z (...)
  • 53 Zur Stelle s. neuerdings F. Wubbe, Vi tempestatis, in: Mèl. Sturm, Liège 1999, 589.

32Die ersten Versuche, Distinktionen bei den Begriffen vis und periculum einzuführen, gehen auf Servius zurück. Im Bereich der locatio conductio erwägt er, dass die Risikoverteilung sich danach auszurichten habe, ob die Ursache des zufällig eingetretenen Schadens als vis cui resisti non potest (vis extraria) oder als vitium ex ipsa re charakterisiert werden könne52. In D. 19,2,15,2 beschreibt Ulpian den Fall, dass die „zerstörerische Gewalt eines Unwetters“ erhebliche Schäden auf einem gepachteten Grundstück angerichtet hat. Ulpian zitiert die Ausführungen des Servius: Jede unwiderstehliche Gewalt (zufälliges Ereignis) treffe den Verpächter; allein die Schäden, die aus der Sache selbst entstehen, habe der Pächter zu tragen. In D. 19,2,30,4 geht Alfenus von einer Vertragsklausel aus: Colonus villam hac lege acceperat ut incorruptam redderet praeter vim et vetustatem. Ein Brand ist ausgebrochen, der vom Sklaven des Pächters, und zwar nicht zufällig, verursacht wurde53.

  • 54 Vergleichbar ist die vertragliche Regelung der Gefahr in Pachtverträgen aus Ägypten: Der Pächter ü (...)
  • 55 Nörr, Kausalitätsprobleme 122.
  • 56 G. Nicosia, RISG 9 (1957/8) 13ff.
  • 57 Nörr, Kausalitätsprobleme 123.
  • 58 Sie wurde jedoch ohne kausalitätstheoretische Erwägungen verwendet, s. dazu Nörr, Kausalitätsprobl (...)

33Alfenus betont, dass die vertragliche Abrede praeter vim et vetustatem allein auf eine vis extraria zu beziehen sei54. Bereits Nörr hebt hervor, dass die bei Servius angeführten Beispiele für vis (Wassersnot, Einfall von Vögeln) nicht in den gewöhnlichen „Kalamitätenkatalog“ passen55. Nicosia sieht den Unterschied darin, ob die Schäden gleichfalls aus der Pachtsache selbst entstehen (Würmer, Unkraut)56. Die Gleichsetzung der Kategorien mit Gefahren, die von außen bzw. von innen kommen, entspricht aber keineswegs dem Ansatz des Servius57. In dem Gegensatz visvitium ist vielmehr eine Kategorie der Risikozuweisung zu sehen. Es handelt sich um „eine Denkfigur, die in verschiedenen Rechtsverhältnissen auf verschiedene Weise“ herangezogen werden konnte58.

34Für die vorliegende Untersuchung ist von Interesse, dass bereits Servius erkannt hat, dass die Begriffe periculum und vis vieldeutig sind. Bei Pachtverträgen haben die Juristen nach Zurechnungskategorien gesucht, die bei zufälligen Ereignissen eine adäquate Risikoverteilung begründen könnten. Eine einheitliche Definition der vis wurde nicht angestrebt; die verschiedenen zufälligen Ereignisse wurden kasuistisch erfasst. Eine markante Differenzierung wurde in dem Gegensatz vis cui resisti non potest (vis extraria) und vitium ex ipsa re gefunden. Mit diesen Kategorien konnte bei bestimmten Rechtsverhältnissen (l. c. rei, cautio damni infecti) die Risikozuweisung treffend begründet werden. Es fällt jedoch auf, dass der Gegensatz vis–vitium sehr stark in den Gegebenheiten der Landpachtverträge wurzelt. Die Juristen entschieden überwiegend Fälle, in denen die leges locationis auszulegen waren. Diese enge kasuistische Anwendung steht einer allzu schnellen Generalisierung dieser Denkfiguren im Wege.

35Der bessere Stand der Überlieferung ermöglicht einen weiteren Schritt bei den terminologischen Überlegungen beim Werkvertrag. Hier stehen uns mehrere Quellen zur Verfügung, die eine feinere Distinktion bzw. den Versuch einer modernen Begriffsbildung ermöglichen. Ich möchte vor allem auf eine vieldiskutierte Stelle verweisen, in der der Jurist offensichtlich mit mehreren periculum-Begriffen operiert (D. 19,2,36 Flor. 7 inst.):

Opus quod aversione locatum est donec adprobetur, conductoris periculum est: quod vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve praestetur, eatenus conductoris periculo est, quatenus admensum non sit: et in utraque causa nociturum locatori, si per eumsteterit, quo minus opus adprobetur vel admetiatur. si tamen vi maiore opus prius interciderit quam adprobaretur, locatoris periculo est, nisi si aliud actum sit: non enim amplius praestari locatori oporteat, quam quod sua cura atque opera consecutus esset.

  • 59 F.M. De Robertis, I rapporti di lavoro nel diritto romano, Napoli 1946, 160ff. sieht darin noch ei (...)
  • 60 Seckel/Levy, Gefahrtragung 223 Anm. 6; G. Luzzatto, Caso fortuito e forza maggiore come limite all (...)
  • 61 Mayer-Maly, Locatio conductio 40.
  • 62 M. Kaser, Periculum locatoris, SZ 74 (1957) 192. Die Ungereimtheiten des Texts erklärt Thomas, Bui (...)
  • 63 Wubbe, Gefahrtragung 131–147.
  • 64 Ernst, Periculum conductoris 59–97; ders., Das Nutzungsrisiko bei der Pacht, SZ 105 (1988) 545f.

36Florentin setzt sich mit bekannten Formularen des Rechtslebens auseinander. Er macht die Entscheidung davon abhängig, ob der Bau aversione oder in pedes mensurasve vergeben wurde59. Im ersten Fall trägt der conductor bis zur adprobatio (Abnahme), im zweiten bis zur mensura die Gefahr. Anschließend stellt Florentin jedoch fest, dass der Untergang des Werkes durch vis maior immer den locator treffe. Viele Autoren sahen darin einen offensichtlichen Widerspruch, den sie mit nachklassischen Eingriffen erklärten60. Diese radikale Textkritik wiesen jedoch bereits Mayer-Maly61 und Kaser zurück: „... die Unstimmigkeit sei nicht einfach dadurch zu bereinigen, dass man die Äußerung ... den ‚Byzantinern’in die Schuhe schiebt.“62 Vor kurzem haben Wubbe63 und Ernst64 neue Anhaltspunkte bei der Interpretation des Textes eingeführt.

  • 65 D. 19,2,62 Lab. 1 pith.: Si rivum, quem faciendum conduxeras et feceras, antequam eum probares, la (...)
  • 66 abeo D. 39,3,2,6; Afrikan D. 19,2,33; Javolen D. 19,2,37 oder D. 19,2,57.
  • 67 Florentins Begründung findet Knütel, Beziehungsprobleme 249 plausibel: „Hätte der Besteller selbst (...)
  • 68 Auf den Widerspruch zwischen den beiden Abschnitten gehen Mayer-Maly, Locatio conductio 40f. und M (...)
  • 69 Wubbe, Gefahrtragung 136 ff.; s. auch F. Wubbe, TR 50 (1982) 241 ff.
  • 70 Ernst, Periculum conductoris 73, 75.

37Die Differenzierung zwischen vis cui resisti non potest und vitium ex ipsa re, die Ulpian für die Sachmiete vorschlägt, ist beim Bauvertrag nicht überliefert. Zieht man die Entscheidungen anderer Juristen zum Bauvertrag heran, bekommt man folgendes Bild: Labeo lässt die Lohngefahr bei durch Erdrutsch zerstörten Kanalbauten den Besteller tragen65. Eine unter dem Namen des Paulus angeknüpfte nota unterscheidet zwischen vitium operis und vitium soli; das zweite ist mit der vis naturalis gleichzusetzen und trifft immer den locator. Afrikan und Javolen besprechen weitere Fälle aus dem Bauwesen und weisen die Schäden aus Erdsturz und Erdbeben konsequent dem locator zu66. Diese Parallelen rechtfertigen Florentins Schlusssatz: Das periculum vis maioris trifft beim Bauvertrag konsequent den locator67. Das nicht näher definierte periculum conductoris im ersten Teil des Fragments muss folglich andere Risiken abdecken, die sonst allein der stark gekürzte Paulus-Text erwähnt und mit vitium operis bezeichnet68. Wubbe fasst diese Schadensereignisse als periculum operis faciendi, als das technische Risiko der Werkherstellung, auf69. Ernst erweitert den Begriff als „Erfolgsrisiko“ des conductor als verbindendes Element auf alle drei Typen der locatio conductio70. Wubbe und Ernst trennen also die beim Bau relevanten klassischen Fälle der vis maior (Erdrutsch, Erdsturz, Erdbeben) vom technischen (und finanziellen) Risiko des Unternehmers, ob er die Bauarbeiten erfolgreich ausführen und abschließen kann. Die vis maior trifft immer den locator (nach dem Prinzip des casum sentit dominus), während das Risiko des Bauens vom conductor getragen werden muss. In diesem Sinne entscheidet auch Florentin unseren Ausgangsfall.

38Florentin verwendet also das technische Wort periculum in zwei verschiedenen Bedeutungen: Die Gefahr des zufälligen Untergangs der Sache durch vis maior wird von dem vertragsspezifischen Risiko bewusst getrennt. Das periculum vis maioris ist für den Juristen der unproblematische Normalfall, der meistens weder vertraglicher Regelung noch juristischer Auslegung bedarf. Die typischen Klauseln der Vertragspraxis, aversione und in pedes mensurasve, regeln hingegen das vertragsspezifische Risiko der vereinbarten Tätigkeit, das periculum operis (Herstellungsrisiko). Florentins umstrittenes Responsum zeigt, dass der traditionelle, homogene Begriff des periculum, die Gleichsetzung mit den klassischen Fällen der vis maior, im Vertragsrecht bald an seine Grenzen stößt.

39Die beim Bauvertrag mit Quellen gut belegte Differenzierung zwischen vis maior und vertragsspezifischem periculum ist ein wichtiges Ergebnis, das uns weiterführen kann. Es scheint mir gerechtfertigt, diese Differenzierung auch im Kaufrecht anzuwenden: Im Folgenden werde ich daher auch bei den Weinkäufen zwischen vis maior und vertragsspezifischem Risiko unterscheiden. Ich setze als Arbeitshypothese voraus, dass das allgemein geltende Prinzip der Gefahrtragung nur die vis maior- Ereignisse regelte, während das vertragsspezifische Risiko unter den Parteien konsequent durch vertragliche Abreden zugeteilt wurde (Risikomanagement). Im Folgenden soll untersucht werden, ob diese Differenzierung die Entscheidungen der Klassiker tatsächlich geleitet hat.

V. Das vertragsspezifische Risiko beim Weinkauf

  • 71 Das Wort verwendet insbesondere Mayer-Maly, Höhere Gewalt 63.

40Die typischen Fälle der vis maior, der unwiderstehlichen höheren Gewalt, wurden bereits von den klassischen Juristen in „Kalamitätenkatalogen“ zusammengestellt71. Es ist bekannt, dass vor allem Naturereignisse (Wassersnot, Brand, Sturm usw.) und der Einfall von Feinden dazugezählt haben. Der Untergang oder die Verschlechterung der verkauften, aber noch nicht übergebenen Sache durch solche Fälle höherer Gewalt wurden nach dem Prinzip des periculum est emptoris gelöst; die Lehre von der Perfektion des Kaufes dürfte dabei (für manche Juristen) dogmatisch attraktiv und hilfreich gewesen sein.

41Viel schwieriger ist es, das vertragsspezifische Risiko zu erfassen. Auch dieses Risiko wurde in den Entscheidungen der Klassiker periculum genannt. Eine ausdrückliche Distinktion von den Fällen der klassischen vis maior ist dabei nur selten erkennbar. Der moderne Leser wird nur durch Dissonanzen gewarnt: Wenn die Entscheidungen der Klassiker im konkreten Fall nicht restlos in das dogmatisch klare System der Hauptregel passen, dürfte ein vertragsspezifisches Risiko gemeint sein. Die theoretische Erfassung dieser Risikozuweisung ist nur in eng umrissenen Kauftypen denkbar.

42Der Weinkauf bildet, wie bereits oben gezeigt, das Hauptmodell für D. 18,6. Deshalb ist der Versuch berechtigt, ein neues Konzept der Gefahrtragung beim Kauf nach den Spezifika des Weinkaufs zu skizzieren. Oben wurde auch bereits vorausgeschickt, dass das vertragsspezifische Risiko unter den Parteien vermutlich nicht durch allgemein geltende Normen, seien sie auch dispositiver Art, sondern durch vertragliche Abreden im Rahmen der Privatautonomie zugewiesen wurde (Risikomanagement). Vor der Verifizierung dieser These ist nochmals kurz hervorzuheben, welche Schadensereignisse beim Weinkauf als spezifische Risiken denkbar sind.

  • 72 Plin. nat. 14,134; s. dazu bereits oben in § 1 bei Anm. 15 und 36f.

43Durchmustert man die Quellen, findet man zahlreiche Risiken geschildert, die in der Gärung oder bei der Lagerung des Weines auftreten können. Die Gefahr falscher Entscheidungen fängt bereits bei der Bestimmung des richtigen Zeitpunkts für die Ernte an. Vorzeitige Lese und schlechtes Wetter können die Qualität des Weines erheblich verschlechtern. Stehen die Fässer im Keller zu eng nebeneinander, stecken eventuelle Mängel den ganzen Vorrat an72. Die dolia müssen vor der

  • 73 Colum. 11,2,70; Colum. 12,18,1–8; BGU VII 1549.

44Lese gut gewaschen und getrocknet werden, sonst besteht die Gefahr, dass der Wein umschlägt. Das Gärfass muss man täglich zweimal mit einer starken Bürste reinigen; Unreinheiten können schnell zu Infektionen des Weines führen73.

  • 74 P.Lond. I 113, 11.a (6.–7. Jh.).

45In einem Papyrus lesen wir von einem Vergleich, der zwischen Apollos und Abraham vertraglich festgehalten wurde74: „Ich, Apollos, verpflichte mich, dir auszutauschen die 128 Krüge aus dem Wein des 6. Steuerjahres ... 19. Thoth ...“ Von Interesse ist die Tatsache, dass der Essigstich in dem verkauften neuen Wein bereits Mitte September festgestellt wurde. Die Ursache des Umkippens dürfte im misslungenen Lese- oder Gärungsprozess gelegen sein.

  • 75 P.Oxy. XIV 1673, 2. Jh.; s. dazu bereits oben in § 3 bei Anm. 20.

46Es lässt sich nicht mehr feststellen, welches der oben geschilderten immanenten Risiken dazu geführt hat, dass der uns bereits bekannte Verwalter (Kellermeister) Hermes nach seinem Kellerbericht den Wein in mehreren Fässern vom Umschlagen gefährdet befunden hat75: Sein Brief wurde am 1. Tybi verfasst, also im Monat der Vollreife des neuen Weines. Die oben angeführten Schadensereignisse hängen überwiegend mit der inneren Natur des Weines zusammen (Qualitätsmängel). Nach der Erfahrung guter Landwirte traten diese Schäden überwiegend verschuldensunabhängig (zufällig) auf. Die Grenze zwischen Zufall und leichter Fahrlässigkeit ist aber auch hier sehr schmal. Winzige Fehler in der Technologie können zu irreversiblen Schäden führen.

47All diese für den Weinhandel typischen Gefahren können als vertragsspezifisches Risiko eingestuft werden. Daneben kann natürlich auch die klassische vis maior in Form von Naturkatastrophen auftreten: Etwa wenn im Weinkeller ein Brand ausbricht, die Fässer überflutet oder durch Erdrutsch zerstört werden.

48Von weiteren Risiken der Kellerarbeit berichtet Ulpian in D. 9,2,27,35. In dem bei der lex Aquilia eingestuften Fragment wurde die Pflege der Fässer an einen Unternehmer (tector) verdungen. Beim Abdichten des lacus entstanden Sprünge, weshalb der Wein ausgelaufen ist. Der Schaden betrifft hier nicht die Qualität, sondern die Quantität des lagernden Weines.

  • 76 Zu den Widersprüchen, die mensura und die degustatio in einen homogenen periculum-Begriff einzugli (...)

49Periculum ist also kein einheitlicher Begriff. Darauf haben bereits mehrere Autoren hingewiesen76. Die soeben aufgezählten typischen Risiken der Weinkäufe können mit den Begriffen der klassischen Haftungslehre kaum erfasst werden. Deshalb scheint es vernünftig, diese Risiken von dem einigermaßen homogenen Begriff der vis maior zu trennen. Für die klassischen Fälle der vis maior ist die allgemein geltende Regel des periculum emptoris als Leitprinzip anzuwenden. Die bunte Palette der vertragsspezifischen Risiken lässt sich aber keineswegs nach demselben Prinzip zuordnen. Das gelebte Recht scheint hier von den fein ziselierten Haftungskategorien der vis maior keinen Gebrauch gemacht zu haben. In der Praxis wurden vielmehr passende Vertragsklauseln entwickelt, die eine Gruppe von typischen Schadensereignissen ausdrücklich genannt und vertraglich zugewiesen haben. Diese Vertragsklauseln lassen sich mit den klaren Begriffen eines systematisch geordneten Vertragsrechts nicht befriedigend beschreiben.

50Durchmustert man die Kommentare der klassischen Juristen zum periculum, findet man von den oben aufgezählten vertragsspezifischen Risiken mehrere angesprochen. Die Juristen setzen die Kenntnis der Kunst des Weinbaus und der Handelsbräuche voraus und beschränken sich auf die juristische Bewertung. Sie bewegen sich im Rahmen der Kasuistik und fügen in ihre Argumentation abstrahierende oder generalisierende Versuche nur vorsichtig ein. Man kann aber trotzdem die Spuren einer eigenartigen Systematisierung erkennen, wenn man die modernen Begriffe der privatrechtlichen Dogmatik ausblendet.

  • 77 Bereits Harder, Weinkauf 19 betont den „recht klaren Aufbau“ des Textes.

51An die Spitze des Titels D. 18,6 De periculo et commodo rei venditae setzten die Kompilatoren ein langes Zitat aus Ulpians Kommentar zum prätorischen Edikt über den Verkauf von Wein. Bekanntlich war Justinians Kommission bemüht, die einzelnen Titel konsequent mit den „Grundlinien“ oder „wichtigsten Definitionen“ einzuleiten. Es liegt also nahe, Ulpians Traktat für den gesamten titulus (und auch für die vorliegende Untersuchung) als Leitfaden zu wählen (D. 18,6,1 pr. Ulp. 28 ad Sab.)77:

  • 78 D. 18,6,1 pr.: „Wenn der verkaufte Wein sauer oder von irgendeinem anderen Mangel betroffen wird, (...)

Si vinum venditum acuerit vel quid aliud vitii sustinuerit, emptoris erit damnum, quemadmodum si vinum esset effusum vel vasis contusis vel qua alia ex causa. Sed si venditor se periculo subiecit, in id tempus periculum sustinebit, quoad se subiecit: quod si non designavit tempus, eatenus periculum sustinere debet, quoad degustetur vinum, videlicet quasi tunc plenissime veneat, cum fuerit degustatum. Aut igitur convenit, quoad periculum vini sustineat, et eatenus sustinebit, aut non convenit et usque ad degustationem sustinebit. Sed si nondum sunt degustata, signata tamen ab emptore vasa vel dolia, consequenter dicemus adhuc periculum esse venditoris, nisi si aliud convenit78.

  • 79 S. ausführlicher Jakab, Periculum und Praxis 198ff. Nach M.J. Schermaier, Materia. Beiträge zur Fr (...)
  • 80 Nach Pennitz, Gefahrtragung 278 Anm. 121: „Die Beispiele verwundern zweifellos“; im Zerbrechen der (...)
  • 81 MacCormack, Periculum 134.
  • 82 MacCormack, Custodia 184.
  • 83 MacCormack, Custodia 182ff.; s. die textkritischen Bemerkungen von Ch. Appleton, Les risques dans (...)

52Der berühmte Jurist gibt einen Überblick über die Risiken beim Verkauf des Weines. Es sind dabei die Konturen einer feinen Distinktion deutlich zu erkennen: „... wenn der verkaufte Wein sauer oder von irgendeinem anderen Mangel betroffen wird ... wenn der Wein durch Zerstörung der Gefäße oder aus irgendeinem anderen Grund ausgelaufen ist ...“ Sogleich im ersten Satz nennt der Jurist die typischen Risiken, die bei diesem langfristigen Vertragsverhältnis (einem gestreckten Kauf mit aufgeschobener Lieferung der Ware) erfahrungsgemäß auftreten können: Verschlechterung des Weines oder Verminderung der Menge79. Nach dem Vertrags-schluss, aber vor der Übergabe können Änderungen bezüglich der Qualität oder Quantität auftreten, wodurch die Sache nicht mehr ihrem Zustand zur Zeit des Verkaufs entspricht. Die modernen Autoren konzentrieren sich vor allem auf die charakteristischen Fälle des acor und mucor; dabei werden die gesprungenen Gefäße schnell ausgeklammert80. MacCormack gliedert all diese Schäden in seine Gruppe des „physical loss“ ein und sieht keinen Grund zur weiteren Differenzierung81. Anderswo vermutet er sogar kompilatorische Kürzungen, weil der nächste Abschnitt (scheinbar verfehlt) so abrupt von der degustatio zur mensura wechsle82. Mehrere Autoren fanden es verwirrend, dass Ulpian hier anscheinend die Grenze zwischen periculum und custodia verwische (oder gar beide verwechsle?)83.

  • 84 Etwa Pennitz, Periculum 304 übersieht diesen Unterschied: „Die Gleichsetzung der vitia vini mit de (...)

53Schaltet man jedoch bewusst die modernen Definitionen aus und sucht nach passenden Vertragsklauseln, kommt man auf der Spur Ulpians zu einem neuen Konzept. Ulpians periculum-Ereignisse lassen sich in zwei dominante Gruppen einteilen: das Risiko der Qualität und das Risiko der Quantität. Acor, mucor und sonstige Gärungs- bzw. Lagerungsmängel betreffen die Qualität, während das Ausrinnen oder der Diebstahl des Weines allein die Quantität mindern84. Die für das Vereinbarungsmodell typische lange Lagerung beim Verkäufer, also in einem fremden Keller, erklärt, dass auch die zweite Kategorie (der Verlust an Quantität) zu den vertragsspezifischen Risiken zählen musste.

  • 85 Die degustatio besprechen D. 18,6,1 pr.; D. 18,1,34,5; D. 18,6,16; D. 18,6,4 pr.; D. 18,6,4,1. Von (...)

54Anschließend behandelt Ulpian die typischen vertraglichen Abreden, welche die beiden Arten der Hauptrisiken abdecken sollen: degustatio für die Qualität und mensura für die Quantität. Die justinianische Kompilation (D. 18,6) bleibt in dem von Ulpian vorgegebenen Rahmen und überliefert Kommentare fast ausschließlich zu diesen beiden Klauseln85. Das oben zusammengestellte Mosaik der Risiken des Weinkaufs in den antiken Quellen passt auch problemlos in dieses Schema: Die beschriebenen Schadensereignisse lassen sich gut in die beiden Gruppen (Qualität und Quantität) einteilen.

  • 86 S. etwa Jörs/Kunkel/Wenger, RR 228f.
  • 87 S. Pennitz, Periculum 302ff. mit weiterer Literatur.
  • 88 Einen bedingten Gefahrübergang sehen darin immer noch Bauer, Periculum 49; Pennitz, Periculum 304f (...)

55Zweifelsohne haben die Autoren auch bisher erkannt, dass der Weinkauf spezielle Abreden aufweist, die mit der Risikozuweisung zu tun haben86. Diese Abreden wurden jedoch mit drei festen Verkaufsmodellen identifiziert: emptio ad mensuram, emptio ad degustationem und Aversionskauf; diese wurden (hinsichtlich ihrer Rechtswirkungen) akribisch voneinander abgegrenzt87. Bereits die im zweiten Kapitel behandelten Vertragsformulare bei Cato, bei den Juristen und in den Papyri haben gezeigt, dass eine solche Abgrenzung quellenfremd und theoretisch bleibt. Die Dokumente des gelebten Rechts und der wirtschaftlich-technologische Hintergrund betstätigen, dass die degustatio und mensura verschiedene Risiken abdecken; die beiden Abreden können außerdem in den konkreten Vereinbarungen nach Belieben kombiniert werden. Unten, in den §§ 11 und 12, werden wir sehen, dass die Abreden der degustatio und der mensura sehr unterschiedliche Rechtswirkungen haben können, je nach dem, in welcher Phase der Weinherstellung sie eingesetzt werden. Die herrschende Lehre nimmt keine Rücksicht darauf, in welchem Kauftyp und in welcher technologischen Phase der Weinbereitung die Weinprobe oder die Zumessung angesetzt ist. Es wird weiters unterstellt, dass diese zwei vertragstypischen Abreden dogmatisch gleichzusetzen sind: Degustatio und mensura werden in gleicher Weise unter die Rechtsfigur der Bedingung eingestuft88.

  • 89 D. 18,1,34,5: „Verkosten ist eine Sache, Zumessen eine andere. Das Verkosten führt nämlich dazu, d (...)

56Paulus versucht, die Funktion und Rechtswirkung der beiden markanten Klauseln praxisnah zu bestimmen (D. 18,1,34,5)89:

Alia causa est degustandi, alia metiendi: gustus enim ad hoc proficit, ut improbare liceat, mensura vero non eo proficit, ut aut plus aut minus veneat, sed ut appareat, quantum ematur.

  • 90 Es ist Frier, Wine Trade 218 Anm. 96 zu folgen, dass improbare auf ein objektives Urteil, und nich (...)
  • 91 So irrtümlich Pennitz, Periculum 311.
  • 92 S. dazu oben bei Anm. 12ff.

57Der Jurist will deutlich machen, dass die degustatio und die mensura zu unterschiedlichen Zwecken dienen. Die Weinprobe wird vereinbart, damit der Käufer die Qualität prüfen und bei festgestellten Mängeln die Kaufsache missbilligen, zurückweisen kann90. Etwas schwerfälliger ist die Zweckbestimmung der mensura ausgedrückt. Paulus konzentriert sich auf die Abgrenzung der beiden Klauseln, deshalb fängt er mit einer negativen Formulierung an: Das Zumessen wird nicht vereinbart, um die Quantität zu missbilligen91. Die mensura will dem Käufer nicht das Recht einräumen, wegen mehr oder weniger Quantität vom Vertrag abzugehen. Die Klausel dient vielmehr dazu, die verkaufte Menge zu einem bestimmten, relevanten Zeitpunkt im Geschäftsablauf überhaupt festzustellen. Weder die Formulierung noch der Kontext lassen darauf schließen, dass der Spätklassiker, der die Perfektionslehre für die Lösung der periculum-Problematik sonst propagierte92, hier die degustatio oder die mensura als Bedingung aufgefasst hätte. Vielmehr scheint er darum bemüht zu sein, diese beiden vertrauten Figuren der Alltagspraxis voneinander abzugrenzen und ihre Rechtswirkungen schlicht und ohne besondere Systematisierung zu erklären. Es geht hier nicht um einen konkreten Fall; Paulus versucht eine allgemein geltende Definition zu formulieren. Seine abstrakte Bestimmung erfasst die Wirkungen der degustatio und mensura unabhängig davon, in welcher Phase der Weinbereitung bzw. des Vertragsvollzugs sie eingesetzt werden.

  • 93 P.Heid. III 230, s. dazu oben in § 3 Anm. 1.

58Die vertragliche Anwendung der Klauseln hängt natürlich auch von ökonomischen Gesichtspunkten ab; für die Übernahme des Risikos muss meistens bezahlt werden. Zwei enttäuschte Käufer, Sarapion und Apollonides, schreiben ihrem Verkäufer Philammon voll Zorn: „Hätten wir billigen Wein kaufen wollen, keiner Trinkprobe wert, hätten wir dich nicht belästigt.“93 Es gibt also billige, nur kurz haltbare Weine, die zur allgemeinen Verpflegung (des Hausgesindes, der Sklaven) dienen; diese Sorten werden wohl entsprechend preiswert gewesen sein. Und es gibt gute, teure Qualitätsweine, die der Mühe einer Verkostung wert sind. P.Lond. I 113. 11.a nennt sie „diejenigen vom Monat Tybi“ — die Weine, die bis zum Monat Tybi (Januar) halten sollen. Wahrscheinlich empfiehlt es sich besonders bei solchen wertvollen Qualitätsweinen, das periculum vertraglich zu regeln.

  • 94 Mayer-Maly, Höhere Gewalt 58–77.
  • 95 Miquel, Periculum locatoris 134–190.
  • 96 MacCormack, Custodia 149–219; ders., Periculum 129–172; ders., Further on periculum 11–37.
  • 97 Ernst, Wandlungen 293–321.

59Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Das Bedeutungsfeld des periculum beim Weinkauf ist vertragsspezifisch zu definieren. Der Vorschlag baut insbesondere auf den Arbeiten von Mayer-Maly94, Miquel95, MacCormack96 und Ernst auf97. Diese Autoren haben bereits darauf hingewiesen, dass periculum ein sehr weites Bedeutungsfeld habe. Dazu kommt die nicht zu unterschätzende Schwierigkeit, dass der Sprachgebrauch der klassischen römischen Juristen mit unseren modernen Kategorien keineswegs gleichgesetzt werden darf. Zum besseren Verständnis der Quellen ist also nach quellentreuen Alternativen zu suchen.

60Liest man die Schriften der antiken Autoren über Weinbau und Kellerwirtschaft, findet man zahlreiche Risiken geschildert, die beim Verkauf des Weines von Relevanz sein können. Mit Wein wurde meistens in großem Umfang, auf den Großmärkten, häufig in Form einer Auktion gehandelt. Das Rechtsgeschäft verkörpert typischerweise einen gestreckten Kauf, der unter den Parteien ein relativ langfristiges Rechtsverhältnis begründet. Die verkaufte Ware bleibt noch für längere Zeit, meistens für Monate, beim Verkäufer gelagert; in diesem Zeitraum können verschiedene (vertragstypische) Gefahren auftreten. Die Juristen Roms fassen diese Risiken unter dem technischen Begriff periculum zusammen. Die Quellen des Weinkaufs legen es nahe, dass das Wort periculum auch innerhalb dieses Kauftyps mehrere Schichten umfasst.

  • 98 J. Stone, Legal System and Lawyers’ Reasonings, London 1964, 18f.
  • 99 Nörr, Kausalitätsprobleme 120.

61Die moderne Dogmatik fasst das Recht als eine kohärente Ordnung von Regeln auf, die theoretisch ein geschlossenes System bilden und logisch erschlossen werden können98. Die Bausteine dieses Systems bilden präzise Definitionen, die mit einer festen Terminologie zu systemkonformen einheitlichen Lösungen führen sollen. Diese Auffassung ist jedoch auf das römische Recht nicht ohne weiteres übertragbar. Die antiken Rechte kennen keine präzisen Definitionen; die Juristen verwenden keine systemkonformen Argumente, deshalb dürfen ihre Denkfiguren nicht unreflektiert mit modernen juristischen Konstruktionen gleichgesetzt werden99. Aufgrund dieser Überlegungen wird im Folgenden das Wort periculum bewusst in seinem weiten Bedeutungsfeld aufgefasst. Zunächst ist zwischen vis maior und vertragsspezifischem Risiko zu unterscheiden. Das zweitere ist immer auf einen konkreten Kauftyp bezogen und in seinem sozialen und wirtschaftlichen Kontext zu deuten. Beim Weinkauf umfasst es ein großes Spektrum von Schadensereignissen, die grundsätzlich die Qualität oder die Quantität des Weines betreffen. Es liegt nahe, dass sie in der Alltagspraxis mit den vertraglichen Abreden über degustatio und mensura erfasst wurden. Im Folgenden ist auf diese typischen Abreden der Weinkäufe näher einzugehen, um ihre Rechtswirkungen bei den üblichen Formularen der Alltagspraxis präziser zu beschreiben.

§ 11. Degustatio: Das Risiko der Qualität

  • 100 Cato agr. 108.
  • 101 Plin. nat 14,130.
  • 102 Cato agr. 111.
  • 103 Plin. nat. 14,131: proprium autem inter liquores vino mucescere aut in acetum verti...

62Mit degustatio, degustare oder probare bezeichnen die Quellen das Verfahren, in welchem die Qualität des Weines geprüft wird. Über die technische Durchführung belehren uns die antiken Autoren. Nach Cato100 soll man einen Sextarius Wein mit etwas Gerstengraupen zwei- bis dreimal aufkochen, anschließend seihen und über Nacht ins Freie stellen; schmeckt der Wein am nächsten Tag immer noch so wie der im Fass verbliebene, wird er halten. Plinius kennt eine andere Methode101: Man soll einen Bleistreifen in den Wein halten und überprüfen, ob sich dadurch die Farbe des Weines ändert — dann besteht nämlich die Gefahr des Umschlagens. Hat man den Verdacht, dass der Wein verwässert ist, schüttet man eine kleine Menge in ein Gefäß aus Efeuholz. Dieses Holz habe die Eigenschaft, dass der Wein durchsickert, das Wasser aber nicht102. Das Kosten gewährt dem Käufer die Möglichkeit, die Beschaffenheit der Kaufsache festzustellen, d.h. ob die Ware die im Vertrag zugesagte oder die im Verkehr übliche Qualität habe. Die Prüfung wird dadurch komplizierter, dass der Wein seine Beschaffenheit durch chemische Prozesse ständig ändern kann. Bereits Plinius betont diese Schwierigkeit103; der einmal gekostete Wein kann einige Monate später wesentlich anders schmecken, sogar schwere Mängel aufweisen. Diese Eigentümlichkeit ist insbesondere bei den Kauftypen zu berücksichtigen, bei denen der verkaufte Wein für längere Zeit noch beim Verkäufer lagert (gestreckter Kauf, Lieferungskauf).

63Cato und Plinius beschreiben die Methoden der Weinprobe beim vinum; das Wort kann den frischen Most, den gärenden Wein, aber auch den fertig ausgegorenen Wein bezeichnen. Der Wortlaut der antiken Quellen macht eine Unterscheidung kaum möglich; allein die Textumgebung kann Anhaltspunkte liefern, zu welchem Zeitpunkt die degustatio im Ablauf der Weinbereitung tatsächlich durchgeführt wurde. Juristisch relevant ist, ob sie sogleich beim Kaufabschluss oder erst später, nach bereits wirksam abgeschlossenem Geschäft, zur Qualitätsprüfung dienen soll.

I. Weinproben im römischen Ägypten

  • 104 Höchstens die Finanzierung hinterlässt ihre Spuren in den Abrechnungslisten des Betriebs, vgl. daz (...)

64Der einfache Barkauf, mit unmittelbarem Austausch der Leistungen, ist kaum belegt, weil daraus keine künftigen Verpflichtungen entstehen104. Bei diesem juristisch einfachen Modell verkostet der Käufer den Most oder den Wein beim Vertragsschluss. Dieser Akt bedarf keiner besonderen Regelung, weil die Weinprobe ein Element der Einigung unter den Parteien ist. Wenn der Käufer die Qualität nicht billigt, kommt kein Kauf zustande. Diese einfache Abwicklung ist im Hintergrund der Urkunden anzunehmen, in denen der Vertrag offensichtlich auf dem Landgut des Verkäufers abgeschlossen wurde. Der Käufer ist persönlich erschienen, er hat den Wein geprüft und erst darauf seinen Kaufwillen gefestigt. Juristisch relevant ist die Tatsache, dass zwischen dem Kaufabschluss und der Lieferung der Kaufsache keine Zeitspanne liegt, weshalb hier die Gefahrtragung keine Rolle spielen kann.

65Eine gewisse Bedeutung kann die Problematik bereits beim Arrhalkauf bekommen. Beim diesem Kauftyp sind zwei Modelle denkbar: Im ersten Fall erfolgt die Übergabe der Kaufsache sogleich bei Kaufabschluss und allein die Zahlung des vollständigen Kaufpreises wird aufgeschoben. Im zweiten Fall werden beide primären Leistungen (Preiszahlung und Sachtradition) erstreckt. Der erste Fall scheidet aus dem Aspekt der Gefahrtragung wieder aus, weil die Kaufsache bei Kaufabschluss sogleich übergeben wird. Von Interesse kann nur der zweite Fall mit aufgeschobener Übergabe sein.

  • 105 P.Heid. VI 376, Herakl., 220 v.Chr.; s. dazu R. Duttenhöfer, Kommentar auf S. 101ff.
  • 106 Die Datierung ist leider abgebrochen, aber es scheint mir plausibel, dass im Lesemonat Mesore beim (...)

66In den Urkunden aus Ägypten sind einige Sachverhalte zu finden, in denen eine solche Abwicklung unterstellt werden kann. In einem frühen Dokument zahlt der Käufer 200 Drachmen als Angeld (arrabon) in die Hände des Verkäufers; er stellt auch noch einen Bürgen für seine Zahlungspflicht bezüglich der Restsumme und versiegelt den Keller, in dem der Wein lagert105. Es wird vereinbart, dass er den gekauften Wein um den 30. Mesore, also am Ende des Lesemonats, abholen werde. In diesem Fall liegen nur wenige Tage zwischen Vertragsschluss und Übergabe106, folglich bleibt das vertragsspezifische Risiko (das Umschlagen des Weines) irrelevant. Der Käufer hatte die Qualität der Ware bei Vertragsschluss geprüft und diese konnte sich bis zur baldigen Abholung gewiss kaum ändern.

  • 107 P.Mich. III 173, Ende des 3. Јh. v.Chr. Diese und die vorige Urkunde stammen zwar aus einer früher (...)

67Auch ein gewisser Horos muss den fertigen Wein während der Vorbereitung des Vertrages im Weinkeller gekostet haben: Er wollte im Monat Mecheir (Januar/Februar) für 340 Drachmen Wein kaufen, da er aber den Kaufpreis nicht voll auslegen konnte, hat er dafür seinen Chiton als Pfand (hypothema) hinterlassen107. Zur Petition führte der Umstand, dass der Käufer mit dem Restpreis am nächsten Tag erwartet, aber nie mehr gesehen wurde. Die Kaufsache lag weiterhin beim Verkäufer, der die Abwicklung des Geschäfts später gerne durchsetzen wollte. In diese Sachverhalt ist auch eine Weinprobe zu unterstellen, die mit dem Vertragsschluss in enger Verbindung stand. Wenn Horos mit Hilfe der Petition angehalten werden konnte, den Restpreis auszulegen, hätte hier auch die Gefahrtragung von Relevanz sein können. In diesem Fall würde nämlich eine größere Zeitspanne (bis zu mehreren Monaten) zwischen der Vereinbarung und der vielleicht später doch erfolgten Übergabe liegen. Der beim Kontrahieren gekostete Wein galt als angenommen; ein eventuelles späteres Umschlagen ging wohl zu Lasten des Käufers.

  • 108 Zum Formular s. oben in § 8 I bei Anm. 3ff.

68Der schlichte Barkauf und der Arrhalkauf an Ort und Stelle dürften aber den wirtschaftlichen Bedarf auch im römischen Ägypten nicht gedeckt haben. Handelsgeschäfte von größerem Umfang wurden eher als Lieferungskäufe abgewickelt. Es ist das typische Charakteristikum dieser Weinkäufe, dass zwischen dem Vertragsschluss und der Übergabe mehrere Monate liegen. Im typischen Formular wird der Empfang des Preises für „frischen Weinmost“ quittiert und die Lieferung „zum Zeitpunkt der Ernte im Monat Mesore... in frischem, schönstem und bestem Wein“ zugesichert. Anschließend folgt in vielen Urkunden die Klausel: „Wenn an diesem Wein etwas als sauer oder schlecht vergoren oder übel riechend gefunden wird, erkläre ich, es dir in schönem Wein bis zum Monat Tybi... auszutauschen.“108 Eine reiche Fülle von Vertragsurkunden, Anweisungen, Empfangsbestätigungen und Geschäftsbriefen berichten von der Alltagspraxis dieser Rechtsgeschäfte. Wir wissen jedoch kaum etwas darüber, wie die gängigen Vertragsklauseln in einem Streitfall juristisch ausgelegt worden wären. Es sind zwar einige Petitionen überliefert, die denkbaren Leistungsstörungen sind also (lückenhaft) dokumentiert. Wir kennen jedoch keine Entscheidungen einer gerichtlichen oder administrativen Instanz in solchen Streitigkeiten. Über das Rechtsverständnis eines statthalterischen Konvents oder eines eingesetzten Richters kann nur gerätselt werden. Die folgenden Ausführungen über die juristische Bewertung der Weinlieferungskäufe sind also in diesem Sinne als Rekonstruktionsversuche aufzufassen.

  • 109 Wenn aber der Käufer bereits beim Most schwere Mängel festgestellt hat, kann man annehmen, dass er (...)

69Ein Lieferungskauf wurde immer bereits vor Entstehung der Früchte wirksam abgeschlossen. Das Formular gibt zwar keine Anhaltspunkte dafür, aber es liegt nahe, dass die künftige Ernte als Voraussetzung ein immanenter Bestandteil dieser Kontrakte war. Die Urkunden enthalten konsequent eine doppelte Qualitätsbeschreibung der Kaufsache. Zunächst wird die Qualität des Mostes zugesichert: „... neuer Most, neuer schönster Weinmost, unverdorben, aus süßem Wein, von der Kelter.“ Es liegt nahe, dass der Käufer in diesen Fällen bereits den frischen Most kosten und damit auch die Qualität des künftigen Weines kontrollieren konnte. Wie oben bereits erwähnt, konnten schon grobe Fehler bei der Weinlese die Qualität des Endprodukts erheblich mindern. Machte der Käufer von der Probe Gebrauch, dürfte die degustatio als Annahme der Kaufsache mit allen Rechtsfolgen gegolten haben. Der Käufer hat die Ware gebilligt, er kann vom Vertrag nicht mehr abgehen109. Der Wein lagert und entwickelt seine Qualität ab jetzt auf sein Risiko. Spätere, während des Gärungsprozesses entstandene Mängel fallen bereits in seinen Risikobereich. Diese Art der Weinprobe können wir „anfängliche“ degustatio nennen. Diese Qualitätskontrolle fällt mit dem Kontrahieren nicht zusammen; sie ist aufgeschoben, weil die Kaufsache bei Kaufabschluss noch nicht existierte.

  • 110 P.Oxy. XII 1576, Anfang des 3. Јh.
  • 111 P.Lond. I 113, 11.a, 6.–7. Јh.

70In mehreren Belegen liest man von einem Verkosten im Monat Thoth (September), also drei bis vier Wochen nach der Lese. Die erste, schnelle Gärung dauerte einige Wochen; anschließend konnte man über die künftige Qualität bereits ein besseres Urteil abgeben. Darum geht es wohl in einem Geschäftsbrief, der mit dem 12. Thoth (Mitte September) datiert ist110: „Horion grüßt Dios. Mache, dass derjenige, der dieses mein Schreiben übergibt, den Wein verkosten kann.“ Offenbar hat Horios von Dios Wein gekauft. Jetzt schickt er jemanden zum Keller des Verkäufers, um die Qualität des Weines kontrollieren zu lassen. Vom 19. des Monats Thoth stammt ein Schuldschein, den ein gewisser Apollos (als Verkäufer) ausgestellt hat111: „Ich, Apollos, verpflichte mich, dir auszutauschen die 128 Krüge aus dem Wein des 6. Steuerjahres, von denen bis zum Monat Tybi...“ Offenbar wurde eine erste Weinprobe sogleich nach der ersten Gärung durchgeführt und die Qualität des Weines (vielleicht eines Fasses davon) unzureichend gefunden. Es handelt sich dabei um die „Zwischenprüfung“ eines Qualitätsweines, der mit Garantie bis zum Monat Tybi verkauft wurde. Die schlechte Qualität wurde sogleich gerügt.

  • 112 Von nummerierten Fässern liest man oft in den Rechnungslisten; s. dazu oben in § 4 bei Anm. 14ff.

71Diese Dokumente lassen darauf schließen, dass der verkaufte Wein nicht nur einmal, sondern im Reifeprozess (von der vertraglich festgelegten Technologie abhängig) eventuell mehrmals verkostet wurde. Bei einem Lieferungskauf bleibt der verkaufte Wein für Monate im Keller des Verkäufers liegen und wird erst nach der Vollreife (etwa ab Dezember) abtransportiert; oft stellt der Verkäufer für die Gärung sogar seine eigenen Fässer zur Verfügung. Es ist davon auszugehen, dass der Verkäufer und Produzent die einzelnen Fässer beim Einfüllen des Mostes bereits für bestimmte Käufer signiert hat112. Die Kaufsache wurde mit dem Abfüllen von der Kelter individualisiert, aus dem Vorrat ausgesondert. Dafür spricht auch der oben zitierte Schuldschein (P.Lond.), in dem bereits Mitte September der Austausch des umgeschlagenen Weines zugesagt wird.

  • 113 So beispielsweise in den Urkunden P.Amst. I 48; P.Ant. I 42 (= CPЈ III 508); BGU XII 2207, 2209; P (...)
  • 114 P.Oxy. XIV 1673; s. dazu bereits oben in § 3 bei Anm. 20.

72In § 9 haben wir gesehen, dass in einer großen Anzahl der Lieferungskäufe die gute Qualität (Haltbarkeit) des Weines bis zum Monat Tybi zugesichert wurde. Diese Verträge, die eine Lagerung beim Verkäufer vorsehen, enthalten konsequent die Garantie für oxos, ozomenos, apoietos, für „sauren, kahmigen und schlecht vergorenen“ Wein bis zum Monat Tybi (etwa Januar)113. Wie oben ausgeführt, blieb der Wein in diesen Fällen bis Tybi im Keller des Verkäufers. Es liegt nahe, dass der Käufer den Wein nicht nur bei Vertragsschluss, sondern zusätzlich noch jedenfalls am Ende der Garantiezeit, meistens im Monat Tybi, gekostet hat. Dafür spricht etwa der bereits oft zitierte Brief des Hermes vom 1. Tybi114: Den Inhalt gewisser Fässer hat er bereits früher, vielleicht im Monat Choiak, abgefüllt; auch dieser Vorgang dürfte mit einer Kostprobe verbunden gewesen sein. Dies blieb jedoch im „innerbetrieblichen“ Zusammenhang, weil diese Weine noch nicht veräußert waren. Auf Verkosten des verkauften Weins, vor dem Abholen, lässt hingegen seine Bemerkung schließen: „... die anderen Fässer habe ich nicht abgefüllt, da die Makler sagten, dass sie bis zum 5. Tybi warten wollen, bis sich der gute Geruch gebildet hat und man es genau weiß.“ Hermes erwähnt, dass er gewisse Fässer nicht geöffnet habe. Die Makler haben sich zu einem Verkosten für den 5. Tybi angemeldet — erst dann wird man die betroffenen Fässer öffnen und feststellen, ob die Qualität den vertraglichen Anforderungen entspricht.

  • 115 Aus dem Text geht nicht klar hervor, ob der ganze Keller oder nur die gekauften Fässer versiegelt (...)
  • 116 SB XII 10918, Z. 3–6, Anfang 3. Јh.
  • 117 S. dazu oben in § 8 V, insbesondere bei Anm. 116ff.

73P.Hamb. I 90 (?, 3. Jh.), der Geschäftsbrief eines gewissen Dioskoros an Petemenoph, erwähnt ebenfalls das Verkosten des Weines. Das Datum ist leider nicht erhalten, deshalb lässt sich nicht mit Sicherheit sagen, ob die Kostprobe sogleich nach der Lese oder erst als spätere Qualitätsprüfung im Tybi erfolgt ist: „Wie ich dem Horos aufgetragen habe bezüglich der Weinlieferung, es wurde gut verschlossen und ich habe die Qualität (geprüft) und versiegelt“115. In P.Mich. XV 748 wurde der Kauf erst am 20. Mesore, gegen Ende des Lesemonats, abgeschlossen; der Käufer konnte sich also von der Qualität des Mostes beim Keltern ausreichend überzeugen. Trotzdem beharrt er auf einer Garantie für die Güte (kallone) des Weines bis zum Monat Tybi (Januar). Gewiss hat er den Wein am Ende der Garantiezeit noch einmal geprüft. Philoromaios berichtet seinem Gutsherrn, einem gewissen Calpurnius116: „Am 28. haben wir den Wein der Nikolais gekostet. Wir fanden, dass er auszutauschen ist in Wein aus anderen Fässern, weil er einen leichten Essigstich hat.“ Der 28. dürfte auch hier der Monat Tybi gewesen sein. Es geht jedenfalls um eine Qualitätskontrolle am Ende der Garantiezeit; dafür spricht das technische Wort „austauschen“ (allaxai), das ein ständiger Bestandteil der Garantiezusagen ist117.

  • 118 P.Heid. III 230, 3. Јh. v.Chr.; Übersetzung nach J. Hengstl, s. dazu oben in § 3 Anm. 1.
  • 119 P.Flor. II 209, Mitte 3. Јh., Heroninos-Archiv; s. dazu bereits oben in § 8 bei Anm. 121.
  • 120 Ähnlich war die Situation nach P.Flor. II 229, datiert am 27. Oktober 255.

74Wurde der Mangel im Falle einer Bringschuld erst nach der Lieferung entdeckt, konnte der Käufer die Rücknahme verlangen. Dafür spricht der etwas grobe Geschäftsbrief118: „Komm her und hole die oinaria ab, die du uns geschickt hast... Hätten wir (einfachen) Tischwein kaufen wollen, keiner Trinkprobe wert, hätten wir dich nicht belästigt...“ Die Käufer Sarapion und Apollonides sprechen von einer Weinprobe, die offenbar beim Kontrahieren stattfand. Der Verkäufer dürfte jedoch mit Wein schlechterer Qualität, als zu erwarten war, erfüllt haben. Vermutlich haben die Käufer (wohl Händler) den Mangel erst nach der Lieferung bemerkt und sogleich gerügt. Auch Monimos rügt die Qualität des Weines nach erfolgter Zustellung in seinem Brief an Heroninos119: Soeben hat er 56 Monochora erhalten, aber der Wein wurde in einigen Gefäßen sauer oder kahmig gefunden120.

75Zusammenfassend lässt sich Folgendes festhalten: Zahlreiche Belege in den graeco-ägyptischen Papyri bestätigen, dass der Wein anlässlich seines Verkaufs fast ausnahmslos, meistens sogar mehrmals, verkostet wurde. Versucht man den Ablauf der Geschäfte zu rekonstruieren, kommt man zu dem Schluss, dass das Verkosten zu sehr unterschiedlichen Zeitpunkten, je nach Vereinbarungsmodell, stattgefunden hat. Der Zeitpunkt der Probe im technologischen Ablauf der Weinbereitung wirkt sich entscheidend auf die juristische Bewertung der degustatio aus. Die Weinprobe ist nämlich in den verschiedenen Phasen mit sehr unterschiedlichen Rechtswirkungen verbunden. Beim Barkauf und Arrhalkauf erfolgt sie vor dem Kaufabschluss, deshalb bleibt sie für die Gefahrtragung meistens ohne Relevanz (caveat emptor). Kommt der Käufer zum Keller des Verkäufers, um den fertigen Wein zu erwerben, wird er ihn vor dem Kaufabschluss auch gekostet haben. Mit der Billigung der Qualität wurde der Wein angenommen; eventuelle Mängel fielen ab Kaufabschluss in den Risikobereich des Käufers, unabhängig davon, ob er den Wein tatsächlich abtransportiert hat. Ganz anders bei den Lieferungskäufen: Diese Verträge enthalten doppelte Vorschriften über die Qualität der Kaufsache. Einerseits wird in jedem Lieferungskauf über Wein die Güte des frischen Mostes zugesichert. Es ist anzunehmen, dass der Käufer oder sein Agent im Lesemonat Mesore oder kurz darauf den Produzenten aufsuchte, um sich in einer „anfänglichen“ degustatio von der Qualität des frischen Mostes zu überzeugen. Die unzureichende Qualität konnte gerügt werden; der Käufer konnte die Ware zurückweisen und damit vom Vertrag abgehen. Hat er den Most gebilligt, hat er damit die Annahme der Kaufsache vollzogen.

  • 121 Eine zeitliche Abstufung ist auch im Talmud überliefert: Babathra VI,2,97b (L. Goldschmidt, Der Ba (...)

76Andererseits blieb in einer beträchtlichen Anzahl der Weinlieferungskäufe die verkaufte Sache für eine längere Zeit beim Verkäufer gelagert. Der natürliche Prozess der Gärung veränderte in jenen Monaten die Qualität des Produkts noch wesentlich, für den Produzenten nicht immer steuerbar. Deshalb war es üblich, dass der Verkäufer bis zum Zeitpunkt der Vollreife (die etwa im Monat Tybi/Januar erreicht wurde) die gute Qualität garantierte. Er übernahm vertraglich das Einstehen für gewisse typische Gärungsmängel, die er kraft seiner Erfahrung zu beherrschen hoffte. Am Ende der Garantiezeit (meistens im Monat Tybi) konnte der Käufer den Wein jedenfalls noch einmal kosten. Wir können dies eine „nachträgliche“ degustatio nennen: Diese Weinprobe ist vom Vertragsschluss zeitlich getrennt, aufgeschoben121. Der Wein war im Januar fertig, seine Qualität stabilisierte sich erst zu diesem Zeitpunkt. Der Verkäufer, meistens ein Produzent (Weinbauer), übernahm mit einer vertraglichen Abrede das Einstehen für die vertragsspezifischen Mängel für eine bestimmte Zeitdauer. Mit dem Verkosten am Ende der Garantiezeit nahm der Käufer die fertige Ware (noch einmal) ab; das Einstehen des Verkäufers endete mit dieser Weinprobe, das Risiko einer eventuellen späteren Verschlechterung traf bereits den Käufer, auch wenn der Wein bis zur Abholung weiterhin im Keller des Verkäufers gelagert wurde.

II. Degustatio bei Cato

  • 122 Cato agr. 148; zur Stelle s. ausführlich bereits oben in § 5 III.

77Urkunden über den Verkauf von Wein sind aus Italien leider nicht überliefert. Einen vergleichbaren, wertvollen Beleg bietet jedoch Catos Formular aus der ersten Hälfte des 2. Jhs. v.Chr. Diese Quelle wurde oben bereits ausführlich besprochen; hier sind die Charakteristika der degustatio noch einmal kurz zusammenzufassen. Von Relevanz sind die umstrittenen Klauseln122: Quod neque aceat, neque muceat, id dabitur... und in triduo proxumo viri boni arbitratu degustato. Zum Verkauf wird vinum in doliis, Fasswein, angeboten: Im damaligen Warenverkehr hat man darunter offenen Trinkwein aus der letzten Ernte von durchschnittlicher Qualität verstanden. Die Bezeichnung vinum in doliis bestimmt also bereits die Produktionsmethode und die Preislage der Kaufsache; Catos Formular ist auf die Vermarktung solcher Weine zugeschnitten. Größere Mengen konnten am günstigsten auf Versteigerungen umgesetzt werden. Diese Form der Veräußerung bestimmt bereits die Vertragsgestaltung: Der Verkäufer gibt seine Offerte bekannt, die vom meistbietenden Käufer bloß angenommen wird.

78Bereits in § 5 kamen wir zu dem Schluss, dass Catos Vertragsformular zwei verschiedene degustationes regelt. Der überlieferte Wortlaut spiegelt diese Weinproben nicht in der chronologisch passenden Reihenfolge wider. Die anfängliche degustatio knüpft unmittelbar an den Vorgang des Kaufabschlusses an und ist mit den Eigentümlichkeiten der Versteigerung als Veräußerungsform zu erklären (in triduo proxumo). Davon zu trennen ist die nachträgliche degustatio, die mit der primären Leistungspflicht des Verkäufers, mit der Übergabe der Kaufsache durch Zumessen, verbunden ist. Diese Verknüpfung erklärt, warum die nachträgliche degustatio bereits am Anfang des Formulars steht.

79Die vernünftigen Gründe dafür, dass eine anfängliche Weinprobe unterstellt werden kann, sind wie folgt zusammenzufassen: Wurde der Wein auf Großmärkten und in Form einer Versteigerung verkauft, hatte der Käufer keine Möglichkeit, sich von der Qualität zu überzeugen. Da es um frischen, eventuell noch gärenden Wein ging, waren die Qualität und Haltbarkeit des Weines ein immanentes Risiko des Geschäfts. Dieser wirtschaftliche und juristische Kontext kann die auffallend kurz befristete degustatio unmittelbar nach dem Kaufabschluss logisch erklären. Es liegt nahe, dass der Käufer, der eine größere Menge für den Eigenbedarf oder die Weiterveräußerung ersteigert, die Ware eingehender prüfen will. Der Verkäufer sichert ihm also zu, dass der Wein innerhalb einer kurzen Frist (nach Cato drei Tage) gekostet werden kann. Der Käufer oder sein Agent kann die cella vinaria des Verkäufers aufsuchen und die Qualität in jedem gekauften Fass prüfen. Die Frist von drei Tagen läuft ab dem Zuschlag, dem Kaufabschluss; es handelt sich aber gewiss bloß um einen „Vorschlag“, der im konkreten Vertrag je nach Erreichbarkeit des Weingutes individuell geändert werden kann. Hier geht es um eine „anfängliche“ degustatio, womit der Käufer sein Untersuchungsrecht ausübt. Er kann das Kaufobjekt zurückweisen und damit vom Vertrag abgehen, wenn er Qualitätsmängel feststellt.

  • 123 Zur Diskussion über die dogmatische Natur der Rechtsfigur s. oben in § 5 III, insbesondere bei Anm (...)

80Will man diese komplexe Klausel der Vertragspraxis dogmatisch erfassen, scheint am ehesten folgende Definition zu passen: Der Kauf wurde wirksam und unbedingt, aber mit einer Aufhebungsabrede abgeschlossen123. Die lex contractus über die degustatio gewährt dem Käufer die Möglichkeit, innerhalb von drei Tagen den Wein zu kosten und bei relevanten, objektiv feststellbaren Mängeln von dem wirksam und perfekt abgeschlossenen Kauf abzugehen. Diese Wirkung wird kraft einer ausdrücklichen vertraglichen Abrede erzeugt; eine stillschweigende (implied) degustatio kann nach Catos Formular keineswegs unterstellt werden. Die Schwächen der bisherigen Erklärungsversuche, nach denen die degustatio als aufschiebende oder auflösende Bedingung in die Bedingungs- und Perfektionslehre hineingepresst wurde, sind bereits oben in § 5 ausführlich erörtert.

  • 124 Die Formulierung erinnert an die Garantiezusage der Papyri, mit der der Verkäufer bis Tybi die Fre (...)

81Von dieser anfänglichen degustatio ist aber eine weitere, später durchzuführende Weinprobe zu unterscheiden: Quod neque aceat, neque muceat, id dabitur, „... solcher Wein wird geliefert, der weder sauer noch kahmig ist.“ Die Zusage knüpft an die mit dare (dabuntur–dabitur) bezeichnete Handlung, an die primäre Leistungspflicht des Verkäufers an und sichert die Freiheit von vertragstypischen Qualitätsmängeln zu. Es handelt sich um ein dictum im Sinne einer Garantiezusage. Die Formulierung zeigt, dass dieses dictum auf den Zeitpunkt der Zumessung (mensura) zu beziehen ist, die bei diesem Kauftyp (mit aufgeschobener Lieferung) üblicherweise mehrere Monate nach Vertragsschluss erfolgt124. Dem Käufer wird damit eine zweite Möglichkeit zur Weinprobe gewährt: Er kann zur Zumessung in der cella vinaria eintreffen und die Qualität des Weines noch einmal kontrollieren. Zwischen dem Kaufabschluss und der aufgeschobenen Weinprobe dürften Monate vergangen sein. Der Wein hat sich inzwischen entwickelt und musste dabei auch gepflegt werden. Bei Catos Kaufmodell garantiert der Verkäufer, dass er beim Ablauf der Garantiezeit die im Verkehr übliche gute Qualität liefern wird; dabei sind acor und mucor ausgeschlossen. Bei dieser nachträglichen degustatio kann der Käufer den Wein zurückweisen, wenn er einen der vertragsspezifischen Mängel feststellt.

82Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die degustatio auch bei Cato in mehreren Bedeutungen auftritt, so wie wir es bereits oben, in den Lieferungskäufen der Papyri, festgestellt haben. Die Unterscheidung zwischen einer „anfänglichen“ und einer „nachträglichen“ Weinprobe liegt auch durch die Formulierung der leges venditionis in Cato agr. 148 nahe. Die anfängliche degustatio ist kurz befristet und knüpft an die Prozedur des Kontrahierens an, während die nachträglich gewährte degustatio eine Garantie für die gute Qualität am Ende eines langen Gärungsprozesses darstellt, in welchem der Wein sich erst voll entwickelt.

III. Weinproben bei den Juristen

  • 125 Eine Distinktion bei der Degustationsabrede in D. 18,6,1, pr. erwägt bereits Yaron, Sale of Wine 7 (...)
  • 126 Fr. Vat. 16 (Papin. 3 resp.) wird herkömmlich auch gemeinsam mit diesen Texten interpretiert, weil (...)
  • 127 D. 18,6,1 pr.; D. 18,6,4 pr.; D. 18,6,4,1; alle von Ulpian.
  • 128 D. 18,6,1 pr. Ulp.; D. 18,6,6 Pomp.; D. 18,6,16 Gai.
  • 129 Eine Differenzierung zwischen einem anfänglichen und einem nachträglichen vitium ist auch in Entsc (...)

83Die Papyri aus dem römischen Ägypten und Catos Formular über den Verkauf des Weines führten zu dem Ergebnis, dass die Qualitätskontrolle in verschiedenen Phasen der Weinbereitung mit unterschiedlichen Rechtswirkungen vereinbart wurde. Nach der Untersuchung der Quellen zeichnen sich die Konturen einer Unterscheidung zwischen einer anfänglichen und einer nachträglichen degustatio ab125. Im Folgenden werden die Weinstellen der römischen Juristen nach disem Leitprinzip untersucht. Die degustatio wird im Digestentitel 18,6 in sechs Fragmenten erwähnt126; diese lassen sich nach dem soeben gewonnenen Schema in zwei Gruppen einteilen. Drei Texte deuten auf eine „anfängliche“ degustatio127, weitere drei auf eine „nachträgliche“ degustatio128 hin. Im Folgenden werden diese Quellen einer kurzen Exegese unterzogen129.

1. Die „anfängliche“ degustatio

84Die kurz befristete degustatio mit der Möglichkeit der Zurückweisung (improbare) und damit dem Rücktritt vom Kauf dürfte auch den Klassikern als eine übliche Klausel der Weinkäufe bekannt gewesen sein (D. 18,6,4 pr. Ulp. 28 Sab.):

  • 130 D. 18,6,4 pr.: „Wenn jemand Wein verkauft und zugesagt hat, dass dieser innerhalb einer bestimmten (...)

Si quis vina vendiderit et intra diem certum degustanda dixerit, deinde per venditorem steterit, quo minus degustarentur, utrum praeteritum dumtaxat periculum acoris et mucoris venditor praestare debet, an vero etiam die praeterito (ut, si forte corrupta sint postea quam dies degustandi praeteriit periculum ad venditorem pertineat), an vero magis emptio sit soluta (quasi sub condicione venierint ‚hoc est si ante diem illum fuissent degustata’)? Et intererit, quid actum sit: ego autem arbitror, si hoc in occulto sit, debere dici emptionem manere, periculum autem ad venditorem respicere etiam ultra diem degustando praefinitum, quia per ipsum factum est130.

  • 131 Pennitz, Gefahrtragung 283 und die Übersetzung von Behrends u.a., Digesten auf S. 503 fassen den T (...)
  • 132 Frier, Wine Trade 283 spricht von „the wine’s accidental deterioration after the sale“; diese Deut (...)
  • 133 Einen beiderseitigen Verzug, wie es Babusiaux, Id quod actum est 190 vermutet, sehe ich im Text ni (...)
  • 134 Hingegen nehmen Talamanca, Vendita 424; Benitez López, La venta de vino 131f.; Pennitz, Gefahrtrag (...)

85Es wurde eine größere Menge Wein (vina) verkauft mit der Zusage (dictum), dass dem Käufer innerhalb einer bestimmten Frist die degustatio gewährt werde131. Ulpian kehrt hier ausdrücklich hervor, dass mit der Weinprobe das periculum acoris et mucoris, das Risiko der schlechten Qualität, geregelt wird132. Es lag dann am Verkäufer, dass die Weinprobe nicht durchgeführt werden konnte. Ulpian überlegt, wie sich diese Pflichtverletzung auf die Gefahrtragung (auf das vertragsspezifische Risiko des Umschlagens) auswirken soll133. Die Entscheidung hängt davon ab, in welchem Zusammenhang die Degustationsabrede in der konkreten Vereinbarung eingesetzt wurde. Ulpian erwägt drei Möglichkeiten, die auf drei unterschiedliche Kaufmodelle (Formulare) schließen lassen, die ihm aus der Alltagspraxis offenbar geläufig waren134: Soll das periculum venditoris mit dem Ablauf der Frist aufhören und die Gefahr des Umschlagens auf den Käufer übergehen? Oder soll das periculum venditoris wegen der vereitelten Weinprobe weiter gelten? Oder soll der Kauf als aufschiebend bedingt und deshalb als aufgehoben angesehen werden? Der erste Gedanke (Gefahrübergang mit Fristablauf) erinnert an die Lösungen in Catos Formular. Dort geht es jedoch um einen Käuferverzug, was in unserem Sachverhalt nicht zutrifft. Diese Variante setzt jedenfalls eine kurzfristige degustatio sogleich nach dem Kaufabschluss voraus.

  • 135 Hier bezieht sich das dicere natürlich nicht unmittelbar auf die Mangelfreiheit, sondern auf die M (...)
  • 136 Frier, Wine Trade 285ff. setzt nur einen denkbaren Zeitpunkt für die degustatio, den beim Kaufabsc (...)

86Die Formulierung legt nahe, dass die Weinprobe auch bei Ulpian mit dem Kaufabschluss zusammenhängt: „Wenn jemand Wein verkauft und die degustatio innerhalb einer bestimmten Frist zugesagt hat.“ Die Sachverhaltselemente, die Ulpian in seiner komprimierten Darstellung mitteilt, lassen auf ein Verkaufsmodell schließen, das wir bereits bei Cato kennengelernt haben. Der Kauf wurde wirksam und perfekt, aber mit einem dictum, abgeschlossen. Das technische Wort bezeichnet in der Kaufterminologie immer eine Zusage zugunsten des Käufers. In unserem Weingeschäft wird dem Käufer ausdrücklich die Möglichkeit des Verkostens zugesagt135. Die Fortsetzung der Stelle zeigt den Zweck der ausgehandelten Weinprobe: utrum praeteritum dumtaxat periculum acoris et mucoris venditor praestare debet... Es geht um das Risiko des acor und mucor, d.h. ob der soeben verkaufte Wein von diesen Gärungsmängeln frei sei. Zugesichert wurde im ersten Fall allein die Möglichkeit des Verkostens, nicht die Freiheit von Mängeln. Die Qualitätskontrolle wurde auf einen Ist-Zustand des Weines beschränkt; sie ist als anfängliche degustatio mit Rücktrittsrecht einzuordnen136. Es liegt nahe, dass bei diesem Kaufmodell keine längere Lagerung beim Verkäufer vorgesehen war, sondern der Wein bald abtransportiert werden sollte. In diesem Fall trägt der Verkäufer die Gefahr bis zur Abholung.

87Der zweite Gedanke dürfte von einem Kaufmodell ausgehen, in dem der Wein — ohne spezielle Garantiezusagen — noch länger beim Verkäufer lagern soll. Die Vereitelung der anfänglichen degustatio hatte dann zur Folge, dass der Verkäufer das periculum acoris et mucoris bis zur vereinbarten Übergabe tragen soll, so als ob er eine Garantie über die Qualität geleistet hätte.

  • 137 S. dazu ähnlich Babusiaux, Id quod actum est 191. Pennitz, Gefahrtragung 284 führt die drei Varian (...)

88Der dritte Gedanke erwägt, dass die degustatio auch als Bedingung formuliert werden könne: In diesem Fall wäre durch Wegfallen der Bedingung der Kauf aufgehoben. Ulpian lässt bewusst alle drei Möglichkeiten offen: Es komme darauf an, was vereinbart wurde137. Primäres Entscheidungskriterium ist also die lex contractus (quod actum sit) bzw. der erforschbare Parteiwille: wie die Kontrahenten ihr Rechtsverhältnis durch einzelne konkrete Klauseln des Formulars geregelt haben. Nur wenn entsprechende Klauseln fehlen und der Parteiwille nicht klar ermittelt werden kann, schlägt Ulpian eine Lösung nach dogmatischen Gesichtspunkten vor.

  • 138 Zum Verzug s. Kaser/Knütel, RR 202ff.

89Es ist für uns wichtig, dass Ulpian die Bewertung der üblichen Degustationsabrede als Bedingung entschieden ablehnt. Er stellt darauf ab, dass der Verkäufer — im Zweifel — das periculum acoris et mucoris über die Degustationsfrist hinaus, noch für längere Zeit, zu tragen habe. Damit entscheidet er sich für seine zweite Deutungsvariante. Der Verkäufer habe den Ausfall der degustatio veranlasst, deshalb soll er das periculum auch weiterhin tragen. Diese Lösung passt auf Weinkäufe, in denen eine anfängliche und auch eine nachträgliche degustatio vereinbart waren, wie wir sie etwa bei Cato kennen gelernt haben. Es liegt nahe, dass Ulpian das Kaufmodell zum Leitprinzip seiner Entscheidung gewählt hat, das in der Vertragspraxis am weitesten verbreitet war. Die Vereitelung der anfänglichen degustatio (mit Möglichkeit der probatio und Zurückweisung durch den Käufer) soll den Verkäufer so belasten, als ob er eine Garantiezusage bis zur Zumessung oder Abholung geleistet hätte. Diese Entscheidung entspricht zugleich den allgemeinen Regeln beim Schuldnerverzug138.

  • 139 D. 18,1,34,5 Paul., s. dazu bereits oben in § 10 bei Anm. 89 und sogleich unten.

90Für die vorliegende Untersuchung ist vor allem die Erkenntnis wertvoll, dass die degustatio auch für Ulpian ein mehrdeutiger Begriff war: Sie konnte zu verschiedenen Zeitpunkten und mit unterschiedlichen Rechtswirkungen vereinbart werden. Zumindest zwei von Ulpians Varianten in D. 18,6,4, pr. betreffen die „anfängliche“ degustatio. Wie oben bereits festgestellt, ermöglicht diese dem Käufer die Prüfung der bis dahin für ihn unbekannten Ware. Erweist sich der Wein als verdorben, kann ihn der Käufer zurückweisen (improbare)139. Die degustatio ist der letzte Akt im Ablauf des Vertragsschlusses: quasi tunc plenissime veneat, erst dann ist der Wein endgültig (vollkommen, ganz) verkauft (D. 18,6,1 pr. Ulp.).

  • 140 Vgl. dazu ausführlicher unten in § 13 bei Anm. 1ff.
  • 141 Traditionell wird der Text als „Verkauf in Bausch und Bogen“ erklärt, womit der moderne Inhalt „oh (...)

91Hinweise auf die „anfängliche“, beim Vertragsschluss durchgeführte degustatio sind auch in weiteren Quellen zu finden. In D. 18,6,4,1 bespricht Ulpian den Weinverkauf zu einem Gesamtpreis (aversione)140: Si non ita vinum venit, ut degustaretur — „wenn der Wein nicht (mit der Abrede) verkauft wird, dass er verkostet werde.“ Ulpian betont, dass ein Geschäft ohne jegliche degustatio kaum denkbar sei; sogar beim Verkauf zu einem Gesamtpreis (aversione) war es allgemein üblich, ein Verkosten zu vereinbaren141. Die Fortsetzung der Stelle erwägt die Vertragsauslegung, wenn für die Durchführung der Weinprobe keine Frist gesetzt wurde. Ulpians Entscheidung, dem Käufer stehe dann die kürzest mögliche Zeitspanne zur Verfügung, um die Weinprobe durchzuführen, erinnert an Catos Formular: Wenn der Käufer innerhalb der drei Tage nicht kostet, soll der Wein als gekostet gelten, vinum pro degustato erit. Der Textzusammenhang spricht auch hier für eine „anfängliche“ degustatio.

2. Die „nachträgliche“ degustatio

92Werfen wir erneut einen Blick auf den Beginn des Titels D. 18,6, um die von Ulpian dort erwähnte degustatio näher zu untersuchen (D. 18,6,1 pr. Ulp. 28 Sab.):

Si vinum venditum acuerit vel quid aliud vitii sustinuerit, emptoris erit damnum... Sed si venditor se periculo subiecit... eatenus periculum sustinere debet, quoad degustetur vinum, videlicet quasi tunc plenissime veneat, cum fuerit degustatum.

  • 142 Zur Stelle s. bereits oben in § 10 bei Anm. 78ff. Meine Distinktion zwischen dem Risiko der Qualit (...)

93Die Unterscheidung zwischen den beiden typischen Risiken des Weinkaufs (dem Risiko der Qualität und dem der Quantität) wurde anhand dieser Stelle bereits oben ausgeführt142; hier beschränke ich mich auf die denkbare Funktion der degustatio. Ulpian geht in dieser Stelle von der Hauptregel des periculum emptoris aus und betont, dass der Verkäufer nur infolge ausdrücklicher Parteiabreden das periculum acoris et mucoris zu tragen habe. Die Gefahrübernahme kann befristet oder unbefristet vereinbart werden; der Textzusammenhang zeigt, dass es hier um das Risiko der Qualität geht. Cato und einige Klassiker haben uns Varianten des üblichen Wortlauts der Degustationsabrede überliefert: in triduo proxumo viri boni arbitratu degustato; neque aceat neque muceat, id dabitur (Cato agr. 148), excepta acida et mucida (D. 18,6,6 Pomp.). In manchen Fällen nennt der Vertrag einen fixen Termin, etwa innerhalb von drei Tagen (Cato agr. 148); anderswo ergibt sich der Termin aus dem Kontext. Die anschließende Bemerkung Ulpians spricht dafür, dass er hier vor allem die anfängliche degustatio vor Augen hat: „Ist jedoch keine Zeit bestimmt, so muss er die Gefahr solange tragen, bis der Wein verkostet wird, weil nämlich der Wein erst dann endgültig verkauft ist, wenn er verkostet worden ist.“ Quasi tunc plenissime veneat ist auf die Aufhebungswirkung der Weinprobe zu beziehen. Der Käufer kann den gekosteten Wein billigen oder missbilligen, wie wir es von Paulus (D. 18,1,34,5) erfahren: Bei feststellbaren Qualitätsmängeln (acor, mucor) kann er den Wein zurückweisen und vom Vertrag abgehen.

  • 143 Zu Ulpians typischem Sprachgebrauch vgl. Horak, Rationes decidendi 216.

94Der letzte Satz hängt nur mittelbar mit der degustatio zusammen: Sed si nondum sunt degustata, signata tamen ab emptore vasa vel dolia, consequenter dicemus adhuc periculum esse venditoris, nisi si aliud convenit — „Wenn aber der Käufer noch nicht verkostet, jedoch die dolia (vasa) gekennzeichnet hat, werden wir konsequent sagen (consequenter dicemus143), dass die Gefahr noch beim Verkäufer liegt.“ Das signare der dolia bedeutet die Aussonderung aus einem größeren Vorrat: Der Verkäufer kann in diesem Fall allein mit Wein aus den gekennzeichneten Fässern erfüllen. Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass der Wein für längere Zeit im Keller des Verkäufers lagern soll und auch eine Degustationsabrede vereinbart wurde. Ulpians komprimierte Sachverhaltsdarstellung lässt offen, ob es sich hier um eine anfängliche oder nachträgliche Weinprobe handelt. Das periculum acoris et mucoris liegt jedenfalls beim Verkäufer, solange die degustatio noch aussteht.

95Pomponius beleuchtet einen ganz anderen Aspekt bei der Auslegung der Degustationsabrede (D. 18,6,6 Pomp. 9 ad Sab):

  • 144 D. 18,6,6: „Wenn ich Wein gekauft habe unter Ausschluss von acida und mucida und es für mich vorte (...)

Si vina emerim exceptis acidis et mucidis et mihi expediat acida quoque accipere, Proculus ait, quamvis id emptoris causa exceptum sit, tamen acida et mucida non venisse: nam quae invitus emptor accipere non cogeretur, iniquum esse non permitti venditori vel alii ea vendere144.

  • 145 Auf eine Degustationsabrede stellen hier bereits Yaron, Sale of Wine 74 und Pennitz, Periculum 322 (...)
  • 146 Talamanca, Vendita 423 Anm. 1247 schließt daraus zu Recht, dass auch acida verkauft, also gewöhnli (...)

96Ego hat einen Kaufvertrag über Wein mit einer Degustationsabrede abgeschlossen145. Vermutlich stellte sich bei der Weinprobe heraus, dass der Wein umgeschlagen war; er zeigte einen „Essigstisch“ (acor). Der Käufer wollte den umgeschlagenen Wein trotzdem annehmen, also nicht zurückweisen146. Die Kompilatoren haben das Zitat aus dem Sabinus-Kommentar des Pomponius ausgewählt; im Text wird noch auf Proculus verwiesen. Es handelt sich also um einen oft behandelten, dogmatisch geistreich aufgebauten Fall. Das juristische Problem liegt darin, ob die Degustationsabrede, die den Käufer vor Qualitätsmängeln schützt, auch zu Lasten des Käufers ausfallen kann.

  • 147 Hor. epist. 2,2,16: „Wenn es dich nicht stört, dass dir kein Einstehen für fuga (Sklavenflucht) (g (...)
  • 148 D. 21,1,14,9 Ulp. 1 ed. aed. cur.
  • 149 D. 21,1,14,10 Ulp. 1 ed. aed. cur.; vgl. dazu Јakab, Praedicere und cavere 127 und 176.
  • 150 Hingegen meint Pennitz, Gefahrtragung 279 Anm. 124, dass diese Stelle mit der Gefahrtragung nichts (...)
  • 151 Die Formulierung deutet sogar auf eine Stipulation über eine künftige Lieferung hin.

97Vor der weiteren Exegese ist kurz auf die ungewöhnliche Wendung vina... exceptis acidis et mucidis einzugehen. Die Formulierung erinnert stark an den üblichen Sprachgebrauch in den Garantiezusagen (dicta) bei Sachmängeln. Eine literarische Überlieferung der Wendung ist etwa bei Horaz zu finden: excepta nihil te si fuga laedat147. Auf dieselbe Formulierung verweist auch Ulpian: si venditor nominatim exceperit de aliquo morbo148 oder si nominatim morbus exceptum non sit149. Der morbus exceptus ist eine Krankheit, die mit der Mitteilung des Verkäufers aus der sonst obligatorischen ädilizischen Haftung „herausgenommen“ wird. Pomponius’ Verkäufer „nimmt“ hingegen acor und mucor aus der künftigen Lieferung „heraus“, etwa: Centum cullei mihi dari exceptis acidis et mucidis spondesne? — „Versprichst du 100 cullei, nicht sauer und kahmig, mir zu liefern?“ Die negative Formulierung bedeutet eine Garantiezusage. Die sprachliche Struktur erinnert stark an Catos Garantie für die Qualität zur Zeit der Lieferung: quod neque aceat, neque muceat, id dabitur, kein sauer oder kahmiger Wein soll geliefert werden150. Auch in Pomponius’ Kaufvertrag hat der Verkäufer zugesichert, dass er Wein ohne acor und mucor liefern werde151. Durch die lex contractus sind also acida et mucida als Erfüllungsobjekt ausgeschlossen; bei einer Stipulation wäre damit eine exceptio begründet. Nicht einmal der Begünstigte, der Käufer, kann den Vertrag einseitig ändern. Eine nachträgliche Änderung könnte nämlich zu Lasten des Verkäufers ausfallen: Er hätte den Wein mit Essigstich inzwischen anders verwertet haben können, weil er davon ausgegangen ist, dass der gewiss zurückgewiesen werde. Für die vorliegende Untersuchung ist jedoch allein die Degustationsabrede von Interesse. Der Sachverhalt spricht für einen gestreckten Kauf, bei dem zwischen Vertragsschluss und Weinprobe ein längerer Zeitraum liegt. Diese Tatsache und die Verwandtschaft mit Catos Garantie-Klausel legen es nahe, dass es hier um eine „nachträgliche“ degustatio geht.

98In seinem 2. Buch der Res cottidianae geht auch Gaius auf den Verkauf von Fasswein mit degustatio ein (D. 18,6,16 Gai. 2 cott.):

Si vina quae in doliis erunt venierint eaque, antequam ab emptore tollerentur, sua natura corrupta fuerint, si quidem de bonitate eorum adfirmavit venditor, tenebitur emptori: quod si nihil adfirmavit, emptoris erit periculum, quia sive non degustavit sive degustando male probavit, de se queri debet...

  • 152 S. dazu bereits oben in § 9 I, insbesondere bei Anm. 7ff.; zur eventuellen Definition als Lieferun (...)

99Der Text zeigt gewisse dogmatische und stilistische Probleme, die mehrere Autoren dazu veranlasst haben, seine Klassizität anzuzweifeln152. Im Sachverhalt selbst spricht jedenfalls nichts gegen die Echtheit, auch wenn gewisse Kürzungen vermutet werden können. Wie oben bereits ausgeführt, bin ich weiterhin dafür, den überlieferten Text mit dem merkwürdigen Tempuswechsel am Beginn beizubehalten und den Sachverhalt darauf aufzubauen. Gaius hatte hier vermutlich einen Lieferungskauf vor Augen. Dafür spricht insbesondere der Tempuswechsel vina quae... erunt venierint: Der Wein wurde verkauft, bevor er in die Fässer eingefüllt, d.h. hergestellt worden ist. Zu diesem Kauftyp passt gut das nächste Sachverhaltselement: Die Abholung, die tatsächliche Übergabe der Kaufsache, ist aufgeschoben; der Wein lagert für längere Zeit im Keller des Verkäufers. Während dieser Lagerung tritt das vertragsspezifische Risiko, das Umschlagen des Weines, auf.

  • 153 Für die Klassizität der Wendung s. Frier, Wine Trade 279 Anm. 85.

100Hinsichtlich der Degustationsabrede sind mehrere Varianten zu unterscheiden: In der ersten Variante bespricht Gaius m.E. einen Fall, in dem der Verkäufer die Güte des Weines zugesichert hat153. Die bewusst gebrauchte Wendung de bonitate adfirmare grenzt diese Art der Qualitätszusicherung von einer schlichten Degustationsabrede ab. Wie oben bereits ausgeführt, kann eine Degustationsabrede eine anfängliche oder eine nachträgliche Weinprobe mit Zurückweisungsrecht bedeuten. De bonitate adfirmare bezeichnet das Einstehen des Verkäufers für die Güte des Weines über eine längere Zeitspanne (bis zum Termin des tollere?), wie wir es in den Garantiezusagen der Weinlieferungskäufe aus dem römischen Ägypten kennengelernt haben. Wurde die Güte des Weines bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zugesichert, muss der Verkäufer für die relevanten Mängel einstehen. Bei diesen dürfte es sich um acor, mucor (oder oxos, ozomenos, apoietos) gehandelt haben; je nachdem, aus welcher Gegend (aufgrund welchen Formulars) die von Gaius besprochene Rechtsfrage gestellt wurde.

101Die zweite Variante behandelt den Fall, dass der Verkäufer keine besondere Zusicherung über die Qualität des Weines gegeben hat (nihil adfirmavit). Die sonstigen Sachverhaltselemente sind identisch: Der verkaufte Wein liegt im Keller des Verkäufers und soll erst zu einem späteren Zeitpunkt abgeholt werden. Ohne Garantiezusage trägt jedoch allein der Käufer jede Gefahr; auch das vertragsspezifische Risiko liegt bei ihm. Es soll offen bleiben, ob in diesem Fall eine anfängliche degustatio durchgeführt wurde.

  • 154 Vgl. Th. Mayer-Maly, De se queri debet, officia erga se und Verschulden gegen sich selbst, in: Fsc (...)

102Der letzte Satz bezieht sich m.E. auf eine anfängliche Degustationsabrede: Der Käufer trägt das periculum, weil er sich nur bei sich selbst zu beklagen habe, wenn er die Weinprobe versäumt oder nicht fachmännisch genug (mit einem falschen Ergebnis) durchgeführt hat154. Kauf ohne Garantie, aber mit anfänglicher degustatio sind notwendigerweise miteinander verbundene Sachverhaltselemente. Die letzte Bemerkung legt fest, dass die richtige Durchführung des Verkostens in den Risikobereich des Käufers fällt.

103Zusammenfassend lässt sich Folgendes feststellen: Versucht man die Alltagspraxis im antiken Rom beim Verkauf von Wein zu rekonstruieren, sieht man die Konturen eines ähnlichen Mosaikbildes, wie es die Papyri aus dem römischen Ägypten dokumentierten. In Catos Versteigerungsformular bietet der Verkäufer zwei verschiedene degustationes an: Zunächst ein „anfängliches“ Verkosten innerhalb einer kurzen Frist nach Vertragsschluss, damit der Käufer die bei Kaufabschluss nicht präsente Ware prüfen kann; hinzu tritt oft, je nach Vereinbarung, eine langfristige Garantie für die Qualität des noch beim Verkäufer lagernden Weines. Cato empfiehlt seinen Gutsherren, sie bis zur Vollreife des Weines, also bis Januar, zu übernehmen. Diese Garantie hat ein weiteres, „nachträgliches“ Verkosten zur Folge; sie ist entweder befristet oder dauert selbstverständlich bis zum Zeitpunkt, zu dem der Käufer den fertigen Wein beim Produzenten abnimmt (Zumessen oder Abholen).

  • 155 Nichts spricht m.E. in den Quellen für die Annahme, die degustatio sei „Verkehrssitte“ geworden, d (...)

104Auch die von den klassischen Јuristen kommentierten Weinproben lassen sich mit diesem Modell gut erklären. Ulpian, Paulus, Pomponius und Gaius kennen und begutachten beide Arten der degustatio und wissen sie gut zu unterscheiden. Die Juristen bleiben bewusst bei der getreuen Schilderung der Vertragspraxis155. Sie besprechen die Rechtswirkungen der einzelnen Klauseln der bekannten Formulare, aber sie unternehmen nur selten Versuche, die üblichen Abreden dogmatisch zu erfassen. Diese vorsichtige Haltung sollte auch uns zu denken geben: Eine aufgedrängte Systematisierung scheint nicht der beste Weg zu sein, die vielschichtigen Gestaltungsmöglichkeiten und Wirkungen der Vertragspraxis zu erfassen. Die Eingliederung dieser vertraglichen Abreden in eine systematisierte Vertragslehre ist sowohl bei den klassischen römischen Juristen als auch in der modernen romanistischen Forschung kontrovers. Die modernen Autoren, die sich mit diesem Thema befasst haben, sind meistens bemüht, die Degustationsabrede in die Bedingungslehre zu integrieren, um der herrschenden Lehre von der Perfektion des Kaufs und deren Auswirkung auf die Gefahrtragung gerecht zu werden. Der wirtschaftliche Kontext und der Vergleich mit dem reichen Urkundenmaterial zeigen uns jedoch, dass die von der Kautelarpraxis ausgefeilten Vertragsklauseln oft eine hohe Komplexität aufweisen. Ihre Wirkungen können deshalb mit einheitlichen, homogenen Rechtsfiguren kaum erfasst werden.

  • 156 S. dazu bereits oben in § 5 bei Anm. 72ff. und in § 10 bei Anm. 16ff.

105Die „anfängliche“ Degustationsabrede ermöglicht dem Käufer die Prüfung des Weines binnen einer kurzen Frist nach Kaufabschluss. Es liegt also ein wirksamer und perfekter Kauf vor. Dem Käufer wird jedoch der Rücktritt eingeräumt, wenn er im Wein relevante, objektive Qualitätsmängel findet. Die Rechstfigur lässt sich dogmatisch am ehesten als eine Aufhebungsabrede erfassen, deren Auswirkung auf den Rechtsakt etwa nach dem Vorbild der displicere-Klausel beim Kauf auf Probe dargestellt werden kann; dabei folge ich Flume und Ernst156. Nach einem wirksam und perfekt abgeschlossenen Kauf kann der Wein gekostet werden: In triduo proxumo viri boni arbitratu degustato. Die Möglichkeit einer Weinprobe wird mit der lex contractus in die Vereinbarung der Parteien aufgenommen; eine stillschweigende degustatio ist nach unseren Quellen nicht denkbar. Bei Verwirklichung des Tatbestandes — der Wein wurde gekostet und schlecht gefunden — gilt der Kauf jedoch nicht mehr.

106Die „nachträgliche“ degustatio ist hingegen als eine Garantiezusage zu bewerten. Der Kauf ist wirksam und perfekt abgeschlossen, das periculum vis maioris liegt beim Käufer; darunter sind aber nur die klassischen Fälle der höheren Gewalt zu verstehen. Davon zu trennen ist das vertragsspezifische Risiko, das kraft der Garantiezusage (lex contractus) vom Verkäufer — meistens befristet — übernommen wurde.

§ 12. Mensura: Das Risiko der Quantität

  • 157 S. dazu oben in § 10 bei Anm. 77ff.

107Oben haben wir bereits festgestellt, dass die Kompilatoren den Titel D. 18,6 (Überdas periculum und commodum verkaufter Sachen) mit einem langen Exzerpt aus Ulpians28. Buch zu Sabinus beginnen, das den Verkauf von Wein behandelt157. Dererste Satz dürfte ein Zitat aus Sabinus’ Werk gewesen sein. Der Jurist eröffnet die Diskussion mit der allgemein geltenden Hauptregel der Gefahrtragung (D. 18,6,1 pr.): Si vinum venditum acuerit vel quid aliud vitii sustinuerit, emptoris erit damnum, quemadmodumsi vinum esset effusum vel vasis contusis vel qua alia ex causa. Bereits beim Grundprinzipdes periculum emptoris werden exemplarisch zwei unterschiedliche Arten von Risiken erwähnt, die auβerhalb der gewöhnlichen „Kalamitätenkataloge“ liegen. Eshandelt sich um spezifische Gefahren, die nur beim Weinkauf Relevanz haben: das Umschlagen des Weines sua natura und der Verlust durch Ausrinnen wegen zufälliger Ereignisse während der handelsüblichen Lagerung. Etwas abstrakter kann manvon der Verschlechterung der Qualität und der Verminderung der Quantität sprechen. In seinen nachfolgenden Überlegungen schildert Ulpian, wie das Grundprinzipder Gefahrtragung (periculum est emptoris) durch vertragliche Abreden im Rahmen der Privatautonomie abgeändert werden kann. Der Jurist bespricht zunächst die Degustationsabrede, mit der die Gefahrtragung für die Qualität frei gestaltet werdenkonnte. Die Varianten der Anwendung dieser Klausel haben wir oben in § 11besprochen. Im vorliegenden Abschnitt setzen wir mit dem zweiten Gefahrenkreisfort: mit dem Risiko der Quantität, das in der Vertragspraxis durch eine Zumessungsabredegeregelt werden konnte. Ulpian kommt darauf sogleich im nächsten Abschnitt zu sprechen, in D. 18,6,1,1.

  • 158 Cato agr. 152; s. dazu bereits oben in § 5 bei Anm. 103.

108Mit den technischen Wörtern mensura, admetiri bezeichnen die Quellen das Verfahren, in dem die Quantität des Weines überprüft wird. Von einer denkbaren Artder technischen Durchführung berichtet bereits Cato158: Man nimmt eine groβe tragbare Wanne, die einen culleus fasst. Sie wird im Keller zwischen den Gärfässern aufgestellt, bis zur Markierung mit Wein gefüllt und durch ein unten befestigtes Rohr wieder entleert. Der Wein rinnt entweder in die Gefäβe des Käufers zum Abtransport oder zurück in die dolia des Verkäufers, zur weiteren Lagerung. In diesem Fall kommt es noch einmal zum Umfüllen, wenn der Wein abgeholt wird.Beim Umschöpfen in die Transportgefäβe des Käufers wurde dann ein kleineres Hohlmaβ, die urna, verwendet.

I. Zumessen im römischen Ägypten

109Wir haben gesehen, dass der Verkauf von Wein im römischen Ägypten nach verschiedenen Kauftypen abgewickelt wurde. Es ist bekannt, dass der griechische Kauf dogmatisch vom Barkaufprinzip beherrscht war. Bei einem Barkauf erfolgen die wechselseitigen Leistungen Zug um Zug; der verkaufte Wein wird beim Vertragsschluss sogleich zugemessen. In diesem Fall ist die Problematik der Gefahrtragung nicht gegeben; auch das Risiko der Quantität bedarf keiner juristischen Regelung. Die Alltagspraxis der Weinkäufe kannte jedoch auch Kaufgeschäfte mit auf-geschobener Lieferung. Beim Arrhalkauf lag üblicherweise bereits ein gewisser Zeitraum zwischen der bloβen Vereinbarung (Anzahlung) und dem wirksam abgeschlossenen (vollzogenen) Rechtsgeschäft. Bei diesem Kauftyp kann die Zumessung als aufgeschoben gelten. Verpflichtete sich der Verkäufer, eine bestimmte Menge zu einem künftigen Zeitpunkt zu liefern, lag das Risiko der Quantität bis zur Zumessung bei ihm.

  • 159 P.Ent. 34, Kerkesouchis, 219 v.Chr.
  • 160 Vgl. dazu Thür, Weinkauf 970f.

110Eine Enteuxis (Petition an die Verwaltungs behörde) aus der ptolemäischen Zeit überliefert eine Streitigkeit, die aus einer solchen Situation erwuchs159. Der Papyrus berichtet von einem Arrhalkauf, der im Monat Mecheir (Jan./Febr.) vereinbart wurde. Der Kaufpreis war nach Maβ (pro keramion) festgelegt und die Abholung für die unmittelbar auf die Übereinkunft folgenden Wochen ausgemacht. Es kam jedoch einen Monat später zu der vorliegenden Enteuxis, weil 14 keramia von der vereinbarten Menge abhanden gekommen waren. In diesem Fall dürfte fertig ausgegorener Wein mit Zumessung beim Abholen verkauft worden sein160. P.Oxy. VII 1055 (267) lässt ein ähnliches Weingeschäft vermuten. Es handelt sich um eine Anweisung, die Pekyllos an Theon gerichtet hat: Er soll dem Weinhändler Heraklides insgesamt 303 keramia Wein herausgeben. Die Anweisung wurde am 17. Pauni (12. Juni) ausgestellt, die verkaufte Menge sollte aus zwei verschiedenen lenoi zugemessen werden.

  • 161 Herakl., 220 v.Chr.; s. dazu den Kommentar von R. Duttenhöfer auf S. 107.

111Nach P.Heid. VI 376 kann der übliche Ablauf solcher Weingeschäfte rekonstruiert werden161. Auch hier geht es um eine Eingabe, die wegen einer Pflichtverletzung des Verkäufers an den zuständigen Strategen gerichtet wurde. Der Petent trägt vor, dass er mit einem gewissen Kleitos im Lesemonat Mesore über den Kauf einer bestimmten Menge Wein verhandelt habe. Nachdem sie übereingekommen waren, zahlte er 200 Drachmen als arrabon (Angeld) an; gleichzeitig stellte er einen Bürgen für die Zahlung des Restpreises bis zum Ende des Monats. Der Käufer nahm zwei keramia von dem Wein mit und versiegelte den Keller und das Schloss (Z. 8/9); er wollte die gesamte Ladung in wenigen Tagen abholen und weiterverkaufen. Der Kaufpreis wurde pro keramion festgesetzt; daraus folgt, dass der Wein beim Abholen zugemessen werden sollte. Dafür spricht auch der Anfang des fragmentarischen Textes: „... die vorgenannte Menge. Wenn aber etwas fehlen sollte, wird er es zum selben Preis abrechnen.“ Die Versiegelung des Kellers legt nahe, dass der Petent den ganzen Vorrat gekauft hat, aber zu einem „Preis nach Maβ“, also mit Zumessung. Die Parteien haben die Gesamtmenge geschätzt und einen„ Richtpreis“ festgelegt, nach dem sich die Höhe des Angeldes und das Ausmaβ der Bürgschaft richteten. Vereinbart wurde jedoch auch ein „Verrechnungspreis“ pro keramion: Der endgültige Kaufpreis wäre von der tatsächlich gelieferten (zugemessenen) Menge abhängig gewesen. Auf diese eventuelle Differenz vom geschätzten Preis nimmt der zitierte Satz Bezug. Der eigentliche Inhalt der Petition, die Beschwerde des Käufers wegen Nichterfüllung von Seiten des Verkäufers, kann hier dahingestellt bleiben.

112Ein ähnliches Kaufmodell ist in P.Oxy. LVIII 3954 (611) anzunehmen. Es handeltsich um die Quittung von fünf Bauern für den Erhalt des Restpreises für 200 Krüge Wein. Der Wein wird als derjenige aus dem Monat Mesore der laufenden Indiktion bezeichnet. Das Schreiben wurde am 18. Mecheir (12. Februar) ausgestellt. Es liegt nahe, dass auch hier im Monat Mesore ein Arrhalkauf abgeschlossen worden war, dessen Kaufpreisschuld vielleicht in ein Darlehen umgewandelt wurde. Die vollständige Begleichung der Restschuld dürfte auch hier erst mit der Zumessung der gekauften Menge erfolgt sein.

  • 162 Zur bunten Vielfalt der Hohlmaβe s. oben in § 8 III, insbesondere bei Anm. 48ff.

113Die Vermarktung des Weines in gröβerem Volumen dürfte im römischen Ägypten vor allem durch Lieferungskäufe abgewickelt worden sein. Über den Ablauf dieser Geschäfte bieten Vertragsurkunden, Eingaben und Geschäftsbriefe Informationen. Die überlieferten Details legen es nahe, dass die Zumessung selbst bei den Lieferungskäufen unterschiedlich angesetzt wurde. Die Vertragstexte legen die Leistungspflicht des Verkäufers konsequent mit der Wendung fest: „Ich werde zur Zeit der Lese, im Monat Mesore, so und soviel Wein liefern.“ Anschlieβend wird das zu verwendende Maβ vereinbart, um die zu liefernde Menge korrekt zubestimmen162. Die miteinander verknüpften Klauseln (Lieferungsfrist und Maβ) deuten an, dass der Wein meistens noch als Most direkt von der Kelter „übergeben“, also zugemessen wurde.

  • 163 P.Oxy. XIV 1673; s. dazu oben in § 3 bei Anm. 20.

114Auch Hermes bestätigt in seinem schon oft zitierten Brief diese Praxis163: Gewisse Fässer wollte er bei seiner Kellerkontrolle am 1. Tybi (Ende Dezember) immer noch nicht öffnen, weil deren Inhalt bereits verkauft war. Er schreibt, dass die Agenten des Käufers am 5. Tybi, also am Ende der üblichen Garantiezeit, kommen werden. Wahrscheinlich wurden diese Weine bereits im Monat Mesore zugemessen und die Fässer (nach der Gärung) versiegelt. Deshalb durften sie nur in Anwesenheit der Agenten geöffnet werden; sie waren offenbar bereits für die einzelnen Käufer signiert. Hermes’ Keller beherbergte aber auch Gärfässer, deren Inhalt inden Monaten Choiak und Tybi (Dezember/Januar) in kleinere Gefȧβe umgefüllt worden war. Dieses Abfüllen ist kein „Zumessen“ im technischen Sinne, weil diese Weine offenbar noch nicht verkauft waren. Darauf lässt vor allem Hermes’ Hilferufschlieβen: „Von den abgefüllten (Weinen) fand ich aus dem ersten Fass einen trinkbar, ... sauer, ... aus dem zweiten 5 trinkbar, ... sauer ... Damit diese nicht verderben, sag mir, ob du willst, dass sie verkauft werden. Denn sie können keinen Gewinn bringen, wenn sie nicht verkauft werden.“

115Es gibt auch Belege dafür, dass der verkaufte Wein (bei gewissen Vereinbarungsmodellen) erst nach der Gärung zugemessen wurde. P.Mich. XV 748 (Ox., 7.Jh.) ist mit dem 20. Mesore datiert; das Geschäft wurde also im Lesemonat abgeschlossen. Der Verkäufer bestätigt, den Kaufpreis von insgesamt zweieinhalb Goldsolidi erhalten zu haben und verspricht, für jeden Solidus 50 (monochora?) Wein zu liefern, mit Garantie bis Tybi. Von der letzten Wendung liest man nur „wobei du bereitstellst“, die Ergänzung mit koupha liegt auf der Hand. Die Reihenfolge der Klauseln lässt darauf schlieβen, dass die Fässer erst im Tybi bereitzustellen waren, also der Wein erst am Ende der Garantiezeit zugemessen wurde.

  • 164 Einen Rollenwechsel nimmt hier irrtümlich Ph. Mayerson, BASP 34 (1997) 49–50 an.
  • 165 Nach Colum. 12,29 braucht man zur Herstellung des immer süβ bleibenden Mostes ausdrücklich neue Am (...)
  • 166 Vgl. dazu oben in § 2 III.
  • 167 Vgl. dazu oben in § 8 IV 4.

116Ein etwas abweichender Ablauf ist in P.Mich. XI 615 (Alex., 259) zu vermuten: Das Dokument überliefert eine Petition an die Verwaltungsbehörde, den Strategos. Der Petent hat mit einer gewissen Aurelia Isidora einen Lieferungskauf über Wein abgeschlossen. Der Papyrus ist leider schlecht erhalten, der erste Teil fehlt; die Wendung para lenon (Z. 5) ist jedoch gut lesbar. Das spricht dafür, dass die Lieferung für den Lesemonat Mesore, unmittelbar von der Kelter, vereinbart wurde. Zugemessen werden sollte die gekaufte Menge „mit dem Maβ des Weingartens“. Die Verkäuferin hat sich verpflichtet, dafür neue, leere Fässer zur Verfügung zu stellen164. Die ausdrückliche Bestellung von neuen Fässern lässt auf spezielle Methoden der Weinbereitung schlieβen165. Vielleicht wurde der leicht vergorene Most bis zur Vollreife in geschlossenen Amphoren in das heliasterion gestellt166; auch das Fehlen der üblichen Garantie bis Tybi spricht für diese Erklärung. Zur Petition führte die Tatsache, dass Aurelia Isidora den geschuldeten Wein (aus welchem Grund auch immer) nicht herausgegeben hat. Von besonderem Interesse wäre der Zeitpunkt der versäumten Lieferung, aber der Text bricht hier leider ab (Z. 32). Erhalten ist nur der Vermerk des Schreibers im Büro des Strategen: am 8. Pachon (3. Mai) des Jahres 259. Die Lieferung von der Kelter (para lenon) und die Stellung der neuen Fässer durch die Verkäuferin zeigen, dass der Wein bereits früh, wahrscheinlich bald nach der Lese, zugemessen und abgefüllt und dabei für den Käufer signiert wurde. Mehrere Umstände sprechen aber dafür, dass der Käufer den Wein nicht sogleich von der Kelter, sondern erst später abholen wollte. Am 8. Pachon (3. Mai) ist das Schriftstück im Büro des Strategen eingelangt; es ist unwahrscheinlich, dass der Käufer von Mesore (August) bis zu diesem Datum mit seiner Beschwerde gewartet hätte. Für das unterstellte spätere Abholdatum und das Umfüllen in die Gefäβe des Käufers spricht weiters, dass die Verkäuferin sich verpflichtet hat, den Most von der Kelter zunächst in (eigene) neue Fässer zu füllen. Diese Lösung ist in Vereinbarungen üblich, wenn die Parteien die Lagerung des Weines bis zur Vollreife beim Verkäufer vorsehen167.

  • 168 Der wirtschaftliche Hintergrund und die juristische Bewertung dieser Praxis müssen hier nicht erne (...)
  • 169 S. dazu oben in § 8 bei Anm. 61ff.

117Die meisten Dokumente aus dem römischen Ägypten belegen einen „Maβpreis“: Vereinbart wurde üblicherweise ein Preis pro Maβeinheit (pro knidion, monochoron). Die Verkäufer bestätigen konsequent den Empfang des vollständigen Kaufpreises, der aber in den Urkunden meistens unbeziffert bleibt168; die Erfüllung ist gemäβ der festgelegten Menge fällig. Spuren einer abweichenden Praxis sind allerdings mittelbar festzustellen: Einige Urkunden überliefern die merkwürdige Maβangabe metron tou pithou, „das Maβ des Fasses“. Es liegt nahe, dass hier der Inhalt eines oder mehrerer Fässer bzw. der ganze Vorrat zu einem Gesamtpreis, ohne Zumessung, verkauft wurde169.

118Es fragt sich nun, ob die unterschiedliche Preisbestimmung (Maβpreis pro knidion etc. oder Gesamtpreis nach dem Maβ des Fasses) irgendeine juristische Relevanz haben kann. Können diese Varianten eine immanente Risikozuweisung enthalten? Nimmt man als Stichtag etwa den 30. Mesore, also den letzten Tag des Lesemonats, ist der materielle Unterschied zwischen den beiden Modellen der Preisbestimmung noch relativ gering: Beim „Maβ des Fasses“ wird die Gesamtmenge bloβ geschätzt und der Kaufpreis danach berechnet, während bei einem „Maβpreis“ genau zugemessen und abgerechnet wird. Abweichungen sind allein wegen der Unregelmäβigkeiten im Fassungsvermögen der groβen, in den Boden eingelassenen Tonfässer wahrscheinlich. Bedenkt man jedoch, dass die Zumessung auch erst viel später, bei der Vollreife, also am Ende der langen Lagerung beim Verkäufer, erfolgen kann, ändert sich dieses Bild. Die von der Kelter zugemessenen oder „nach dem Maβ des Fasses“ verkauften Weine lagern, was die Quantität betrifft, auf das Risiko des Käufers. Verspricht der Verkäufer die Zumessung erst im Tybi (Januar), übernimmt er damit auch bis dahin das Risiko der zwischenzeitlichen Verluste (das Risiko der Quantität).

119Zusammenfassend lässt sich Folgendes feststellen: Die Zumessung des gekauften Weines konnte je nach Vertragstyp zu unterschiedlichen Zeitpunkten erfolgen. In den Lieferungskäufen dürfte meistens bereits der frische Most, direkt von der Kelter, in signierte Fässer abgefüllt worden sein. Die traditio im juristischen Sinne erfolgte also im Monat Mesore (August). Der verkaufte und zugemessene Wein lagerte für den Käufer in einem bestimmten, aus dem Vorrat bereits ausgesonderten Fass. Daraus folgt, dass jeglicher Verlust an Quantität den Käufer traf. Der natürliche Schwund des Weines (Diffusion durch die Tonfässer, die nach dem Abziehen zurückbleibende Hefe, Verlust des Umschöpfens) ist nach Erfahrung kalkulierbar und wird üblicherweise in Kauf genommen. Dazu kommen auβerordentliche Risiken, etwa das Ausrinnen des Weines wegen Fehler in den Gefȧβen, vis maior-Ereignisse, etwa Erdrutsch, Blitzschlag, aber auch nicht aufgedeckter Diebstahl. All diese Schadensereignisse treffen ab dem Zumessen den Käufer. Die Parteien konnten aber die Übergabe auch zeitlich aufschieben, also erst im Tybi (Januar) zumessen. Es gibt reichlich Belege, welche das Abfüllen zu diesem Zeitpunkt dokumentieren. Die spätere Zumessung verlagert automatisch das Risiko der Quantität: All die oben aufgezählten Verluste treffen in diesem Fall noch den Verkäufer. Wird erst im Monat Tybi zugemessen, geht die Gefahr der Quantität erst zu diesem Zeitpunkt auf den Käufer über.

120Die vertraglichen Abreden in den graeco-ägyptischen Papyri über die Bereitstellung der Fässer liefern gute Belege für den wirtschaftlichen Zweck der Zumessung-Klausel. Die meisten Verträge bestimmen den Preis nach Maβ; die Preislage richtete sich nach dem Zeitpunkt der Zumessung: „Von der Kelter“ konnte man gewiss billiger kaufen als mit Zumessung im Tybi. Die eigenartige Bestimmung „das Maβ des Fasses“ lässt jedoch darauf schlieβen, dass auch der Verkauf zu einem „Gesamtpreis“, also ohne Zumessung, üblich war.

II. Cato und die mensura

  • 170 Cato agr. 148; zur Auffassung des Textes als lex venditionis s. oben in § 5 bei Anm. 4ff.

121Cato beschreibt in seinem Formular den Verkauf von Fasswein (vinum in doliis)170. Er empfiehlt seinen Lesern eine passable Formulierung für die Auktionsausschreibung (lex venditionis), in der die wichtigsten vertraglichen Abreden (nach den Erfahrungen der Praxis) zusammengefasst sind. Das Formular kann im konkreten Fall nach Belieben variiert und ergänzt werden. Dadurch ist es beim Verkauf sowohl einer bestimmten Menge als auch der gesamten Ernte verwertbar. Der Kontext in Catos gesamtem Werk spricht jedenfalls dafür, dass es hier um den Verkauf aus einem beschränkten Vorrat geht. Der Kaufpreis wurde pro culleus, nach Maβ, festgelegt.

122Auf die Zumessung wird dabei in zwei verschiedenen Klauseln verwiesen: vini in culleos singulos quadragenae et singulae urnae dabuntur und vinum accipito ante K. Ian. primas, si non ante acceperit, dominus vinum admetietur. Zunächst wird die primäre Leistungspflicht des Verkäufers, die Übergabe des verkauften Weines, geregelt (dare), die durch die Zumessung mit einem Hohlmaβ (culleus oder urna) vollzogen wurde. Mit der zusätzlichen einen urna übernahm der Verkäufer pauschal den Schüttverlust (etwa 2,5 %), der bereits als Quantitätsrisiko aufgefasst werden kann. Die mensura lag also noch im Risikobereich des Verkäufers.

123Die korrespondierende Terminologie (accipereadmetiri) zeigt, dass beim Zumessen üblicherweise beide Parteien mitgewirkt haben. Es ist denkbar, dass mit dem Akt der Zumessung eine festgelegte Menge aus einem konkreten Fass oder der Gesamtinhalt eines bestimmten Fasses umgefüllt wurde. Mit dieser Prozedur nahm jedenfalls der Käufer den Wein in Empfang. Er musste ihn jedoch nicht sogleich abtransportieren, sondern konnte den Wein weiter beim Verkäufer lagern.

124Da die mensura die Erfüllung der primären Leistungspflicht des Verkäufers und den Übergang gewisser Risiken bedeutete, lag dem Verkäufer viel daran, sie fristgemäβ abzuwickeln. Deshalb empfiehlt das Formular, den Annahmeverzug vertraglich zu regeln: „Wenn er ihn nicht vorher abnimmt, wird der dominus den Wein zumessen.“ Bei Annahmeverzug ist der Verkäufer also berechtigt, die Prozedur der Zumessung sogar alleine durchzuführen. Die einseitige Zumessung wird aber nur als Verzugsfolge angedroht.

125Cato empfiehlt in seinem Blankettformular, unbedingt einen „Endtermin“ für die Zumessung in die leges venditionis aufzunehmen. Seiner Erfahrung nach soll er vor dem 1. Januar liegen. Die Frist richtet sich offensichtlich nach der Vollreife des Weines. Es ist das optimale Verkaufsmodell, nach dem am Ende der Garantiezeit zunächst verkostet und dann zugemessen wird.

  • 171 Zum Wegschütten des Weines s. oben in § 5 III 4 und § 9 III.

126Besonders die letzte Klausel des Verkaufsformulars zeigt, dass die Zumessung keineswegs automatisch mit der Abholung zusammenfiel: Bis Oktober, also bis zur nächsten Weinlese, konnte der Wein im Keller des Verkäufers bleiben; spätestens dann brauchte ein Produzent wieder seine volle Lagerkapazität. Das Wegschütten droht das Formular erst zu diesem Zeitpunkt an171. Die mensura fällt also mit dem tatsächlichen Abholen nicht zusammen, ist aber technisch und juristisch von Bedeutung. Die zeitlich aufgeschobene mensura bedeutet eine „versteckte“ Risikoregelung hinsichtlich der Quantität, weil bis zum tatsächlichen Zumessen jeder Verlust auf dem Verkäufer lastet (natürlicher Schwund, Ausrinnen wegen Sprünge in den Gefȧβen oder Untergang infolge von Naturkatastrophen).

127 Zusammenfassend ist festzustellen, dass Cato in seinem Verkaufsformular den Wein zu einem Maβpreis und mit Zumessung anbietet. Das Formular regelt auch das Risiko der Quantität. Die bloβe Vereinbarung einer mensura verändert aber die Risikolage noch nicht wesentlich. Die Auswirkung auf die Gefahrtragung hängt von dem jeweiligen Zeitpunkt der Zumessung ab. Die zeitlich aufgeschobene, erst bei Vollreife des Weines durchgeführte mensura wirkt sich auf die Risikoverteilung, sowie auf die Kosten und Verluste in der Beziehung der Parteien aus: Bis zur mensura trägt der Verkäufer jedes Risiko der Quantität. Ob der Wein nachher weggeschafft oder weiterhin noch bei ihm gelagert wird, spielt dann keine Rolle mehr. Nach vollzogener Zumessung trägt bereits der Käufer jedes Risiko der Menge. Catos Formular enthält keine genaue Frist für die mensura; er will nur einen wirtschaftlich sinnvollen Endtermin für die Gefahrtragung des Verkäufers setzen, den 1. Januar. Davor kann der Käufer jederzeit die Zumessung veranlassen, besonders wenn er den Wein zum Konsum oder Weiterverkauf bereits früher abholen will.

III. Zumessen in den Juristenschriften

  • 172 S. dazu oben in § 10 bei Anm. 89ff. und in § 11 bei Anm. 40.
  • 173 Etwa amphorae centum ex eo vino, D. 18,6,5 Paul.; s. dazu oben in § 9 bei Anm. 112ff.

128Nach Paulus dient das Zumessen dazu, dass es sichtbar wird (sich zeigt), wie viel (eine wie groβe Menge) gekauft ist (D. 18,1,34,5 Paul. 33 ed.): mensura vero non eo proficit, ut aut plus aut minus veneat, sed ut appareat, quantum ematur. Paulus stellt die Verben veneat und ematur gegenüber und schlägt damit eine gewisse Richtung für die Interpretation vor. Die Zumessung diene nicht einfach dazu, die im Kaufvertrag festgelegte Menge zu kontrollieren, d.h. ob bei der Übergabe mehr oder weniger geliefert wird. Es geht also nicht darum, dass die Kaufsache mechanisch abgezählt oder abgemessen wird, etwa um die Redlichkeit des Verkäufers zu kontrollieren. Es geht vielmehr um die Feststellung, wie viel überhaupt als gekauft zu gelten habe172. Wurde der Wein mit mensura gekauft, lässt sich erst bei der Durchführung der Zumessung feststellen, wie viele cullei oder urnae tatsächlich tradiert werden (können). Der Konsens, die ursprüngliche Vereinbarung, legt bereits eine bestimmte Menge fest173, es bleibt jedoch unsicher, wie viel genau zum Zeitpunkt der mensura tatsächlich noch vorhanden sein wird. Nur die zugemessene Menge gilt als gekauft, nur dafür wird das Entgelt geschuldet.

  • 174 Varro rust. 2,2,5–6: In emptionibus iure utimur eo, quo lex praescripsit. In ea enim alii plura, a (...)
  • 175 Zu dieser Auffassung von lex s. Jakab, Praedicere und cavere 157; ähnlich auch Cardilli, L’obbliga (...)
  • 176 Zum juristischen und wirtschaftlichen Hintergrund der Stelle s. J. Hammerstein, Die Herde im römis (...)
  • 177 Missverstanden hat den Satz B. Tilly, Varro the Farmer, London 1973, 241: „... in purchasing we ma (...)
  • 178 Bei jeder Obligation, gemäβ der die Sachen nach Stück, Maβ oder Gewicht übergeben werden, findet m (...)

129Noch näher beleuchtet Varro die Bedeutung des Wortes mensura: Beim Verkauf der Herde empfiehlt er, einen Stückpreis zu vereinbaren174. Wurde in den leges venditionis175 der Preis in singulas oves festgelegt, wird die primäre Leistungspflicht des Verkäufers, die Übergabe der verkauften Herde176, durch eine adnumeratio erfüllt177. Die Verben adnumerare, adpondere und admetiri bezeichnen also eine spezielle Sachhingabe: Die primäre Leistungspflicht des Schuldners, die Übergabe der geschuldeten Sache, wird nicht durch eine bloβe Tradition, sondern durch Zuzählen oder Zuwägen des Vertragsobjekts erfüllt178.

  • 179 Flach, Varro (o. Anm. 21) 141 bezieht das adnumerare in seinem Kommentar zu Varro rust. 2,2,6 irrt (...)
  • 180 S. dazu oben in § 5 bei Anm. 67ff.

130Es geht dabei nicht um ein bloβ mechanisches Abzählen und Multiplizieren, um den Gesamtbetrag des Preises zu bestimmen179. In den Stückpreis können nämlich auch weitere Kontrollen eingebaut werden, wie es bereits Varro vorschlägt: „zwei spätgeborene Lämmer“ sollen als ein Schaf gezählt werden oder zwei aus Altersgründen zahnlose Schafe sollen ebenso für eines gelten. Ähnlich baut Cato — wie wir bereits oben gesehen haben — in die Leistungspflicht des Verkäufers (dare in Form einer mensura) Qualitätsvorschriften ein: neque aceat, neque muceat, id dabitur180. Varro und Cato belegen also, dass die Quantitäts- und Qualitätsvorschriften in der Praxis oft in einer komplexen Klausel zusammengefasst wurden. Das legt nahe, dass die Menge und die Güte der Kaufsache in demselben Verfahren überprüft wurden. Anlässlich der speziellen Sachhingabe (adnumeratio, mensura) wurde die Ware auch auf ihre Qualität geprüft; deshalb mussten adnumeratio und mensura grundsätzlich unter Mitwirkung beider Parteien durchgeführt werden.

  • 181 S. etwa D. 18,6,1,4 Ulp.; D. 18,6,1,3; D. 18,6,5 Paul.; D. 18,6,1,1 Ulp.; D. 18,6,2,1 Gai.; D. 18, (...)

131Wie sieht es aber bei einem Weinkauf aus? Die mensura, die vertragliche Abrede über die Zumessung der verkauften Sache, wird im Titel D. 18,6 in mehreren Texten behandelt181. Dieser Befund bestätigt, dass die Klassiker (und auch die Kompilatoren) darin eine höchst relevante Klausel gesehen haben, womit auch die Risikozuweisung zwischen den Parteien effektiv geregelt werden konnte. Die Rechtswirkungen der mensura werden jedoch nicht im Titel D. 18,6, sondern in einem Text des Gaius aus D. 18,1 am ausführlichsten erörtert: Der Jurist geht von bekannten Rechtsfiguren der Alltagspraxis aus und versucht, die typischen Abreden mit den Kategorien eines systematisch durchdachten Kaufrechts zu erfassen (D. 18,1,35,5–7 Gai. 10 ed. prov.):

(5) In his quae pondere numero mensurave constant, veluti frumento vino oleo argento, modo ea servantur quae in ceteris, ut simul atque de pretio convenerit, videatur perfecta venditio, modo ut, etiamsi de pretio convenerit, non tamen aliter videatur perfecta venditio, quam si admensa adpensa adnumeratave sint. nam si omne vinum vel oleum vel frumentum vel argentum quantumcumque esset uno pretio venierit, idem iuris est quod in ceteris rebus. quod si vinum ita venierit, ut in singulas amphoras, item oleum, ut in singulos metretas, item frumentum, ut in singulos modios, item argentum, ut in singulas libras certum pretium diceretur, quaeritur, quando videatur emptio perfici. quod similiter scilicet quaeritur et de his quae numero constant, si pro numero corporum pretium fueritstatutum. Sabinus et Cassius tunc perfici emptionem existimant, cum adnumerata admensa adpensave sint, quia venditio quasi sub hac condicione videtur fieri, ut in singulos metretas aut in singulos modios quos quasve admensus eris, aut in singulas libras quas adpenderis, aut in singula corpora quae adnumeraveris. (6) Ergo et si grex venierit, si quidem universaliter uno pretio, perfecta videtur, postquam de pretio convenerit: si vero in singula corpora certo pretio, eadem erunt, quae proxime tractavimus. (7) Sed et si ex doleario pars vini venierit, veluti metretae centum, verissimum est (quod et constare videtur) antequam admetiatur, omne periculum ad venditorem pertinere: nec interest, unum pretium omnium centummetretarum in semel dictum sit an in singulos eos.

  • 182 Lenel, Palingenesia I, 214–217. Fest steht, dass das edictum provinciale in allen Senatsprovinzen (...)
  • 183 Diesen Aspekt hat Rüfner, Vertretbare Sachen 49ff. ausführlich behandelt. Er kommt zu dem Schluss, (...)
  • 184 Viele Autoren nehmen an, dass der Vorrat auch in diesem Fall feststehe, aber dessen Menge erst dur (...)

132Das Fragment stammt aus dem 10. Buch des Gaius zum Provinzialedikt182. Er behandelt in einem längeren Traktat den Verkauf vertretbarer Sachen; als Musterbeispiele nennt er Getreide, Wein, Öl und Silber183. Der Kaufpreis kann bei Sachen, die nach Gewicht, Zahl oder Maβ bestimmbar sind, immer zweierlei gestaltet werden; beim Verkauf von Wein kann etwa ein Preis nach Maβ (in singulas amphoras certum pretium) oder ein Gesamtpreis (omne vinum uno pretio) vereinbart werden. Im ersten Fall ist der Kaufpreis nach einer Maβeinheit festgelegt; der zu zahlende Betrag ergibt sich durch Multiplikation der gekauften Menge mit dem Maβpreis, etwa zehn cullei für tausend Sesterzen, also zehntausend Sesterzen184. Bei diesem Kauftyp wird die primäre Leistungspflicht des Verkäufers, die Übergabe der Kaufsache, durch eine Zumessung vollzogen, wie wir dies bereits etwa bei Cato gesehen haben. Der Gegensatz dazu, der Verkauf zu einem Gesamtpreis, erfordert keine Zumessung, weil der ausgehandelte Betrag für einen beim Vertragsschluss klar ausgesonderten, bereits individualisierten Vorrat festgelegt wurde, etwa den Inhalt eines bestimmten Fasses oder eines Kellers. Bei dieser Variante der Preisgestaltung wird der genannte Gesamtpreis jedenfalls — und von der tatsächlich zu übergebenden Menge unabhängig—geschuldet.

  • 185 Vgl. dazu Talamanca, Considerazioni 267f.

133Diese Deutung der Vertragspraxis liegt nahe und entspricht dem Bild, das die Untersuchung der überlieferten Urkunden und Formulare im zweiten Kapitel ergeben hat. Mit Sicherheit ist davon auszugehen, dass diese Vielfalt der Vereinbarungsmodelle unserem Juristen vertraut war, als er seine systematisierenden dogmatischen Überlegungen verfasste. Sie dürften ihm (und seinem Publikum) sogar so selbstverständlich gewesen sein, dass er keine Notwendigkeit gesehen hat, darauf näher einzugehen. Er überspringt also einige Schritte in seiner Logik und bringt sogleich das dogmatische Ergebnis: Ein Kauf zu einem Gesamtpreis sei sogleich bei Kaufabschluss perfekt, während ein Kauf zu einem Maβpreis erst mit der Zumessung als perfekt anzusehen sei. Gaius bezieht sich auf Sabinus und Cassius, die bereits früher argumentiert haben, dass der Verkauf in diesem Fall quasi (gleichsam) unter der Bedingung erfolgte „... wie viel zugemessen wird.“185

  • 186 Zur Stelle s. oben in Anm. 17 und ausführlicher oben in § 9 bei Anm. 112ff.

134Der denkbare Wortlaut einer solchen lex venditionis ist von Paulus D. 18,6,5 überliefert:amphorae centum ex eo vino quod in cella esset, si admensum est ... Hundert Amphoren aus dem Wein, der im Keller liegt, wenn zugemessen worden ist, also wenn es überhaupt zu einer Zumessung kommt (und in welchem Umfang auch immer)186. Wurden etwa 100 cullei verkauft, aber der Verkäufer konnte zum Zeitpunkt der mensura nur 80 cullei zumessen, werden die mangelnden 20 cullei als nicht gekauft gelten. Der Käufer muss einerseits nur die tatsächlich gelieferten 80 cullei (80 x den Maβpreis) bezahlen, andererseits kann er auf die fehlenden 20 cullei keinen Anspruch erheben, also keine actio auf Schadensersatz geltend machen (vorausgesetzt, dass die 20 cullei entweder schon anfänglich nicht vorhanden waren, oder infolge nicht zu vertretender Schadensereignisse untergegangen sind; wenn also Unmöglichkeit vorliegt). Die Preisgefahr trägt der Verkäufer, er kann für die verkaufte, aber vor der Übergabe untergegangene Menge keinen Kaufpreis verlangen.

  • 187 In C. 4,48,2 pr.–2 (223) wird die unterschiedliche Gefahrtragung bei den Varianten Stückpreis-Gesa (...)
  • 188 S. etwa Pennitz, Gefahrtragung 284 und ders., Periculum 280ff. mit weiterer Literatur. Pennitz spr (...)
  • 189 Die Wendungen mit quasi deuten oft eine Analogie oder zumindest eine „gedankliche Assoziation“ an. (...)

135Diese offensichtliche und leicht nachvollziehbare Auswirkung der Preisklausel nennen bereits Sabinus und Cassius quasi condicio und bieten dafür mit der mangelnden Perfektion des Vertrags eine elegante dogmatische Ableitung187. Das Schrifttum folgt dem vorgegebenen Pfad und löst die Gaius-Stelle mit Hilfe der Bedingungsund Perfektionslehre188. Vereinzelt wurde jedoch bereits Skepsis geäuβert, dass die Formulierung quasi sub hac condicione zur Vorsicht mahne189. Fest steht, dass Gaius seine dogmatischen Ausführungen nicht allgemein auf den Kaufvertrag, sondern bloβ auf die accidentalia des Kaufs, auf die eventuelle Vereinbarung einer mensura, bezieht. Die Festsetzung eines Maβpreises setzt (bereits stillschweigend) den Vollzug eines adnumerare, admetiri, adpondere voraus. Gaius liefert einen wertvollen Beleg dafür, dass die klassischen römischen Juristen das Risiko der Quantität von den sonstigen periculum-Fällen zu separieren und als spezifisches periculum zu behandeln wussten.

  • 190 S. dazu oben in § 5 bei Anm. 101ff. und in § 10 bei Anm. 18f.

136Oben habe ich versucht darzulegen, dass die typischen vertraglichen Abreden der Praxis komplexe Rechtswirkungen zeitigten. Diese können mit den homogenen Kategorien eines dogmatisch systematisierten Vertragsrechts kaum voll erfasst werden. Einen solchen Fall verkörpert auch die Zumessungsabrede. Bei der Auslegung des catonischen Formulars (lex vini in doliis), oben in § 5, habe ich bereits die wichtigsten Versuche ihrer dogmatischen Einstufung zusammengefasst und gezeigt, dass man die mensura-Klausel in eine dogmatisch geschlossene Vertragslehre (als aufschiebende oder auflösende Bedingung) schwer eingliedern kann190. Bei nachträglicher nicht zu vertretender Unmöglichkeit der Zumessung (Untergang des Weines nach Kaufabschluss, aber vor der mensura) erlischt die Leistungspflicht des Verkäufers; für die nicht gelieferte Menge kann er natürlich keinen Kaufpreis verlangen: Wurden 100 cullei verkauft, können aber nur 80 zugemessen werden, gilt der Kauf hinsichtlich der untergegangenen 20 cullei nicht mehr.

  • 191 Vgl. dazu auch Ernst, Gattungskauf 360f.; dens., SZ 121 (2004) 373ff.

137Sabinus und Cassius scheinen diesen Unterschied, den von einer echten Bedingung abweichenden Charakter der Abrede, erkannt zu haben: Sie bleiben vorsichtig bei der Wendung quasi sub hac condicione191. Die Anknüpfung an die Perfektionslehre ermöglicht eine elegante Argumentation, trägt aber zum besseren Verständnis der Rechtsfigur kaum bei. Sie lockt eher auf den falschen Weg, den Verkauf mit mensura als einen bedingten Kauf zu betrachten. Die Gleichsetzung mit festen dogmatischen Kategorien verwischt aber eher das Bild ihrer Rechtswirkungen, anstatt sie besser zu beleuchten. Im Schrifttum wird dabei konsequent übersehen, dass es sich hier nur um das Risiko der Quantität handelt.

  • 192 Dasselbe Modell wird in Frag. Vat. 16 (Papin. 3 resp.) angesprochen: Quod si mille amphoras certo (...)

138Die nachfolgenden §§ 6 und 7 in D. 18,1,35 zeigen, dass Gaius sich in der gewohnten Kasuistik des römischen Rechts bewegt, also von den Phänomenen des gelebten Rechts ausgeht, die er dogmatisch einzuordnen versucht. Beim Verkauf einer Herde waren beide Modelle der Preisbestimmung üblich. Schlieβlich kehrt er zu dem Verkauf von Wein zurück. Erst hier, im vorletzten Satz, fällt das erste Maldas Wort periculum. Die Perfektion des Kaufs betont der Klassiker nicht mehr ausdrücklich, er nennt jedoch ihre wichtigste Rechtswirkung, den Übergang der Gefahr. Bei einem Verkauf mit mensura erfolgt dieser erst mit der Zumessung, und zwar unabhängig davon, ob der Preis in der Urkunde pro Maβeinheit oder bereits multipliziert als Endbetrag festgehalten wurde192.

  • 193 Bereits der Katalog der Vertragsobjekte zeigt, dass in der Praxis der Preisgestaltung die Bedeutun (...)
  • 194 Gegen den Vergleich von verschiedenen Vertragstypen argumentiert Krückmann, Periculum 45 Anm. 2; d (...)

139Die beiden Modelle (Gesamtpreis oder Stückpreis) werden beim Verkauf von Sklaven, Landgütern, Vieh, Öl oder Wein häufig angewendet193. Der Katalog ist keineswegs auf den objektiven Begriff der vertretbaren Sachen zu beschränken. Es geht vielmehr um den Zusammenhang zwischen der Quantität der Leistung und der Höhe der Gegenleistung: Es handelt sich immer um Sachen, deren Entgelt nach der konkreten Abmachung der Parteien nach Maβ oder Stückzahl bestimmt ist und geleistet werden soll. Abgesehen vom Kauf werden diese beiden Klauseln auch bei der locatio conductio (in Bau- und Frachtverträgen) benützt194.

  • 195 D. 19,1,42; D. 18,2,13 pr.; D. 21,1,64 pr.–1; D. 18,1,44; D. 19,1,33; D. 21,1,59,1; D. 21,1,36; D. (...)
  • 196 D. 18,1,35,6; D. 21,1,34,1.
  • 197 S. etwa D. 18,1,62,2; D. 18,6,4,1–2; zum Verkauf aversione s. ausführlich unten in § 13.
  • 198 S. etwa oben Gaius D. 18,1,35,5.
  • 199 Verkauf zu einem Gesamtpreis bzw. pauschal bestimmtes Entgelt sind in D. 18,1,44 Marc.; D. 21,1,59 (...)

140Das pauschal bestimmte Entgelt (ohne Zumessung oder Zuzählung) wird abwechselnd mit den Wendungen uno pretio195, universaliter, in universos196 oder in aversione197 bezeichnet; auf die wichtigsten dieser Belege ist unten in § 13 noch zurückzukommen. Der Stück- oder Maβpreis wird hingegen pro numero, in singulas amphoras, in singulos metretas, in singulos modios festgesetzt198. Insgesamt fand ich neben der Gaius- Stelle noch 20 Fragmente, die solche Preisgestaltungen kommentieren199. Keines davon bringt die Preisklausel mit der Perfektion des Vertrags in Verbindung, allein Gaius tut dies in seinem oben zitierten Text, D. 18,1,35,5–7. Alle anderen Stellen kommen ohne diese Abstraktion aus. Das Anknüpfen an die Bedingungslehre und damit an die Perfektion des Kaufes kann also nicht der richtige Ausgangspunkt für das Verständnis des Problems sein. Man sollte das Thema eher umgekehrt aufrollen und die praktische Bedeutung der Preisklausel in ihrer Komplexität erfassen.

141Wenn das Entgelt in einem Kauf-, Miet-, Pacht- oder Werkvertrag pauschal bestimmt wird (Gesamtpreis), übernimmt damit der Gläubiger (Käufer, Pächter usw.) das wirtschaftliche Risiko der primären Tätigkeit (das Risiko der Quantität). Den ausgemachten Betrag muss er jedenfalls zahlen, unabhängig davon, wie viel Gewinn er mit dem gepachteten Schiff erwirtschaften oder wie viel Wein er aus den Fässern tatsächlich abnehmen kann; ebenso erhält er nur den vereinbarten Werklohn, unabhängig von seinem Aufwand. Das gemeinsame Merkmal sehe ich darin, dass das Vertragsobjekt als eine konkrete, individualisierte Masse bestimmt ist, für die das vereinbarte Entgelt, unabhängig von eventuell eintretenden Quantitätsminderungen, geschuldet wird. Beim Kauf trägt also ab Vertragsschluss der Käufer das Risiko der Quantität (dadurch bekommt das Geschäft einen gewissen aleatorischen Charakter).

142Anders beim Verkauf zum Stück- oder Maβpreis: Der Käufer zahlt nur für das, was zum vereinbarten Termin zugemessen und abgenommen wird. Springt ein Fass und rinnt der Wein aus, zapft ein Sklave den Falernerwein von unten ab, oder wird der Keller überflutet — das Risiko (casus maior und minor) trägt bis zur mensura allein der Verkäufer.

  • 200 So die herrschende Lehre, s. etwa Kaser/Knütel, RR 229ff.
  • 201 Mit einem Einzelpreis wird jedes Risiko der Quantität dem Verkäufer zugewiesen; die Preisgestaltun (...)

143Will man die Klausel der Vertragspraxis dogmatisch definieren, kann man zunächst einmal sagen, dass bei derartigen Käufen die Gefahr bekanntlich nie mit dem Kaufabschluss, sondern erst mit der mensura (traditio) auf den Käufer übergeht200. Die Zumessungsabrede deckt aber in der Praxis noch mehr Schäden; sie wirkt sich auf die Haftung und auf das Beweisprogramm in einem künftigen Prozess zu Gunsten des Käufers aus. Sie erspart die Abgrenzung zwischen custodia, culpa und vis maior; und regelt so alle Risiken im Interesse des Käufers. Bezahlt wird nur für die Menge, die der Verkäufer — und zwar in der vereinbarten Qualität — tatsächlich liefert201.

  • 202 Vgl. Kaser, RPR I2 5 Vgl. Kaser, RPR I2 547, 552. 47, 552.
  • 203 Ähnlich Gai. D. 18,6,2,1 und Paul. D. 18,6,3; auch D. 18,6,4,1–2. Für die Klassizität der Texte st (...)

144Kehren wir aber zum Weinkauf zurück und fassen wir kurz zusammen, was von den Entscheidungen der römischen Juristen noch über die mensura zu erfahren ist. Die von Gaius ausführlich besprochene Preisklausel deutet anderswo auch Ulpian an (D. 18,6,1,1): Sed et custodiam ad diem mensurae venditor praestare debet ... et ante mensuram periculo liberatur, si non ad mensuram vendidit, sed forte amphoras vel etiam singula dolia Wenn keine mensura vereinbart, sondern der Preis für bestimmte Amphoren oder Fässer festgelegt wurde, trägt ab dem Kaufabschluss der Verkäufer nicht mehr die Gefahr. Es liegt nahe, dass Ulpian darunter den Verkauf uno pretio versteht: Es geht also um den Verkauf eines genau bestimmten Vorrats (eines bestimmten Fasses, bestimmter Amphoren). Ulpian geht hier auf den Verkauf mit mensura unter dem Aspekt der custodia ein. Im klassischen römischen Recht war es üblich, die Bewachung der verkauften, aber noch nicht übergebenen Sachen mit ausdrücklicher Abrede vertraglich zu vereinbaren202. Ulpians Stellungnahme ist im Lichte dieser Praxis zu deuten. Der Jurist geht m.E. auf die Problematik ein, um zu betonen, dass die mensura als komplexe Risikozuweisung selbstverständlich auch das periculum custodiae umfasst; jeden Verlust an Quantität hat der Verkäufer zu tragen203.

  • 204 Ähnlich Ulp. D. 18,6,1 pr. und D. 18,6,1,1.

145In D. 18,6,1,2 hebt Ulpian hervor, dass allein die Auswahl der Fässer, das Signieren für bestimmte Käufer beim Kaufabschluss, sich in keiner Weise als Akt der Risikozuweisung auswirke. Dieser Vorgang dient vielmehr dazu, einen beschränkten Vorrat für die Erfüllung zu konkretisieren. Daneben sind die Abreden der degustatio und mensura relevant; nur diese bestimmen den Zeitpunkt des Gefahrüberganges204.

  • 205 S. etwa D. 18,6,1,1 Ulp.; D. 18,6,1,3 Ulp.; D. 18,6,5 Paul.
  • 206 D. 18,6,5 Paul.; D. 18,6,1,3 Ulp. Vgl. dazu Talamanca, Considerazioni 286; Zimmermann, Obligations (...)
  • 207 D. 18,6,1,4 Ulp. Gaius meint zu diesem Problem, dass die Formulare (und die Juristen) sich in D. 1 (...)

146Die mensura war meistens vertraglich befristet, also für einen bestimmten Zeitpunkt vereinbart205. Zu diesem Zeitpunkt endet die Gefahrtragung des Verkäufers auch dann, wenn der Käufer in Verzug geraten ist (Annahmeverzug)206. Wurde im Vertrag die Fristsetzung übersehen, galt als Endtermin die nächste Weinlese207: Bis dahin hatte der Verkäufer den Wein meistens in seinem Keller zu lagern. Es ist jedoch kaum wahrscheinlich, dass die mensura in diesem Fall tatsächlich erst im Lesemonat des nächsten Jahres vollzogen wurde. Bei Cato haben wir gesehen, dass die Zumessung beim Fernbleiben des Käufers zum vereinbarten Zeitpunkt auch einseitig durchgeführt werden konnte. Die Möglichkeit des einseitigen Handelns tritt als Verzugsfolge kraft lex contractus ein. Eine Zumessung erst am Ende der Lagerungszeit scheint sinnlos, weil die Gefahrtragung des Verkäufers mit dem Annahmeverzug jedenfalls endet.

147Zusammenfassend lässt sich Folgendes feststellen: Bereits in den Papyri haben wir gesehen, dass die Zumessung bei den verschiedenen Kauftypen in sehr unterschiedlichen Phasen der Weinherstellung angesetzt werden kann. Ähnliche Varianten sind auch in Rom zu erwarten. Beim Verkauf von Wein sind degustatio und mensura die wichtigsten Abreden der Risikoverteilung, mit deren Anwendung das Risiko der Qualität und der Quantität vertraglich zugewiesen werden kann. Die mensura ist aus der alternativen Preisbestimmung „Maβpreis–Gesamtpreis“ zu erläutern. Wird der Kaufpreis nach grober Schätzung der Menge bloβ als „Gesamtpreis“ festgelegt, übernimmt der Käufer damit sofort jedes Risiko der Quantität. Bei baldiger Übernahme bezieht sich dieses Risiko bloβ darauf, ob er die vorhandene Menge richtig geschätzt hat. Bei einem gestreckten Kauf, der im Weinhandel üblich war, ist darunter jeder zwischenzeitliche Verlust zu verstehen. Wird hingegen eine mensura mit Maβpreis vereinbart, wird das Risiko des Käufers eingeschränkt. Zur mensura kann es — mit unterschiedlichem Haftungsumfang — gleich von der Kelter, zur Zeit der Lese, kommen (Kauf des Mostes), aber auch erst bei Vollreife des Weines, etwa im Januar. Die zeitlich aufgeschobene Zumessung bewirkt, dass der Verkäufer bis dahin jedes Risiko der Quantität tragen muss. Es ist oft problematisch, die nach der Lebenserfahrung ausgefeilten Klauseln der Praxis in eine abstrakte Vertragslehre einzugliedern. Die Klassiker versuchen etwa, mit der Perfektion des Kaufes oder mit der Bedingungslehre zu argumentieren; diese geben aber keine allseits befriedigende Lösung.

148Die Vertragspraxis kennt bei den wirtschaftlich bedeutenden entgeltlichen Verträgen zwei Modelle der Preisbestimmung: Gesamtpreis und Einzelpreis. Die Preisgestaltung enthält auch eine immanente Regelung für Haftung und Gefahrtragung. Unser Interesse galt hier der Gefahrenzuweisung, die kasuistisch, je nach Vereinbarungsmodell zu erfassen ist. Will man die ausgefeilte Kasuistik und deren Ergebnisse nicht durch grob angewandte Dogmatik zerstören, kann man sie kaum unter allgemeine Prinzipien subsumieren. Am ehesten lassan sich die in der Vertragspraxis üblichen Modelle der Preisbestimmung und deren Konsequenzen darstellen, wenn man auf das „Skelett“ des Rechtsgeschäfts zurückgreift und zwischen Verpflichtetem und Berechtigtem in Hinblick auf die primären Leistungen unterscheidet. Nach dieser allgemeinen Struktur kann man Folgendes feststellen: Verwenden die Parteien die Preisbestimmung als gefahrenzuweisendes Element, trägt ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses bei einem Gesamtpreis der Berechtigte, bei einem Einzelpreis der Verpflichtete die Gefahr. Will man dieses Phänomen der Vertragspraxis in Kategorien eines systematisch geordneten Vertragsrechts ausdrücken, könnte man auch hier am ehesten von einer immanenten Garantieübernahme sprechen: Mit der Zumessungsabrede übernimmt der Verkäufer jedes Risiko der Quantität zwischen Kaufabschluss und Tradition (mensura). Je länger diese Zeitspanne ist, desto mehr Risiko lastet auf dem Verkäufer. In Kenntnis des sozialen und wirtschaftlichen Hintergrunds scheint diese Risikozuweisung jedoch auf einen beschränkten Vorrat bezogen zu sein: Verkauft wird immer eine bestimmte Menge aus einem genau umrissenen Vorrat (aus einem bestimmten Keller, aus einem bestimmten Fass). Durch eine nachträgliche Unmöglichkeit erlischt die Leistungspflicht des Verkäufers, er trägt jedoch die Preisgefahr. Die Verinbarung einer mensura kann im konkreten Fall mit einer Qualitätskontrolle kombiniert werden; die Modelle können vertraglich nach Belieben modifiziert werden.

§ 13. Aversione venire

I. Verkauf in Bausch und Bogen?

149Oben haben wir gesehen, dass die mensura in der Alltagspraxis eine weit verbreitete vertragliche Abrede war. Mit dieser Klausel übernahm der Verkäufer das Risiko der Quantität im relevanten Zeitraum der Gefahrtragung (während der vertragstypischen Lagerung des bereits verkauften Weines). Der Verkauf mit aufgeschobener mensura ist ein käuferfreundliches Vereinbarungsmodell; es blieb aber der freien Wahl der Parteien überlassen, ob sie sich für dieses Modell entschieden. Beim Kontrahieren wurde gefeilscht und spekuliert. Nach Abwägen der Interessen, Risiken, Vorteile und Nachteile haben die Parteien in manchen Fällen das gegensätzliche Vereinbarungsmodell, den Kauf ohne Zumessen, bevorzugt (D. 18,6,4,1–2 Ulp. 28 Sab.):

  • 208 D. 18,6,4,1–2: „Wurde Wein aversione verkauft, ist nur für custodia einzustehen. Daraus ergibt sic (...)

(1) Si aversione vinum venit, custodia tantum praestanda est. Ex hoc apparet, si non ita vinum venit, ut degustaretur, neque acorem neque mucorem venditorem praestare debere, sed omne periculum ad emptorem pertinere: difficile autem est, ut quisquam sic emat, ut ne degustet. Quare si dies degustationi adiectus non erit, quandoque degustare emptor poterit et quoad degustaverit, periculum acoris et mucoris ad venditorem pertinebit: dies enim degustationi praestitutus meliorem condicionem emptoris facit. (2) Vino autem per aversionem vendito finis custodiae est avehendi tempus. Quod ita erit accipiendum, si adiectum tempus est: ceterum si non sit adiectum, videndum, ne infinitam custodiam non debeat venditor. et est verius secundum ea quae supra ostendimus, aut interesse, quid de tempore actum sit, aut denuntiare ei, ut tollat vinum: certe antequam ad vindemiam fuerint dolia necessaria, debet avehi vinum208.

150Ulpian beleuchtet den juristischen Inhalt des Weinkaufs aversione aus mehreren Aspekten, trotzdem bleibt das überlieferte Modell lückenhaft. Der Text beginnt mit der Feststellung, dass der Verkäufer bei diesem Kaufmodell nur für custodia einzustehen habe. Daraus schließt der Jurist, dass jede Art von periculum den Käufer treffe, wenn beim Verkauf keine degustatio ausgehandelt wurde. Es folgt aber sogleich die Bemerkung, dass es kaum vorstellbar sei, dass jemand ohne degustatio kaufe. Anschließend überlegt Ulpian die Probleme der Fristsetzung bzw. des Fehlens einer Frist für die degustatio. Der nächste Abschnitt kehrt zur Problematik der custodia-Haftung zurück; der Jurist erwägt hier ebenfalls die Befristung bzw. deren Ausbleiben.

151Produzenten, Mittelsmänner und Weinhändler schlossen ihre Geschäfte im Imperium Romanum nach alten Vertragsformularen ab. Es ist zu vermuten, dass beim alltäglichen Gebrauch die regelmäßig verwendeten Vorlagen nicht selten auch gekürzt wurden. Die Geschäftsleute verstanden unter der Wendung aversione venire gewiss ein ganz bestimmtes Formular mit traditionell festgelegten Rechtswirkungen. Ulpian hebt hier nur einige Elemente dieses Geschäftsmodells hervor. Er baut dabei typischerweise auf das allgemein Bekannte; Selbstverständliches wird nicht erklärt, vielmehr vorausgesetzt.

152Überlegt man den Inhalt der beiden Fragmente noch einmal, hat man den Eindruck, dass es in erster Linie um Fragen der Befristung geht: Wie lange liegt das periculum acoris et mucoris beim Verkäufer, wenn eine degustatio vereinbart wurde? Wie lange haftet der Verkäufer für custodia bei einem Verkauf aversione? Nur nebenbei werden Informationen zur Gefahrtragung vermittelt. Ulpian lässt auch viele Fragen offen. Hat die Klausel aversione außer der custodia-Pflicht auch andere Rechtswirkungen? Kann der Ausschluss der degustatio der typische Inhalt des Verkaufs aversione sein? Oder wurden die beiden Klauseln bzw. Vereinbarungsmodelle wahlweise verwendet? Konnten sie eventuell auch kombiniert werden? Ist ein Aversionskauf auch mit degustatio denkbar?

  • 209 Krückmann, Periculum 45ff.; s. auch F. Haymann, Über Haftung für custodia, SZ 40 (1919) 348ff.
  • 210 Krückmann, Periculum 46.
  • 211 H. Koziol/R. Welser, Bürgerliches Recht II, 11. Aufl., Wien 2007, 73. Das Schrifttum bemüht sich, (...)

153Nach herrschender Lehre handelt es sich hier um den Verkauf von billigem, minderwertigem Wein, für dessen Mängel der Verkäufer keineswegs einzustehen habe; aversione regle also das Risiko der Qualität. Diese Auffassung wurzelt im Gemeinen Recht, wie es etwa bei Krückmann zu lesen ist209. Er spricht vom „Aversionskauf, herkömmlich Kauf in Bausch und Bogen genannt“ und vertritt die Meinung, dass beim aversione venire auch die Gewährschaft wegen Mängel, also „die ädilizischen Ansprüche abgeschnitten sein sollen.“210 Diese Auffassung ist im österreichischen ABGB bis heute konserviert (§ 930): „Werden Sachen in Pausch und Bogen, nämlich so, wie sie stehen und liegen, ohne Zahl, Maß und Gewicht übergeben; so ist der Übergeber, außer dem Falle, dass eine von ihm fälschlich vorgegebene, oder von dem Empfänger bedungene Beschaffenheit mangelt, für die daran entdeckten Fehler nicht verantwortlich.“ Diese Bestimmung steht nicht im Kaufrecht, sondern — dem vom Naturrecht beeinflussten System des ABGB entsprechend — im Gewährleistungsrecht. Die moderne österreichische Privatrechtsdogmatik arbeitet immer noch mit dieser Norm und legt sie ebenfalls als Ausschluss jeglicher Gewährleistung aus: „Bei Käufen ‚in Pausch und Bogen’, wenn also Sachen wie sie stehen und liegen erworben werden, ist die Gewährleistung stark eingeschränkt. Der Verkäufer haftet nur bei Zusicherung oder Arglist.“211

  • 212 Vgl. etwa Gai. D. 18,1,35,5.

154Die moderne Theorie kümmert sich nicht mehr um die im Gesetz eingeschaltete Wendung „ohne Zahl, Maß und Gewicht übergeben ...“ Für den Rechtshistoriker zeigt sie jedoch, dass § 930 ABGB römischrechtliche Wurzeln hat: Es geht hier um das Gegenteil von res, quae pondere numero mensura constant212. Die Quellen zum aversione venire, die unten noch zu besprechen sind (insbesondere Ulp. D. 18,6,4,1–2) dürften dem Gesetzgeber bekannt gewesen sein.

  • 213 Harder, Weinkauf 19, 25f. Bereits Kaser, RPR I2 553 Anm. 69 stellt darauf ab, dass Krückmanns Deut (...)
  • 214 Harder, Weinkauf 29. Ähnlich auch M. Talamanca, La vendita all’incanto nel processo esecutivo roma (...)

155Hat Ulpian im 3. Jh. die Wendung aversione venire wirklich in dem Sinne aufgefasst, wie sie die Kodifikatoren des 19. Jh. und davor die gemeinrechtliche Überlieferung verstanden haben? Das Schrifttum geht bis zuletzt überwiegend von dieser Prämisse aus. Harder setzt die venditio per aversionem mit dem Verkauf ‚in Bausch und Bogen’ gleich. Er meint, dass es hier um den Verkauf von Fasswein „ohne nähere Maßangaben (fassweise) und ohne Probevorbehalt“ gehe213. Die technische Wendung aversione venire bedeute den Ausschluss der Degustation (Pauschalkauf, ohne Verkosten); verkauft worden sei Wein minderer Qualität, wie ihn Cato für Gesinde und Sklaven herstellen ließ: „Verfeinerte Methoden der Weinveredelung und - haltbarmachung sowie steigende Preise und stärkerer Wettbewerb haben vielleicht erst in nachklassischer Zeit den Weinverkauf ‚in Bausch und Bogen’ zurückgedrängt und die Weinprobe als allgemeine Geschäftsgepflogenheit durchgesetzt.“214

  • 215 Pennitz, Gefahrtragung 285f. Ohne seine Gründe zu nennen, geht er weiter davon aus, dass hier „ein (...)
  • 216 Pennitz, Gefahrtragung 287.
  • 217 Pennitz, Periculum 318ff.; vgl. dazu die Besprechung von W. Ernst, SZ 121 (2004) 363–378. Offenbar (...)

156Pennitz definiert aversione venire ebenfalls als „Weinverkauf in Bausch und Bogen“, der die Besonderheit habe, dass der Verkäufer nicht für periculum, sondern ausschließlich für custodia einstehen müsse215. Periculum bezieht er allein auf acor und mucor; dadurch kommt er zu dem Schluss, dass bei diesem Geschäftsmodell die degustatio immer ausgeschlossen bleibe. Er bestimmt also aversione mit der Terminologie Krückmanns und des ABGB; inhaltlich versteht er jedoch darunter (mit Harder) den Ausschluss der degustatio (also nicht mehr den Ausschluss jeder Gewährleistung, wie es noch Krückmann vertreten hat). In Ulpians Bemerkung (difficile autem est, ut quisquam sic emat, ut ne degustet) sieht Pennitz einen Themenwechsel: Der Aversionskauf komme zu Ulpians Zeit praktisch nicht mehr vor, er bleibe eine Ausnahme, weil die Degustation beim Weinkauf als „stillschweigend mitvereinbart“ gelte, „wenn sie von den Vertragsparteien nicht ausdrücklich — im Sinne eines Aversionsverkaufs — ausgeschlossen“ worden sei216. Bei dieser Interpretation bleibt er auch in seiner späteren Monographie, seine Meinung kommt dort jedoch nicht mehr so deutlich zum Ausdruck217.

  • 218 Zweifelsohne erwägt Ulpian in D. 18,6,4,2 auch die Grenzen der custodia-Haftung des Verkäufers, di (...)

157Wollte Ulpian in D. 18,6,4,1–2 wirklich bloß die custodia-Haftung und den Ausschluss der degustatio betonen? Bedenken dagegen erweckt bereits die Tatsache, dass die custodia-Haftung des Verkäufers auch in D. 18,6,1,1 Ulp., D. 18,6,2,1 Gai. für den Weinkauf, und in D. 18,6,3 Paul. als allgemeine Regel festgelegt wird. In diesen Stellen kommt die technische Wendung aversione venire nicht vor. Es ist also wenig wahrscheinlich, dass die custodia-Haftung der typische, spezielle Inhalt des Verkaufs aversione war218. Auch die Textumgebung spricht dagegen: Warum haben die Kompilatoren das Fragment in den Titel 18,6 eingegliedert? Die Juristen des 6. Jh. sahen darin offenbar noch einen treffenden Beitrag zum Thema periculum.

158Das periculum wird in unserer Stelle nur in § 1 thematisiert; der anschließende § 2 behandelt ausschließlich die custodia. In § 1 liest man das Wort zweimal: Ulpian spricht zunächst von omne periculum, dann von periculum acoris et mucoris. Das Wort periculum steht beide Male in einem Zusammenhang, in dem unmittelbar davor die degustatio und das Einstehen für acor und mucor behandelt werden. Gibt dies genügenden Anlass dafür, aversione mit ne degustet zu erklären? Ist die einzige Rechtswirkung des Verkaufs aversione wirklich der Ausschluss des Verkostens, weil es sonst als „stillschweigend vereinbart“ gegolten habe?

  • 219 D. 18,6,4 pr.: Si quis vina vendiderit et intra diem certum degustanda dixerit (s. dazu oben in § (...)
  • 220 Yaron, Sale of Wine 71f.: „D. 18,6,4,1 speaks of the case si non ita vinum venit ut degustaretur, (...)
  • 221 Yaron, Sale of Wine 72: „It seems therefore justifiable to hold that if the sale was not expressly (...)

159Gegen eine fingierte degustatio sprechen bereits auf den ersten Blick zwei weitere Texte Ulpians (D. 18,6,1 pr. und D. 18,6,4 pr.), in denen das Verkosten als individuelle Vereinbarung bzw. als dictum (ausdrückliche Zusage) überliefert ist219. Gegen eine „implied“ degustatio hat bereits Yaron entschieden Stellung genommen und betont, dass dafür keine Quellenbelege vorlägen220. Er konzentriert seine Studie auf die Klausel des Verkostens; D. 18,6,4,1 gehört nicht eng zu seinem Thema. Seine Argumentation lässt darauf schließen, dass auch er aversione venire als Verkauf ohne degustatio auffasst221. Er bringt aber keine Erklärung dafür, warum die Römer anstatt ne degustet (oder dem bloßen Weglassen der Klausel des Verkostens) die Wendung aversione verwendet hätten.

  • 222 Frier, Wine Trade 280: „... there is no clear evidence that classical jurists ever implied a condi (...)
  • 223 Frier, Wine Trade 280 Anm. 91.

160Frier äußert sich ebenfalls gegen eine „implied“ degustatio222. Er fasst aversione in D. 18,6,4,1–2 als Verkauf ohne Zumessung auf223. In Ulpians Bemerkung über die degustatio sieht er eine nachdrückliche Empfehlung, die „Bedingung des Verkostens“ auch bei einem Verkauf aversione auszuhandeln. Er erachtet also die Klauseln aversione und degustatio — gegen alle anderen Autoren — in ein- und demselben Vertrag als problemlos vereinbar. Leider geht er auf den Text nur sehr kurz ein und bringt keinerlei Argumente für seine originelle Deutung.

  • 224 Siehe Ernst, Gattungskauf 304ff.

161Ernst untersucht ausführlich den sogenannten Quantitätskauf („Kauf des pondere numero mensura bestimmten Teils eines konkreten Vorrats“), geht aber auf dessen Gegenteil, auf den Kauf eines geschlossenen Vorrats zu einem Gesamtpreis (per aversionem), kaum ein224. Die kurze Behandlung des Themas folgt aus seiner These: Er leitet den aufgeschobenen Gefahrenübergang bei der mensura aus der Perfektionslehre ab. So betrachtet ist der Aversionskauf der problemlose „Normalfall“, der keinerlei Auslegung bedürfe. Die traditionelle Deutung des Aversionskaufs (Ausschluss jeglicher Mängel oder des Verkostens) erwähnt er jedoch nirgends; dies lässt darauf schließen, dass er ihr nicht mehr restlos zustimmen will.

162Der soeben skizzierte Überblick zeigt, dass die Wendung aversione venire in der älteren Literatur als technischer Ausdruck für den Ausschluss der Gewährschaft für Mängel verstanden wurde. Die Autoren gingen davon aus, dass der Verkäufer weder für Sach- noch für Rechtsmängel, sondern allein für custodia einzustehen habe. Diese Auffassung setzt den Verkauf aversione etwa mit der venditio simplaria gleich; die Grenzen zwischen Gefahrtragung und Sachmängel werden dadurch verwischt. Der dogmatisch unsaubere Übergang zu den Sachmängeln zeigt die Gefahren einer allzu gewagten Abstraktion und der Vernachlässigung des konkreten wirtschaftlichen Kontextes.

  • 225 Kaser, RPR I2 553 Anm. 69; s. dazu oben bei Anm. 6.
  • 226 Harder, Weinkauf 25f.; Pennitz, Periculum 318ff.

163Die jüngere Literatur nimmt zwar von der Verknüpfung mit den Sachmängeln Abstand, behält aber — widersprüchlich — die missverständliche Definition als Verkauf ‚in Bausch und Bogen’ bei. Obwohl Krückmanns These bereits von Kaser abgelehnt wurde225, wird der Text immer noch als Verkauf von billigem, minderwertigem Wein gedeutet226. Allein die neuere englischsprachige Literatur scheint die Stelle von der gemeinrechtlichen Tradition unbelastet anzugehen. Yaron und Frier nehmen gegen die „implied“ degustatio Stellung und sehen keinen Grund dafür, den Verkauf aversione mit der Qualität der Ware zu verbinden. Leider bleiben aber beide Autoren eine ausführliche Exegese der Stelle schuldig.

II. Argumente aus der Textumgebung

  • 227 Vgl. etwa Harder, Weinkauf 19; s. auch die grundlegende Auffassung zur Textkritik von Kaser, Metho (...)

164Die Kompilatoren haben das Zitat aus dem 28. Buch Ulpians zu Sabinus herausgeschnitten. Demselben Ort entstammt der erste, lange Abschnitt des Titels D. 18,6,1 pr.–4, in dem der Jurist die Grundlinien der Risikozuweisung beim Weinkauf ausführt. Beide langen Zitate galten in der älteren Literatur als überarbeitet. Die jüngere Literatur stellt jedoch überwiegend darauf ab, dass der Text inhaltlich dem klassischen römischen Recht entspreche227; dieser Auffassung schließe ich mich voll an.

  • 228 Lenel, Palingenesia 2717–2720.

165In Lenels Rekonstruktion enthält Ulpians liber XXVIII ad Sabinum diverse Themenkreise; der Titel De vini venditione vetritt nur einen Bruchteil davon228. Oben in § 10 haben wir bereits festgestellt, dass die Textumgebung der Wein-Stellen ausschließlich vertragliche Abreden behandelt. Zwei lange Abschnitte sind aus dem ursprünglichen Werk Ulpians überliefert. Zunächst definiert er die vertragstypische, besondere Gefahr des Weinkaufs: si vinum venditum acuerit (D. 18,6,1 pr.). Danach stellt er darauf ab, dass der Käufer jeden Schaden nach dem Verkauf zu tragen hat. Diese harte Hauptregel kann jedoch durch Parteiwillen abgemildert werden; es steht dem Käufer frei, eine abweichende, für ihn günstigere Risikozuweisung auszuhandeln. Die typischen Abreden dafür sind die degustatio, die mensura und die befristete allgemeine periculum-Übernahme (eine Art Garantie) durch den Verkäufer. In diesem Zusammenhang kommt Ulpian auf den Verkauf des Weines aversione zu sprechen.

  • 229 Lenel, Palingenesia 2718.

166Lenel setzt den ersten Satz in Anführungszeichen: „Si aversione vinum venit, custodia tantum praestanda est.“ Seiner Meinung nach stammt diese Aussage von Sabinus, die dann Ulpian ab ex hoc apparet ausführlich kommentiert229. Das ursprüngliche juristische Problem, das bereits Sabinus Anlass zur Überlegung gegeben hat, liegt offensichtlich in der Haftung des Verkäufers für den aversione verkauften Wein. Der Jurist versucht, die Rechtswirkungen dieses Kaufmodells aus dem Aspekt eines systematisch geordneten Kaufrechts zu erläutern.

III. Fünf weitere Stellen

  • 230 Krückmann, Periculum 45 Anm. 2 lehnt den Vergleich entschieden ab: „Der Ausdruck per aversionem wi (...)
  • 231 S. dazu ausführlicher É. Jakab, Aversione venire — Verkauf in Bausch und Bogen? In: Usus Antiquus (...)

167Der terminus technicus per aversionem kommt in den Werken der klassischen römischen Juristen in insgesamt sieben Stellen vor: D. 14,1,1,15 Ulpian; D. 14,2,10,2 Labeo; D. 18,1,62,2 Modestin; D. 19,2,35 pr. Afrikan; D. 19,2,36 Florentin und in unseren beiden Ausgangsstellen, D. 18,6,4,1 und 2 Ulpian. Es empfiehlt sich noch D. 14,2,10 pr. Labeo wegen des Kontextes mit heranzuziehen. Die angeführten Belege zeigen bereits auf den ersten Blick, dass der terminus technicus beim Kauf und bei verschiedenen Typen der locatio conductio verwendet wurde230. Ein kurzer Überblick über die Sachverhalte soll bei der präzisen inhaltlichen Bestimmung helfen231.

1. Kauf und adsignatio

  • 232 So etwa Haymann, Periculum 116f.; Krückmann, Periculum 36 und 47; ihm folgt auch noch Zimmermann, (...)
  • 233 Den Ausdruck verwendet Ulpian etwa in D. 18,6,1 pr.

168Modestin betont in D. 18,1,62,2 anscheinend als allgemeine Regel: Res in aversione empta ... ad periculum emptoris pertinebit, etiamsi res adsignata non sit; beim Verkauf zu einem Gesamtpreis (Pauschalpreis) trage immer der Käufer die Gefahr. Vom Schrifttum wurde diese Stelle traditionell auf den Weinkauf bezogen232. Die res adsignata sei mit dem signare dolia233 gleichzusetzen, mit dem Akt also, mit dem der Käufer die gekaufte Ware aus dem Vorrat des Verkäufers auswählt.

  • 234 In dieser Hinsicht richtig bereits M. Pennitz, Der Enteignungsfall im römischen Recht der Republik (...)
  • 235 Vgl. F.T. Hinrichs, Die „agri per extremitatem mensura comprehensi.“ Diskussion eines Frontintexte (...)

169Der Text steht in den Digesten jedoch nicht unter dem Titel 18,6 (Gefahrtragung), sondern in 18,1 (De contrahenda emptione). Der Satz stammt aus dem 5. Buch der Regulae Modestins, das bei Lenel (Pal. 214–223) den Titel De alienatione et quaestu prohibito trägt. Erhalten sind davon zehn Textstücke, die überwiegend mit Kaufgeschäften zu tun haben, aber nicht zum Kaufrecht im engeren Sinne gehören. In der Umgebung unseres Textes stehen noch das Erwerbsverbot für Magistrate in den Provinzen und der gutgläubige Kauf von res sacra oder religiosa. Dies spricht dafür, dass Modestins lakonische Feststellung auf Landgüter zu beziehen ist234. Res adsignata (nicht signata) dürfte die adsignatio der Grundstücke bezeichnet haben, wenn sie in die forma (eine Art Kataster der vermessenen Grundstücke) mit Angaben über die Fläche, Grenzen, Nachbarn usw. aufgenommen wurden235.

  • 236 Etwa D. 19,1,42 Paul.; D. 18,1,40,2 Paul.; D. 18,2,13 pr. Ulp.
  • 237 Sichert der Verkäufer eine bestimmte Flächengröße in einer lex dicta in mancipio zu, haftet er nac (...)
  • 238 Allein dolus auf der Seite des Verkäufers würde die Risikozuweisung ändern; s. G. Mac- Cormack, SZ (...)

170Sucht man nach Parallelen beim Immobilienkauf, findet man zwei Modelle der Preisbestimmung belegt: aversione oder ad singula iugera236. Der Preis kann für das Landgut als einheitliches Ganzes festgelegt werden („nach Besichtigung“, würde man heute sagen); in diesem Fall spielt es keine Rolle, wie viele iugera die Fläche des Grundstücks tatsächlich beträgt. Entscheiden sich die Parteien hingegen für einen „Maßpreis“, wird der Kaufpreis je nach iugera ausgerechnet237. Wird beim Vertragsschluss ein Gesamtpreis vereinbart, trägt der Käufer jedes Risiko hinsichtlich der Grundstückmaße: etwa wenn die Fläche durch Erdrutsch, Hochwasser oder Steigen des Wasserspiegels gemindert wird, aber auch wenn die Flächengröße bei einer nachfolgenden Vermessung kleiner gefunden wird als angenommen238. Der Preis ad singula iugera bietet dem Käufer hingegen die Sicherheit, für sein Geld eine exakte Flächengröße zu bekommen.

171Zum Schluss ist noch einmal zu betonen, dass Modestin hier ein konkretes Kaufmodell, den Verkauf von Grundstücken, behandelt. Dabei galt als verbreiteter Handelsbrauch, den Kaufpreis aversione festzulegen. Unter aversione ist das Gegenteil von ad singula iugera certum pretium dicere zu verstehen. Die Parteien einigen sich auf einen pauschal festgelegten Gesamtpreis, der von der tatsächlichen Flächengröße unabhängig ist. Dadurch trägt der Käufer ein ganz spezielles Risiko, das „periculum“ der Flächengröße (der Quantität). Mit dem Weinkauf hat die Stelle (entgegen der h.L.) nichts zu tun.

2. Bauvertrag

  • 239 Zur Stelle vgl. bereits oben in § 10 bei Anm. 59ff.

172Florentin verwendet das technische Wort aversione beim Bauvertrag (D. 19,2,36 Flor. 7 inst.)239:

Opus quod aversione locatum est donec adprobetur, conductoris periculum est: quod vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve praestetur, eatenus conductoris periculo est, quatenus admensum non sit ...

  • 240 S. dazu ausführlicher É. Jakab, Aversione venire (o. Anm. 24) 87ff.
  • 241 S. dazu Martin, Reconsideration 326ff. Parallele moderne Vertragstypen ziehen heran R. Samter, SZ (...)
  • 242 S. dazu Ernst, Das Nutzungsrisiko bei der Pacht, SZ 105 (1988) 545f. Das adprobare definiert M. Ka (...)
  • 243 Nach Mayer-Maly, Locatio conductio 99f. liege die juristische Bedeutung der adprobatio vor allem d (...)
  • 244 Wubbe, Gefahrtragung 134ff. sieht darin das periculum operis faciendi; Ernst, Periculum conductori (...)

173Der auszuführende Bau eines Gebäudes kann aversione oder in pedes mensurasve vergeben werden240. Der Unterschied bestehe in der Bestimmung des Entgeltes241: ob das Bauwerk nach Maß oder als einheitliches Ganzes geleistet werden soll. Im ersten Fall erfolgt die Abnahme (adprobatio)242 nach bestimmten Bauabschnitten, stückweise und die Gegenleistung (der Werklohn) ist jeweils nach Maß fällig. Im zweiten Fall wird erst nach der Fertigstellung des ganzen Werkes abgenommen und bezahlt. Die technische Wendung aversione bedeutet hier also den Verzicht auf die mensura, auf die Abmessung nach den einzelnen Bauphasen243. Die typischen Klauseln der Vertragspraxis, aversione und in pedes mensurasve, verteilen das wirtschaftliche Risiko der vereinbarten Tätigkeit, das periculum operis (die Gefahr der wirtschaftlichen Tätigkeit) unter den Parteien. Sie regeln also nicht die klassischen Fälle der vis maior, sondern das vertragsspezifische Risiko, das aus dem wirtschaftlichen Inhalt des Rechtsverhältnisses folgt244. Sie betreffen nicht die infolge höherer Gewalt ausgelöste Sachgefahr des zu bearbeitenden Gegenstandes, die immer den locator (Eigentümer) trifft — nach dem allgemeinen Prinzip casum sentit dominus.

3. Haus- und Schiffsmiete

174In ähnlichem Sinne benützt Afrikan die Wendung aversione für die Bestimmung des Inhalts eines Mietvertrages (D. 19,2,35 pr.): ... si aversione insulam locatam dominus reficiendo, ne ea conductor frui possit, effecerit ... Eine insula, ein großes Mietshaus, wurde aversione vermietet, aber der Eigentümer will das Gebäude vor dem Ablauf der Frist wegen Baufälligkeit abreißen und wiedererrichten.

  • 245 Vgl. Kaser, Periculum (o. Anm. 35) 157f., 175f., 183. Der Vermieter haftet nur dann für vollen Sch (...)
  • 246 Vgl. B.W. Frier, Landlords and Tenants in Imperial Rome, Princeton 1980, 31ff.
  • 247 Bereits Frier, Landlords (o. Anm. 39) 31 verweist auf diesen Vorteil der Hierarchie.

175Die Baufälligkeit eines vermieteten Gebäudes wird von den Klassikern im Mietvertrag allgemein als vis maior bewertet. Die Bauarbeiten hat der Eigentümer durchzuführen und der Mietzins wird um den Zeitraum der Unbenutzbarkeit gekürzt245. Der Vermieter trägt also die Sach- und Zinsgefahr. Afrikan bespricht hier einen Fall, bei dem das Mietshaus aversione verpachtet wurde: Der conductor, der aversione pachtet, ist eigentlich ein Mittelsmann, der die einzelnen Wohnungen in eigener Regie weitervermietet246. Er verwaltet das Mietshaus und kümmert sich um das Eintreiben des Mietzinses; dem dominus muss er den pauschal bestimmten Pachtzins, eine Art Rente, regelmäßig abliefern. Der Eigentümer wird dadurch von jedem wirtschaftlichen Risiko befreit247. Die aversione bestimmte, an den dominus zu zahlende Rente bleibt von seinem tatsächlich erwirtschafteten Gewinn unabhängig.

  • 248 S. dazu A. Wacke, Die adjektizischen Klagen im Überblick, SZ 111 (1994) 301ff. A. Di Porto, Impres (...)
  • 249 Vgl. dazu D. Rathbone, The financing of maritime commerce in the Roman Empire, I–II A.D., in: Cred (...)

176Ulpian verweist weiters auf die Möglichkeit, ein Schiff per aversionem zu pachten (D. 14,1,1,15): Exercitorem autem eum dicemus, ad quem obventiones et reditus omnes perveniunt, sive is dominus navis sit sive a domino navem per aversionem conduxit vel ad tempus vel in perpetuum. Der Jurist will das Bedeutungsfeld von exercitor umreißen, um die Passivlegitimation bei der actio exercitoria klarzustellen248. In der wirtschaftlichen Strukturierung des Seehandels konnte der Reeder (exercitor navis) entweder Eigentümer des Schiffes (dominus navis) oder auch bloß dessen Pächter sein. Ein solcher Pachtvertrag kann befristet, aber auch in perpetuum, auf Dauer, vereinbart werden; im modernen Recht würde man von Leasing sprechen249. Kapitalstarke Unternehmer investierten in den Seehandel und sicherten sich damit ein regelmäßiges Einkommen, ohne sich mit den mühsamen Alltagsgeschäften befassen zu müssen. Die technische Wendung per aversionem bedeutet auch hier, dass das Entgelt pauschal festgelegt wird: Der Reeder muss für das Schiff die ausgehandelte, fixe Rente zahlen, unabhängig davon, wie viele Transporte er damit in der Saison tatsächlich abwickeln kann; das wirtschaftliche Risiko liegt bei ihm.

4. Seefracht

177Labeo und Paulus behandeln ebenfalls die locatio conductio eines Schiffes, aber hier geht es um einen anderen wirtschaftlichen und juristischen Kontext (D. 14,2,10,2):

Si conduxisti navem amphorarum duo milium et ibi amphoras portasti, pro duobus milibus amphorarum pretium debes. PAULUS: immo si aversione navis conducta est, pro duobus milibus debetur merces: si pro numero impositarum amphorarum merces constituta est, contra se habet: nam pro tot amphoris pretium debes, quot portasti.

  • 250 Als Chartervertrag definiert diese Miete bereits Krückmann, Periculum 45 Anm. 2, er lehnt jedoch j (...)

178Jemand hat ein Schiff von zweitausend Amphoren Fassungsvermögen gemietet, um damit eine gewisse Anzahl von Amphoren zu transportieren; im modernen Recht würde man von einem Chartervertrag sprechen250. Die Stellungnahme des Juristen legt nahe, dass die Parteien nach abgeschlossenem Transport über die Höhe des Entgeltes gestritten haben. Der conductor wollte offenbar den Mietzins nicht nach der maximalen Ladekapazität des Schiffes von zweitausend Amphoren bezahlen. Er dürfte damit argumentiert haben, dass er in der Tat nur weniger, etwa tausend Amphoren geladen und transportiert habe. Labeo entschied jedoch gegen ihn: Er schulde das Entgelt für die ganze Kapazität von zweitausend Amphoren.

179Paulus präzisiert Labeos Responsum und nimmt ausdrücklich auf die (ihm wohlbekannten) typischen Klauseln der Vertragspraxis Bezug. Es gibt (nach ihm) zwei Hauptmodelle für die Festlegung des Entgeltes: aversione oder pro numero impositarum amphorarum. Chartert jemand ein Schiff von zweitausend Amphoren Fassungsvermögen aversione (zu einem Pauschalzins oder Gesamtzins), muss er jedenfalls das volle Entgelt zahlen, auch wenn er die Ladekapazität nicht ausnützen konnte. Wäre hingegen das Entgelt pro numero festgelegt worden (nach Stückzahl der transportierten Amphoren), müsste der Mieter nur für die tatsächlich in Anspruch genommene Nutzung der Ladefläche zahlen.

180Labeo und Paulus weisen darauf hin, dass die beiden Varianten der Preisabrede das immanente, vertragsspezifische wirtschaftliche Risiko des Geschäfts regeln. Bei großem Umsatz, also bei wirtschaftlich bedeutenden Mengen, muss jeder Händler für sich kalkulieren, welches Modell für ihn geeigneter ist.

181Die Klausel pro numero lässt in speziellen Fällen eine weitere Differenzierung zu (D. 14,2,10 pr. Lab. 1 pith.):

Si vehenda mancipia conduxisti, pro eo mancipio, quod in nave mortuum est, vectura tibi non debetur. PAULUS: immo quaeritur, quid actum est, utrum ut pro his qui impositi an pro his qui deportati essent, merces daretur: quod si hoc apparere non poterit, satis erit pro nauta, si probaverit impositum esse mancipium.

  • 251 Bedenken gegen die Echtheit der Stelle äußerten etwa G. Beseler, TR 8 (1928) 312ff.; Betti, Pericu (...)
  • 252 Vgl. auch Kaser, Periculum locatoris (o. Anm. 35) 188, jedoch ohne auf die Vertragspraxis einzugeh (...)
  • 253 Kaser, Periculum locatoris (o. Anm. 35) 188 stellt darauf ab, dass „die Gefahr der durch Zufall ei (...)

182Jemand hat den Transport von Sklaven in Form eines Frachtvertrags übernommen. Labeo wurde gefragt, ob der Frachtlohn auch für diejenigen verlangt werden könne, die während des Seetransports ums Leben gekommen sind251. Der Jurist geht offensichtlich von einem Stückpreis aus; das Fehlen einer technischen Bezeichnung (etwa pro numero) erlaubt den Schluss, dass beim Sklaventransport der Stückpreis üblich gewesen sein dürfte252. Das geschäftstypische Risiko, der Tod eines Sklaven während des Transports, wird unter den Parteien verteilt: Der Eigentümer (Befrachter) trägt die Sachgefahr, während der Reeder (Verfrächter) die Lohngefahr gegen sich gelten lassen muss253. Diese Vertragsgestaltung motiviert den Schiffer besser als jede abstrakte Haftungsregel, sich um das Wohl (Pflege, Wasserversorgung, elementare Hygiene) der transportierten „Ware“ zu kümmern.

  • 254 Cardilli, L’obbligazione 347f. stellt hingegen auf die bona fides als Lösungsschlüssel ab.
  • 255 Kaser, Periculum locatoris (o. Anm. 35) 188 sieht darin einen Widerspruch zu Labeo; dieser lässt s (...)
  • 256 Vgl. dazu vor kurzem Babusiaux, Id quod actum est 231. Von der älteren Literatur immer noch maßgeb (...)
  • 257 Vgl. D. 34,5,26: Cum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est. (...)
  • 258 Nach herrschender Lehre bringt hier Paulus eine gegenüber Labeo dogmatisch verbesserte Lösung, s. (...)

183Dogmatisch könnte man Labeos Entscheidung auch damit begründen, dass der Frachtvertrag als spezieller Werkvertrag (l. c. operis) ein Zielschuldverhältnis darstellt. Bleibt die vertraglich übernommene Leistung (Transport) aus, wird kein Frachtlohn geschuldet254. Die unter dem Namen des Paulus überlieferte Präzision255 zeigt jedoch, dass die antiken Juristen einen ganz anderen Zugang zu der Problematik hatten: Sie fragten nach dem quod actum est256. Paulus dürfte auf der Präzisierung bestanden haben, um die Auslegungsregel „die Unklarheit geht zu Lasten des Stipulators (bzw. contra venditorem et locatorem)“257 auch hier anwenden zu können. Es ist für uns von Interesse, dass Paulus im Zweifel zugunsten des nauta entscheidet. Er schränkt dessen Gefahrtragung mehr als Labeo ein: Sogar die Entgeltgefahr soll der nauta nur kraft ausdrücklicher vertraglicher Übernahme tragen258: Keine Gefahrabwälzung ohne lex contractus.

  • 259 D. 18,6,4,1 und 2; D. 18,1,62,2.
  • 260 D. 19,2,36; D. 14,2,10,2; D. 14,1,1,15; D. 19,2,35 pr.
  • 261 Inhaltlich verwandt sind die Klauseln uno pretio, in universos und universaliter, die von den Juri (...)

184Zusammenfassend lässt sich Folgendes feststellen: Der Terminus per aversionem ist in den Schriften der klassischen römischen Juristen in insgesamt sieben Fragmenten überliefert. Davon besprechen drei Texte die emptio venditio259, weitere vier die locatio conductio260. Beim letzteren Vertragstyp kommen Pacht, Miete und Werkvertrag (Fracht- und Bauvertrag) vor. Die technische Wendung aversione bezieht sich in jedem Text auf die Quantität, auf den Umfang der Leistung bzw. der Gegenleistung. Es handelt sich immer um das Gegenteil von in pedes mensurasve, pro numero, ad singula iugera, also der Bestimmung nach Zahl, Maß oder Gewicht. Die fünf parallelen Fälle zeigen, dass die Juristen unter aversione immer den pauschal bestimmten Kaufpreis (Pacht- oder Mietzins, Werklohn) verstehen, der als einheitliches Ganzes, von der tatsächlichen Quantität der Leistung unabhängig, vereinbart wird. Der Käufer, der Bauunternehmer, der Mittelsmann, der exercitor navis oder der Charterer übernehmen das geschäftsimmanente wirtschaftliche Risiko261.

IV. Der aversione verkaufte Wein

  • 262 S. dazu bereits oben in § 8 bei Anm. 61ff. mit weiteren Quellen.

185Werfen wir einen Blick in die Papyri, bevor wir zu unserem Ausgangstext, D. 18,6,4,1–2 Ulp., zurückkehren. Wie oben bereits erwähnt, nennen die meisten Lieferungskäufe genau das Hohlmaß, mit dem der gekaufte Wein bei der Lieferung zugemessen werden soll. In manchen Dokumenten fehlt aber diese Klausel — statt dessen liest man metron tou pithou, „das Maß des Fasses“. SB XVI 12490 (Herm., 6. Jh.) überliefert z.B. einen fragmentarischen Lieferungskauf. Der Anfang des Textes ist abgebrochen, man erfährt weder den Namen der Parteien noch die gekaufte Menge. Der erhaltene Textteil setzt mit der Lieferungspflicht des Verkäufers ein: Er verspricht, die Ware im Monat Mesore zu übergeben, in „neuem, vorzüglichem und einwandfreiem Wein, mit dem Maß des pithos“ (des Gärfasses). Anschließend folgt die Garantie bis Tybi. Die Bestimmung der Lieferungspflicht des Verkäufers „nach dem Maß des Gärfasses“ legt nahe, dass die Parteien hier auf die genaue Zumessung verzichtet haben. Der Wein wurde von der Kelter in ein Gärfass geleitet. Der Inhalt dieses Fasses diente als Erfüllung, ohne dass die Parteien die genaue Menge jeweils kontrolliert hätten. In diesem Fall liegt das Risiko der Quantität ab dem Einfüllen beim Käufer262.

186Versuchen wir nun, unseren Ausgangstext, D. 18,6,4,1–2, schlüssig zu erklären. Ulpian definiert hier den juristischen Inhalt des Weinkaufs aversione durch eine knappe Aussage und eine Abgrenzung. Die Aussage lautet, dass der Verkäufer bei diesem Geschäftsmodell nur für custodia einzustehen habe. Bereits diese Feststellung zeigt, dass Ulpian einen Vertragstyp vor Augen hat, bei dem der verkaufte Wein nicht sogleich abtransportiert, sondern für bestimmte Zeit noch beim Verkäufer gelagert wird. Während dieser Zeitspanne muss der Verkäufer nur für custodia einstehen. Damit will der Jurist das Einstehen für periculum, also die Gefahrtragung des Verkäufers, einschränken.

187Die Fortführung des Textes möchte ich wie folgt auffassen: Wurde der Wein aversione und ohne degustatio verkauft, muss der Verkäufer nicht einmal für acor und mucor einstehen; in dieser Variante trägt der Käufer jede Gefahr. Daraus schließe ich, dass Ulpian den Weinkauf aversione, aber mit degustatio ebenfalls gekannt hat. Der Satz si non ita vinum venit ut degustaretur im Zusammenhang mit difficile autem est ut quisquam sic emat ut ne degustet ergibt eindeutig, dass das Verkosten im Weinhandel eine weit verbreitete, allgemein übliche Abrede war, auf die der Käufer fast nie verzichtet hat. Trotzdem wäre es falsch anzunehmen, dass die Degustation je als stillschweigend mitvereinbart gegolten hätte. Ganz im Gegenteil, die Juristen verweisen immer auf die leges venditionis, auf den konkreten Vertrag, wenn sie die degustatio erörtern. Ulpian betrachtet hier aversione und degustatio als unabhängige Klauseln, die von den Parteien individuell kombiniert werden können. Sie decken verschiedene, geschäftstypische Risiken ab. Für die degustatio nennt der Jurist ausdrücklich den betroffenen Risikobereich: periculum acoris et mucoris, das Risiko der Verschlechterung der Qualität, die in der Handelspraxis in jenen beiden relevanten Mängeln typisiert wurde.

188Der Inhalt des Weinkaufs aversione, insbesondere dessen Auswirkung auf das periculum, wird in dieser Stelle nicht näher erörtert. Dafür müssen wir auf die Ergebnisse unserer Untersuchung der fünf weiteren Texte zu per aversionem zurückgreifen. Sie hat zu dem Schluss geführt, dass aversione eine technische Wendung bei gegenseitig verpflichtenden Verträgen (Kauf, locatio conductio) ist, mit der immer eine pauschal vereinbarte, von der Quantität unabhängige Leistungspflicht bezeichnet wird. Dementsprechend ist aversione auch beim Weinkauf auf die pauschal bestimmte Menge zu beziehen. Es geht also darum, dass der verkaufte Wein ohne Zumessen zu übergeben ist, so wie er im Fass lagert; der Preis ist unabhängig von der genauen Menge.

  • 263 In diese Richtung geht bereits Frier, Wine Trade 280.

189Die degustatio regelt das Risiko der Qualität, während aversione allein auf das Risiko der Quantität zu beziehen ist. Es ist noch einmal zu betonen, dass die beiden Klauseln nach Belieben kombiniert werden können. Wenn weder mensura noch degustatio vereinbart wurde, trägt der Käufer jede Gefahr. Mit der anschließenden Bemerkung (difficile autem est ...) weist Ulpian darauf hin, dass die degustatio weit verbreitet, allgemein üblich war263.

  • 264 Dagegen argumentierten jedoch bereits Seckel/Levy, Gefahrtragung 192ff.
  • 265 Pennitz, Gefahrtragung 263 Anm. 59 meint, dass es sich „... bei omne periculum um einen allgemeine (...)
  • 266 Die einschlägigen Stellen sind D. 18,1,35,7 Gai.; D. 18,6,5 Paul.; C. 4,48,2 pr.–2; s. dazu Ernst, (...)

190Es bleibt noch die Wendung omne periculum zu erklären. Die Deutung ist problematisch, wenn man periculum als einheitliche Kategorie, als Schaden durch höhere Gewalt, auffasst, wie es die meisten Autoren bis jetzt vertreten haben. Einige wollten die Schwierigkeit dadurch beseitigen, dass sie in der Wendung omne periculum einen justinianischen Eingriff gesehen haben; ihr Vorschlag war, den Ausdruck einfach zu streichen264. Andere verstehen darunter die höhere und die niedere Gewalt zusammengefasst265; es führt jedoch gerade bei D. 18,6,4,1 zu einem Widerspruch, weil hier nach Ulpian der Verkäufer für custodia zweifelsohne einzustehen habe. Ernst kommt bereits in seinen Untersuchungen über den Gattungskauf zu dem Schluss, dass die Lehre des bedingten Kaufs gerade bei der Abrede der mensura in Widersprüchlichkeit ende266. Unter omne periculum versteht er hier die Gefahr des Unterganges bzw. der Verschlechterung. Den Grund für die abweichende Lösung sieht er darin, dass es vor der mensura noch keine konkrete Kaufsache gebe, deren Gefahr dem Käufer hätte zugewiesen werden können.

191Die Wendung omne periculum kann nach dem Konzept, wie die vorliegende Arbeit den Begriff des periculum auffasst, problemlos erklärt werden: Es handelt sich um eine Zusammenfassung der vertragsspezifischen Risiken. Ulpian stellt hier darauf ab, dass die Parteien durch vertragliche Abreden die verschiedenen Risiken individuell zuweisen konnten. Wurde der Wein aversione verkauft, wird damit das Risiko der Quantität ab Vertragsschluss dem Käufer zugewiesen. Wurde dazu auch die degustatio vereinbart, liegt das Risiko der Qualität bis zum Vollzug des Verkostens beim Verkäufer. Wird aber nur aversione, ohne degustatio, vereinbart, trifft jede Art von Gefahr (der Qualität und der Quantität, also omne periculum) ab Vertragsschluss den Käufer. Die Fortführung des Textes behandelt Terminprobleme, die hier ausgeklammert bleiben können.

192Zusammenfassend lässt sich Folgendes feststellen: In D. 18,6,4,1 bespricht Ulpian ein Verkaufsmodell, das er mit der technischen Wendung aversione venire bezeichnet; es wurde im Schrifttum fast ausnahmslos mit dem sogenannten Verkauf ‚in Bausch und Bogen’ gleichgesetzt. Der Ausdruck stammt aus dem gemeinen Recht und wurde im § 930 des ABGB bis heute beibehalten. Man versteht darunter den Verkauf unter Ausschluss jeglicher Gewährschaft. Diese Auffassung hat lange auch die romanistischen Arbeiten beherrscht. Die neuere Literatur hat versucht, die dogmatisch unsaubere Vermischung von Sachmängeln und Gefahrtragung zu bereinigen. Das hat zu der etwas modifizierten Interpretation geführt, dass Ulpians Kaufmodell aversione allein die degustatio ausschließe.

193In der vorliegenden Untersuchung wurde diese bis jetzt fast ausnahmslos herrschende Auffassung überprüft. Das Bedeutungsfeld von aversione wurde allgemein, durch Vergleich mit anderen Vertragstypen, erläutert. So kommt man zu dem Ergebnis, dass das technische Wort in Abreden bei Kauf-, Miet-, Pacht- und Werkverträgen auftritt. Wurde ein Vertrag aversione abgeschlossen, haben die Parteien damit untereinander ein spezielles Risiko geregelt. Es ging nicht um die „klassischen Fälle“ der vis maior, sondern um die Entgeltgefahr, die mit dem wirtschaftlichen Inhalt der Haupttätigkeit primär verknüpft war. Aversione bezieht sich konsequent auf eine pauschal bestimmte Leistung, für die eine von der exakten Quantität unabhängige, fixe Gegenleistung geschuldet wird.

194Diese allgemeine Bedeutung lässt sich auch auf den Weinkauf übertragen. Mit dem Ausdruck vinum aversione venit bezeichnet Ulpian in D. 18,6,4,1 ein Verkaufs-modell, in dem der Kaufpreis pauschal bestimmt ist. Die Parteien vereinbaren einen fixen Betrag für einen geschlossenen Vorrat, der ohne Zumessung, ohne Quantitätsprüfung zu liefern ist. Die Klausel verbirgt eine immanente Risikozuweisung, weil dadurch das periculum quantitatis den Käufer trifft. Ulpians Entscheidung in D. 18,6,4,1–2 lässt sich nach dieser These sinnvoll erläutern. Sie steht sogar mit der beiläufigen Äußerung difficile autem est ut quisquam sic emat ut ne degustet bestens in Einklang: Kaufabreden einerseits per aversionem und andererseits mit degustatio sind voneinander unabhängige Klauseln, die unterschiedliche Risikobereiche regeln.

Notes

1 S. etwa Kaser, RPR I2 552; Honsell/Mayer-Maly/Selb, RR 309f.; Zimmermann, Obligations 281ff.; Kaser/Knütel, RR 229ff.

2 Ernst, Einrede 51ff.; ders., Kaufrecht 165f., 171. Hingegen leitet Kaser, RPR I2 552 das Prinzip des periculum emptoris aus dem „Austauschgedanke“ ab; ähnlich auch noch R. Yaron, Remarks on Consensual Sale, Roman Legal Tradition 2 (2004) 70ff.

3 Das allgemeine Konzept des justinianischen Kaufrechts soll hier ausgeklammert bleiben; s. dazu D. Nörr, Die Struktur des Kaufs nach den byzantinischen Rechtsbüchern, Byzantinische Forschungen 1 (1966) 230ff. (= Historiae iuris antiqui I, Goldbach 2003, 535ff.).

4 Aus diesem Aspekt betrachtet die Gefahrtragung Talamanca, Vendita 423ff. Zum Spannungsfeld zwischen Konsensual- und Barkauf im byzantinischen Recht s. D. Nörr, Die Struktur des Kaufs (o. Anm. 3) 230ff. Für die klassische Herkunft des Prinzips s. C. Ferrini, Rend. Ist. Lomb. Ser. 2, 24 (1891) 328ff. (= Opere III, Milano 1929, 390ff.).

5 Ernst, Kaufrecht 170 hebt hervor, dass die Rechtsfolgen des Kaufs in den Institutionen Justinians bewusst von Gesetzes wegen festgelegt wurden (als dispositives Recht).

6 S. dazu H.L.W. Nelson, Überlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutiones, Leiden 1981, 335 ff., insbes. 386 ff.

7 Nach Nelson/Manthe, Gaius 246 sei dieser auffällige Mangel mit didaktischen Gründen zu erklären; s. dazu bereits oben in § 9 bei Anm. 10. Ernst, Kaufrecht 164f. stellt hingegen darauf ab, dass die Gefahrtragung des Käufers wegen der „fehlenden Koordinierung der beiderseitigen Klagebefugnisse“ als evident vorläge.

8 Bereits Ferrini (o. Anm. 4) 328ff. (= Opere III, 390ff.) erwägt, ob typische Fälle der Rechtsschulen (durch den Unterricht?) hier in die Institutionen Eingang gefunden haben; für den Hinweis schulde ich D. Nörr Dank.

9 Die „Statistik“ basiert auf den Titeln D. 18,1–7 und D. 19,1.

10 Das Gegenteil hat etwa C. Arnò, La teorica del ‚periculum rei venditae’ nel diritto romano classico, in: Giurisprudenza Italiana 49 (1897) 209ff. vertreten; ihm folgt Haymann, Periculum 44ff.; ders., Zur Klassizität 330ff.; auch noch Sargenti, Rischio contrattuale 1126ff. Eine gute Übersicht über das ältere Schrifttum bietet Pennitz, Periculum 36–47.

11 S. dazu etwa Zimmermann, Obligations 283ff.; Kaser/Knütel, RR 229f. mit weiterer Literatur. Nach MacCormack, Risk in Sale 575 verträten einzelne Juristen individuelle Meinungen und die Perfektionslehre sei erst ab Paulus markant.

12 D. 18,6,8 pr.: „Es ist notwendig zu wissen, wann der Kauf perfekt ist; denn dann wissen wir, wer die Gefahr trägt; denn mit der Perfektion des Kaufs trifft die Gefahr den Käufer. Und wenn das feststeht, was verkauft wird: Gegenstand, Beschaffenheit, Menge und auch der Preis, und ohne Bedingung verkauft wird, ist der Kauf perfekt. Ist aber die Sache unter einer Bedingung verkauft, ist der Kauf nichtig, wenn die Bedingung ausfällt ... tritt die Bedingung ein, trägt, wie Proculus und Octavenus sagen, der Käufer die Gefahr; dasselbe billigt auch Pomponius in seinem 9. Buch.“

13 Eine „elementare Stufe“ vermuten bereits Seckel/Levy, Gefahrtragung 143 Anm. 5 und 153f. Gegen die h.L. über die Bedeutung der Perfektion s. Ernst, Periculum 237ff.

14 Zum Problem einer widersprüchlichen Bedingung s. Rodger, Emptio perfecta 337ff.

15 Damit folge ich Ernst, Periculum emptoris 226f. und Flume, Rechtsakt 120ff.

16 S. vor allem Ernst, Periculum 222ff.; dens., SZ 121 (2004) 373f. Überwiegend zustimmend Kaser/Knütel, RR 229f.; Bauer, Periculum 31ff. Die alte Lehre verteidigt immer noch Pennitz, Periculum 45ff., 78f.; s. auch o. Anm. 14.

17 Eine solche echte Bedingung dürfte im Sachverhalt von Fr. Vat. 16 (Papin. 3 resp.) vorliegen: vino mutato periculum emptorem spectat, quamvis ante diem pretii solvendi vel condicionem emptionis impletam id evenerit ... Der Text liefert keinen Hinweis darauf, dass die Parteien irgendeine degustatio vereinbart hätten. Ohne spezielle vertragliche Abreden trägt natürlich ab Kaufabschluss der Käufer die Gefahr der Verschlechterung, auch wenn eine Bedingung oder aufgeschobene Preiszahlung (etwa Arrhalkauf mit lex commissoria) vereinbart worden ist. Zur Quelle s. umfassend Ernst, Gattungskauf 320ff. mit weiterer Literatur.

18 So Ernst, Gattungskauf 306f.; die alte Auffassung verteidigt Pennitz, Periculum 245f.

19 Alia causa est degustandi, alia metiendi ... Zur Stelle s. unten bei Anm. 89ff.; weiters in § 11 bei Anm. 40 und in § 12 III, insbesondere bei Anm. 16f.

20 Vgl. etwa Haymann, Periculum 78ff.; Seckel/Levy, Gefahrtragung 154ff.; Rabel, Grundzüge 142. Ihnen folgt auch noch Bauer, Periculum 28ff. Für die Klassizität s. bereits M. Kaser, Zur Glaubwürdigkeit der römischen Rechtsquellen, in: La critica del testo I, Firenze 1971, 329 Anm. 96.

21 Kaser, RPR I2 552f.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, RR 310; Zimmermann, Obligations 283f.; Kaser/Knütel, RR 230.

22 Jörs/Kunkel/Wenger, RR 228f.

23 Rabel, Gefahrtragung 554, 559.

24 Ernst, Periculum 218ff.; ders., SZ 121 (2004) 373ff.

25 Ich beschränke mich auf die von mir bereits untersuchten Wein-Stellen. Die übrigen Fragmente, die etwa ein Drittel des Titels 18,6 ausmachen, lasse ich außer Acht, da man keine Aussagen wagen sollte, ohne den wirtschaftlichen Hintergrund und die Urkundenpraxis dieser Themenkreise näher zu untersuchen.

26 Vgl. Jörs/Kunkel/Wenger, RR 230.

27 Vgl. dazu Schulz, Rechtswissenschaft 186ff.

28 Lenel, Palingenesia II, 1115–1122; s. dazu bereits oben in § 9 bei Anm. 8ff.

29 Das 33. Buch von Paulus’ Kommentar zum Edikt bespricht den Kauf. Lenel gliedert den Stoff nicht weiter, versucht aber nach dem Inhalt einen vernünftigen Aufbau zu bestimmen.

30 S. etwa Kaser, RPR I2 552f. mit weiterer Literatur.

31 Zusammenfassend s. etwa Kaser, RPR I2 552 und Zimmermann, Obligations 287.

32 Mayer-Maly, Höhere Gewalt 58–77.

33 Mayer-Maly, Höhere Gewalt 77; ähnlich Ernst, Wandlungen 292 mit einem Überblick über die pandektistische und die moderne Literatur.

34 Miquel, Periculum locatoris 134ff., 187ff.

35 S. Miquel, Periculum locatoris 148ff.; in diesem Sinne auch Kaser, RPR I2 512.

36 Damit kritisiert er die modernen Autoren, die von „doctrine“ oder „concept“ sprechen und damit von den antiken Quellen stark abweichen, s. MacCormack, Periculum 129f.

37 MacCormack, Risk in Sale 573f.

38 MacCormack, Custodia 169; ders., Further on periculum 11f..

39 MacCormack, Periculum 132ff., 138ff.

40 Periculum praestare kann mehrere Bedeutungen haben, etwa „to be answerable for periculum“ oder „to be liable for periculum“; s. dazu MacCormack, Further on periculum 16.

41 Bereits Pennitz, Periculum 52 Anm. 17 wirft ihm vor, dass die Exegesen zu kurz gekommen seien. Ausführliche Exegesen bringt er später zu den Sachverhalten über dos, tutela und cura, s. MacCormack, Further on periculum 13ff.

42 Davon sind viele nicht technisch im Sinne von Gefahrtragung aufzufassen, s. etwa MacCormack, Further on periculum 29f.

43 Ernst, Wandlungen 293–321. Zum Thema s. vor kurzem auch J.-F. Gerkens, ‚Vis maior’ and ‚vis cui resisti non potest’, in: Essays in honour of E.H. Pool, 2005, 109ff.

44 Für die Deutung des periculum als „prozessuales Risiko“ argumentiert Pennitz, Periculum 54ff., 94ff.

45 S. dazu vor allem Ernst, Periculum emptoris 218ff.; dens., SZ 121 (2004) 365f.

46 Rabel, Gefahrtragung 554.

47 Inst. 3,23,3; s. dazu oben zu Beginn des Abschnitts I.

48 S. Ernst, Periculum 218ff.; Kaser/Knütel, RR 229f.

49 S. etwa die gängige Definition bei Kaser/Knütel, RR 229.

50 50 S. o. Anm. 14ff. Eine Zwischenlösung soll die These darstellen, dass mit der Degustationsabrede nur der Gefahrübergang bedingt, während der Kauf von Anfang an wirksam abgeschlossen worden sei; s. dazu J.D. Harke, Si error aliquis intervenerit — Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, Berlin 2005, 304. Dagegen jedoch bereits Ernst, Periculum emptoris 218ff., 237.

51 Auch Catos Verkaufsformular (lex vini in doliis, Cato agr. 148) hat bestätigt, dass im Rechtsleben nicht nach dogmatischen Grundsätzen, sondern nach der handelsüblichen Praxis kontrahiert wurde. Die Degustationsabrede konnte im selben Vertrag zwei verschiedene Rechtsfiguren darstellen; eine generalisierende Betrachtung wäre hier jedenfalls fehl am Platze; s. dazu bereits oben in § 5 III.

52 S. dazu grundlegend bereits M. Kaser, SZ 74 (1957) 155ff. und Miquel, Periculum locatoris 134ff. Zum Begriff des vitium ex ipsa re vgl. auch Röhle, Gefahrtragung 183ff.; M. Sargenti, SDHI 20 (1954) 131ff.

53 Zur Stelle s. neuerdings F. Wubbe, Vi tempestatis, in: Mèl. Sturm, Liège 1999, 589.

54 Vergleichbar ist die vertragliche Regelung der Gefahr in Pachtverträgen aus Ägypten: Der Pächter übernahm mit der akindynos-Klausel die typischen Risiken der Bewirtschaftung, mit Ausnahme von Kriegsschäden, Entziehung des kleros durch den Staat, vielleicht auch Mängel der Nilbewässerung, s. dazu A. Steinwenter, Vis maior in griechischen und koptischen Papyri, in: EOS 48,1 (1956) 267ff.; U. Wollentin, Ho Kindynos in den Papyri, Diss. Köln 1961, 61ff. Zum Garantie-Charakter der Klausel s. C.H. Brecht, Zur Haftung der Schiffer im antiken Recht, München 1962, 60ff.

55 Nörr, Kausalitätsprobleme 122.

56 G. Nicosia, RISG 9 (1957/8) 13ff.

57 Nörr, Kausalitätsprobleme 123.

58 Sie wurde jedoch ohne kausalitätstheoretische Erwägungen verwendet, s. dazu Nörr, Kausalitätsprobleme 123.

59 F.M. De Robertis, I rapporti di lavoro nel diritto romano, Napoli 1946, 160ff. sieht darin noch eine locatio conductio irregularis. Bereits Mayer-Maly, Locatio conductio 39 lehnt diese These „wegen mangelnder Vertretbarkeit der res locata“ ab. Den Widerspruch der Formulierung sieht etwa Röhle, Gefahrtragung 183, 213. Betti, Periculum 186f. stellt darauf ab, dass Florentin hier mit periculum die custodia-Haftung bezeichne. Ihm folgen Miquel, Periculum locatoris 184f. und neuerdings auch Babusiaux, Id quod actum est 223. Die sonst sehr gewissenhafte Autorin übersieht dabei die einschlägigen Aufsätze von Wubbe und Ernst, die m.E. eine plausiblere Lösung bieten.

60 Seckel/Levy, Gefahrtragung 223 Anm. 6; G. Luzzatto, Caso fortuito e forza maggiore come limite alla responsabilità contrattuale I, Milano 1938, 197f., M. Sargenti, SDHI 20 (1954) 132; De Robertis, I rapporti di lavoro (o. Anm. 59) 169; A. De Medio, BIDR 20 (1908) 187; Betti, Periculum 157; I. Molnár, ANRW II, 14 (1982) 654. Ähnlich auch noch J.A.C. Thomas, Reflections on Building Contracts, RIDA 81 (1971) 673 ff.; Cannata, Responsabilità 209.

61 Mayer-Maly, Locatio conductio 40.

62 M. Kaser, Periculum locatoris, SZ 74 (1957) 192. Die Ungereimtheiten des Texts erklärt Thomas, Building Contracts (o. Anm. 60) 685 mit dem Phänomen des case law.

63 Wubbe, Gefahrtragung 131–147.

64 Ernst, Periculum conductoris 59–97; ders., Das Nutzungsrisiko bei der Pacht, SZ 105 (1988) 545f.

65 D. 19,2,62 Lab. 1 pith.: Si rivum, quem faciendum conduxeras et feceras, antequam eum probares, labes corrumpit, tuum periculum est. Paulus: immo si soli vitio id accidit, locatoris erit periculum, si operis vitio accedit, tuum erit detrimentum.

66 abeo D. 39,3,2,6; Afrikan D. 19,2,33; Javolen D. 19,2,37 oder D. 19,2,57.

67 Florentins Begründung findet Knütel, Beziehungsprobleme 249 plausibel: „Hätte der Besteller selbst gebaut, so wäre er, da er das Grundstück nicht in Sicherheit hätte bringen können, dem Schicksalsschlag der vis maior nicht entronnen.“ In ähnlichem Sinne bereits Ernst, Periculum conductoris 69ff.

68 Auf den Widerspruch zwischen den beiden Abschnitten gehen Mayer-Maly, Locatio conductio 40f. und Martin, Reconsideration 321ff. nicht ein. Die hier dargestellte Spaltung erkennen bereits Wubbe, Gefahrtragung 131ff. und Ernst, Periculum conductoris 59ff.; ihnen folgt C.H. Müller, Gefahrtragung bei der locatio conductio. Miete, Pacht, Dienst- und Werkvertrag im Kommentar römischer Juristen, Paderborn u.a. 2002, 79.

69 Wubbe, Gefahrtragung 136 ff.; s. auch F. Wubbe, TR 50 (1982) 241 ff.

70 Ernst, Periculum conductoris 73, 75.

71 Das Wort verwendet insbesondere Mayer-Maly, Höhere Gewalt 63.

72 Plin. nat. 14,134; s. dazu bereits oben in § 1 bei Anm. 15 und 36f.

73 Colum. 11,2,70; Colum. 12,18,1–8; BGU VII 1549.

74 P.Lond. I 113, 11.a (6.–7. Jh.).

75 P.Oxy. XIV 1673, 2. Jh.; s. dazu bereits oben in § 3 bei Anm. 20.

76 Zu den Widersprüchen, die mensura und die degustatio in einen homogenen periculum-Begriff einzugliedern, s. bereits oben bei Anm. 18.

77 Bereits Harder, Weinkauf 19 betont den „recht klaren Aufbau“ des Textes.

78 D. 18,6,1 pr.: „Wenn der verkaufte Wein sauer oder von irgendeinem anderen Mangel betroffen wird, ist das der Schaden des Käufers, ebenso wie wenn der Wein durch Zerstörung der Gefäße oder aus irgendeinem anderen Grund ausgelaufen ist. Wenn aber der Verkäufer das periculum übernimmt, trägt er das periculum für die Zeit, für die er es übernommen hat. Hat er jedoch keine Zeit bestimmt, so muss er das periculum so lange tragen, bis der Wein verkostet wird, weil nämlich der Wein erst dann endgültig verkauft ist, wenn er verkostet worden ist. Entweder wird also vereinbart, wie lange der Verkäufer das periculum hinsichtlich des Weines trägt, dann trägt er sie so lange; oder es wird nichts vereinbart, dann trägt er die Gefahr bis zur Verkostung. Wenn aber der Wein noch nicht verkostet worden ist, die Gefäße oder Fässer jedoch vom Käufer gekennzeichnet wurden, werden wir folgerichtig sagen, dass das periculum noch den Verkäufer trifft, es sei denn, dass etwas anderes vereinbart worden ist.“

79 S. ausführlicher Jakab, Periculum und Praxis 198ff. Nach M.J. Schermaier, Materia. Beiträge zur Frage der Naturphilosophie im klassischen römischen Recht, Köln u.a. 1992, 155ff. sei der umgeschlagene Wein als untergegangen zu bewerten; ihm folgen Pennitz, Periculum 304 und Harke, Irrtum (o. Anm. 50) 47f. Die Untersuchung der periculum-Stellen im Kontext der Vertragspraxis hat jedoch gezeigt, dass einem römischen Juristen die Verwechslung zwischen Irrtum und Gefahrtragung nie unterlaufen konnte. In D. 18,1,9,2 weist Marcellus den Essig-Fall in den Risikobereich des Käufers (caveat emptor). Ulpian präzisiert diese Entscheidung: Der sauer gewordene Wein bleibt derselbe Stoff, der Kauf bleibt bestehen — auf die Problematik der Gefahrtragung geht er hier nicht ein. Anders, wenn das Objekt von Anfang an Essig gewesen ist, also bereits als Essig hergestellt wurde. Frier, Wine Trade 284 spricht vom „intent in manufacture“; ihm folgt Schermaier, Materia 155. Sogar hier spricht sich Ulpian dagegen aus, den sauer gewordenen Wein als untergegangen einzustufen; ähnlich Pomp. D. 18,6,6, s. dazu etwa Talamanca, Vendita 423 Anm. 1247. Hervorzuheben ist, dass bereits Ernst, Periculum emptoris 218ff. diesen Schaden als Verschlechterungsrisiko (nicht als Untergang) einstuft.

80 Nach Pennitz, Gefahrtragung 278 Anm. 121: „Die Beispiele verwundern zweifellos“; im Zerbrechen der Gefäße sieht er ein „Ereignis höherer Gewalt“, also periculum vis maioris. Er merkt dabei nicht, dass dies keineswegs zum üblichen „Kalamitätenkatalog“ gehört.

81 MacCormack, Periculum 134.

82 MacCormack, Custodia 184.

83 MacCormack, Custodia 182ff.; s. die textkritischen Bemerkungen von Ch. Appleton, Les risques dans la vente et les fausses interpolations, RHD 6 (1927) 202 Anm. 2; Haymann, Periculum 111f.; Seckel/Levy, Gefahrtragung 208 Anm. 9. Mehrere Autoren wollten custodiam für periculum lesen, so bereits Ferrini (o. Anm. 4) 171; M. Sargenti, SDHI 20 (1954) 224f.; Betti, Periculum 158.

84 Etwa Pennitz, Periculum 304 übersieht diesen Unterschied: „Die Gleichsetzung der vitia vini mit dem Fall des vinum effusum macht außerdem deutlich, dass acor den Wein als Ware untergehen lässt.“ Er deutet acor (insbesondere in Anm. 100) als „nicht mehr verkehrsfähigen“ Wein, was nach den Quellen keineswegs zutrifft, s. etwa Pomp. D. 18,6,6.

85 Die degustatio besprechen D. 18,6,1 pr.; D. 18,1,34,5; D. 18,6,16; D. 18,6,4 pr.; D. 18,6,4,1. Von mensura handeln D. 18,6,1,1; D. 18,1,34,5; D. 18,6,1,3; D, 18,6,5; D. 18,6,2,1; D. 18,6,3; D. 18,6,4,1; D. 18,6,4,2. Allein das Kennzeichnen der dolia als Usance mit verschiedenen denkbaren juristischen Auswirkungen wird zusätzlich noch erwähnt, D. 18,6,1,2.

86 S. etwa Jörs/Kunkel/Wenger, RR 228f.

87 S. Pennitz, Periculum 302ff. mit weiterer Literatur.

88 Einen bedingten Gefahrübergang sehen darin immer noch Bauer, Periculum 49; Pennitz, Periculum 304ff. und neuerdings auch Harke, Irrtum (o. Anm. 50) 304.

89 D. 18,1,34,5: „Verkosten ist eine Sache, Zumessen eine andere. Das Verkosten führt nämlich dazu, dass man missbilligen darf; das Zumessen hingegen führt nicht dazu, dass mehr oder weniger verkauft wird, sondern dazu, dass deutlich wird, wie viel gekauft ist.“

90 Es ist Frier, Wine Trade 218 Anm. 96 zu folgen, dass improbare auf ein objektives Urteil, und nicht auf ein subjektives „Nichtgefallen“ hindeutet.

91 So irrtümlich Pennitz, Periculum 311.

92 S. dazu oben bei Anm. 12ff.

93 P.Heid. III 230, s. dazu oben in § 3 Anm. 1.

94 Mayer-Maly, Höhere Gewalt 58–77.

95 Miquel, Periculum locatoris 134–190.

96 MacCormack, Custodia 149–219; ders., Periculum 129–172; ders., Further on periculum 11–37.

97 Ernst, Wandlungen 293–321.

98 J. Stone, Legal System and Lawyers’ Reasonings, London 1964, 18f.

99 Nörr, Kausalitätsprobleme 120.

100 Cato agr. 108.

101 Plin. nat 14,130.

102 Cato agr. 111.

103 Plin. nat. 14,131: proprium autem inter liquores vino mucescere aut in acetum verti...

104 Höchstens die Finanzierung hinterlässt ihre Spuren in den Abrechnungslisten des Betriebs, vgl. dazu Rathbone, Economic Rationalism 330ff.; F. Mitthof/A. Papathomas, ZPE 103 (1994) 53ff.; F. Morelli, Olio e retribuzioni nell’Egitto tardo (V–VIII. d.C.), Firenze 1996, 28ff.

105 P.Heid. VI 376, Herakl., 220 v.Chr.; s. dazu R. Duttenhöfer, Kommentar auf S. 101ff.

106 Die Datierung ist leider abgebrochen, aber es scheint mir plausibel, dass im Lesemonat Mesore beim Produzenten nur der frisch gekelterte Most gekauft werden konnte.

107 P.Mich. III 173, Ende des 3. Јh. v.Chr. Diese und die vorige Urkunde stammen zwar aus einer früheren Periode, das Modell lebt jedoch auch in der römischen Epoche weiter.

108 Zum Formular s. oben in § 8 I bei Anm. 3ff.

109 Wenn aber der Käufer bereits beim Most schwere Mängel festgestellt hat, kann man annehmen, dass er die Ware zurückweisen konnte.

110 P.Oxy. XII 1576, Anfang des 3. Јh.

111 P.Lond. I 113, 11.a, 6.–7. Јh.

112 Von nummerierten Fässern liest man oft in den Rechnungslisten; s. dazu oben in § 4 bei Anm. 14ff.

113 So beispielsweise in den Urkunden P.Amst. I 48; P.Ant. I 42 (= CPЈ III 508); BGU XII 2207, 2209; P.Coll. VIII 245; vgl. dazu Јakab, Wo gärt 297 Anm. 9. Zu den typischen Gärungsmängeln s. immer noch Kruit, Meaning 266ff.

114 P.Oxy. XIV 1673; s. dazu bereits oben in § 3 bei Anm. 20.

115 Aus dem Text geht nicht klar hervor, ob der ganze Keller oder nur die gekauften Fässer versiegelt wurden. Versiegeln der Lagerräume kommt auch in P.Oxy. L 3574; BGU II 531; BGU III 908 vor; s. dazu R. Duttenhöfer, Kommentar zu P.Heid. VI 376, S. 108.

116 SB XII 10918, Z. 3–6, Anfang 3. Јh.

117 S. dazu oben in § 8 V, insbesondere bei Anm. 116ff.

118 P.Heid. III 230, 3. Јh. v.Chr.; Übersetzung nach J. Hengstl, s. dazu oben in § 3 Anm. 1.

119 P.Flor. II 209, Mitte 3. Јh., Heroninos-Archiv; s. dazu bereits oben in § 8 bei Anm. 121.

120 Ähnlich war die Situation nach P.Flor. II 229, datiert am 27. Oktober 255.

121 Eine zeitliche Abstufung ist auch im Talmud überliefert: Babathra VI,2,97b (L. Goldschmidt, Der Babylonische Talmud, Berlin 1967, 269f.) unterscheidet zwischen zwei Modellen beim Verkauf von Wein: Wurde einfach „Wein“ verkauft, der später sauer wird, hat der Käufer den Schaden zu tragen. Wenn aber der Verkäufer sagte, er verkaufe „gewürzten Wein“, muss er für die Güte „bis zum Wochenfeste“, also bis zum Sommer, einstehen.

122 Cato agr. 148; zur Stelle s. ausführlich bereits oben in § 5 III.

123 Zur Diskussion über die dogmatische Natur der Rechtsfigur s. oben in § 5 III, insbesondere bei Anm. 72ff.

124 Die Formulierung erinnert an die Garantiezusage der Papyri, mit der der Verkäufer bis Tybi die Freiheit von den Mängeln oxos, ozomenos, apoietos (sauer, kahmig und schlecht vergoren) verspricht. Eigenartigerweise fehlen Hinweise auf „schlecht vergoren“ (apoietos) in der lateinischen Literatur, auch bei den Јuristen.

125 Eine Distinktion bei der Degustationsabrede in D. 18,6,1, pr. erwägt bereits Yaron, Sale of Wine 76, ohne jedoch näher darauf einzugehen.

126 Fr. Vat. 16 (Papin. 3 resp.) wird herkömmlich auch gemeinsam mit diesen Texten interpretiert, weil dort das Umschlagen des Weines behandelt wird. Ich klammere diese Quelle jedoch hier aus, weil sie keinen Hinweis auf die vertragliche Abrede einer degustatio enthält; s. dazu bereits oben in § 10 bei Anm. 17.

127 D. 18,6,1 pr.; D. 18,6,4 pr.; D. 18,6,4,1; alle von Ulpian.

128 D. 18,6,1 pr. Ulp.; D. 18,6,6 Pomp.; D. 18,6,16 Gai.

129 Eine Differenzierung zwischen einem anfänglichen und einem nachträglichen vitium ist auch in Entscheidungen über Mietverträge zu finden. In D. 39,2,13,6 weist Ulpian den anfänglichen Mangel in den Risikobereich des Mieters, während der Vermieter für nachträglich eingetretene Mängel einstehen musste. Zur Stelle s. Nörr, Kausalitätsprobleme 120 Anm. 26. Er betrachtet auch D. 19,2,19,1 Ulp. nach demselben Schema; diesen Fall würde ich jedoch dogmatisch ganz anders lösen.

130 D. 18,6,4 pr.: „Wenn jemand Wein verkauft und zugesagt hat, dass dieser innerhalb einer bestimmten Frist zu verkosten sei und es dann am Verkäufer liegt, dass nicht verkostet wird, muss dann der Verkäufer lediglich für die Zeit davor das periculum acoris et mucoris tragen oder auch, nachdem die Frist abgelaufen ist (dass, wenn der Wein etwa nach dem Ablauf der Degustationsfrist verdirbt, das periculum weiterhin den Verkäufer trifft) oder ist aber eher der Kaufvertrag aufgehoben (so wie wenn unter der Bestimmung verkauft worden wäre: ‚dass heißt, dass er vor dem Ablauf der Frist verkostet sein würde’)? Und es kommt darauf an, was vereinbart ist. Wenn das aber unklar bleibt, muss man meines Erachtens sagen, dass der Kaufvertrag wirksam bleibt, das periculum aber den Verkäufer auch über die Degustationsfrist hinaus trifft, weil es von ihm bewirkt wurde.“

131 Pennitz, Gefahrtragung 283 und die Übersetzung von Behrends u.a., Digesten auf S. 503 fassen den Text so auf, dass der Wein innerhalb einer bestimmten Frist verkostet werden „muss“. Ich meine dagegen, dass das dictum als lex venditionis, wie wir es oben gesehen haben, im Interesse des Käufers gewährt wurde, um ihn vor Mängeln zu schützen. Von einem „Kostenmüssen“ ist in den Quellen nirgends die Rede.

132 Frier, Wine Trade 283 spricht von „the wine’s accidental deterioration after the sale“; diese Deutung trifft jedoch nur für die nachträgliche degustatio zu.

133 Einen beiderseitigen Verzug, wie es Babusiaux, Id quod actum est 190 vermutet, sehe ich im Text nicht belegt.

134 Hingegen nehmen Talamanca, Vendita 424; Benitez López, La venta de vino 131f.; Pennitz, Gefahrtragung 283f. und ders., Periculum 316ff. einen einzigen homogenen Sachverhalt an.

135 Hier bezieht sich das dicere natürlich nicht unmittelbar auf die Mangelfreiheit, sondern auf die Möglichkeit der Überprüfung. Die Weinprobe will auch Talamanca, Vendita 424 kraft lex contractus gelten lassen; er sieht aber nicht die Mehrdeutigkeit des Begriffs.

136 Frier, Wine Trade 285ff. setzt nur einen denkbaren Zeitpunkt für die degustatio, den beim Kaufabschluss, voraus. Er sieht ihren Hauptzweck darin, einen eventuellen error in substantia zu vermeiden. Er betrachtet die Risiken des Weinkaufs aus dem Aspekt des Irrtums und betont, dass es im klassischen römischen Recht eine „implied seller’s warranty for fundamental defects“ der verkauften Sache gegeben habe, die auch die substantia- Irrtümer umfasste. Diese Auffassung lässt sich jedoch aus den Quellen nicht herleiten.

137 S. dazu ähnlich Babusiaux, Id quod actum est 191. Pennitz, Gefahrtragung 284 führt die drei Varianten auf unterschiedliche Јuristenmeinungen zu einem homogenen Ausgangsfall zurück. Damit kommt er jedoch mit Ulpians Lösungsansatz quod actum sit deutlich in Widerspruch.

138 Zum Verzug s. Kaser/Knütel, RR 202ff.

139 D. 18,1,34,5 Paul., s. dazu bereits oben in § 10 bei Anm. 89 und sogleich unten.

140 Vgl. dazu ausführlicher unten in § 13 bei Anm. 1ff.

141 Traditionell wird der Text als „Verkauf in Bausch und Bogen“ erklärt, womit der moderne Inhalt „ohne jegliche Gewährleistung“ assoziiert wird; s. etwa Harder, Weinkauf 27; Pennitz, Gefahrtragung 285. Bei genauer Betrachtung sieht man aber, dass der Text dafür keine Anhaltspunkte gibt; vgl. dazu ausführlich unten in § 13.

142 Zur Stelle s. bereits oben in § 10 bei Anm. 78ff. Meine Distinktion zwischen dem Risiko der Qualität und dem der Quantität ist neu; sie wurde im Schrifttum bisher noch nicht vertreten.

143 Zu Ulpians typischem Sprachgebrauch vgl. Horak, Rationes decidendi 216.

144 D. 18,6,6: „Wenn ich Wein gekauft habe unter Ausschluss von acida und mucida und es für mich vorteilhaft ist, auch die acida anzunehmen, dann sind, wie Proculus sagt, obwohl diese Abrede im Interesse des Käufers getroffen worden ist, gleichwohl die saueren und kahmigen Weine nicht verkauft. Denn bei Sachen, die der Käufer gegen seinen Willen abzunehmen nicht gezwungen wird, sei es ungerecht, dem Verkäufer oder einem anderen nicht zu erlauben, sie zu verkaufen.“

145 Auf eine Degustationsabrede stellen hier bereits Yaron, Sale of Wine 74 und Pennitz, Periculum 322 Anm. 159 ab; anders noch etwa Seckel/Levy, Gefahrtragung 206.

146 Talamanca, Vendita 423 Anm. 1247 schließt daraus zu Recht, dass auch acida verkauft, also gewöhnliche Objekte des Warenverkehrs sein können. Fälschlich meint somit Pennitz, Periculum 304, dass „acor den Wein untergehen lässt“.

147 Hor. epist. 2,2,16: „Wenn es dich nicht stört, dass dir kein Einstehen für fuga (Sklavenflucht) (gewährt wird).“ Vgl. dazu Jakab, Praedicere und cavere 163.

148 D. 21,1,14,9 Ulp. 1 ed. aed. cur.

149 D. 21,1,14,10 Ulp. 1 ed. aed. cur.; vgl. dazu Јakab, Praedicere und cavere 127 und 176.

150 Hingegen meint Pennitz, Gefahrtragung 279 Anm. 124, dass diese Stelle mit der Gefahrtragung nichts mehr zu tun habe; er bezieht sich auf Seckel/Levy, Gefahrtragung 206 Anm. 1 und Yaron, Sale of Wine 74.

151 Die Formulierung deutet sogar auf eine Stipulation über eine künftige Lieferung hin.

152 S. dazu bereits oben in § 9 I, insbesondere bei Anm. 7ff.; zur eventuellen Definition als Lieferungskauf insbesondere bei Anm. 27.

153 Für die Klassizität der Wendung s. Frier, Wine Trade 279 Anm. 85.

154 Vgl. Th. Mayer-Maly, De se queri debet, officia erga se und Verschulden gegen sich selbst, in: Fschr. Kaser, München 1976, 238ff.; bereits er bewertet die Klausel als „Gefahrenzuweisung“.

155 Nichts spricht m.E. in den Quellen für die Annahme, die degustatio sei „Verkehrssitte“ geworden, die auch ohne ausdrückliche Abrede geltend zu machen wäre, wie es etwa Seckel/Levy, Gefahrtragung 206ff.; Wolf, Error 133 Anm. 79 und ihnen folgend Pennitz, Gefahrtragung 279f.; ders., Periculum 322 („stillschweigend geschlossene Degustationsabrede“) annehmen. Zu Recht betont Talamanca, Vendita 423, dass die degustatio „un elemento accidentale del contratto“ gewesen ist.

156 S. dazu bereits oben in § 5 bei Anm. 72ff. und in § 10 bei Anm. 16ff.

157 S. dazu oben in § 10 bei Anm. 77ff.

158 Cato agr. 152; s. dazu bereits oben in § 5 bei Anm. 103.

159 P.Ent. 34, Kerkesouchis, 219 v.Chr.

160 Vgl. dazu Thür, Weinkauf 970f.

161 Herakl., 220 v.Chr.; s. dazu den Kommentar von R. Duttenhöfer auf S. 107.

162 Zur bunten Vielfalt der Hohlmaβe s. oben in § 8 III, insbesondere bei Anm. 48ff.

163 P.Oxy. XIV 1673; s. dazu oben in § 3 bei Anm. 20.

164 Einen Rollenwechsel nimmt hier irrtümlich Ph. Mayerson, BASP 34 (1997) 49–50 an.

165 Nach Colum. 12,29 braucht man zur Herstellung des immer süβ bleibenden Mostes ausdrücklich neue Amphoren, s. dazu oben in § 1 bei Anm. 70 und Jakab, Wo gärt 313.

166 Vgl. dazu oben in § 2 III.

167 Vgl. dazu oben in § 8 IV 4.

168 Der wirtschaftliche Hintergrund und die juristische Bewertung dieser Praxis müssen hier nicht erneut aufgegriffen werden; zur Diskussion s. oben in § 8 II und vi.

169 S. dazu oben in § 8 bei Anm. 61ff.

170 Cato agr. 148; zur Auffassung des Textes als lex venditionis s. oben in § 5 bei Anm. 4ff.

171 Zum Wegschütten des Weines s. oben in § 5 III 4 und § 9 III.

172 S. dazu oben in § 10 bei Anm. 89ff. und in § 11 bei Anm. 40.

173 Etwa amphorae centum ex eo vino, D. 18,6,5 Paul.; s. dazu oben in § 9 bei Anm. 112ff.

174 Varro rust. 2,2,5–6: In emptionibus iure utimur eo, quo lex praescripsit. In ea enim alii plura, alii pauciora excipiunt. Quidam enim, pretio facto in singulas oves, ut agni cordi duo pro una ove adnumerantur, et si quae vetustate dentes absunt, item binae pro singulis ut procedant. De reliquo antiqua fere formula utuntur. Cum emptor dixit: Tanti sunt mi emptae? Et illa respondit: Sunt. Et expromisit nummos emptor, stipulatur prisca formula sic ... (6) Cum id factum est, tamen grex dominum non mutavit, nisi est adnumeratum.

175 Zu dieser Auffassung von lex s. Jakab, Praedicere und cavere 157; ähnlich auch Cardilli, L’obbligazione 116ff.

176 Zum juristischen und wirtschaftlichen Hintergrund der Stelle s. J. Hammerstein, Die Herde im römischen Recht. Grex als rechtliche Sachgesamtheit und Wirtschaftseinheit, Göttingen 1975, 26ff.

177 Missverstanden hat den Satz B. Tilly, Varro the Farmer, London 1973, 241: „... in purchasing we make use of the formula by which the law has prescribed (how the transaction hould be made).“ Ganz im Gegenteil, die Parteien wählen eines aus den gängigen Formularen aus, womit sie „das Recht“ für das zwischen ihnen begründete Rechtsverhältnis setzen. Treffender D. Flach, Über die Landwirtschaft, Darmstadt 2006, 256.

178 Bei jeder Obligation, gemäβ der die Sachen nach Stück, Maβ oder Gewicht übergeben werden, findet man diese Varianten, s. etwa Suet. Aug. 41; Liv. 35,49; Non. 464 oder Cic. Verr. 2,3,192. Vgl. dazu Jakab, Praedicere und cavere 158; Rüfner, Vertretbare Sachen 52; ähnlich bereits Casavola, Emptio 567.

179 Flach, Varro (o. Anm. 21) 141 bezieht das adnumerare in seinem Kommentar zu Varro rust. 2,2,6 irrtümlich auf die Zahlung des Kaufpreises. Vgl. dagegen bereits F. Pringsheim, Der Kauf mit fremdem Geld. Studien über die Bedeutung der Preiszahlung für den Eigentumserwerb nach griechischem und römischem Recht, Leipzig 1916, 73; Jakab, Praedicere und cavere 158ff. und Rüfner, Vertretbare Sachen 52ff.

180 S. dazu oben in § 5 bei Anm. 67ff.

181 S. etwa D. 18,6,1,4 Ulp.; D. 18,6,1,3; D. 18,6,5 Paul.; D. 18,6,1,1 Ulp.; D. 18,6,2,1 Gai.; D. 18,6,3 Paul.; D. 18,6,4,1–2 Ulp.

182 Lenel, Palingenesia I, 214–217. Fest steht, dass das edictum provinciale in allen Senatsprovinzen als Grundlage der Jurisdiktion der Provinzstatthalter verkündet wurde. Es ist sogar in manchen kaiserlichen Provinzen belegt, so etwa in Arabia (s. dazu D. Nörr, Rö misches Zivilprozeβrecht nach Max Kaser: Prozeβrecht und Prozeβpraxis in der Provinz Arabia, SZ 115, 1998, 80ff.) oder Tarraconensis, was aus § 4 der lex rivi Hiberiensis hervorgeht (F.B. Lloris, JRS 96, 2006, 147ff.) — für den Hinweis bedanke ich mich bei Herrn Prof. D. Nörr. Es ist umstritten, ob Gaius seine Kommentare dazu in Rom oder in einer der Städte der östlichen Provinzen, etwa in Beirut, verfasst hat, s. Liebs, Rechtsliteratur 188f. Durchmustert man allein den Abschnitt des liber X über den Kauf, lassen sich folgende Beispiele festhalten: Verbreiteter Brauch der arra-Zahlungen beim Kaufabschluss (D. 18,1,35 pr.); ungenaue Preisbestimmung (D. 18,1,35,1); atypischer Verkaufsauftrag (D. 18,1,35,3); vertragliche Abreden über custodia (D. 18,1,35,4); atypische Varianten der Sicherheitsbestellung (D. 47,2,49); unser Text, D. 18,1,35,5–7, ist der nächste in dieser Reihe. Bemerkenswert ist noch D. 21,2,6 (bei Lenel der letzte Text in diesem Titel), in dem Gaius ausdrücklich auf die consuetudo regionis bei der Garantie für Eviktion verweist.

183 Diesen Aspekt hat Rüfner, Vertretbare Sachen 49ff. ausführlich behandelt. Er kommt zu dem Schluss, dass Gaius hier die Definition der res, quae pondere numero mensura constant im objektiven Sinne verstanden habe.

184 Viele Autoren nehmen an, dass der Vorrat auch in diesem Fall feststehe, aber dessen Menge erst durch Zählen, Messen und Wiegen bestimmt werde, s. Ernst, Gattungskauf 272ff., 303; Pennitz, Gefahrtragung 261f.; Frier, Wine Trade 276 Anm. 76. Andere argumentieren, dass hier eher eine nach Zahl, Maβ oder Gewicht bestimmte, feste Menge aus einem Vorrat verkauft sei, die mit dem Zuzählen, Zuwägen usw. aus diesem Vorrat bloβ ausgesondert werde, s. etwa Casavola, Emptio 561. Durchmustert man die Quellen auf Verkauf pondere, numero, mensura, scheinen m.E. beide Modelle zu passen: Für den Verkauf der Herde in Varro 2,2,5–6 passt die erste Variante besser; beim Weinkauf sind theoretisch beide Varianten denkbar. In den oben besprochenen Lieferungskäufen ist nur die zweite Variante anzunehmen; in Cato agr. 148 ist die zweite Variante wahrscheinlicher; in Paul. D. 18,6,5 ist eindeutig von der zweiten Variante die Rede. In Gaius D. 18,1,35,5 würde ich mich nicht auf die erste Variante festlegen (so etwa Rüfner, Vertretbare Sachen 50), weil die §§ 6 und 7 auch als exemplarische Ausführung von § 5 aufgefasst werden können.

185 Vgl. dazu Talamanca, Considerazioni 267f.

186 Zur Stelle s. oben in Anm. 17 und ausführlicher oben in § 9 bei Anm. 112ff.

187 In C. 4,48,2 pr.–2 (223) wird die unterschiedliche Gefahrtragung bei den Varianten Stückpreis-Gesamtpreis ebenfalls mit der Perfektion des Kaufes begründet; s. dazu bereits Ernst, Periculum 232f. Die Kombination der beiden vertragsspezifischen Risikobereiche (Quantität und Qualität) legt nahe, dass die Zumessung im vorliegenden Fall mit einer degustatio verknüpft wurde, wie wir es bereits bei Cato agr. 148 gesehen haben.

188 S. etwa Pennitz, Gefahrtragung 284 und ders., Periculum 280ff. mit weiterer Literatur. Pennitz spricht von einem „bedingungsähnlichen Institut“.

189 Die Wendungen mit quasi deuten oft eine Analogie oder zumindest eine „gedankliche Assoziation“ an. Wesener, Zur Denkform der Quasi 1412 betont, dass Gaius sich des quasi bediente, um „die Analogie einer juristischen Erscheinung zu einem Institut aufzuzeigen, mit dem es strukturell nichts gemein“ habe.

190 S. dazu oben in § 5 bei Anm. 101ff. und in § 10 bei Anm. 18f.

191 Vgl. dazu auch Ernst, Gattungskauf 360f.; dens., SZ 121 (2004) 373ff.

192 Dasselbe Modell wird in Frag. Vat. 16 (Papin. 3 resp.) angesprochen: Quod si mille amphoras certo pretio corpore non demonstrato vini vendidit, nullum emptoris interea periculum erit. Tausend Amphoren wurden aus einem Weinkeller verkauft, die erst zum vereinbarten Zeitpunkt der mensura aus dem beschränkten Vorrat ausgesondert werden. Vgl. dazu Ernst, Gattungskauf 320ff. mit weiterer Literatur. Keine schlüssige Lösung hat L. Manna, Sul significato di Fr. Vat. 16 in tema di „periculum rei venditae“, in: Atti del Seminario sulla problematica contrattuale in diritto romano, Milano 1990, 253f., 270f.

193 Bereits der Katalog der Vertragsobjekte zeigt, dass in der Praxis der Preisgestaltung die Bedeutung der Definition der res quae pondere, numero, mensura constant völlig relativ war.

194 Gegen den Vergleich von verschiedenen Vertragstypen argumentiert Krückmann, Periculum 45 Anm. 2; dafür jedoch bereits Arangio-Ruiz, Compravendita 257; ebenso Frier, Wine Trade 276f. Eine nähere Untersuchung der Werkverträge soll hier ausgeklammert bleiben. Ich möchte nur darauf hinweisen, dass die alternative Gestaltung des Frachtlohns offenbar auch in der Praxis des römischen Ägyptens bekannt war. In P.Ross. Georg. III 13 (Faijum, 6. Jh.) will der nauta das Frachtgeld unbedingt nach der gesamten Kapazität (800 knidia) seines Schiffes berechnen, unabhängig davon, wie viele knidia tatsächlich verschifft werden.

195 D. 19,1,42; D. 18,2,13 pr.; D. 21,1,64 pr.–1; D. 18,1,44; D. 19,1,33; D. 21,1,59,1; D. 21,1,36; D. 18,1,35,5.

196 D. 18,1,35,6; D. 21,1,34,1.

197 S. etwa D. 18,1,62,2; D. 18,6,4,1–2; zum Verkauf aversione s. ausführlich unten in § 13.

198 S. etwa oben Gaius D. 18,1,35,5.

199 Verkauf zu einem Gesamtpreis bzw. pauschal bestimmtes Entgelt sind in D. 18,1,44 Marc.; D. 21,1,59,1 Ulp.; D. 21,1,36 Pomp.; D. 21,1,64 pr.–1 Pomp./Lab.; D. 19,1,42 Paul.; D. 18,2,13 pr. Ulp.; D. 18,6,4,1 Ulp.; D. 18,6,4,2 Ulp.; D. 19,1,33 Ulp.; D. 18,1,62,2 Mod.; D. 14,1,1,15 Ulp. überliefet; Verkauf/Entgelt zu einem Einzelpreis in D. 21,1,34,1 Afr.; D. 18,1,40,2 Paul.; D. 18,1,65 Jav.; D. 14,2,10 pr. Lab. Beide Modelle erwähnen D. 21,1,34 pr. Afr.; D. 19,2,51,1 Jav.; D. 19,2,36 Flor.; D. 14,2,10,2 Lab.

200 So die herrschende Lehre, s. etwa Kaser/Knütel, RR 229ff.

201 Mit einem Einzelpreis wird jedes Risiko der Quantität dem Verkäufer zugewiesen; die Preisgestaltung belastet ihn mit einer objektiven Haftung für die Menge. Wird ein Einzelpreis mit mensura vereinbart, kommen die allgemeinen Haftungsregeln ex empto (culpa, custodia) bezüglich der Quantität gar nicht zum Tragen. Insofern erübrigen sich viele Ausführungen, die Pennitz, Periculum 389ff. („Sonderbestimmungen für den Weinkauf zum Thema custodia“) zusammenfasst.

202 Vgl. Kaser, RPR I2 5 Vgl. Kaser, RPR I2 547, 552. 47, 552.

203 Ähnlich Gai. D. 18,6,2,1 und Paul. D. 18,6,3; auch D. 18,6,4,1–2. Für die Klassizität der Texte stellen MacCormack, Custodia 177ff. und Cardilli, L’obbligazione 495 ab.

204 Ähnlich Ulp. D. 18,6,1 pr. und D. 18,6,1,1.

205 S. etwa D. 18,6,1,1 Ulp.; D. 18,6,1,3 Ulp.; D. 18,6,5 Paul.

206 D. 18,6,5 Paul.; D. 18,6,1,3 Ulp. Vgl. dazu Talamanca, Considerazioni 286; Zimmermann, Obligations 236.

207 D. 18,6,1,4 Ulp. Gaius meint zu diesem Problem, dass die Formulare (und die Juristen) sich in D. 18,6,2,1 zu stark auf den Produzenten als Verkäufer konzentrieren; bei Weinhändlern kann diese Notlage viel früher eintreten.

208 D. 18,6,4,1–2: „Wurde Wein aversione verkauft, ist nur für custodia einzustehen. Daraus ergibt sich, dass dann, wenn Wein nicht so verkauft wird, dass er verkostet wird, der Verkäufer weder für acor noch für mucor einstehen muss, vielmehr alle Gefahr den Käufer trifft. Es kommt aber schwerlich vor, dass jemand Wein so kauft, dass er ihn nicht verkosten will. Deshalb trägt, wenn keine Frist vereinbart wurde, der Verkäufer das periculum acoris et mucoris solange der Käufer verkosten kann oder verkostet hat. Die Bestimmung einer Degustationsfrist verbessert nämlich die Lage des Käufers. (2) Wurde der Wein aber aversione verkauft, endet die custodia mit dem Zeitpunkt des Abholens. Das ist so zu verstehen, wenn eine Frist gesetzt wurde. Wenn keine Frist gesetzt wurde, ist zu prüfen, ob der Verkäufer dann nicht zeitlich unbegrenzte custodia schulde. Und nach dem, was wir oben dargelegt haben, ist es richtiger, dass es entweder darauf ankommt, was über die Frist vereinbart ist, oder der Käufer soll gemahnt werden, dass er den Wein abholen soll: Gewiss muss er den Wein abholen, bevor die Fässer für die Weinlese gebraucht warden.“

209 Krückmann, Periculum 45ff.; s. auch F. Haymann, Über Haftung für custodia, SZ 40 (1919) 348ff.

210 Krückmann, Periculum 46.

211 H. Koziol/R. Welser, Bürgerliches Recht II, 11. Aufl., Wien 2007, 73. Das Schrifttum bemüht sich, die Grenzen der Ausschlussklausel zu markieren; vgl. z.B. P. Bydlinski, JBI (1993) 559–631; R. Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung. Konsequenzen aus der neuen Judikatur, Wien 1994, 75ff.

212 Vgl. etwa Gai. D. 18,1,35,5.

213 Harder, Weinkauf 19, 25f. Bereits Kaser, RPR I2 553 Anm. 69 stellt darauf ab, dass Krückmanns Deutung von aversione nicht haltbar sei; trotzdem behielt das Schrifttum die Definition als Verkauf ‚in Bausch und Bogen’ bei.

214 Harder, Weinkauf 29. Ähnlich auch M. Talamanca, La vendita all’incanto nel processo esecutivo romano, in: St. De Francisci II, Milano 1956, 423 Anm. 1248.

215 Pennitz, Gefahrtragung 285f. Ohne seine Gründe zu nennen, geht er weiter davon aus, dass hier „eine bereits konkretisierte Menge Wein, etwa die gesamte eingebrachte Ernte“ verkauft worden sei; so übrigens bereits Seckel/Levy, Gefahrtragung 209 für vinum doliare; ähnlich auch O. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte 2, 1901 (Nd. 1997) II, 628. Diese These vertritt auch noch Bauer, Periculum 54.

216 Pennitz, Gefahrtragung 287.

217 Pennitz, Periculum 318ff.; vgl. dazu die Besprechung von W. Ernst, SZ 121 (2004) 363–378. Offenbar Pennitz folgt auch J.-D. Harke, Si error aliquis intervenerit. Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, Berlin 2005, 304; leider geht er auf den Sachverhalt und auf Ulpians Argumentation gar nicht ein.

218 Zweifelsohne erwägt Ulpian in D. 18,6,4,2 auch die Grenzen der custodia-Haftung des Verkäufers, die jedoch in der vorliegenden Untersuchung ausgeklammert bleiben kann. Treffend betont Babusiaux, Id quod actum est 216, dass die Abholfrist und damit die Grenze der custodia-Haftung vom Juristen nach den „mit dem Fasswein verbundenen wirtschaftlichen Bedürfnissen und geschäftlichen Gepflogenheiten“ gelöst wird.

219 D. 18,6,4 pr.: Si quis vina vendiderit et intra diem certum degustanda dixerit (s. dazu oben in § 11 bei Anm. 31ff.); D. 18,6,1 pr.: sed si venditor se periculo subiecit.

220 Yaron, Sale of Wine 71f.: „D. 18,6,4,1 speaks of the case si non ita vinum venit ut degustaretur, and this is of course inconsistent with an implied degustatio.“

221 Yaron, Sale of Wine 72: „It seems therefore justifiable to hold that if the sale was not expressly conditional, the sale of wine in no way differed from that of any other object: risk both of destruction and deterioration passed to the buyer immediately on the conclusion of the contract, limited by the seller’s duty of custodia.“

222 Frier, Wine Trade 280: „... there is no clear evidence that classical jurists ever implied a condition of tasting in favor of the buyer.“

223 Frier, Wine Trade 280 Anm. 91.

224 Siehe Ernst, Gattungskauf 304ff.

225 Kaser, RPR I2 553 Anm. 69; s. dazu oben bei Anm. 6.

226 Harder, Weinkauf 25f.; Pennitz, Periculum 318ff.

227 Vgl. etwa Harder, Weinkauf 19; s. auch die grundlegende Auffassung zur Textkritik von Kaser, Methodologie 33f.; s. auch R. Knütel, SZ 115 (1998) 42f.

228 Lenel, Palingenesia 2717–2720.

229 Lenel, Palingenesia 2718.

230 Krückmann, Periculum 45 Anm. 2 lehnt den Vergleich entschieden ab: „Der Ausdruck per aversionem wird auch von der Miete gebraucht ... hat dort aber einen anderen Sinn ...“ Dagegen finde ich, wie unten noch zu zeigen ist, dass die Klausel in beiden Austauschverträgen dieselbe Funktion hat.

231 S. dazu ausführlicher É. Jakab, Aversione venire — Verkauf in Bausch und Bogen? In: Usus Antiquus Iuris Romani, hg. von W. Ernst/É. Jakab, Heidelberg 2005, 87ff.

232 So etwa Haymann, Periculum 116f.; Krückmann, Periculum 36 und 47; ihm folgt auch noch Zimmermann, Obligations 286 Anm. 98.

233 Den Ausdruck verwendet Ulpian etwa in D. 18,6,1 pr.

234 In dieser Hinsicht richtig bereits M. Pennitz, Der Enteignungsfall im römischen Recht der Republik und des Prinzipats, Wien 1990, 233; Pennitz, Periculum 379f. Unzutreffend ist hingegen seine inhaltliche Deutung: „Der Spätklassiker Modestinus geht hier davon aus, daß derartige praedia ... in aversione, also ohne genauere Angaben über die Grundstücksgröße oder die Bodenqualität gekauft wurden.“

235 Vgl. F.T. Hinrichs, Die „agri per extremitatem mensura comprehensi.“ Diskussion eines Frontintextes und der Geschichte seines Verständnisses, in: Die römische Feldmeßkunst, hg. von O. Behrends/L. Capogrossi Colognesi, Göttingen 1992, 96.

236 Etwa D. 19,1,42 Paul.; D. 18,1,40,2 Paul.; D. 18,2,13 pr. Ulp.

237 Sichert der Verkäufer eine bestimmte Flächengröße in einer lex dicta in mancipio zu, haftet er nach ius strictum sogar auf das Doppelte des eventuellen Unterschiedes; s. etwa D. 19,1,42 Paul./Lab.; D. 18,1,40,2 Paul. Vgl. dazu Hinrichs, Diskussion (o. Anm. 28) 96.

238 Allein dolus auf der Seite des Verkäufers würde die Risikozuweisung ändern; s. G. Mac- Cormack, SZ 100 (1983) 520–532, zur Stelle bes. 527 Anm. 25.

239 Zur Stelle vgl. bereits oben in § 10 bei Anm. 59ff.

240 S. dazu ausführlicher É. Jakab, Aversione venire (o. Anm. 24) 87ff.

241 S. dazu Martin, Reconsideration 326ff. Parallele moderne Vertragstypen ziehen heran R. Samter, SZ 26 (1905) 142 und Cannata, Responsabilità 209f. J.A.C. Thomas, RIDA 81 (1971) 677f. vermutet eine doppelte adprobatio bei der Vergabe in pedes mensurasve. Zum Bauvertrag vgl. auch D. Martin, The Roman Jurists and the Organisation of Private Building in the Late Republic and Early Empire, Latomus 204 (1989) 20–28; Thür, Stipulation 477–492.

242 S. dazu Ernst, Das Nutzungsrisiko bei der Pacht, SZ 105 (1988) 545f. Das adprobare definiert M. Kaser, Periculum locatoris, SZ 74 (1957) 187 als „... Tätigkeit des Unternehmers, mit der er dem Besteller die vertragsgemäße Werkausführung nachweist.“ Vgl. dazu auch Mayer-Maly, Locatio conductio 40f. und Manthe, Die libri ex Cassio 294. Nach Martin, Reconsideration 326ff. soll die adprobatio bei beiden Preismodellen erst nach Fertigstellung des ganzen Bauwerkes erfolgt sein.

243 Nach Mayer-Maly, Locatio conductio 99f. liege die juristische Bedeutung der adprobatio vor allem darin, dass die Bürgen ab diesem Moment frei werden; so bereits R. Samter, SZ 26 (1905) 142. Nach Martin, Roman Jurists (o. Anm. 34) 31f. werde die Entgelt-Bestimmung in pedes mensurasve vor allem bei Straßen- und Mauerbauten gebraucht.

244 Wubbe, Gefahrtragung 134ff. sieht darin das periculum operis faciendi; Ernst, Periculum conductoris 73ff. nennt es „Erfolgsrisiko“ und erweitert es für alle Typen der locatio conductio als verbindendes Merkmal.

245 Vgl. Kaser, Periculum (o. Anm. 35) 157f., 175f., 183. Der Vermieter haftet nur dann für vollen Schadenersatz, wenn er die Bauarbeiten bloß aus ästhetischen Gründen veranlasst hat; ähnlich Watson, Obligations 122f.

246 Vgl. B.W. Frier, Landlords and Tenants in Imperial Rome, Princeton 1980, 31ff.

247 Bereits Frier, Landlords (o. Anm. 39) 31 verweist auf diesen Vorteil der Hierarchie.

248 S. dazu A. Wacke, Die adjektizischen Klagen im Überblick, SZ 111 (1994) 301ff. A. Di Porto, Impresa collettiva e schiavo ‚manager’ in Roma antica, Milano 1984, 37ff., J.-J. Aubert, Business Managers in Ancient Rome, Leiden/New York 1994, 115f.

249 Vgl. dazu D. Rathbone, The financing of maritime commerce in the Roman Empire, I–II A.D., in: Credito e moneta nel mondo Romano. Atti degli incontri capresi di storia dell’economia antica, hg. von E. Lo Cascio, Bari 2003, 197ff.

250 Als Chartervertrag definiert diese Miete bereits Krückmann, Periculum 45 Anm. 2, er lehnt jedoch jede Verwandtschaft mit dem Verkauf aversione ab. Zu ähnlichen vertraglichen Konstruktionen im Seehandel s. J.A.C. Thomas, Carriage by Sea, RIDA 7 (1960) 489ff.; É. Jakab, Vectura pro mutua. Überlegungen zu TP 13 und Ulp. D. 19,2,5,6, SZ 117 (2000) 264ff.

251 Bedenken gegen die Echtheit der Stelle äußerten etwa G. Beseler, TR 8 (1928) 312ff.; Betti, Periculum 133ff.; Seckel/Levy, Gefahrtragung 224; vorsichtig auch noch Kaser, Periculum locatoris (o. Anm. 35) 188f.

252 Vgl. auch Kaser, Periculum locatoris (o. Anm. 35) 188, jedoch ohne auf die Vertragspraxis einzugehen. C. Alzon, Les risques dans la locatio conductio, Labeo 12 (1966) 334 Anm. 75 meint hingegen, dass das Frachtgeld im Vertrag nicht genau fetsgelegt gewesen sei — erst Paulus habe die lex contractus berücksichtigt. Ihm folgt auch C.H. Müller, Gefahrtragung bei der locatio conductio. Miete, Pacht, Dienst- und Werkvertrag im Kommentar römischer Juristen, Paderborn u.a. 2002, 83, er scheint jedoch die Bedeutung des Stückpreises übersehen zu haben.

253 Kaser, Periculum locatoris (o. Anm. 35) 188 stellt darauf ab, dass „die Gefahr der durch Zufall eintretenden Unausführbarkeit des Werkes“ der conductor zu tragen habe und verknüpft die Stelle mit D. 19,2,62 Labeo. Es handelt sich jedoch im ersten Text um einen Frachtvertrag, im zweiten um einen Bauvertrag. Der unter dem Namen des Paulus anschließende Kommentar zeigt, dass der Jurist zu den zwei Stellen einen völlig unterschiedlichen Zugang hatte. Beim Frachtvertrag begründet er Labeos Entscheidung aus der Vertragsklausel, während er beim Bauvertrag in der Risikozuweisung zwischen vitium soli und vitium operis unterscheidet. Auch D. 19,2,15,6 zeigt, dass es in der Praxis üblich war, die Lohngefahr vertraglich auf den Schiffer zu verlagern; vgl. dazu Jakab, Vectura (o. Anm. 43) 263ff.

254 Cardilli, L’obbligazione 347f. stellt hingegen auf die bona fides als Lösungsschlüssel ab.

255 Kaser, Periculum locatoris (o. Anm. 35) 188 sieht darin einen Widerspruch zu Labeo; dieser lässt sich jedoch lösen, indem man die Stelle von der Vertragspraxis her erklärt.

256 Vgl. dazu vor kurzem Babusiaux, Id quod actum est 231. Von der älteren Literatur immer noch maßgeblich F. Pringsheim, SZ 78 (1961) 83ff.

257 Vgl. D. 34,5,26: Cum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est. Vgl. dazu Chr. Krampe, Die ambiguitas-Regel: Interpretatio contra stipulatorem, venditorem, locatorem, SZ 100 (1983) 212ff.; H. Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem, in: Fg. Kaser, Graz 1986, 72.

258 Nach herrschender Lehre bringt hier Paulus eine gegenüber Labeo dogmatisch verbesserte Lösung, s. dazu Cardilli, L’obbligazione 348. Anders Ernst, Periculum conductoris 60f., 65–67; dagegen Müller, Gefahrtragung (o. Anm. 45) 84. Babusiaux, Id quod actum est 231 schlägt eine andere Erklärung vor: Labeo gehe noch von einem schlichten Formular aus, während Paulus bereits alternative vertragliche Gestaltungen vor Augen gehabt habe.

259 D. 18,6,4,1 und 2; D. 18,1,62,2.

260 D. 19,2,36; D. 14,2,10,2; D. 14,1,1,15; D. 19,2,35 pr.

261 Inhaltlich verwandt sind die Klauseln uno pretio, in universos und universaliter, die von den Juristen ebenfalls mit der Bestimmung der Gegenleistung nach Stückzahl (Maß oder Gewicht) gegenübergestellt werden; s. dazu oben in § 12 Abschnitt III.

262 S. dazu bereits oben in § 8 bei Anm. 61ff. mit weiteren Quellen.

263 In diese Richtung geht bereits Frier, Wine Trade 280.

264 Dagegen argumentierten jedoch bereits Seckel/Levy, Gefahrtragung 192ff.

265 Pennitz, Gefahrtragung 263 Anm. 59 meint, dass es sich „... bei omne periculum um einen allgemeinen bekräftigenden Sprachgebrauch handelt, der auf alle denkbaren periculum-Konstellationen hinweisen möchte.“ In diesem Sinne übrigens bereits das gemeine Recht, vgl. etwa B. Windscheid, Lehrbuch der Pandekten, Frankfurt a.M. 1900, 390ff.

266 Die einschlägigen Stellen sind D. 18,1,35,7 Gai.; D. 18,6,5 Paul.; C. 4,48,2 pr.–2; s. dazu Ernst, Gattungskauf 305ff.

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