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Politiques législatives : Égypte, Tunisie, Algérie, Maroc

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Centre d'études et de documentation économiques, juridiques et sociales

La réinvention de la politique législative (siyâsa shar'iyya)

La shari’a islamique et le droit positif dans les pays arabes : histoire et prospective

Sufi Abu Taleb

Texte intégral

1La question qui est traitée ici est de première importance pour le monde musulman après son réveil, l’accès à l’indépendance des pays qui le composent et leur délivrance du colonialisme étranger. Les opinions des chercheurs et des observateurs ont évolué, avec les développements intellectuels et idéologiques auxquels on a assisté à ce propos. Et ce, d’autant plus que ce sujet est devenu un axe des débats, voire des surenchères auxquelles se livrent les courants politiques dans lesquels le monde musulman est plongé. On ne peut traiter cette question avec rigueur sans chercher à comprendre les évolutions sociales, politiques et économiques qui ont été à l’origine d’un reflux de l’application de la sharî’a dans les pays musulmans, puis d’une insistante revendication en vue de son rétablissement ; sans connaître ensuite les différents modèles dont dérivent les tentatives actuelles d’application de la sharî’a.

La rivalité entre lois européennes et loi islamique dans le monde musulman

L’hégémonie de la sharî’a islamique jusqu’au xixe siècle

  • 1 Coran, XXXIV-28.

2Le Coran et la sunna du prophète ont jeté les bases de la société islamique, que les oulémas ont ensuite étudiées à la lumière des contraintes du changement social. Les savants ont été unanimes à considérer que l’islam a fourni une organisation complète des choses de la religion et du monde. Des normes régissent le comportement de l’homme en société : foi, morale, relations juridiques, économiques et politiques. Le Coran nous avertit du caractère universel de la prophétie : “Nous ne t’avons envoyé que pour l’ensemble des humains”1. Universelle et atemporelle, la sharî’a ne fait aucune discrimination, de sexe, de couleur, de langue ou d’origine. Les oulémas ont considéré qu’elle devait s’appliquer dans tout le territoire de l’islam et à tous ceux qui y vivent, musulmans et non musulmans, à l’exception pour ces derniers de la foi religieuse et de tout ce que l’on désigne aujourd’hui sous l’expression de statut personnel. Cette obligation, maintes fois affirmée par le Coran, est devenue constitutive de la culture nationale des musulmans, et de la nation arabe en particulier. Au point que la sharî’a s’est appliquée sans contestation, aux époques de l’unité — celles des premiers califes, des Omeyyades, des Abbassides et des Ottomans — comme à celles où le monde musulman s’est divisé en Etats, qu’ils fussent ou non dirigés par des Arabes, et que l’ijtihâd (interprétation de la loi) fut libre ou non. Cette situation se prolongea jusqu’au début du xixe siècle où le droit européen a commencé à concurrencer la sharî’a.

Le choc des cultures en terre d’Islam

3Le xixe siècle chrétien est le siècle de l’épanouissement de la civilisation occidentale, à l’ombre de la révolution industrielle qui se répand alors dans le monde. Le soutien des Etats européens aux politiques d’expansion coloniale dans tous les domaines et l’émergence, dans le monde musulman, de générations éduquées à l’européenne et destinées à servir les institutions nouvelles, sont parmi les premiers facteurs de cette réussite de la civilisation européenne. Toutefois, les différences de cultures et d’objectifs entre l’Europe et l’Islam allaient rendre inévitable l’affrontement. D’un côté, un héritage culturel et religieux devant autant à la religion chrétienne qu’à la philosophie grecque et romaine, permettait la séparation du religieux et du temporel ; de l’autre, une culture basée sur le Coran et la philosophie islamique ne distinguait pas entre les deux sphères, mais au contraire les reliait.

4Les réactions à cette confrontation produisent aujourd’hui encore leurs effets. Trois grandes orientations peuvent être décrites. Tout d’abord un courant laïciste croit que l’emprunt systématique à la civilisation occidentale peut garantir un développement social à l’image de ce qu’a connu l’Europe, car les conditions propres à la société islamique lui interdisent — l’innovation juridique ayant été arrêtée par l’interdiction de l'ijtihâd au ive siècle de l’Hégire — de promouvoir une véritable renaissance. Un second courant récuse au contraire l’universalité de la civilisation européenne et pense que l’on peut réformer la société sur la base du Coran, de la sunna du prophète et des enseignements des premiers musulmans, en les expurgeant des innovations douteuses et des superstitions qui les ont accompagnées. Ce courant s’est cristallisé autour de mouvements réformistes comme la Senoussia en Libye, le wahhabisme en Arabie et le mahdisme au Soudan. Un troisième courant enfin, croit qu’il est possible de naturaliser les valeurs européennes sans porter atteinte aux contenus intellectuels et matériels de la civilisation islamique, et même en les développant dans le respect de l’identité. C’est la recherche d’un équilibre entre authenticité et modernité, dans les termes où cette problématique fut énoncée par Jamal al-din al-Afghani, Muhammad Abduh et quelques autres en Egypte et ailleurs. Dans cette controverse s’est glissé un quatrième courant, le courant communiste qui, non content d’en appeler à la civilisation occidentale, préconise de se fondre dans la culture mondiale et d’abandonner la civilisation et la religion islamiques.

La civilisation occidentale a remporté la première manche

5Cette confrontation culturelle a fait éclater l’unité de la nation musulmane, sa personnalité et son identité : eu égard tant aux façons de se nourrir ou de se vêtir, qu’à l’organisation politique, l’économie et la morale. La culture occidentale s’est enracinée à côté de la culture islamique et au détriment de celle-ci : des modèles politiques et juridiques européens ont remplacé le califat et la sharî’a islamique, et une conception différente de l’organisation économique s’est substituée à l’éthique islamique qui interdisait la spéculation, l’exploitation des hommes et l’usure. On peut aussi consommer de l’alcool sans être inquiété et l’adultère a été décriminalisé. A la solidarité sociale a succédé ici, le libéralisme, qui repose sur l’égoïsme et là, le communisme qui préconise la haine de classe.

  • 2 Où un Code civil de type français a été adopté en 1934

6La civilisation européenne a gagné la première manche dans ce combat et l’Europe est parvenue à imposer son ordre dans le monde musulman. L’affaiblissement de l’Empire ottoman a permis la colonisation de différents pays, par la France (Algérie en 1830, Tunisie en 1881, Maroc en 1911), l’Italie (en Libye), l’Espagne dans certaines parties du Maghreb, et l’Angleterre en Egypte puis au Soudan ; sans parler des conquêtes de la Russie en Asie centrale. La fin de la première guerre mondiale a permis de placer sous mandats français et anglais ce qui restait de l’Empire ottoman. Alors qu’en de nombreux endroits, le droit a été codifié sur le modèle français, le droit civil ottoman a cependant continué de s’appliquer dans la plupart des pays à l’exception du Liban2, tandis que quelques pays restés à l’écart de la colonisation (Arabie Saoudite et Yémen) continuaient d’appliquer la sharî’a islamique. Quant à la Turquie elle s’est désislamisée avec la victoire des laïcistes qui ont aboli le califat islamique en 1924.

7D’un autre côté, l’Empire ottoman avait, par différentes réformes à partir du Rescrit sultanien de Gülhane en 1839, francisé son droit dans différents domaines, civil, commercial et pénal et s’était soumis au droit international européen. Il avait également réorganisé son système judiciaire sur le modèle français. Seule la mejelle, Code civil hanéfite, avait maintenu son influence dans l’Empire, à l’exception de l’Egypte de Muhammad Ali. Les successeurs de ce dernier ont même adopté en 1875, puis en 1883, des tribunaux mixtes et nationaux, ainsi que des codes, rédigés sur le modèle français.

8La sharî’a perdit ainsi son emprise sur les pays qui dépendaient de l’Empire ottoman, sauf en ce qui concerne les statuts personnels. En Arabie Saoudite, au Yémen et en Afghanistan, la sharî’a s’imposait en tous domaines jusqu’à une époque récente, où elle commença à subir l’influence du droit européen. L’unité culturelle et juridique des pays musulmans s’est rompue, de même que le lien entre les générations, qui ont fini par perdre l’héritage juridique de l’islam. Plusieurs facteurs ont favorisé ce reflux de la sharî’a. Il faut rappeler d’abord l’affaiblissement de l’Empire ottoman, contraint d’adopter des lois européennes, et de subir la généralisation du système des Capitulations. D’autre part, les minorités confessionnelles sont sorties du système de la sharî’a, qui pourtant considérait leurs droits communautaires comme sacrés dans le cadre du système du millet. La colonisation ensuite, a permis aux pays occupants d’imposer leurs lois et leurs modes d’organisation sociale. Avec la diffusion de la codification napoléonienne, des réformateurs ont cru que le progrès pouvait venir de l’emprunt à l’Europe et la plupart d’entre eux se sont imprégnés de cette culture européenne qui les éblouissait, à l’image de Réchid Pacha et de Medhat Pacha en Turquie ou de Nubar Pacha en Egypte. Mais, au lieu de réformer les institutions islamiques, ils les ont remplacées par leurs homologues européennes. Ils feignaient ainsi d’ignorer que les lois sont dépourvues d’efficacité lorsqu’elles ne correspondent pas aux valeurs sociales et morales profondément ancrées dans la psychologie des peuples qu’elles gouvernent. Les oulémas enfin, ont négligé de repenser les institutions islamiques qui avaient été figées par l’arrêt de l’ijtihâd.

Le réveil islamique

9En dépit de ces reculs de la civilisation islamique et de la victoire des laïcistes dans les domaines politique et économique, en dépit de la diffusion des valeurs sociales et morales européennes dans les sociétés islamiques, les partisans de la réforme islamique et les milieux éclairés n’ont pas baissé les bras. Au contraire, ils ont continué la lutte en vue de reconquérir leur identité et de restaurer la civilisation islamique. Ils ont découvert des éléments favorables au progrès et à l’effacement du retard accumulé. Ils ont compris qu’ils ne dépasseraient pas la civilisation européenne dans ses productions matérielles et scientifiques, mais qu’ils pouvaient lui résister sur un plan intellectuel. On sait que chaque civilisation se dédouble en deux versants, matériel et spirituel, ce dernier étant constitué par la langue, la culture et l’art. Une nation qui se dépouille de ses caractères culturels et de ses valeurs sociales se condamne à disparaître. Or, la culture islamique étant apte à promouvoir l’essor des peuples musulmans, ceux-ci étaient en mesure de résister à l’agression culturelle de l’Europe et, dans ce domaine, la victoire du laïcisme était résistible. En effet, ces peuples refusaient toujours de se désislamiser et s’accordaient pour revenir au droit, aux institutions et aux valeurs islamiques. L’idée de fusion culturelle fut dépassée par celle d’une restauration du patrimoine islamique dont on devait tirer parti pour promouvoir les valeurs qui convenaient à l’esprit du temps.

10Le réveil islamique universel, qui a produit ses effets depuis la fin du siècle dernier jusqu’à aujourd’hui, s’est cristallisé sur les objectifs de l’élimination de la dépendance, d’une résurgence du patrimoine et du refus du laïcisme. Certains pays musulmans ont pu accéder à l’indépendance politique et se délivrer du colonialisme économique et militaire de l’Europe après la première guerre mondiale, les autres après la seconde. Ces pays se sont mis à reconsidérer leurs institutions à la lumière du patrimoine islamique et des voix se sont élevées pour réclamer le retour à la sharî’a islamique qui régit, rappelons-le, la totalité des activités humaines. La plupart des Etats nouveaux ont réuni des commissions et des congrès pour réfléchir sur les lois qui les gouvernaient depuis l’époque coloniale.

L’application de la sharî’a islamique est une exigence naturelle

  • 3 Cf. ses publications dans la revue irakienne al-Qadâ’ en 1962.
  • 4 Cf. en particulier Les orientations législatives du droit des pays arabes, Le Caire, 1965.

11La pression exercée par les peuples musulmans en général et arabes en particulier, ainsi que par de nombreux intellectuels arabes, pour revenir à l’application de la sharî’a islamique, n’est pas l’expression d’une simple nostalgie, ni d’un quelconque fanatisme. C’est d’abord le désir de reconquérir une identité arabe, car la sharî’a, en tant que croyance, morale et droit, est l’une des composantes principales de la personnalité, et le meilleur moyen de réaliser l’unité culturelle. Elle représente l’héritage culturel de la nation arabe et l’unité, chère au cœur de tous les Arabes, ne peut se réaliser sans elle. Les grands juristes arabes, musulmans et chrétiens, ont orienté l’unification juridique des pays arabes vers l’emprunt à la sharî’a, suivant en cela la voie tracée par le Dr. Sanhoury dans ses différents travaux3 et le Dr. Chafik Chehata dans nombre de ses ouvrages4.

12La loi, en outre, n’est pas un simple “instrument” au service d’une politique de développement, ce n’est pas non plus un simple moyen de régulation, c’est bien plus un miroir dans lequel se réflètent la culture d’une société et ses valeurs sociales, économiques et politiques. La sharî’a, héritage de la nation arabe, peut remplir ce rôle, et une loi est d’autant plus observée qu’elle respecte les valeurs sociales. La loi islamique est celle qui convient le mieux aux pays arabes, où les musulmans représentent une majorité écrasante et sont engagés par l’obligation coranique d’appliquer la sharî’a. Les chrétiens jouissent des mêmes droits et devoirs que les musulmans et de plus, la jurisprudence islamique contient des solutions qui n’ont rien à envier aux acquis les plus récents de la science juridique. Elle peut évoluer dans toutes les situations qui ne sont pas régies par une obligation ou un interdit coraniques, dans la mesure où elle est soumise au principe de temporalité du droit.

La révision des législations dans les pays arabes

13L’un des apports de la renaissance islamique a été la reconnaissance qu’il était nécessaire de revenir à la sharî’a. On en trouve l’écho dans le fait que les Constitutions des pays musulmans, depuis leur accès à l’indépendance, contiennent des textes exigeant qu’il soit tenu compte de la sharî’a islamique dans la législation. En Egypte, les constitutions s’étaient contentées, depuis 1923, d’un texte précisant que l’Islam est la religion de l’Etat, rejetant ainsi le principe de séparation de la religion et de l’Etat. En 1971 a été adopté pour la première fois un texte disposant que les principes de la sharî’a islamique sont une source principale de la législation, puis ce texte a été amendé le 22 mai 1980 par référendum. Le nouveau texte dispose que “les principes de la sharî’a islamique sont la source principale de la législation”. On trouve des textes comparables dans les Constitutions d’autres pays arabes : Koweit (1962), Syrie (1973), Irak (1964), Somalie (1960), Yémen (1964) ; ainsi que dans des pays musulmans non arabes, notamment en Indonésie (1956) et au Pakistan (1973).

14Les efforts des commissions constituées pour cette révision ont débouché sur des projets dont certains ont vu le jour, tandis que d’autres sont encore à l’étude. En Egypte, il y avait eu en 1920 et 1929 des législations organisant le statut personnel sans le lier à l’une ou à l’autre des écoles dominantes de la jurisprudence islamique ; en 1943 et 1946 une législation sur les successions et en 1946, une loi sur les waqfs avaient été adoptées. D’autres exemples pourraient être pris ailleurs, mais dans l’ensemble, ces lois restèrent soumises à la sharî’a et échappèrent pendant la colonisation à l’influence des droits européens, en dehors de quelques exceptions remarquables, Tunisie, Somalie et Turquie. La seule nouveauté était que ces législations s’inspiraient des écoles de fiqh les plus propices à produire des normes en accord avec l’époque.

  • 5 Sur le Code civil égyptien, voir dans ce même ouvrage l’article de W. S. QALLADA.

15En dehors du statut personnel, certains pays arabes ont conservé après l’indépendance, les lois d’origine française qui les gouvernaient, comme ce fut le cas au Liban, en Tunisie, en Algérie et au Maroc ; d’autres s’orientèrent vers une révision de leurs lois et tinrent compte à des degrés variables de la sharî’a islamique comme d’une source parmi d’autres de la législation. Après l’abolition des Capitulations par les accords de Montreux en 1937, l’Egypte forma des commissions de révision. Seul un Code civil vit le jour en 19485, qui fut ensuite adopté en Syrie (1948), en Irak (1951), puis en Libye et au Koweit. Dans l’exposé des motifs du Code civil égyptien, on trouve cette phrase :

“Le projet a introduit un changement important concernant la sharî’a islamique, il en a fait l’une des sources officielles du droit égyptien dont le juge doit tenir compte lorsqu’il ne trouve pas le droit applicable. Les cas où le juge ne trouve pas de texte sont fréquents et il est alors amené à s’inspirer de la sharî’a, surtout lorsqu’on constate que l’on peut trouver peu ou prou l’équivalent des textes du projet dans les normes du droit islamique (...)”.

16On trouve dans le Code civil irakien ce souci de coordonner le droit islamique et les législations occidentales, tout en insistant sur la nécessité de faire revivre le patrimoine juridique islamique pour en faire une source du droit civil arabe. Certains pays arabes ont publié des législations complètement basées sur la sharî’a. C’est le cas du Code civil jordanien de 1976 et des Codes civils du Yémen (1979), du Koweit (1984), de l’Union des Emirats arabes (1985), des lois islamiques publiées au Soudan en 1984. C’est le cas également des amendements constitutionnels égyptiens de 1971 et 1980 (cf. supra), qui s’adressent non au juge, mais aux pouvoirs législatif et exécutif, lesquels sont chargés d’amender les codes en vigueur pour les mettre en accord avec la loi islamique et d’adopter désormais des lois tirées de cette loi, ou tout au moins qui ne la contredisent pas. C’est en application de ce texte constitutionnel que l’Assemblée du peuple en Egypte a formé, le 17 décembre 1978, une commission de codification du Code civil, que j’ai eu l’honneur de présider et dont ont fait partie de nombreux députés, ainsi que l’élite des oulémas de l’Azhar, des professeurs de droit et des magistrats. La commission a pu rendre sa copie et exposer le résultat de ses travaux le 1er juillet 1982 devant l’Assemblée, laquelle a alors chargé, le même jour, une commission législative de préparer un rapport sur cette question. Plusieurs projets décisifs en sont sortis : un Code des transactions civiles de 1136 articles, un Code de la preuve de 171 articles, un Code pénal de 630 articles, un Code commercial de 767 articles, un Code de procédure de 519 articles. Chacun de ces projets était précédé d’un mémoire introductif indiquant pour chaque article les sources correspondantes du droit islamique ainsi que les opinions doctrinales qui s’y rapportaient. Les projets ont par ailleurs conservé une facture moderne, tenant compte de la jurisprudence et de la doctrine juridique égyptiennes, tout en les rédigeant dans le respect des sources islamiques.

Les paradigmes juridiques dans les pays arabes aujourd’hui

17Les changements institutionnels intervenus dans le monde arabe depuis le xixe siècle reflétaient le désir de renouveau dans le respect de la personnalité arabo-musulmane. Dans le domaine politique, le califat islamique a été aboli et ces pays ont institué des régimes de type occidental, socialistes ou libéraux, selon des modalités fort différentes : régimes militaires et civils, dictatoriaux et démocratiques. Dans le domaine économique, les Etats arabes ont relégué les principes islamiques pour importer des institutions, des banques et des sociétés commerciales de type européen et américain. Il en allait de même au plan social où le dualisme sociétal s’est imposé partout. Dans le domaine juridique, les populations arabes ont exigé de leurs gouvernements, avec plus ou moins de vigueur, le retour à la sharî’a islamique. Selon la force des courants qui ont été décrits (laïcistes, fondamentalistes ou modérés), on peut distinguer plusieurs situations :

L’affirmation que la sharî’a islamique est une source principale de la législation

18En se référant à la loi islamique, la plupart des Constitutions postérieures aux indépendances ont utilisé le terme sharî’a islamique tandis que d’autres, comme en Syrie, se référaient au fiqh islamique. Dans les deux cas une même chose(les normes pratiques tirées de la sharî’a) est visée ; mais le terme de shar’îa reste toutefois plus général que celui de fiqh. Ces textes constitutionnels imposent au législateur de se référer, dans les dispositions qu’il adoptera après leur entrée en vigueur, aux principes de la sharî’a islamique, et de choisir, quand il ne peut faire autrement, des normes provenant d’autres sources, à condition qu’elles soient en accord avec la sharî’a. La sanction en est l’inconstitutionnalité des textes non conformes, qui conduit à leur abrogation ou à leur ineffectivité selon les cas. La doctrine et la jurisprudence admettent cependant que ces énoncés constitutionnels n’abrogent pas les législations actuellement en vigueur, fussent-elles en contradiction avec la sharî’a, tant que la constitution n’est pas amendée. En revanche, ils chargent le législateur de réviser ces législations lorsque la constitution aura été promulguée et de les amender en fonction de la loi islamique, ce qui est une responsabilité politique. Telle est l’opinion des juges de la Haute-Cour constitutionnelle en Egypte.

19En fait, les autorités constitutionnelles des pays arabes confrontés à cette question ont estimé que le droit devait prendre la loi islamique comme source. Pour les lois en vigueur avant ces amendements constitutionnels, des commissions ont été réunies pour vérifier leur conformité à la loi islamique. Ces efforts ont abouti et de nombreuses législations ont été adoptées, qui préconisaient de renoncer à l’emprunt aveugle au droit européen et de recourir à la loi islamique, ce recours ayant varié d’un pays à un autre. Il est possible de décrire les différentes modalités de ce recours à la loi islamique, en rappelant toutefois que les législations du statut personnel ne sont en général pas sorties du champ du droit islamique.

Le paradigme islamique

  • 6 Zaydisme : branche yéménite du chiisme.

20Il prévaut en Arabie Saoudite, au Yémen, et depuis peu, au Soudan. En Arabie Saoudite, la jurisprudence hanbalite — c’est-à-dire wahhabite — régit les droits civil, commercial, pénal et fiscal. Elle est devenue la doctrine officielle de l’Etat, se substituant, à partir de 1927, à la jurisprudence hanéfite et au droit ottoman. Toutefois, les changements économiques ont imposé un nouveau régime du commerce terrestre et du commerce maritime, le nizâm tijâri, adopté en 1950 sur le modèle des droits modernes. De même, certaines dispositions du droit islamique ont été codifiées en ce qui concerne notamment le droit fiscal, le droit du travail et le droit social ; dans ces branches, des juridictions spéciales ont été instituées à côté de la juridiction du qâdi. Le Yémen applique la loi islamique en tous domaines. Autrefois le droit ottoman s’y appliquait et à partir de 1911, le droit islamique zaydite6 est devenu le droit officiel. Dernièrement, le Yémen s’est orienté vers la codification de la loi islamique, et des codes civil et pénal ont été adoptés en 1979. Le Soudan s’est également orienté vers l’application de la loi islamique. En 1984, il a adopté un Code civil et un Code pénal, qui ont remplacé le droit anglo-saxon jusque-là prédominant.

Le paradigme européen

  • 7 Codification du droit civil hanéfite, rédigée à Istanbul entre 1869 et 1873.
  • 8 Adoption des Codes suivants : foncier (1926), procédure civile (1933), obligations et contrats (193 (...)
  • 9 Adoption des codes suivants : procédure pénale (1951), procédure civile (1952), commerce (1953), pé (...)

21Il concerne la majorité des pays arabes, Egypte, Syrie, Liban, Jordanie, Tunisie, Algérie, Maroc, Libye, Somalie, Etats du Golfe. Certains ont conservé les lois européennes en vigueur pendant la colonisation (droit français ou Common law), mais tous ont affirmé que c’était la loi islamique qui régissait le statut personnel. Certains pays — Syrie, Liban, Jordanie — appliquaient le droit ottoman qui était, on le sait, dérivé du droit français, à l’exception de la mejellé7 et, une fois indépendants, ils ont adopté des codes européens, principalement français. Le cas le plus significatif est celui de la Syrie qui a adopté en 1949 un Code civil calqué sur celui de l’Egypte, à cette différence près que la sharî’a islamique y est considérée comme une source du droit, en l’absence d’autre texte. La même année, ce pays a adopté des codes pénal, commercial, et en 1950 des codes de commerce maritime et de procédure pénale, enfin en 1953, un Code de procédure civile. La situation est comparable au Liban8 et en Jordanie qui a conservé le droit ottoman avant de lui substituer différents codes9 et d’abroger en 1976 la mejelle ottomane pour la remplacer par un Code civil tiré de la loi islamique.

  • 10 Codes pénal (1937), de procédure pénale (1938), de procédure pénale (1949) ; les Codes de commerce (...)

22Quant à l’Egypte, elle a renoncé à la loi islamique depuis la fin du siècle dernier et, en dépit de l’occupation anglaise, elle a reçu des codes tirés, et même traduits, des codes français : codes mixtes en 1875 et codes nationaux en 1884. Après l’abolition des Capitulations en 1937, l’Egypte a adopté différentes codifications inspirées du droit français10 dont le Code civil de 1949, qui a aussi intégré des règles empruntées à d’autres législations européennes ainsi qu’à la Loi islamique.

  • 11 En Jordanie (1976), au Yémen (1979), au Koweit (1980), dans les Emirats arabes unis (1985).

23Les pays du Machreq arabe et la Libye se sont ensuite orientés vers un emprunt global à la sharî’a islamique et ont préparé des projets de codes, en tous domaines comme en Libye, ou en droit civil seulement dans un certain nombre de pays11 Rappelons que l’Egypte a préparé des projets, débattus à l’Assemblée du peuple, mais qui ne sont pas encore sortis de sa commission législative.

Le métissage du fiqh et du droit européen

24Le principal exemple en est le Code civil irakien. Au début du Mandat britannique, l’Irak avait abandonné le droit ottoman — qu’il appliquait lorsqu’il était partie intégrante de l’Empire ottoman — pour le droit anglo-saxon ; à l’exception toutefois de la mejelle. Une fois indépendant, il a amendé ce nouveau droit en empruntant à de nombreux droits européens dans les domaines pénal, de procédure pénale et civile et de commerce. Un Code civil a remplacé d’autre part la mejelle en 1951. Il s’agissait d’un mixte de droit ottoman, de droit civil irakien et de droit civil égyptien, qui opérait une synthèse entre les pensées juridiques islamique et européenne et faisait clairement apparaître l’importance des convergences et des divergences entre les deux. Il y eut donc — pour le droit civil — deux périodes codificatrices : au cours de la première, les codificateurs avaient donné la préférence à la loi islamique (codifiée par la mejelle), au cours de la seconde, ils optèrent pour ce qui leur paraissait le plus apte à traduire les besoins de l’époque. Cela a permis de découvrir l’étendue des affinités entre la jurisprudence islamique et la science juridique européenne moderne ; de même que l’origine des déficiences et des lacunes sur lesquelles il faudrait réfléchir à l’avenir, en encourageant l’étude du fiqh islamique. Les anciens jurisconsultes avaient ainsi négligé des questions de droit telles que la stipulation pour autrui, l’action paulienne, les cessions de créance, le gage ou l’assurance. Inversement, ils avaient innové dans des questions comme la théorie de la nullité des contrats, le transfert de dette, la théorie de l’abus de droits ou celle des cas de force majeure.

Prospective : la voie vers l’application de la shari’a islamique

25Il faut bien constater le tarissement de la jurisprudence islamique depuis la fin du ive siècle de l’Hégire. D’un autre côté, du fait que le droit européen s’est appliqué pendant près d’un siècle dans les pays arabes, les juristes se sont éloignés de la culture juridique de l’islam. Ils n’en ont qu’une connaissance superficielle, négligeant de s’intéresser aux ouvrages fondamentaux du fiqh, comme à ses sources. L’expérience lancée par un certain nombre de pays arabes et musulmans, lorsqu’ils ont ouvert des instituts pour étudier simultanément les deux cultures juridiques, n’a guère produit les résultats escomptés. L’exemple le plus significatif de cette situation est celui de la Faculté de sharî’a et de droit de l’Université Al-Azhar qui a formé à partir de 1961 une génération d’étudiants à l’étude du fiqh islamique à la lumière du droit comparé.

  • 12 SANHOURY ‘Abd al-Razzâq, “Le droit civil arabe” (Al-qânûn al-madani al-’arabi), Revue de la justice (...)

26Pourtant, il n’est pas impossible de poser des jalons et je crois que l’on pourrait s’inspirer de la méthode élaborée par Sanhoury12. L’étude du fiqh — compte tenu des textes constitutionnels cités plus haut — a pour but de renouveler les experts de cette discipline, et de la faire évoluer grâce aux nombreux outils islamiques dont nous disposons. En développant cette étude conformément aux exigences de la science juridique islamique, on peut envisager de rendre cette jurisprudence immédiatement applicable en tous domaines et d’en tirer des codifications modernes. C’est là une tâche difficile, mais elle n’est pas hors de portée. Les peuples européens se sont déjà trouvés confrontés à de tels problèmes et ils ont réussi leur renaissance juridique par le droit romain dont ils ont pu extraire des droits latins et germaniques modernes.

  • 13 Fondements du fiqh.

27On ne pourra réaliser cette mission si l’on ne rouvre pas la “porte de l’ijtihâd ” et si l’on ne repense pas le fiqh islamique. Nous devons renoncer au dogmatisme et donner à cette étude un fondement historique. Cette entreprise impose au chercheur une étude minutieuse de l’origine et du développement des règles et des normes islamiques à la lumière de l’environnement social et économique qui prévalait aux différentes étapes de ce développement, avant l’apparition des grandes écoles de jurisprudence, comme depuis. Il ne pourra en effet se contenter de se contenter, comme c’est le cas actuellement, d’une étude du fiqh sur la seule base des traités anciens de ces écoles. Il nous faut promouvoir une méthode d’analyse des usûl al-fiqh13 de façon à nous mettre d’accord sur l’histoire et le rôle de chaque “indice” (dalîl) coranique, en adoptant une méthode comparative, qu’il s’agisse de mettre en relation les enseignements des écoles de jurisprudence islamique ou de comparer cette jurisprudence avec les droits européens et américain modernes. Cette étude peut être confiée à des instituts spécialisés : la Faculté de sharî’a et de droit de l’Université Al-Azhar et les départements de sharî’a des Facultés de droit positif.

28Cela prendra sans aucun doute des dizaines d’années et une question se pose : devons- nous différer l’application des textes constitutionnels qui nous imposent le recours à la loi islamique, le temps que cette étude soit achevée, ou au contraire commencer dès maintenant à appliquer la sharî’a, tout en empruntant aux droits européens modernes ce qui nous fait défaut ; et inciter dans le même temps à étudier en profondeur ce que la sharî’a a laissé de côté ? Comme d’autres chercheurs, je penche pour ma part vers la seconde solution, pour différentes raisons. En particulier parce que les domaines négligés par la jurisprudence islamique sont fort peu nombreux, du moins si nous ne nous bornons pas à telle ou telle école de jurisprudence.

29Cette méthode a fait ses preuves dans le domaine du statut personnel et, comme nous l’avons vu, lors de la codification du droit civil irakien. C’est la voie qu’ont suivie les commissions de codification de la loi islamique instituées à l’Assemblée du peuple en Egypte en ajoutant à la méthode irakienne l’adoption de normes qui n’avaient pas été prises en considération par le fiqh, mais qui sont conformes à son fondement et à ses principes généraux. Le temps pendant lequel le droit européen s’est appliqué à la place de la loi islamique nous impose une application progressive des codes islamiques nouveaux et une période de transition pendant laquelle les juges seront formés à ces codes, tandis que les anciennes institutions d’enseignement du droit seront progressivement liquidées. De même, il y a lieu de différer l’application du droit pénal islamique, tant que la codification des autres branches du droit ne sera pas achevée. Le droit pénal est en effet une clôture qui protège la société et maintient ses valeurs ; c’est comme le toit d’une maison, il ne doit pas être posé avant les murs.

Les obstacles à surmonter

30Malgré ces changements constitutionnels, des voix continuent de s’élever contre le retour à la loi islamique. Les opposants et les sceptiques se partagent entre les laïcistes, ceux qui font preuve de sectarisme, ceux qui se retranchent derrière le confessionnalisme radical ou encore ceux qui craignent d’affronter les forces étrangères contemporaines. Mais ces oppositions peuvent être surmontées, car elles ne résistent pas à une véritable analyse scientifique. Il est possible de dire qu’elles sont essentiellement d’ordre technique et politique.

Les obstacles techniques

  • 14 Opinion discrétionnaire, choix entre plusieurs opinions anciennes.
  • 15 Intérêt public.

31Certains contestent la modernité de la sharî’a, vieille de quatorze siècles : elle serait sclérosée depuis l’abandon de l’interprétation (ijtihâd). Ils ne voient pas ce qui, dans les livres anciens, permettrait aujourd’hui d’organiser les relations sociales et économiques nées de la révolution industrielle et technologique contemporaine. Personne selon eux ne remplirait plus à présent les conditions requises du mujtahid, telles qu’elles ont été fixées par les jurisconsultes musulmans, et nous n’aurions d’autre choix que de recourir aux droits européens modernes. Ces opposants feignent d’ignorer ou ignorent carrément les statuts légaux et les sources de la sharî’a. Or, les lacunes du fiqh n’empêchent pas de tirer de ces sources ce dont nous avons besoin aujourd’hui, car la sharî’a se prête à toute innovation et c’est pourquoi l’on dit qu’elle est valable en tout temps et en tout lieu. Ainsi, en dehors du Coran, de la tradition du prophète, du consensus des savants et du raisonnement analogique, il existe nombre d’autres sources interprétatives, comme l’istihsân14, la coutume ou le maslaha15. C’est sur cette base que nos prédécesseurs ont été en mesure d’affronter le changement social. Il faut à ce propos distinguer deux sortes de normes : les normes certaines ou décisives qui ne souffrent aucune interprétation et celles qui peuvent être interprétées. Ces dernières sont légion et ont fait l’objet d’interprétations successives, comme l’attestent la multiplication des écoles de jurisprudence et les divergences de vue à l’intérieur d’une même école. Ce que nous avançons est corroboré par les travaux des commissions de l’Assemblée du peuple, ainsi que par la codification irakienne du droit civil, dont les résultats n’ont rien à envier à ce que donne le droit moderne.

32Le sectarisme d’école pousse aujourd’hui certains oulémas à préconiser de ne suivre que l’avis dominant de telle école de jurisprudence parmi les quatre grandes écoles du sunnisme et à dénier au gouvernant le droit de sélectionner les opinions les mieux adaptées à l’époque, indépendamment de l’une ou de l’autre de ces écoles. Ils estiment même qu’il n’est pas nécessaire de codifier la loi islamique et que les textes fondamentaux s’imposent d’eux- mêmes au juge. Ils ne veulent rien savoir de la vie moderne et ignorent la loi de l’évolution (sunna al-tatawwur). Or on sait que le gel de l’interprétation a engendré le sectarisme, la stagnation ainsi que l’hétérogénéité du droit applicable dans un même pays, du fait de la diversité des écoles auxquelles les juges étaient affiliés.

  • 16 Coran, IV : 59.

33Le monde musulman a beaucoup souffert de cette situation. Il l’a cependant dépassée depuis la fin du siècle dernier et le début de ce siècle en admettant qu’il est permis de suivre indifféremment l’opinion la mieux à même de réaliser le bien public, comme cela se fait à présent dans tous les pays musulmans qui ont adopté des législations tirées de la sharî’a islamique. Quant au prince, l’opinion qui s’est imposée en pratique parmi les jurisconsultes, surtout depuis l’arrêt de l’ijtihâd, est qu’il a le droit de faire prévaloir l’avis d’une école sur les autres, conformément à la parole de Dieu : “O vous qui croyez, obéissez à Dieu, obéissez au prophète et à ceux qui parmi vous détiennent l’autorité !”16. Ce qui a eu pour effet de lui reconnaître le droit de rendre obligatoires, dans l’intérêt de tous, des choses simplement recommandées voir indifférentes du point de vue de la sharî’a, ou au contraire, de les interdire pour les mêmes raisons. Ce fut la doctrine de l’Empire ottoman et c’est aujourd’hui celle des Etats musulmans. C’est ce qu’énonçait la mejelle :

“Lorsque le sultan décrète qu’il ya a lieu de suivre l’opinion d’un mujtahid sur une question particulière, parce qu’il estime qu’il y va de l’intérêt des gens à ce moment-là, le juge ne peut suivre une autre opinion, et s’il le fait, sa décision ne saurait être exécutoire.”

34Quant aux laïcistes — qui veulent enfermer l’islam dans la mosquée — ils croient que le droit islamique a emprunté au droit romain et qu’il n’a pas d’identité propre. Ils en déduisent qu’il est licite de se référer à cette source qu’est le droit romain, ainsi qu’aux droits qui en sont dérivés, comme le droit français. Au siècle dernier, pendant la colonisation européenne, certains orientalistes ont défendu cette thèse, suivis en cela par des partisans du courant laïciste dans le monde musulman. Cette opinion, comme l’ont montré au contraire d’autres orientalistes, n’est en rien conforme à la vérité historique : le droit romain est en effet l’expression de la volonté de la collectivité, il est produit par la raison humaine et sépare complètement la religion du droit. Cette séparation est considérée comme l’un des fondements les plus importants de la civilisation gréco-romaine et donc de la société européenne actuelle. Le christianisme a consacré ce principe, alors que ce qui est au cœur de la sharî’a, c’est la providence divine, qui se manifeste directement dans le Livre ou indirectement dans la tradition du prophète et les autres sources connexes. La sharî’a est apparue de façon indépendante, le Livre ayant été révélé par Dieu dans sa lettre et dans son esprit. Le prophète n’a pas quitté la péninsule arabe durant toute sa vie, à l’exception de deux courts voyages qu’il fit, l’un dans son enfance, l’autre dans son adolescence. Il ne fut jamais en contact qu’avec des Arabes et c’est pourquoi il n’eut en aucune manière l’occasion de connaître le droit romain. Après la mort du prophète, on ne sait rien de jurisconsultes musulmans qui auraient pu avoir connaissance d’ouvrages de droit romain, à supposer qu’ils aient pratiqué la langue des Byzantins. Les différences entre les sources, les méthodes interprétatives et les structures juridiques des deux droits appuient cette thèse. Enfin, jusqu’au milieu du xixe siecle où les choses ont beaucoup changé, on ne connaît pas de pouvoir politique qui ait été influencé par des droits dérivés du droit romain.

35Certains juristes sont opposés à la réislamisation du droit, sous prétexte qu’elle menacerait un ordre juridique constitué depuis plus d’un siècle. Un ordre ancré dans le milieu arabe et musulman où il a été acclimaté par la doctrine et la jurisprudence au point d’acquérir une identité face aux autres ordres juridiques. Pour ces juristes, il ne faut pas toucher à cet héritage qui, du reste, ne contredit guère les lois islamiques. Ils ajoutent que la réislamisation du droit poserait des problèmes pratiques, tels que l’ébranlement des centres de décision juridique et l’isolement vis à vis d’un monde extérieur avec lequel notre faiblesse nous oblige à composer. Ce discours nous pousse à renoncer aux enseignements du Coran qui nous commandent de respecter la souveraineté de Dieu ; il aboutit à nous faire abdiquer nos valeurs culturelles et nationales, c’est-à-dire à accepter la dépendance à l’égard de l’étranger en tous domaines. Or, réislamiser l’ordre juridique ne revient pas à le détruire, puisque l’on peut en conserver ce qui ne contredit pas la sharî’a. C’est la méthode qu’ont adoptée les commissions de codification de la sharî’a de l’Assemblée du peuple, en conservant la partie saine de cet héritage et en lui donnant une forme qui respecte les sources islamiques.

  • 17 Les hudûd comprennent d’un côté les transgressions suivantes : vol, zîna (relations sexuelles illic (...)

36En réalité, les divergences sont peu nombreuses : notre Code civil actuel ne contient que peu de normes contraires au droit islamique, comme le sont l’intérêt usuraire et les contrats aléatoires. Le droit commercial suit les coutumes commerciales internes et internationales et l’on sait que la coutume est reconnue par la jurisprudence islamique. Il en va de même pour la procédure judiciaire dont on sait que le droit islamique reconnaît qu’elle doit changer avec le temps. Enfin le droit pénal positif qualifie les crimes, délits et contraventions et les assortit de sanctions adéquates tout en affirmant la non-rétroactivité des lois. Quant au droit pénal islamique, il distingue entre les hudûd17, prévus par le Coran et la tradition du prophète, et les ta’zîrât, qui sont les sanctions laissées à la discrétion de l’autorité politique et du juge. Dans cette seconde catégorie entrent les qualifications et les châtiments non compris dans les hudûd. Ce droit pénal du prince est soumis à la loi du temps et c’est pourquoi le droit pénal actuel n’est pas en conflit avec le droit islamique. La commission de l’Assemblée du peuple l’a donc utilisé, en le mettant en conformité avec les sources du droit islamique. Il n’y a pas non plus de conflit en ce qui concerne les crimes d’homicide et de brigandage ; en revanche, pour ce qui est du vol et des autres crimes (hudûd), le droit islamique est plus proche de notre vie et de nos valeurs et il est donc naturel que nous ayons intégré ces dispositions dérogatoires à ce qui a été dit. En réalité, le droit pénal islamique est une clôture qui protège la société islamique et il ne pourra s’appliquer avant que la société ne se soit complètement islamisée.

  • 18 Revue de la justice irakienne, ibid., 1962, p. 129 et ss.

37Quant au fait de conserver les lois existantes sous prétexte qu’elles ne contredisent pas le droit islamique, cela continuerait de nous lier à la culture juridique étrangère : leurs ouvrages, leur jurisprudence sont nos références et nous sommes conduits à nous diluer dans les peuples auxquels nous empruntons. En nous laissant guider par Al-Shâfi’i, Al-Kasani et d’autres encore, nous assurons, sans aucun doute, la continuité entre les générations ; tandis qu’en nous appuyant sur ce qu’ont écrit Planiol, Capitan et autres auteurs, nous coupons ce lien et nous demeurons dans une dépendance intellectuelle vis-à- vis de la France. Il est curieux que l’on cherche à défendre le patrimoine juridique national de chaque pays arabe, à un moment où grossissent les forces qui militent pour le nationalisme arabe et même en vue de l’unité islamique. Comment réaliser cette unité si l’on n’unifie pas le droit et comment réaliser l’unité juridique si chaque pays veut maintenir le pluralisme constitutif de son droit, partagé entre la sharî’a et ce qui a été emprunté aux droits romain, anglo-saxon ou soviétique ? Comme l’ont déjà fait observer tous ceux qui se sont adonnés à l’étude de cette question, musulmans ou chrétiens, seule la sharî’a peut remplir cette fonction d’unification du droit arabe ou du droit islamique. Qu’il me suffise de rappeler à ce propos les prises de position du Pr. Sanhoury, maître de plusieurs générations de juristes, en faveur du droit civil arabe unifié18 :

“Le droit nouveau, qui s’inspirera de la jurisprudence islamique, doit être fidèle à cette dernière, dans sa logique, dans sa mise en forme et dans son élaboration méthodologique, et ne pas figurer comme une pâle copie des lois occidentales. Si nous nous contentons de copier ces lois sous prétexte qu’elles seraient le point d’aboutissement du fiqh islamique, nous n’aurons rien fait. Et dans ce cas il ne servirait plus de rien d’étudier le fiqh. Je dis cela car j’ai observé que certains spécialistes de cette question se contentent de transcrire dans le langage du droit positif des normes islamiques sans se soucier des techniques de production du droit islamique et, après une étude superficielle, en arrivent à considérer que les textes de droit occidental étaient contenus dans la sharî’a islamique. Un tel travail est scientifiquement pauvre et n’est pas d’une grande utilité.”

38Quant aux difficultés internationales qui résulteraient d’une réislamisation du droit, nous ne nions pas qu’elles existent, surtout à une époque où les Etats ont atteint entre eux un degré d’interdépendance encore jamais vu. En laissant de côté pour le moment l’aspect politique de cette question, il est possible d’affirmer que les obstacles d’ordre technique sont faciles à vaincre. Le monde contemporain est partagé entre plusieurs grands ordres juridiques qui peuvent coexister. La preuve en est que le droit islamique qui régit le statut personnel des musulmans dans le monde musulman et en dehors de lui, a su cohabiter avec les autres droits en dépit de différences de fond concernant des questions comme le divorce, la polygamie ou l’héritage. C’est ainsi que les Etats modernes se sont soumis à un ensemble de normes contenues dans le droit international public comme dans le droit international privé.

Les obstacles politiques

La question des non musulmans

39Certains redoutent les conséquences d’une réislamisation du droit en raison du nombre non négligeable des non musulmans, chrétiens et juifs, qui vivent dans le monde musulman. Ils se fondent en cela sur les dissensions confessionnelles qui se sont parfois produites dans le passé et qui ont toujours lieu, comme on peut le voir à présent au Soudan.

  • 19 Lâ ikrâha fî-l-dîn, Coran, II-256.

40Cette crainte injustifiée vient de ceux qui ignorent ou font semblant d’ignorer le statut légal des non musulmans, et ce en vue d’autres desseins. L’islam est venu pour compléter, et non pour détruire les religions révélées antérieurement. Aussi a-t-il affirmé la liberté religieuse des “gens du Livre” et les oulémas leur ont même reconnu le droit de gérer leurs affaires, lorsqu’elles dépendaient de leur religion, conformément aux enseignements de cette religion, fussent-ils en contradiction avec le droit islamique ; c’est le cas notamment du droit de la famille et des pratiques alimentaires (consommation de boissons fermentées ou de viande de porc). Ils appliquaient ainsi la norme coranique : “Pas de contrainte en religion19. Ce principe a toujours été respecté, depuis l’instauration de l’Etat islamique jusqu’à aujourd’hui.

41D’un autre côté, l’islam a traité également, en droits et en devoirs, les musulmans et les gens du Livre résidant en terre d’islam — les dhimmis — en vertu de la parole avérée du prophète : “Ils ont droit à ce à quoi nous avons droit et sont contraints à ce à quoi nous sommes contraints”, principe non démenti jusqu’à aujourd’hui, si l’on excepte quelques opinions isolées de jurisconsultes et, à différentes époques, des événements dus à des causes extérieures, qui affectaient également les relations entre les musulmans eux-mêmes. Ce traitement égalitaire s’appliquait aux droits politiques, notamment aux conditions d’accès à différentes fonctions politiques, comme le vizirat. Le fait est que les jurisconsultes musulmans ont distingué parmi les vizirs entre ceux qui pouvaient décider dans toutes les affaires publiques et ceux qui n’étaient investis que d’une délégation. Les premiers disposaient de compétences califales et c’est pourquoi ils devaient être musulmans. Quant aux seconds ils agissaient en vertu d’un mandat et il n’était pas nécessaire qu’ls fussent musulmans. Aujourd’hui, dans la mesure où les ministres sont responsables devant le chef de l’Etat, le Conseil des ministres et le Parlement, ils peuvent être considérés comme des ministres délégués. C’est pourquoi des non musulmans peuvent accéder à de telles fonctions. D’autre part, les non musulmans parmi les gens du Livre sont autorisés aujourd’hui à élire le président de.la République et les députés, ainsi qu’à se faire élire au Parlement et cela, en accord avec la sharî’a islamique, qui considère que l’ordre politique est soumis au principe de l’interprétation de la loi (ijtihâd).

42L’égalité concerne ensuite les libertés publiques, c’est-à-dire les droits individuels institués en vue de protéger la personne dans son intégrité, sa croyance religieuse, sa liberté et ses biens. Cela vaut pour la liberté de circuler et de résider sur le territoire de l’Etat — à l’exception des lieux saints de l’islam — et pour le droit d’être protégé contre toute agression, détention ou condamnation arbitraire. Des divergences sont apparues entre les oulémas sur l’application de ce principe au droit pénal. L’esprit de l’islam et les conditions de l’époque exigent cependant un traitement égalitaire ; c’est ainsi que pour les Hanéfites le meurtre d’un musulman par un non musulman implique le talion et que le prix du sang est équivalent pour les deux. De même les hudûd s’appliquent également, à l’exception de la sanction prévue dans le cas d’absorption de boissons fermentées. Enfin la liberté religieuse est garantie aux non musulmans qui ont conservé leurs églises et lieux de culte existant avant la conquête islamique, et ils peuvent en édifier de nouveaux, à condition d’y être autorisés par le pouvoir politique. Il en va de même pour les pratiques cultuelles tant qu’elles ne troublent pas l’ordre public. A cela s’ajoutent les libertés d’opinion, de réunion et d’enseignement et l’accès aux services publics de l’Etat, notamment en ce qui concerne la solidarité sociale, dont ils bénéficient comme les musulmans. L’histoire montre que jamais aucune porte d’accès aux fonctions publiques et privées ne leur fut fermée.

43Le droit privé consacre lui aussi l’égalité entre dhimmis et musulmans, qu’il s’agisse du droit de la famille ou de droits économiques comme le droit de propriété, et reconnaît aux dhimmis le droit de pratiquer certaines choses interdites aux musulmans, notamment la consommation d’alcool et de viande de porc.

  • 20 Impôt de capitation exigé des non musulmans par le droit islamique classique.

44Mais l’égalité concerne aussi les devoirs, lesquels ne peuvent excéder pour les dhimmis ceux des musulmans. Des controverses ont eu lieu à propos de la jizya20 : cette taxe tombe lorsque le dhimmi entre à l’armée, de nombreux faits de l’histoire islamique l’attestent. Aujourd’hui où le service militaire est obligatoire, il n’y a pas de discrimination et la jizya n’a pas de raison d’être.

  • 21 Coran, IV-49 (sourate Al-ma’ida).
  • 22 Idem, IV-45.

45Un autre débat porte sur l’application de la justice aux non musulmans. Selon les sources classiques, les non musulmans sont soumis au juge de droit commun, en application du verset : “Juge entre eux selon ce que Dieu a révélé”21. Ils sont donc soumis à la sharî’a, sauf pour ce qui concerne leur religion, en vertu du verset : “Les injustes sont ceux qui ne jugent pas les hommes selon ce que Dieu a révélé”22. Dans le monde contemporain deux problèmes se posent pourtant, à propos du témoignage d’un non musulman contre un musulman et de l’accès à la fonction de juge. Le principe qui prévaut pour les jurisconsultes est le suivant : “Pas d’autorité d’un non musulman sur un musulman”. Ce qui, selon eux, autorise le témoignage d’un musulman contre un non musulman. En revanche, le témoignage d’un non musulman contre un musulman n’est recevable que dans le cas du testament produit au cours d’un voyage, car il est justifié par la nécessité. Certains auteurs contemporains admettent en outre le témoignage du non musulman dans les questions autres que le statut personnel ; en effet, il s’agit de découvrir la vérité et la sincérité du témoignage, lorsqu’elle est avérée, est la chose la mieux partagée. Du moment, disent-ils, que les musulmans sont autorisés à traiter avec les non musulmans, on ne voit pas pourquoi le témoignage ne serait pas reçu dans ce cas, si aucun texte certain ne l’interdit. La pratique en Egypte comme dans d’autres pays musulmans va dans ce sens alors que certains pays comme l’Arabie Saoudite suivent l’avis des jurisconsultes anciens. Quant aux fonctions judiciaires, elles sont accessibles aujourd’hui en Egypte aux non musulmans comme aux musulmans conformément à la position adoptée par la commission de codification de l’Assemblée du peuple.

46Les chrétiens, qui représentent la majorité des minorités non musulmanes, obéissent comme l’on sait au principe : “Rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu”, en vertu duquel les affaires de ce monde sont laissées à la compétence de l’Etat. Cette situation a prévalu en Europe jusqu’au moyen-âge où l’Eglise a revendiqué des pouvoirs temporels et s’est impliquée dans les affaires du monde. Puis la Révolution française a réinstauré la séparation de l’Eglise et du monde.

47Il est résulté de cette séparation que le christianisme n’a pas organisé la vie des gens, ni au plan politique, ni aux plans juridique et économique. C’est pourquoi le monde chrétien est gouverné par une variété de normes juridiques et économiques, le droit romain s’imposant en Europe occidentale et le droit anglo-saxon en Angleterre, en Amérique et en Australie ; tandis que les Chrétiens de l’Empire ottoman étaient soumis à la sharî’a jusqu’au xixe siècle. Les régimes politiques qui se sont succédé jusqu’à aujourd’hui parmi les peuples chrétiens furent ausi très hétérogènes : on trouve des régimes de pouvoir absolu ou constitutionnels, des gouvernements républicains et monarchiques, des régimes présidentiels et parlementaires. Il en va de même pour les systèmes économiques capitaliste, socialiste ou social-démocrate. Cependant dans la mesure où le droit reflète la culture d’un peuple et où la civilisation islamique a été construite par les musulmans, les juifs et les chrétiens dans le cadre d’une pensée islamique élaborée à partir du Coran et de la sunna, il était naturel que les juristes chrétiens fussent à la tête de ceux qui demandaient le retour à l’application de la sharî’a islamique et que les plus compétents d’entre eux fissent partie des commissions de codification de la sharî’a de l’Assemblée du peuple.

L’application de la sharî’a signifie-t-elle l’instauration d’un gouvernement théocratique ?

48Par cette expression, les laïcistes désignent un gouvernement religieux du type de ceux qui régnaient sur l’Europe au moyen-âge, et qui sont aujourd’hui devenus anachroniques. En réalité, les courants laïcistes font preuve d’une méconnaissance de la façon dont l’islam a traité de la situation des chrétiens au moyen-âge, spécialement en ce qui concerne les catholiques. Pour les chrétiens, le principe est la séparation du spirituel et du temporel et, en s’emparant du pouvoir temporel au moyen-âge, l’Eglise a transgressé ce principe. La Révolution française a remis les choses en place et l’Eglise est revenue à sa place naturelle. Quant à l’islam, il a produit dès l’origine un système rendant impossible la séparation des affaires du monde de celles de la religion, confiant au gouvernant le soin d’organiser ensemble ces deux domaines. Et ceux qui ignoraient les enseignements de l’islam, Dieu les a qualifiés d’injustes, de pervers et d’impies.

  • 23 Recueil de décisions des anciens jurisconsultes romains.

49En outre, les laïcistes se figurent que les interprètes autorisés de la loi en islam jouissent d’un pouvoir spirituel comparable à celui des clercs chrétiens. Or le christianisme, et surtout le catholicisme, a conféré à ces derniers des privilèges et des compétences qui en font une classe à part et fermée, caractérisée par son recrutement, ses ressources ou ses modes vestimentaires. Leur autorité ne venant que de Dieu, ils sont l’ombre de Dieu sur terre et ont un rôle de médiation entre Dieu et l’humanité. Il ne s’agit pas d’une autorité temporelle mais spirituelle, en vertu de quoi ils ont le monopole de l’interprétation des textes sacrés : les hommes ont le devoir de leur obéir sans discuter, car ils sont infaillibles et ne rendent compte qu’à Dieu. En outre ils sont délégués pour recevoir le repentir et pardonner aux pécheurs, ainsi que pour les condamner en les excluant de l’Eglise. Au contraire, on ne trouve rien de tout cela en islam, où est observé le hadîth : “Pas de prêtrise en islam”. Non seulement il n’existe pas une telle classe fermée, mais l’expression “hommes de religion” n’est issue que de la seule Europe chrétienne. Les musulmans emploient quant à eux dans un même sens des expressions comme sharî’a, religion et communauté (milla) pour désigner l’ensemble de ce que Dieu a prescrit à ses créatures en tous domaines. Quant aux interprètes (mujtahidin), ce sont ceux qui se sont consacrés à l’étude des sciences religieuses comme de n’importe quel autre domaine de connaissance. On ne peut donc comparer les hommes de religion chrétiens et les mujtahidin, car l’interprétation n’est pas une qualité héritée, ni réservée à une classe à l’exclusion des autres : elle peut être acquise par n’importe quel individu qui en remplit les conditions. Les interprètes ne jouissent d’aucun privilège ni autorité religieuse et ils ne sont pas des intermédiaires entre Dieu et les hommes ; ils ne pardonnent pas les offenses ni ne reçoivent le repentir. Leur rôle se borne à interpréter et à déduire des normes des différentes souces légales, comme n’importe quel professeur de droit ou juge qui interprète le droit positif. Avant l’arrêt de l’interprétation, leurs avis n’avaient pas de caractère obligatoire et après, le fait que l’on ait déclaré obligatoire de suivre les opinions des premiers jurisconsultes n’a rien changé. C’est là un phénomène connu qui touche le droit à certains stades de son développement lorsque la civilisation dont il émane est atteinte de stagnation. Ce fut le cas pour le droit romain au Vie siècle de l’ère chrétienne, lorsque l’empereur Justinien ordonna de publier les Pandectes23 et de les rendre obligatoires, sous certaines conditions. L’arrêt de l’ijtihâd à la fin du ive siècle de l’Hégire n’a pas empêché l’interprétation de se poursuivre à l’intérieur de chaque école et les gouvernants ont continué d’exercer leur droit de suivre les avis de certains interprètes et de les rendre obligatoires, ainsi que de produire de nouvelles normes pour faire face à l’évolution sociale et économique. Le caractère divin de la sharî’a ne change rien au problème puisqu’elle se borne dans la plupart des cas à poser les principes généraux, laissant aux hommes le soin de les appliquer. La règle (‘ibra) n’est pas dans la source divine du droit, mais dans ceux qui l’appliquent et le commentent. Les interprètes sont-ils ou non une lignée, ou une classe qui représente Dieu sur terre ? Si l’on excepte le chiisme, on ne trouve pas en islam de groupe religieux distinct de la masse des hommes.

50Il reste à déterminer si le pouvoir est ou non théocratique, s’il exige certaines qualités des gouvernants, ou s’il est dévolu à une lignée ou à une classe fermée, élue et représentante de Dieu sur terre et ne rendant compte qu’à lui. Hormis le chiisme, nous constatons que les jurisconsultes sont unanimes pour dire qu’en l’absence de textes circonstanciés, les affaires politiques sont soumises à l’interprétation. C’est pourquoi ils considèrent que la umma désigne le calife, que celui-ci est responsable devant elle comme devant Dieu, et qu’elle peut lui demander des comptes et au besoin le destituer, au même titre que n’importe quel musulman. Que le calife et ses collaborateurs aient des compétences religieuses à côté de leurs pouvoirs politiques ne change rien à l’affaire. Beaucoup de régimes politiques non religieux accordent au chef de l’Etat de telles compétences. C’était le cas pour l’empereur romain et cela continua après l’avènement du christianisme. Il en va de même aujourd’hui pour de nombreux chefs d’Etat — on le voit avec la monarchie anglaise et les démocraties — et personne ne songe à qualifier ces régimes de théocratiques.

51Il n’y a donc pas lieu de craindre l’avènement d’un régime théocratique avec un retour à la loi islamique. Rien à voir avec ce qui se passe à présent en Iran, car le chiisme comporte une part de théocratie. Chez les sunnites en revanche — ils représentent 90 % des musulmans — le pouvoir n’est pas laissé à une classe en particulier. Il n’y a pas davantage lieu de craindre un monopole de la législation et de son interprétation de la part d’une fraction des oulémas, car la promulgation des lois tirées de la sharî’a dépend du pouvoir législatif, c’est à dire du parlement ; tandis que leur commentaire et leur application sont laissés au pouvoir judiciaire. En outre la législation se sépare de la source qui la constitue historiquement, du simple fait de sa promulgation.

La question de l’unité des musulmans

52Certains prétendent que le retour à la sharî’a ne mettra pas fin à la division qui règne aujourd’hui entre les musulmans, mais qu’il rallumera au contraire le conflit, n’en déplaise aux islamistes qui affirment que les musulmans ne peuvent tirer de force que de leur unité et d’un retour à la loi islamique. Les laïcistes, eux, tirent argument des événements du passé et de la désagrégation de l’unité des musulmans en raison de désaccords doctrinaux, ainsi que des conflits et même des guerres auxquels on assiste aujourd’hui : entre l’Iran et l’Irak, la Libye et le Tchad, entre le Maroc et l’Algérie au sujet du Sahara, entre le Pakistan et le Bengladesh ou entre les Libanais de différentes confessions. Ils affirment qu’une réislamisation permettrait aux extrémistes de s’emparer des rênes du pouvoir.

53Il est vrai que le monde musulman s’est divisé après la grande discorde qui a résulté du meurtre d’Othman. En dépit de ses causes politiques, dont la plus importante fut la compétition pour le pouvoir, le conflit s’est enraciné dans les esprits et a pris le plus souvent une tournure religieuse. Chaque groupe ou communauté s’est employé à faire connaître ses positions et à regrouper autour de lui ses partisans et aucun ne s’est gêné pour excommunier ses adversaires ni, dans certains cas, pour les vaincre par la force. La controverse — qui est allée jusqu’à la guerre — s’est intensifiée à la fin du Ier siècle et au début du IIe siècle de l’Hégire autour de quelques idées : la foi, l’excommunication, le reniement, l’anathème. Puis elle s’est développée autour des fondements de la loi, allant jusqu’à s’envenimer sur la question du dogme lui-même. Il devint dès lors impossible d’unifier le discours des musulmans, en dehors des ensembles que des Etats islamiques forts étaient parvenus à constituer. Les fractions les plus célèbres et les plus influentes ont été les kharidjites, les chiites et les sunnites. La première est numériquement insignifiante ; quant aux chiites, ils représentent 10 % des musulmans et les sunnites sont de loin les plus nombreux.

54Les kharidjites ont été les premiers dissidents. Ils sont sortis du consensus des musulmans au milieu du Ier siècle de l’Hégire, à l’issue de la guerre entre Ali et Mo’awiyya. On peut résumer leurs opinions de la façon suivante. Le califat revient au plus méritant, qu’il s’agisse ou non d’un arabe. Cette fonction ne peut être appropriée par une famille ou par un clan ; elle est élective et ne peut se transmettre héréditairement. Obéissance est donc due au calife, tant qu’il remplit les conditions de sa charge et qu’il respecte la sharî’a ; sinon, il doit être destitué, au besoin par la force. La foi ne se mesure pas seulement à la conviction, elle concerne aussi les actes : ceux qui professent leur foi tout en transgressant la loi sont déclarés impies, au même titre que ceux qui la nient. Les hadîth qui ne sont pas authentifiés par les traditionnistes ou les deux premiers califes sont rejetés et le consensus n’est pas accepté comme source du droit. Les kharidjites ont ainsi leurs propres traités de jurisprudence, qui varient d’une école à l’autre.

55Se considérant comme les seuls défenseurs loyaux de l’islam, les kharidjites ont invité les croyants à se séparer de la société musulmane, à l’instar du prophète lorsqu’il émigra à Médine. Ils ont déclaré la guerre aux califes ommeyades et abbassides, les taxant de tyrannie. Ils ont déclaré impies tout ceux qui ne partageaient pas leurs vues, interdisant tout commerce avec eux. Pour les mêmes raisons, ils se sont arrogés le droit de dire ce qui était le bien et ce qui était le mal, fût-ce par la violence. Le fait qu’ils aient œuvré au sein de populations bédouines et démunies explique probablement leur intransigeance, leur attachement au sens littéral des textes et leur incapacité à s’adapter au changement social. Par chance, les musulmans ne leur ont pas laissé l’occasion d’instaurer un Etat où ils auraient pu imposer leurs opinions, tandis que les oulémas et la grande majorité des gens rejetaient leur doctrine. Aussi sont-ils restés peu nombreux et leur influence a-t-elle épargné les centres de pouvoir. Ils se sont regroupés en petites communautés comme les Ibadites, dont on retrouve l’influence aujourd’hui dans des régions comme le Hadramaout, Oman, La Mecque, Médine ou certaines zones du Sahara occidental.

56Aujourd’hui, la pensée kharidjite réapparaît dans différents pays islamiques. Certains groupes intellectuels sont persécutés pour cette raison, tandis que d’autres s’abritent derrière cette doctrine pour masquer leurs ambitions politiques et mondaines. Ils trouvent un écho auprès d’une jeunesse issue de milieux défavorisés et incultes qui subit de plein fouet les conséquences sociales et économiques d’une dépendance marquée vis-à-vis de la civilisation occidentale, du fait de la colonisation ou des politiques suivies après les indépendances. Et la doctrine de ces nouveaux kharidjites est grandement dommageable.

57La réislamisation du droit ne saurait signifier, en aucun cas, l’adoption de ces vues, que les oulémas dans leur ensemble condamnent. Ces derniers refusent en effet toute rébellion contre l’autorité politique, prônant au contraire l’exercice du conseil et appelant à la patience. De même ils distinguent entre l’impiété et l’insoumission et ne considèrent comme impie que le fait de nier le dogme ou l’existence d’un texte coranique. Dans de tels cas, la sanction ne peut venir que de l’autorité légitime et non résulter d’une quelconque excommunication. Déclarer que les gouvernants sont sortis de la sharî’a est l’arme favorite de ces nouveaux kharidjites, mais ce faisant, ils heurtent les sentiments des gens.

58Les chiites, qui sont issus également des luttes pour la succession califale, ont eux aussi développé leur propre doctrine connue sous le nom d’imamat. N’ayant pu se mettre d’accord sur la désignation d’un imam, ils se sont séparés et ont essaimé en de nombreuses communautés, qui ont chacune leurs références et leurs ouvrages de jurisprudence. Ils représentent aujourd’hui 10 % des musulmans, pour la plupart duodécimains, près de la moitié se trouvant en Iran, un quart en Inde et au Pakistan et le reste en Irak, en Syrie, au Liban et dans d’autres pays arabes. Ils sont parvenus à établir des Etats islamiques dans le passé et gouvernent aujourd’hui l’Iran depuis la révolution de 1979.

59La question s’est posée de savoir si le retour à la sharî’a signifiait l’unification politique du monde musulman sous la bannière du chiisme, question d’autant plus importante que les dirigeants iraniens ont annoncé après la révolution qu’ils avaient pour objectif de fonder un Etat islamique qui engloberait l’ensemble du monde musulman, selon le principe de l’exportation de la révolution dans le monde musulman. Cette intention s’est confirmée avec la guerre de neuf ans entre l’Iran et l’Irak dont le but était de renverser le gouvernement irakien. La question est d’autant plus importante que pour les chiites, l’organisation du pouvoir politique est au nombre des piliers de la religion : qui s’y oppose est considéré impie et n’a droit à aucune protection, ni sur sa personne ni sur ses biens.

60En réalité, il n’y a pas lieu de s’inquiéter. On sait que la pensée politique islamique repose sur la division du monde en deux parties : le monde de l’islam où le pouvoir est détenu par des musulmans et où la loi islamique s’applique, et le monde extérieur. L’opinion dominante chez les oulémas est que les musulmans forment une seule communauté et doivent vivre sous un même Etat. Mais les jurisconsultes ont admis la pluralité des Etats lorsque les circonstances l’exigeaient, arguant en cela de l’éloignement entre elles des cités musulmanes. L’histoire nous rappelle que les musulmans se sont répartis en trois grands Etats ayant chacun à sa tête un gouverneur qui portait le titre de calife : les Etats abbasside au Machrek, fatimide en Egypte, en Afrique du Nord, au Hedjaz et en Syrie, omeyyade en Andalousie. Les jurisconsultes ont également reconnu la légitimité de petits Etats quasi indépendants, apparus dans les périodes de faiblesse de l’Etat abbasside. Le partage des Etats et du pouvoir politique entre sunnisme et chiisme est donc légitime.

  • 24 Ahl al-hall wa-l-’aqd : les hommes de savoir, d’expérience et d’influence auxquels est adressée la (...)

61Si l’on admet ce principe dans le monde contemporain, le retour à la sharî’a rend-il inéluctable la restauration du califat, aboli en 1924 ? Pour les oulémas sunnites l’organisation du pouvoir politique relève de l’ijtihâd et elle varie donc au gré des circonstances. A l’époque des premiers califes, le califat ressemblait à ce qu’est aujourd’hui le régime républicain. S’il est devenu héréditaire sous les Abbassides et les Omeyyades, il demeurait soumis à la sharî’a et s’apparentait aux monarchies constitutionnelles actuelles. Sous les Ottomans, il était héréditaire, mais éloigné dans son principe de la sharî’a : on peut parler ici de monarchie absolue. Les jurisconsultes n’ont pas établi par ailleurs de règles précises quant à l’organisation du pouvoir ni en ce qui concerne le statut de “ceux qui lient et qui délient”24 ; suivant la terminologie moderne, ces derniers représentent le collège des électeurs. Ils n’ont pas précisé non plus les modalités de leur réunion, ni les conditions d’éligibilité, et se sont opposés sur la notion de shûrâ (consultation). Le dirigeant politique est-il tenu de respecter le résultat de la consultation ou peut-il passer outre en se contentant de demander conseil, cela afin d’éviter la fitna et la guerre civile, au cas où le dirigeant violerait la sharî’a ? Ils n’ont pas davantage prévu sa destitution ni l’engagement de sa responsailité. Quant aux conditions d’accès à la fonction califale, les chiites l’ont réservée à la descendance de Ali, les kharidjites l’ont laissée ouverte et les sunnites l’ont réservée aux Qoraïchites, les plus puissants et les plus prestigieux. Mais on sait que cette condition est devenue obsolète avec le temps et que le pouvoir est revenu aux Omeyyades : les jurisconsultes n’y ont rien trouvé à redire. Aujourd’hui, le critère de la puissance et du prestige ne saurait se mesurer à l’aune de la vertu et du lignage, mais à celle du consentement des électeurs. Quant à la qualité de mujtahid, requise du calife, elle n’a été reconnue qu’aux premiers califes et à un nombre très restreint de califes omeyyades et abbassides. Puis, elle est revenue aux plus compétents des jurisconsultes sans que personne ne s’en offusque.

62Ainsi, dire que le retour à la sharî’a signifierait la restauration du califat ne correspond en rien à la réalité historique. En Islam, l’organisation du pouvoir politique relevait de l’interprétation et donnait lieu à des divergences. On peut distinguer trois étapes : le califat complet des premiers califes, les périodes omeyyade et abbasside où le califat s’est transformé en monarchie héréditaire contrairement aux normes établies par les jurisconsultes, mais en conservant le sens de la fonction ; enfin, l’époque ottomane où le califat a perdu sa forme et son sens islamiques pour devenir un pouvoir royal arbitraire, tout en demeurant reconnu par les oulémas qui le considéraient comme un moindre mal. Ce n’est donc pas s’en prendre à l’islam que d’emprunter aux régimes politiques contemporains tout en respectant les concepts et les objectifs islamiques de l’organisation du pouvoir : la shûrâ, qui impose aux gouvernants de tenir compte de l’avis de ceux que l’on consulte, ou le fait que l’on exige du prince un dévouement égal à la religion et aux affaires de ce monde, à la justice, à la solidarité sociale et à tous les éléments constitutifs de la société musulmane. On trouve dans la Constitution égyptienne de 1971 une application concrète de la synthèse entre la forme européenne et le contenu islamique de cette organisation politique ; de même que dans les projets de codes islamiques préparés par les commissions de codification de la sharî’a islamique de l’Assemblée du peuple et soumis à l’Assemblée en juillet 1982.

Notes

1 Coran, XXXIV-28.

2 Où un Code civil de type français a été adopté en 1934

3 Cf. ses publications dans la revue irakienne al-Qadâ’ en 1962.

4 Cf. en particulier Les orientations législatives du droit des pays arabes, Le Caire, 1965.

5 Sur le Code civil égyptien, voir dans ce même ouvrage l’article de W. S. QALLADA.

6 Zaydisme : branche yéménite du chiisme.

7 Codification du droit civil hanéfite, rédigée à Istanbul entre 1869 et 1873.

8 Adoption des Codes suivants : foncier (1926), procédure civile (1933), obligations et contrats (1934), commerce, pénal (1943), commerce maritime, procédure pénale (1948).

9 Adoption des codes suivants : procédure pénale (1951), procédure civile (1952), commerce (1953), pénal (1960).

10 Codes pénal (1937), de procédure pénale (1938), de procédure pénale (1949) ; les Codes de commerce terrestre et maritime restant ceux adoptés en 1883, sans changement.

11 En Jordanie (1976), au Yémen (1979), au Koweit (1980), dans les Emirats arabes unis (1985).

12 SANHOURY ‘Abd al-Razzâq, “Le droit civil arabe” (Al-qânûn al-madani al-’arabi), Revue de la justice irakienne (Majallat al-qadâ’ al-’iraqiyya ), 1962.

13 Fondements du fiqh.

14 Opinion discrétionnaire, choix entre plusieurs opinions anciennes.

15 Intérêt public.

16 Coran, IV : 59.

17 Les hudûd comprennent d’un côté les transgressions suivantes : vol, zîna (relations sexuelles illicites), accusation calomnieuse de zina, absorption d’alcool et brigandage, sans parler des agressions contre la personne ; de l’autre, les châtiments légaux correspondant à ces transgressions.

18 Revue de la justice irakienne, ibid., 1962, p. 129 et ss.

19 Lâ ikrâha fî-l-dîn, Coran, II-256.

20 Impôt de capitation exigé des non musulmans par le droit islamique classique.

21 Coran, IV-49 (sourate Al-ma’ida).

22 Idem, IV-45.

23 Recueil de décisions des anciens jurisconsultes romains.

24 Ahl al-hall wa-l-’aqd : les hommes de savoir, d’expérience et d’influence auxquels est adressée la consultation (shura).

Auteur

Faculté de droit du Caire Ex-président de l’Assemblée du peuple

© CEDEJ - Égypte/Soudan, 1994

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